Die drei speziellen niedrigen Beweggründe des § 211 II ... - Ja-Aktuell

AUFSATZ
AUFSATZ ZIVILRECHT · GRUNDSTÜCKSSCHENKUNG AN MINDERJÄHRIGE
die Bestellung eines Vorkaufsrechtes an einem zu übertragenden
Miteigentumsanteil nicht zur rechtlichen Nachteiligkeit des
Geschäftes. 53
Bei der Belastung des Grundstücks mit einem Nießbrauch
ist zu unterscheiden: Hat der Nießbraucher über §§ 1042 S. 2,
1047 BGB hinaus auch die Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen
und Erneuerungen sowie die außergewöhnlichen
Grundstückslasten zu tragen und ist der Eigentümer insoweit
also nicht zum Aufwendungs- oder Verwendungsersatz gem.
§§ 1049, 677 ff. BGB verpflichtet, so ist der Erwerb des
Grundstücks rechtlich lediglich vorteilhaft. 54 Verbleiben die genannten
Lasten beim (neuen) Eigentümer, so ist das Geschäft
demgegenüber nachteilig. 55
E. SCHLUSS
Es ist nun die ganze Zeit die Rede davon gewesen, ob und
unter welchen Voraussetzungen die Grundstücksschenkung an
Minderjährige zulässig ist. Zum Schluss soll die Perspektive für
einen Augenblick verändert und folgende Frage gestellt werden:
AUFSATZ STRAFRECHT · NIEDRIGE BEWEGGRÜNDE BEI § 211 II StGB
Professor Dr. Dr. Kristian Kühl, Universität Tübingen *
Die drei speziellen niedrigen Beweggründe des § 211 II StGB
§ 211 II versieht das Mordmerkmal »aus niedrigen Beweggründen«
mit dem Adjektiv »sonst«. Das bedeutet für die davor stehenden
Merkmale »aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus
Habgier«, dass sie als spezielle Ausformungen von niedrigen Beweggründen
zu verstehen sind. Es handelt sich um gesetzliche Beispiele
niedriger Beweggründe. 1 Das bedeutet für die Fallbearbeitung, dass
man sich zuerst diesen speziellen Beweggründen zuwenden muss, bevor
man überlegt, ob ein »sonst« niedriger Beweggrund vorliegt. Weiterhin
bedeutet diese Systematik, dass ein »sonst« niedriger Beweggrund
nicht mehr zu prüfen ist, wenn ein spezieller niedriger
Beweggrund wie etwa die Habgier das Handeln des Täters bestimmt
hat. 2 Man kann auch sagen, dass der »sonst« niedrige Beweggrund
eine »subsidiäre« Generalklausel ist. 3 Das gilt allerdings nur dann,
wenn der Täter nur einen Beweggrund hat, der sowohl als spezieller
niedriger Beweggrund als auch als »sonst« niedriger Beweggrund eingestuft
werden kann. Hat aber z.B. die Ehefrau, die ihren Mann
tötet, sowohl den Beweggrund der Habgier (»frühere Erbschaft«) als
auch einen »sonst« niedrigen Beweggrund (»im Stich lassen des hilfsbedürftigen
Ehemanns, um sich einem jüngeren Liebhaber zuzuwenden«),
so liegen zwei Mordmerkmale vor.
A. MORDLUST
Mordlust liegt vor, wenn das Motiv, das den Täter zur Tötung
eines anderen Menschen bringt, allein in dieser Tötung – dem
Tötungsvorgang und dem Tötungserfolg – besteht. 4 Auf
diese Definition hat sich im Kern – bei sprachlichen Abweichungen
5 – die Strafrechtswissenschaft in Anlehnung an die Rechtsprechung
des BGH inzwischen geeinigt. Sie kann deshalb der
Fallprüfung zugrunde gelegt werden. Diese Fallprüfung kann bei
einschlägigen Sachverhalten in Übungs- und Prüfungsarbeiten
nicht deshalb verweigert werden, weil man verfassungsrechtliche
Bedenken hinsichtlich dieses Mordmerkmals hat; 6 – das Bundesverfassungsgericht
hat seine Bedenken auf die Mordmerkmale der
Heimtücke und der Verdeckungsabsicht konzentriert. 7 In der
Übungsfall-Literatur und in der Praxis sind Mordlust-Mordfälle
selten. 8
566
8-9/2009
Können die Eltern ein Grundstück des Minderjährigen verschenken,
gar an sich selbst? Die Antwort ergibt sich aus
§ 1641 S. 1 56 und 2 BGB: Die Eltern können in Vertretung
des Kindes keine Schenkungen machen. Ausgenommen sind
Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf
den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Eine
Umgehung des § 1641 S. 1 BGB durch Pflegerbestellung scheitert
an §§ 1915, 1804 BGB. 57
53 BayObLG NJW 1998, 3574 (3576).
54 BGH NJW 2005, 415 (417); OLG Dresden MittBayNot 1996, 288 (290); vgl.
auch BayObLGZ 1979, 49 (54 f.); OLG Celle MDR 2001, 931; OLG Köln
RPfleger 1998, 159; ZMR 2004, 189 (191); Erman/Palm (Fn. 31) § 107 Rn. 6;
Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 4; MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 40;
Stürner AcP 173 (1973), 402 (428); Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 24.
55 BGH NJW 1981, 141 (142); BFH NJW-RR 1990, 1035 (1036); Larenz /Wolf
(Fn. 9) § 25 Rn. 26.
56 § 1641 S. 1 BGB ist nach h.M. (MüKo-BGB/Huber 5. Aufl. 2008, § 1641 Rn. 7
m.w.N.) Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB.
57 Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht, 5. Aufl. 2006, § 61 Rn. 12.
Der Wortlaut des Merkmals hat zu dieser Verständigung
und der daraus hervorgehenden Definition beigetragen. Er setzt
mit dem Wortteil ›Mord‹ voraus, was das Merkmal ›Mordlust‹
leisten soll, nämlich zu sagen, wann ein Mord vorliegt. 9 Morde,
die sich aus anderen Mordmerkmalen wie etwa Heimtücke
ergeben, sind ja nicht gemeint. Kein Wunder also, dass sich
die Rechtsprechung zunächst auf den Wortteil ›Lust‹ »warf« 10
und diese mit dem Wort ›Freude‹ persiflierte. Das aber brachte
nicht viel und führte sogar in die Irre, als der BGH diese
›Freude‹ mit dem Adjektiv ›unnatürliche‹ versah. Ganz abgesehen
davon, ob es denn überhaupt eine natürliche Freude an
der Tötung eines anderen Menschen geben kann, 11 legt die
»unnatürliche Freude« 12 eher eine (verminderte) Schuldfähigkeit
nahe, als dass sie ein gesteigertes Tötungsunrecht oder
eine gesteigerte Tötungsschuld ausdrückt. 13
* Der Autor ist Inhaber eines Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie
an der Universität Tübingen.
1 BGHSt 3, 132 (133); Lackner/Kühl StGB, 26. Aufl. 2006, § 211 Rn. 4.
2 Rengier BT II, 10. Aufl. 2009, § 4 Rn. 22a; im Übungsfall Beulke KK I, 4. Aufl.
2008, Fall 8, Rn. 275 u. 280 sowie Hilgendorf Fallsammlung, 5. Aufl. 2008, Fall 5,
S. 25 u. 26.
3 Mitsch JuS 1996, 121 (125).
4 Vgl. Küper BT, 7. Aufl. 2008, S. 237; Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Schroth
BT, 4. Aufl. 2006, S. 65.
5 Wessels/Hettinger BT 1, 2. Aufl. 2008, Rn. 94, sprechen von »Wunsch« statt von
Motiv.
6 So etwa Kargl StraFo 2001, 365 (366): rechtsstaatswidriges Merkmal.
7 BVerfGE 45, 187 ff.
8 Rengier (Fn. 2) § 4 Rn. 11; Eisele BT I, 2008, Rn. 80; zur geringen praktischen
Bedeutung BGHSt 34, 59 (60); für Streichung des Merkmals deshalb Köhne Jura
2009, 100 (102).
9 Zu diesem Tautologie-Einwand näher Kelker Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen
im Strafrecht, 2007, S. 594; Karg StraFo 2001, 365 (366); Schroeder JuS
1984, 272 (277) u. in: Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1, 9. Aufl. 2003, § 2 Rn. 31.
10 So noch heute Köhne Jura 2009, 100 (101 f.); in diese Richtung verstehen das
Mordmerkmal auch Gössel/Dölling BT 1, 2. Aufl. 2004, § 4 Rn. 40.
11 Arzt/Weber/Hilgendorf BT, 2. Aufl. 2009, § 2 Rn. 54; NK/Neumann StGB, 2. Aufl.
2005, § 211 Rn. 8.
12 So BGH NJW 1953, 1440; heute noch Jäger BT, 2. Aufl. 2007, Rn. 28.
13 Vgl. Rüping JZ 1979, 617 (620); Kargl StraFo 2001, 365 (366); Kelker (Fn. 9)
S. 595; Schönke/Schröder/Eser 27. Aufl. 2006, § 211 Rn. 15.

AUFSATZ STRAFRECHT · NIEDRIGE BEWEGGRÜNDE BEI § 211 II StGB
Der BGH hat – wohl auch wegen der Kritik aus der
Strafrechtswissenschaft – seine Linie geändert und sich für eine
»Gefährlichkeitserklärung« der Mordlust, die gemeinhin als
ein Beispiel für die »Verwerflichkeit« des Beweggrundes gilt, 14
entschieden. In Fällen der Mordlust – welche das sind, wird
hier sogleich zu zeigen sein – komme »eine prinzipielle, vom
individuellen Träger gelöste Missachtung fremden Lebens zum
Ausdruck, die das den Mordvorwurf rechtfertigende Gefährlichkeitsurteil
begründet« (BGHSt 34, 59 [61] m. Bspr. Geerds
JR 1986, 519 u. Otto JK 87, StGB § 211/15). An dieser
Richtungsänderung ist zum einen bemerkenswert, dass erst ein
Gefährlichkeitsurteil – auch wenn es empirisch kaum nachprüfbar
sein dürfte, ist es doch plausibel 15 – die Mordlust als
Mordmerkmal »rechtfertigt«. Zum anderen wird mit der »prinzipiellen
… Missachtung fremden Lebens« in den Kern der
Mordlust vorgestoßen. 16
Mit dieser Richtungsänderung ist die obige einleitende Definition
kompatibel. Der BGH ergänzt sie in seiner richtungsändernden
Leitentscheidung – BGHSt 34, 59 ff. 17 – und nennt
die einschlägigen Fallkonstellationen. Eine Ergänzung ohne inhaltliche
Erweiterung liegt darin, dass bei der Tötung aus
Mordlust »der Tod des Opfers als solcher der einzige Zweck
der Tat« sein muss (BGHSt 31, 59 [61]). Die gemeinten Fälle
werden danach – noch abstrakt – als Fälle umschrieben, »bei
denen weder ein in der Person des Opfers oder in der besonderen
Tatsituation liegender Anlass noch ein über den Tötungsakt
hinausgehender Zweck die Tat bestimmt« (BGH a.a.O.;
wörtlich übernommen von BGH NJW 1994, 2629 f.; jetzt
auch BGH NStZ 2007, 522 [523]). Auch mit dieser Formulierung
wird zur näheren Kennzeichnung und engen Auslegung 18
der Mordlust beigetragen. Das wahllos angegriffene Opfer wird
zufällig zum Opfer und ist durch ein anderes Opfer, das auch
ein »Ersatzopfer« sein kann, 19 ersetzbar. 20 Die Missachtung
fremden Lebens ist auch insofern »prinzipiell«, als sie vom
Opfer losgelöst ist. 21 Das Opfer gibt dem Täter keinen konkreten
Anlass 22 zur Tötung.
Das Abstellen auf den fehlenden oder nichtigen Anlass ermöglicht
eine weitere prinzipielle Fundierung der Mordlust.
Sie ist nicht nur verwerflich und gefährlich, sondern sie zeigt
ein Missverhältnis zwischen (nicht vorhandenem oder nichtigem)
Anlass und Mittel schlechthin. 23
Die weitere Konkretisierung der gemeinten Fälle wird häufig
dadurch versucht, dass man verlangt, es müsse dem Täter
darauf ankommen (Absicht?), »das Opfer sterben zu sehen«
(BGHSt 47, 133; krit. Köhne Jura 2009, 100 [101]). 24 Abgesehen
von der zweifelhaften Beschränkung auf die Absicht führt
das nicht viel weiter. Konkreter wird der BGH im sog. »Spaßtötungs-Fall«,
25 in dem die Täter das Opfer »ausschließlich
deswegen getötet« haben sollen, »weil es ihnen Spaß machte,
einem wehrlosen Menschen, der ihnen nichts getan hatte,
schwere Schmerzen zuzufügen und ihn unter ihren Händen
sterben zu lassen« (BGH NJW 1994, 2629 f. [= Kühl
HRR-BT, Nr. 16, S. 36 f.; Fall 16 auch bei Mitsch JuS 1996,
123; Fall 8 bei Otto Jura 2003, 615] m. krit. Anm. Fabricius
StV 1995, 637). Diesem »Spaß am Töten« werden häufig als
gleichwertig an die Seite gestellt: 26
■ (reiner) Mutwille (BGHSt 34, 59 [63])
■ Langeweile/Zeitvertreib/Unterhaltung
■ Angeberei
■ Nervenkitzel
■ Sportliches Vergnügen/sportliches Jagen
■ sexuelle Stimulanz.
In der neueren Rechtsprechung taucht auch die in der älteren
Rechtsprechung dominierende »Freude [»Vergnügen«] an der
Vernichtung des Menschenlebens« (BGH NStZ 2007, 522
[523]) 27 wieder auf. Nicht überraschend in einem Fall, in dem
der Täter »triebhafte oder gefühlsmäßige Regungen« aufwies,
so dass seine Steuerungsfähigkeit i.S.d. § 21 StGB zweifelhaft
war; seine Mordlust soll dies aber »nicht in Frage stellen«
(BGH a.a.O.). Damit befindet sich die neue Entscheidung in
Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung, nach der
die Steuerbarkeit solcher Regungen – anders als bei den sonstigen
niedrigen Beweggründen – nicht gefordert wird, 28 denn
»bei dieser Motivation spielen das Tatunrecht mindernde, auf
Vorgänge außerhalb des Tatgeschehens bezogene triebhafte
oder gefühlsmäßige Regungen keine Rolle« (BGH NJW 1994,
2629 f.), 29 genauer – so könnte man ergänzen –: sie spielen,
auch wenn sie tatsächlich vorhanden sind, für die strafrechtliche
Einordnung als Mordlust keine Rolle.
Von dieser Problematik zu unterscheiden ist die Frage, mit
welchen Arten des Vorsatzes hinsichtlich der Tötung Mordlust
vereinbar ist. Nach fast allgemeiner Meinung ist direkter Tötungsvorsatz
zu verlangen, 30 doch kann man sich »Nervenkitzel«
auch bei Eventual-Tötungsvorsatz vorstellen, z.B. bei
Steinwürfen von einer Brücke auf fahrende Autos. 31 Das bloße
Fehlen eines Tötungsmotivs reicht – wie sich schon aus der
obigen Liste mit Motivbeispielen ergibt – nicht aus. 32 – Eine
Tötung durch Unterlassen kann nicht mit Mordlust begangen
werden. 33
14 Wessels/Hettinger (Fn. 5) Überschrift vor Rn. 92 ff.; ebenso Mitsch JuS 1996, 123;
keine Richtungsänderung will Köhne Jura 2009, 100 (101), erkennen.
15 Otto GK 2, 7. Aufl. 2005, § 4 Rn. 5: »für die Sozietät gefährlich«; MüKo-StGB/
Schneider StGB, 2003, § 211 Rn. 52: »hochgradige Sozialgefährlichkeit; NK/Neumann
(Fn. 11) § 211 Rn. 8: »zutreffend«; »problematisch« aber nach Rüping JZ 1979, 617
(620).
16 Vgl. etwa Kelker (Fn. 9) S. 596 f., die noch die Verweigerung der »Anerkennung als
gleichberechtigte, autonome Subjekte« hinzufügt; ein schwerfassbarer Aspekt; vgl.
auch Heine Tötung aus »niedrigen Beweggründen«, 1988, S. 213: Herabsetzung des
Rechtswerts Leben überhaupt.
17 Sie wird in Lehrbüchern oft als Einführungsbeispiel verwendet; so etwa von Heghmanns
BT, 2009, Rn. 197; Kindhäuser BT I, 3. Aufl. 2007, § 2 Rn. 9: Fall 1;
ausführlicher Eisele (Fn. 8) Rn. 80.
18 Geppert JK 12/05, StGB § 211 Rn. 4b.
19 Vgl. BGH NStZ 1988, 268; Fischer StGB, 56. Aufl. 2009, § 211 Rn. 8.
20 Vgl. Müssig Mord und Totschlag, 2005, S. 263; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 13)
§ 211 Rn. 15; MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 49: »austauschbar«; krit.
Köhne Jura 2009, 100 (102).
21 Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 9.
22 Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 9; Mitsch JuS 1996, 123: Grundlosigkeit; Fischer
(Fn. 18) § 211 Rn. 8: Grund- und Anlasslosigkeit nach Schönke/Schröder/Eser
(Fn. 13) § 211 Rn. 15: kein »sozialer Anlass«.
23 Jakobs NJW 1969, 489 (490); Schroeder JuS 1984, 275 (278).
24 So in Anlehnung an BGHSt 34, 59, etwa Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 9 u. Otto
(Fn. 4) § 4 Rn. 5.
25 Hervorgehoben auch von Heine LdR, 2. Aufl. 1996, S. 1013.
26 Nicht alle von allen, aber mehrere davon etwa von Küper (Fn. 4) S. 237; Lackner/
Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 5; Schroth (Fn. 4) S. 65; Eisele
(Fn. 8) Rn. 80; Wessels/Hettinger (Fn. 5) Rn. 94; Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 9)
§ 2 Rn. 31; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 12) § 211 Rn. 15. – Zahlreiche Beispielfälle,
auch aus der Tageszeitung bei Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 5.
27 Beibehalten auch in der richtungsändernden Entscheidung BGHSt 34, 59 (62), auch
in: BGH NJW 1994, 2629.
28 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4.
29 Krit. Grotendiek/Göbel NStZ 2003, 118 (121): Verstoß gegen Schuldprinzip.
30 Vgl. etwa Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 8; NK/Neumann (Fn. 10) § 211 Rn. 9;
Schönke/Schröder/Eser (Fn. 12) § 211 Rn. 15; Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 19; aus
der Rspr.: BGHSt 47, 128 (133) m. zust. Anm. Otto JZ 2002, 567 (568); krit.
Geilen FS Lackner, 1987, S. 571 (572 f.).
31 Diese Fälle zählt Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 5, auch zur Mordlust; in einer neueren
Entscheidung des LG Oldenburg aus dem Jahre 2009 ist Heimtücke angenommen
worden.
32 Missverständlich BGHSt 47, 128 (133 f.) m. krit. Bspr. Neumann JR 2002, 471
(472) u. Saliger StV 2003, 38 (40); klarstellend Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 8.
33 Rauber Mord durch Unterlassen, 2008, S. 58. – Aus der Übungsfall-Literatur zur
Mordlust vgl.: Kudlich PdW BT II, Fall 9 (BGHSt 34, 59, nachgebildet); Mitsch
JuS 1996, 123: Fall 16 (BGH NJW 1994, 2629, nachgebildet); Otto Jura 1994,
144: Fall 5 (BGHSt 34, 59, nachgebildet).
8-9/2009 567
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B. ZUR BEFRIEDIGUNG DES GESCHLECHTSTRIEBS
»Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs« tötet, wer das Töten
als Mittel zu seiner geschlechtlichen Befriedigung benutzen
will. 34 Prototyp ist der sog. »Lustmörder«, der »schon im
Tötungsakt geschlechtliche Befriedigung sucht« (BGHSt 7, 353
[354]; 19, 101 [105]). Bereits diese Definition und erst recht
der von ihr erfasste Prototyp lösen Abscheu und Ekel aus,
doch ist damit noch nicht die besondere Verwerflichkeit und/
oder Gefährlichkeit des Lustmörders, der dieses Mordmerkmal
erfüllt, begründet. Die Möglichkeit einer solchen Begründung
wird sogar bezweifelt, weil die Befriedigung des Geschlechtstriebs
in der Natur des Menschen liege. Eine u.a. damit begründete
Verfassungsbeschwerde ist aber vom Bundesverfassungsgericht
2007 nicht zur Entscheidung angenommen
worden. 35 Beschwert hatte sich der sog. »Kannibale«, der wegen
Mordes zur Befriedigung des Geschlechtstriebs vom Bundesgerichtshof
in Strafsachen (BGHSt 50, 80) verurteilt worden war.
Diese Entscheidung und der von ihr beurteilte Sachverhalt – auf
Sachverhalt und Entscheidung wird unten noch näher einzugehen
sein – hat das hier zu behandelnde Mordmerkmal aus seinem
»Dornröschenschlaf« erweckt und in die aktuelle Diskussion umstrittener
Mordmerkmale zurückgeholt. Dass das Mordmerkmal
auch unter dem Gesichtspunkt seine Relevanz für die juristische
Ausbildung eher am Rande bzw. im Schatten stand, zeigt seine
Nichtbehandlung in den »Definitionen und Erläuterungen« zum
Strafrecht Besonderer Teil von Küper. 36 Für die Praxis ist die Frage
seiner Verfassungsgemäßheit jetzt entschieden. Dennoch ist es
sinnvoll, auch die Begründung für die verfassungsrechtliche Haltbarkeit
dieses Mordmerkmals als »lebenslang« auslösendes Mordmerkmal
zur Kenntnis zu nehmen, denn sie muss alle (sogleich vorzustellenden)
Fallgruppen, in denen dieses Merkmal erfüllt ist, bei
seiner teleologischen Auslegung »tragen«.
In – freilich nicht expliziter – Anlehnung an Stimmen aus
der Strafrechtswissenschaft, die zur Legitimation dieses Mordmerkmals
auf das Missverhältnis zwischen Mittel, Tötung und
Zweck – zur Befriedigung des Geschlechtstriebs – als »Grundprinzip«
(anstelle oder neben den Prinzipien der Verwerflichkeit
und Gefährlichkeit) abstellen, 37 rekurriert das Bundesverfassungsgericht
auf die »Relation von Zweck und Mittel« (BVerfG
NJW 2009, 1061 [1063]). Damit kann und wird die oben
vorgestellte Begründung der Verfassungsbeschwerde mit der
triebhaften Natur des Menschen »widerlegt«; auch wenn die
Triebausstattung zum Menschen gehört, kann das Recht es
nicht zulassen, dass die Befriedigung des Sexualtriebs sich des
Lebens anderer bedient. Dass die Tötung eines anderen zum
Zwecke dieser Befriedigung sogar eine besondere Verwerflichkeit
bzw. eine gegenüber sonstigen Tötungen anderer eine
erhöhte Strafwürdigkeit aufweist, begründet das Bundesverfassungsgericht
überzeugend mit einem BGH-Zitat, wonach der
»Lustmörder« das Leben eines Menschen der Befriedigung seiner
Geschlechtslust »unterordnet« (BVerfG a.a.O.). Der Bundesgerichtshof
in Strafsachen hat dieses »Unterordnungsargument«
bereits 1963 (BGHSt 19, 101 [105]) als Sicht des
»Gesetzes« ausgegeben und in der »Kannibalen-Entscheidung«
wiederholt (BGHSt 50, 80 [86]).
Dieser Begründung der Verwerflichkeit wird noch eine Gefährlichkeitsbegründung
»nachgeschoben«: »Ferner spricht
eine Tötung aus sexuellen Motiven regelmäßig für eine besondere
Gefährlichkeit des Täters« (BVerfG NJW 2009, 1061
[1063]). Auch diesem empirisch klingenden Argument wird
man – als kriminologischer Laie – eine gewisse Plausibilität
nicht absprechen können. Eine solche Plausibilität sozialwissenschaftlich
nicht exakt zu begründender Zusammenhänge genügt
dem Bundesverfassungsgericht auch sonst bei der verfassungs-
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8-9/2009
rechlichten Legitimation von Strafvorschriften, wie sich jüngst
in der »Inzest-Entscheidung« des Gerichts gezeigt hat (BVerfG
NJW 2008, 1137 [1139]): familien- und sozialschädliche Wirkungen
des Geschwisterinzestes i.S.d. § 173 II StGB seien mit
sozialwissenschaftlichen Methoden nicht ohne weiteres greifbar,
das ändere aber nichts an der »Plausibilität« der Annahme
solcher Wirkungen. Der Unterschied zu der normativen Argumentation
mit der »Unterordnung« des Lebens des Opfers
unter die sexuelle, triebhafte Zweckverfolgung des Täters liegt
darin, dass diese empirisch nicht angreifbar ist; darin mag der
Dogmatiker einen Vorteil sehen, der Kriminologe wird das
wohl anders bewerten, denn ihm sind normative Aussagen
schon wegen ihrer »Gesetztheit« suspekt. So kann man etwa
Kargl verstehen, wenn er die Berücksichtigung empirischer Argumente
der einschlägigen Wissenschaft für die von ihm polemisch
behauptete, etikettierende Degradierung des »Lustmörders«,
der gesinnungsstrafrechtlich behandelt werde, vermisst. 38
Da trifft die normative Einordnung des Mordmerkmals durch
Kelker die Sache schon besser, wenn sie das »Unterordnungs-
Argument« dahin zuspitzt, dass der Täter das Leben des Opfers
für eigene egoistische Zwecke missbrauche. 39 Dass der Täter
außer in das Leben auch noch in die sexuelle Integrität des
Opfers eingreift, 40 ist zwar richtig, rechtfertigt aber eher eine
Idealkonkurrenz der in Frage kommenden Delikte als die Einordnung
als besonders verwerfliches Mordmerkmal.
Der Wortlaut enthält immerhin zwei Hinweise für die Auslegung.
Zum einen ergibt sich aus dem Wort »zur«, dass die Befriedigung
des Geschlechtstriebs nicht erreicht worden sein muss. 41
»Das Gesetz verlangt lediglich ein Handeln mit entsprechender
Zielrichtung, der Zweck muss nur in der Vorstellung des Täters
vorhanden gewesen sein und ihn zu seiner Handlung bestimmt
haben; die Zweckerfüllung ist nicht erforderlich« (BGH NStZ
1982, 464 im Anschluss an OGHSt 2, 337 [339]; bestätigt von
BGHSt 50, 80 [86]). Zum anderen reicht der erstrebte Zweck
der sexuellen Erregung nicht, 42 denn Befriedigung ist mehr als
bloße Erregung. Negativ lässt sich dem Wort »zur« noch entnehmen,
dass Fälle auszuscheiden sind, in denen das Bedürfnis nach
sexueller Befriedigung den Täter erst überkommt, nachdem er
»die maßgeblichen Ursachen für den Tod« des Opfers »gesetzt«
hat (BGH NStZ 2001, 598 [599]). 43 Denn dann wird nur während
des weiteren tödlichen Verlaufs eine sexuelle Befriedigung
gesucht, nicht aber wird die Tötung als Mittel zu dieser Befriedigung
benutzt. Erst recht entfällt das Merkmal »zur«, wenn z.B.
die »Geilheit« beim tödlichen Würgen noch nicht vorhanden
war, sondern »erst nach der Tötung entstanden« ist und den Täter
dann zum Geschlechtsverkehr veranlasst hat (BGH NStZ-RR
2004, 8).
Zu den Fallgruppen, die die Rechtssprechung statt einer
Definition des Merkmals in fast jeder neuen Entscheidung
gebetsmühlenhaft abspielt, obwohl diese sich auch in fast jedem
Kommentar und Lehrbuch finden: Wie einleitend nach der
Definition des Merkmals »Zur Befriedigung des Geschlechts-
34 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4.
35 BVerfG NJW 2009, 1061.
36 Küper (Fn. 4).
37 Schroeder JuS 1984, 275 (277), im Anschluss an Jakobs NJW 1969, 489 (490 f.);
vgl. auch Heine (Fn. 16) S. 214: die soziale »Alltäglichkeit« der Geschlechtsbefriedigung
um den Preis eines Menschenlebens durchsetzen; krit. Köhne Jura 2009, 100
(103).
38 Kargl StraFo 2001, 365 H (367).
39 Kelker (Fn. 9) S. 602.
40 So Müssig (Fn. 20) S. 267.
41 Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 12.
42 Köhne Jura 2009, 100 (103); Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 83.
43 Ebenso Otto Jura 2003, 612 (616); Köhne Jura 2009, 100 (103 f.); Lackner/Kühl
(Fn. 1) § 211 Rn. 4.

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triebs« bereits gesagt, bildet der »Lustmord« die »Kern-Fallgruppe«
(1. Fallgruppe). Beim »Lustmord« findet der Täter
schon im Tötungsakt selbst die geschlechtliche Befriedigung; 44
nach dem beim »Wortlaut« zwischenzeitlich Gesagten reicht
es, wenn er diese Befriedigung dabei erstrebt. Streben nach
sexueller Befriedigung bzw. das Erreichen sexueller Befriedigung
gehen mit der Tötung zeitgleich einher. Entscheidend ist aber,
dass das Töten das Mittel zur (erstrebten) Befriedigung des
Geschlechtstriebs darstellt, also der funktionelle Zusammenhang.
Dieser funktionelle Zusammenhang ist auch dann gegeben,
wenn die (erstrebte) sexuelle Befriedigung zeitlich verschoben
und im Umgang mit der Leiche gesucht wird (2. Fallgruppe).
45 Unter diese Fallgruppe fällt eine Tötung, die der
Täter vornimmt, »um danach das Opfer geschlechtlich zu missbrauchen«
(BGHSt 7, 353 [354]), die auch sog. »Nekrophilie«.
Dabei soll es nach der Rechtsprechung nicht darauf ankommen,
dass der Täter »von vorneherein« aus diesem Grunde
töten will; es soll vielmehr ausreichen, dass er den Tod des
Opfers »noch während der Tat in seinen Willen aufnimmt,
um danach seine geschlechtliche Lust an der Leiche zu befriedigen«
(BGH a.a.O.; übernommen von BGH StV 1982, 14
[15]). Damit wird zusätzlich zum unbedingt erforderlichen
funktionellen Zusammenhang auch noch die zeitliche Übereinstimmung
von Töten und (erstrebte) sexueller Befriedigung
gewahrt. Dass das sexuelle Tatobjekt in der 1. Fallgruppe ein
noch lebender Mensch, in der 2. Fallgruppe aber schon eine
Leiche ist, macht bei funktionellem und zeitlichem Zusammenhang
keinen wesentlichen Unterschied aus; außerdem bleibt es
bei ein und demselben Opfer in freilich unterschiedlicher
»Qualität« als Mensch und Leiche.
In der 3. Fallgruppe, die – weil sie als letzte von der
Rechtsprechung gebildet wurde – auch als 4. Fallgruppe bezeichnet
wird, 46 ist der zeitliche Zusammenhang »gelockert«,
der entscheidende funktionelle Zusammenhang aber gegeben. 47
Die Fallgruppe wird bisher ausschließlich vom bereits mehrfach
angesprochenen »Kannibalen-Fall« (BGHSt 50, 80) gebildet.
Der sog. »Kannibale« hat nicht die Tötung des Opfers selbst
zur geschlechtlichen Befriedigung benutzt, er hat sich auch
nicht an der Leiche vergangen, sondern er hat sich beim
Betrachten des Videos, das er von der Tötung und »Schlachtung«
des zum Teil auch noch verzehrten Opfers angefertigt
hatte, wie geplant selbst befriedigt. Dieses zeitliche Auseinanderfallen
von Tötung und (erstrebter) sexueller Befriedigung
ändert jedoch nichts an dem erforderlichen funktionellen Zusammenhang.
Denn die Tötung des Opfers war »notwendig«,
um auf die geschilderte Weise sexuelle Befriedigung erlangen
zu können. 48 Auch als Gegenstand einer Videoaufnahme war
der Getötete selbst das »Bezugsobjekt der Sinneslust« des Täters
(BGHSt 50, 80 [86]); es besteht also »Personalidentität« zwischen
dem Opfer der Tötung und dem Objekt der sexuellen
Befriedigung. 49 Ein Festhalten am körperlichen Näheverhältnis
zur Leiche 50 ist ebenso wenig zu verlangen wie ein räumlicher
Zusammenhang. 51 Die Ersteckung der 3. Fallgruppe auf die
mediale Betrachtung des sexuell stimulierenden Tötungsvorgangs
ist keine gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßende
Ausdehnung des Bereiches des Strafbaren, 52 sondern eine konsequente
Fortentwicklung der bisherigen Fallgruppen des Lustmordes
und der Leichenschänderei. 53 Die Entscheidung ist
deshalb auch in der Lehrbuch-Literatur überwiegend auf Zustimmung
gestoßen 54 und vom Bundesverfassungsgericht bestätigt
worden (BVerfG NJW 2009, 1061 [1064]).
Die vor der »Kannibalen«-Entscheidung des BGH aus dem
Jahre 2005 sog. 3. Fallgruppe des Merkmals »zur Befriedigung
des Geschlechtstriebs« wird hier als 4. Fallgruppe behandelt,
weil sie sich nicht nahtlos in die Fallgruppen 1-3 einordnen
lässt. Es geht konkret um Fallgestaltungen, bei denen
der Vergewaltiger den Tod des Opfers – so die Rechtsprechung
–, »billigend in Kauf nimmt« (BGHSt 19, 101 [105];
BGH StV 1992, 259); man würde – um das missverständliche
»Billigen« zu vermeiden – besser sagen: sich mit dem Tod des
Opfers abfindet. 55
Die Schwierigkeiten, diese dolus-eventualis Fälle in das
Mordmerkmal einzuordnen, rühren daher, dass der funktionelle
Zusammenhang zwischen dem Töten und der erstrebten sexuellen
Befriedigung lockerer erscheint, 56 weil es dem Täter auf
den Tod des Opfers nicht unbedingt ankommt und er auch
nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom
Tod des Opfers als Folge seines Handelns – z.B. des Würgens
(BGHSt 19, 101 ff.; BGH StV 1992, 259 = Fall 9 bei Otto
Jura 1994, 141 [144]) – ausgeht. Aber Absicht und Wissentlichkeit
als Formen des auch sog. direkten Vorsatzes 57 werden
weder für den Totschlag noch für den Mord »zur Befriedigung
des Geschlechtstriebs« vom »Gesetz« gefordert. Insoweit hat der
BGH recht, wenn er feststellt, dass der »Wortlaut der Vorschrift
… nicht zu solcher Einschränkung« zwingt (BGHSt 19,
101 [105]).
Die weitere Behauptung des BGH, »der Zweck« der Vorschrift
stehe der Ausgliederung solcher Fälle »entgegen«, erfordert
größeren Begründungsaufwand als das Wortlaut-Argument.
Im Ansatz überzeugend stellt der BGH auf den Grund
der Verwerflichkeit des Mordmerkmals ab, den er – wie bereits
oben zitiert – darin sieht, dass »der Täter das Leben eines
Menschen der Befriedigung seiner Geschlechtslust unterordnet«
(BGHSt 19, 101 [105]; zust. aufgegriffen von BGHSt 50, 80
[86] und von BVerfG NJW 2009, 1061 [1063]). Die Subsumtion
der Fallgruppe 4 unter diesen »Zweck« der Vorschrift
bleibt der BGH allerdings schuldig. Versucht man dies nachzuholen,
so kann man zunächst sagen, dass der Täter – konkret:
der Gewalt gegen das Opfer seiner sexuellen Begierde Anwendende
– das Ziel der sexuellen Befriedigung anstrebt; insoweit
unterscheidet er sich nicht vom »Lustmörder«, »Leichenschänder«
und »Videobetrachter«. Fraglich ist nur, ob er wie diese
das Töten als Mittel zur Erreichung dieses Ziels einsetzt, obwohl
er dieses nicht direkt-vorsätzlich (absichtlich oder wissentlich)
vornimmt. Aber auch demjenigen, der sich mit dem als
möglicherweise eintretend erkannten Tod des Opfers seiner
sexuellen Begierde abfindet, ist bewusst, dass er das Leben des
Opfers als Mittel für seine egoistischen sexuellen Ziele benutzt
und also dessen Leben der (erstrebten) eigenen Befriedigung
unterordnet. Wer erkennt, dass das Opfer seiner sexuellen Begierden
durch die dabei angewendete Gewalt den Tod finden
kann, »stellt« die Befriedigung seines Geschlechtstriebs »über
alles«, auch über ein Menschenleben. Solch rücksichtsloses
44 Köhne Jura 2009, 100 (102): »am eindeutigsten«.
45 Köhne Jura 2009, 100 (102): »berechtigt«.
46 So etwa von Geppert JK 12/05, StGB § 211 Rn. 46a.
47 Das BVerfG NJW 2009, 1061 (1064), spricht vom gegebenen »unmittelbarem
Zusammenhang«.
48 Momsen/Jung ZIS 2007, 162 (163).
49 Kudlich JR 2005, 342 (344).
50 So aber Schiemann NJW 2005, 2350.
51 Ebenso abl. Kudlich JR 2005, 342 (345) u. Momsen/Jung ZIS 2007, 162 (163).
52 So aber Kreuzer MschrKrim 2005, 412 (422).
53 So Kudlich JR 2005, 342 (343); abl. Köhne Jura 2009, 100 (103).
54 Vgl. etwa Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 10) § 2 Rn. 55; Eisele (Fn. 8) Rn. 82; Heghmanns
(Fn. 16) Rn. 198; Kindhäuser (Fn. 14) § 2 Rn. 12; Wessels/Hettinger (Fn. 5)
Rn. 94 a.
55 Vgl. Kühl AT, 6. Aufl. 2008, § 5 Rn. 85.
56 Zweifel bei Geppert JK 12/05, StGB § 211 Rn. 46a.
57 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 15 Rn. 20 (21).
8-9/2009 569
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Vorgehen kann man als besonders verwerflich, den Täter als
besonders gefährlich bezeichnen; das Missverhältnis zwischen
Mittel und Zweck ist auch in diesen Fällen gegeben. 58
Weitere Voraussetzung des Merkmals »zur Befriedigung des
Geschlechtstriebs« ist die Identität der getöteten Person mit
dem Opfer der sexuellen Begierde. Die Tötung eines Begleiters
oder Beschützers dieses Opfers reicht deshalb nicht. 59 Zwar
kommt hier jemand aufgrund einer sexuell motivierten Handlung
zu Tode, aber die sexuelle Befriedigung sucht der Täter
nicht auf dessen Kosten. 60 Es kommt aber Mord wegen Ermöglichungsabsicht
in Betracht. 61 Das Merkmal ist auch dann
nicht erfüllt, wenn der Entschluss zur Tötung anders als sexuell
motiviert ist, z.B. wenn die sexuelle Begierde erst nach der
Tötung aufkommt (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 8). Das gilt
auch für den Fall, dass der Täter die maßgeblichen Ursachen
für den Tod »des Opfers gesetzt hat, bevor ihn ›das Bedürfnis
nach sexueller Bestätigung und Befriedigung‹ überkam« (BGH
NStZ 2001, 598 [599] = Fall 9 bei Otto Jura 2003, 612
[616]). 62 Ein Motivwechsel derart, dass der Täter mittels Drohungen
zunächst den Geschlechtsverkehr zu erzwingen versucht
und dann zur Tötung – nach ergebnisloser Drohung – Gewalt
einsetzt, steht der Erfüllung des Mordmerkmals nicht entgegen,
wenn er beim gewaltsamen Würgen auch noch das Ziel weiterverfolgt,
seinen Geschlechtstrieb zu befriedigen (BGH NStZ
2005, 91).
Auch eine vorsätzliche Tötung durch Unterlassen gem.
§§ 212, 13 StGB kann »zur Befriedigung des Geschlechtstriebes«
begangen (und damit zum Mord) werden, allerdings muss
das Unterlassen einem Tun i.S.d. § 13 StGB entsprechen. 63
So etwa wenn der Täter durch den Todeskampf des Opfers,
sein Schreien und Wimmern, sexuell stimuliert wird; nicht
dagegen, wenn er die sexuelle Befriedigung in der Ausführung
der Tötungshandlung sucht. 64
C. HABGIER
Habgier erfordert zunächst, dass der Täter zur Erlangung wirtschaftlicher
Vorteile tötet. 65 Mit diesem Erfordernis wird aber
nur der erste Wortteil – das Haben(wollen) – »abgedeckt«.
Der zweite Wortteil – die Gier – verlangt als weiteres Erfordernis
ein qualifiziertes Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen.
Auch wenn die qualifizierenden Adjektive, mit denen dieses
Streben versehen wird, vielfältig sind und in ihrer Kombination
variieren, so kehren doch folgende Qualifizierungen immer
wieder: ungehemmtes 66 /hemmungsloses 67 /ungezügeltes 68 überzogenes
69 /übertriebenes 70 und rücksichtsloses. 71 All diese – und
noch weitere wie: abstoßendes, gesteigertes, ungewöhnliches,
ungesundes, gewissensloses – Adjektive versuchen, mit umgangssprachlich
verwendeten Begriffen dem Gewinnstreben einen
»gierigen« Charakter beizulegen. Das ist im Ansatz bei der
Habgier deshalb angebracht, weil auch die zu qualifizierende
›Habgier‹ ein Rechtsbegriff ist, der im allgemeinen Sprachgebrauch
enthalten ist (darauf hebt etwa BGHSt 29, 317 ab). 72
Im Bedeutungswörterbuch des Dudens findet sich deshalb auch
die ›Habgier‹, und sie wird als übertrieben empfundenes Streben
nach Vermehrung des Besitzes, als »Besitz- und Geldgier«
sowie »Gewinn- und Habsucht« erläutert. 73 Dass der allgemeine
Sprachgebrauch damit weniger eine rechtliche, sondern
eine moralische Qualifizierung des Strebens nach wirtschaftlichen
Vorteilen zum Ausdruck bringt, hindert das Strafrecht
nicht, diese in erster Linie moralischen Qualifizierungen zur
Definition des auch in erster Linie moralischen Begriffs ›Habgier‹
heranzuziehen. Die Kritik an moralisch aufgeladenen Habgier-Definitionen
74 wäre nur dann berechtigt, wenn es sich bei
den Qualifizierungen der Habgier um ausschließlich der Moral
570
8-9/2009
zugehörige Adjektive handeln würde. Das aber wird man etwa
für ›abstoßend‹ 75 oder ›gewissenlos‹, nicht aber für ›ungehemmt‹
oder ›rücksichtslos‹ sagen können. Deshalb erscheint
die Definition der Habgier als ungehemmtes, überzogenes
und rücksichtsloses Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen
als anschauliche Umschreibung des gierigen Gewinnstrebens,
das mit dem Begriff ›Habgier‹ in § 211 II StGB gemeint ist.
Es ist deshalb auch nicht von vorneherein unzulässig, in die
Definitionen der Habgier deren sittliche oder sozialethische
Anstößigkeit aufzunehmen. 76 Dass ein Verhalten (Gewinnstreben),
das auf einem bestimmten Motiv (Habgier) beruht, moralisch
(sittlich oder sozialethisch) negativ bewertet wird, spricht
trotz der berechtigten Forderung nach Trennung von Recht
und Moral bei Motiven/Gesinnungen noch nicht dagegen, dass
das so motivierte Verhalten auch rechtlich negativ zu bewerten
ist. Die Rücksichtnahme auf andere zu fordern und die entsprechende
negative Bewertung von rücksichtslosem Verhalten
sind auch rechtliche Forderungen und Bewertungen. Erst recht
erscheint die Übernahme der negativen moralischen Bewertung
in das Strafrecht dann berechtigt, wenn man sieht, dass habgieriges
Verhalten nicht als solches, sondern nur dann pönalisiert
wird, wenn es die Tötung eines anderen Menschen bestimmt.
In der Verbindung mit dieser Tötung zeigt sich auch die
Berechtigung der Kennzeichnung der habgierigen Tötung, die
mit den Worten »um jeden Preis« – auch den eines Menschenlebens
– sowohl von der Rechtsprechung 77 als auch von
der Strafrechtswissenschaft 78 durchgehend erfolgt. Das Streben
nach Vermögensvorteilen ist zumindest in unserer Gesellschaft
nicht »verpönt«. Wenn dieses Streben aber so weit geht, dass
es gleichsam »über Leichen geht«, dann ist eine negative Bewertung
durch das Strafrecht angezeigt. Wer auf menschliches
Leben bei der Verfolgung seiner wirtschaftlichen Ziele keine
58 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 9) § 2 Rn. 32; gegen die Einbeziehung dieser
Fallgruppe Köhne Jura 2009, 100 (103 f.).
59 BGH GA 1963, 84; Köhne Jura 2009, 100 (104); Fischer (Fn. 17) § 211 Rn. 9;
NK/Neumann (Fn. 10) § 211 Rn. 12; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 12) § 211 Rn. 16;
Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 10; Rengier (Fn. 2) § 4 Rn. 12; diff. Kubiciel JA 2005, 763
(764); anders Arzt FS Roxin, 2001, S. 855 (858) Fn. 7.
60 Mitsch JuS 1996, 123; vgl. auch schon Geilen FS Lackner, 1987, S. 571 (580).
61 Eisele (Fn. 8) Rn. 83; Jäger (Fn. 11) Rn. 29; Wessels/Hettinger (Fn. 5) Rn. 94a.
62 Zust. MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 56 Fn. 155.
63 Eher abl. Arzt FS Roxin, 2001, S. 855 (858); Mitsch JuS 1996, 123.
64 Rauber (Fn. 33) S. 294 Fn. 59 u. 60. – Aus der Übungsfall-Literatur vgl.: Mitsch
JuS 1996, 123: Fall 17 (Unterlassungsfall); Wagner BT-Fälle, Fall 7, S. 65 u. 69 f.
(BGHSt 19, 101, nachgebildet).
65 NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 13; ähnlich MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211
Rn. 58.
66 BGH NJW 1981, 932 (933); Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4 u. Küper (Fn. 4)
S. 189.
67 BGHSt 29, 317.
68 BGH NJW 1995, 2365 (2366); Eisele (Fn. 8) Rn. 84; Wessels/Hettinger (Fn. 5)
Rn. 94 b.
69 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4.
70 BGHSt 10, 399; Gössel/Dölling (Fn. 10) § 4 Rn. 44.
71 BGHSt 10, 399; Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 13; Küper (Fn. 4) S. 189; Maurach/
Schroeder/Maiwald (Fn. 9) § 2 Rn. 33; Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 12; Rengier (Fn. 8) § 4
Rn. 13; Schroth (Fn. 4) S. 66.
72 Ebenso Wessels/Hettinger (Fn. 5) Rn. 94b.
73 Duden 10, 2. Aufl. 1985, S. 317.
74 Etwa von Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 11) § 2 Rn. 59; krit. zur moralisierenden Rspr.
NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 14 u. MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211
Rn. 63; krit. auch Kargl StraFo 2001, 365 (367), der gesinnungsstrafrechtliche Momente
ausmacht.
75 Krit. dazu Wolf FS Schreiber, 2003, S. 519 (524): nicht mit § 1 StGB, Art. 103 II
GG vereinbar, da »richterlicher Willkür« überlassen.
76 So etwa Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 12 u. Schroth
(Fn. 4) S. 66.
77 BGHSt 10, 399 u. 29, 317; BGH NJW 1981, 932 (933) u. 2001, 763; BGH StV
1991, 207.
78 Eisele (Fn. 8) Rn. 84; Kindhäuser (Fn. 15) § 2 Rn. 13; Küper (Fn. 4) S. 189; Küpper
BT1, 3. Aufl. 2007, I 1 Rn. 39; Rengier (Fn. 8) § 4 Rn. 13; Wessels/Hettinger (Fn. 5)
Rn. 94b.

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Rücksicht nimmt, greift aus nicht akzeptablen Gründen in die
Freiheitssphäre anderer ein. 79 Es wird deshalb auch von Kritikern
eines durch Berücksichtigung von Motiven/Gesinnungen
»aufgeladenen«, moralisierenden Strafrechts zur Berechtigung
der Habgier als lebenslange Freiheitsstrafe auslösendes Mordmerkmal
auf die grob egoistische, 80 das Opfer »verdinglichende«
81Zwecksetzung des Täters abgehoben; auch die Rechtsprechung
sieht den Grund für den gesteigerten Mord-Vorwurf
in der »ungehemmten Eigensucht« (BGH NJW 1981, 932).
In dieser Betonung des Egoismus des Täters im Umgang mit
anderen Menschen liegt die besondere Strafwürdigkeit des
Habgier-Mordes. Diese lässt sich zwanglos als besondere Verwerflichkeit
des Vorgehens einordnen, zeigt aber auch dessen
Gefährlichkeit, 82 wenn man die Häufigkeit der Situationen
bedenkt, in denen »nur noch« ein anderer Mensch dem Erlangen
von Vermögensvorteilen im Weg steht. 83 Schließlich kann
auch auf ein unerträgliches Missverhältnis zwischen dem Streben
nach materiellen Vorteilen und der Vernichtung menschlichen
Lebens hingewiesen werden. 84 Dass neben der Tötung
ein Einbruch in rechtlich garantierte Besitz- und Eigentumsverhältnisse
erfolgt (so Müssig Mord und Totschlag, 2005,
S. 267 f.), steigert die Strafwürdigkeit der Tötung hingegen
nicht.
Typische Fälle der habgierigen Tötung eines Menschen
sind:
■ der von der Ehefrau für die Tötung des Ehemannes engagierte
»Killer«, 85 der für sein Engagement 20.000 A erhält;
aber auch wer sonst gegen Bezahlung oder Belohnung tötet, 86
ist durch Habgier bestimmt; man spricht auch vom »Meuchelmord«
87 oder vom bezahlten Auftragsmord (vgl. BGHSt 50, 1
[7]); 88
■ der Raubmord, 89 bei dem der Täter das Opfer tötet, um
an dessen Wertsachen heranzukommen; auch wer das Opfer
erst nach Wegnahme der Sache und damit nach Vollendung
des Raubes gem. § 249 StGB tötet, um die Beute zu sichern
und damit – nach verbreiteter Meinung, die auch die Rechtsprechung
hinter sich hat90 – den Raub zu beenden, handelt
habgierig (BGH NJW 2001, 763 m. zust. Bspr. Otto JK 01,
StGB § 211/36), 91 aber nicht weil die Beutesicherung noch
zum Tatbestand des Raubes gehört, 92 sondern weil sie der
Festigung des durch die Wegnahme erlangten Vorteils und
damit der Vermögensmehrung dient (vgl. den Übungsfall von
Kühl/Schramm JuS 2003, 681 [684]).
Zu den typischen Habgier-Fällen, die im »täglichen Leben«
auch wirklich vorkommen, gehören noch die Tötungen, mit
denen der Täter frühzeitig in den Genuss einer Erbschaft
(BGHSt, 42, 301 [303 f.]; 93 vgl. auch BGH NJW 1993, 1664)
oder einer Lebensversicherung (BGHSt 32, 38) kommen will.
Schon zum nicht unumstrittenen Bereich zählt dagegen die
Tötung, von der sich der Täter zwar keinen Vermögenszuwachs
verspricht, sich aber finanziell doch durch Ersparung von
Aufwendungen, wie z.B. den Wegfall einer Unterhaltspflicht,
besser stellen will (vgl. BGHSt 10, 399 = Fall 12 bei Otto
Jura 2004, 141 [145]; vgl. auch BGHSt 50, 1 [10]). Die
Rechtsprechung des BGH nimmt in diesen Fällen schon seit
langem Habgier an, »denn in beiden Fällen« – der Täter will
»einen tatsächlichen Gewinn erzielen oder nur Aufwendungen
vermeiden« – gehe der Täter »in der gleichen rücksichts- und
gewissenlosen Weise darauf aus, seine Vermögenslage zu verbessern«
(BGHSt 10, 399 vom 22.10.1957). Bestätigt hat der
BGH seine Rechtsprechung 2002 in einem Fall, in dem der
Täter durch die Tötung die Rückzahlung eines Darlehens verhindern
wollte (BGH bei Altvater NStZ 2003, 21 [22] =
Fall 10 bei Otto Jura 2003, 616). Die Literatur stimmt dieser
Gleichstellung zwar weitgehend zu, 94 teilweise mit der Einschränkung,
dass nicht »die ›Lästigkeit‹ des Gläubigers, sondern
die eigene Vermögensvermehrung im Vordergrund steht« (Fischer
56. Aufl. 2009, § 211 Rn. 11). 95
Doch regt sich auch Widerspruch. So wendet etwa Mitsch
ein, dass eine Tötung in »Vermögenserhaltungsabsicht« nicht
die gleiche »gesteigerte Verwerflichkeit« aufweise wie die Tötung
in »Vermögenserwerbsabsicht«, weil die Bestandssicherung
eine »defensive Struktur« habe. 96 Letzteres ist zwar eine
zutreffende Beschreibung der Absichten und des Verhaltens des
Täters, doch wird damit nicht schon eine unterschiedliche
Bewertung begründet; dass auch ein Handeln in »Besitzerhaltungsabsicht«
den Verwerflichkeitsgrad eines Mordes aufweisen
kann, räumt auch Mitsch ein, wenn er dieses unter die sonst
niedrigen Beweggründe subsumieren will. 97 Für die Gleichbehandlung
von »Vermögenserhaltungsabsicht« und »Vermögenserwerbsabsicht«
spricht, dass der Täter in beiden Fällen zur
Tötung durch die erstrebte Verbesserung seiner Vermögenslage
bestimmt wird. 98 Diese egoistische, auf materielle Ziele gerichtete
Vorgehensweise ist besonders strafwürdig, weil sie das Leben
anderer dem Vermögen unterordnet, egal ob dieses Vermögen
vermehrt oder vor Verlust bewahrt werden soll; auch das
Streben nach wirtschaftlicher Entlastung ist habgierig. 99 Das
gilt nicht nur für die oben angesprochenen Fälle der ersparten
Aufwendung, sondern auch für sonstige Fälle der Besitzerhaltung,
obwohl hier die Rechtsprechung nicht so eindeutig ist. 100
Zu denken ist etwa an den Fall, dass der Räuber auf Verfolger
schießt, um von diesem nicht die gerade gemachte Beute abge-
79 Vgl. auch BGHSt 42, 301 (304), zur Verhältnismäßigkeit von Habgier als niedrigem
Beweggrund und lebenslanger Freiheitsstrafe.
80 Vgl. mit differenzierender Begrifflichkeit bei Kelker (Fn. 9) S. 605 f. u. NK-StGB/
Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 13.
81 Heine LdR, S. 1013; ähnlich schon Heine (Fn. 16) S. 214.
82 Vgl. Schönke/Schröder/Eser (Fn. 13) § 211 Rn. 17.
83 NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 13; zur Gefährlichkeit des Täters, der »über Leichen
geht«, auch Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 11) § 2 Rn. 56 u. MüKo-StGB/Schneider
(Fn. 15) § 211 Rn. 60: gesteigerte Sozialgefährlichkeit, Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls.
84 So etwa von Otto (Fn. 15) § 4 Rn. 12 u. von Heghmanns (Fn. 17) Rn. 200; aus der
Rspr.: BGHSt 29, 317; krit. Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 13.
85 BGH StV 1989, 150; Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4.
86 BGH NJW 1981, 932 (933); BGH NStZ 2006, 34 u. 288.
87 MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 62.
88 Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 9) § 2 Rn. 33.
89 BGHSt 39, 159; Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 11; NK/Neumann (Fn. 11) § 211
Rn. 13; Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 11) § 2 Rn. 59; Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 13;
Küpper (Fn. 78) I 1 Rn. 39.
90 Vgl. BGHSt 6, 248; BGH NJW 1985, 814 m. krit. Bspr. Küper JuS 1986, 862.
91 Ebenso Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 11; eingehende
Fallanalyse bei Wolf FS Schreiber, 2003, S. 519 (520 ff.).
92 Gegen die Beutesicherung als Beendigungsphase bei Diebstahl und Raub Kühl JuS
2002, 729 ff. (732 f.) u. speziell zum Raub Lackner/Kühl (Fn. 1) § 249 Rn. 6
m.w.N.; a.A. und der Rspr. zust. Fischer (Fn. 19) § 249 Rn. 16.
93 Dazu Müssig (Fn. 20) S. 268: Einbruch in rechtlich garantierte Besitz- und Eigentumsverhältnisse;
ähnlich Küper GS Meurer, 2002, S. 191 (205): widerrechtlicher
Tatzweck.
94 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 22; Eisele
(Fn. 8) Rn. 86; Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 13; Rengier (Fn. 8) § 4 Rn. 13 a: auch
Heghmanns (Fn. 17) Rn. 202 f., mit BGHSt 29, 317, als Bsp., sowie Rn. 204 f. mit
BGHSt 10, 399, als Bsp.
95 Einschr. auch Küpper (Fn. 78) I 1 Rn. 40: nicht, wenn Schuldner getötet, der weitere
Zahlungen verweigert.
96 Mitsch JuS 1996, 121 (124); in diese Richtung auch SK-StGB/Horn 6. Aufl. 2000,
§ 211 Rn. 14; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 13) § 211 Rn. 17 u. Küper GS Meurer,
2002, S. 191 (205 f.), der der Habgier eine »aggressive Tendenz« oder »immanente
Aggressivität« unterlegen will.
97 Wie Mitsch auch Joecks 8. Aufl. 2009, § 211 Rn. 15, der die »Behaltegier« nicht als
Habgier einordnet.
98 Ebenso Köhne Jura 2008, 805: kein Unterschied, ob Täter »mehr« erlangen oder
»weniger« verhindern will, u. S. 807: inakzeptables Missverhältnis.
99 Knapp, aber präzise zum Streitstand Küper (Fn. 4) S. 190 f.
100 Ebenso schon Küper GS Meurer, 2003, S. 191 (206) Fn. 63, der der h.M. vorhält,
dass sie sich nur bei der Schuldbefreiung, nicht bei der Besitzerhaltung auf die Rspr.
berufen könne.
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AUFSATZ

AUFSATZ
AUFSATZ STRAFRECHT · NIEDRIGE BEWEGGRÜNDE BEI § 211 II StGB
nommen zu bekommen (vgl. den Übungsfall von Kühl/
Schramm JuS 2003, 681 [684]). Auch hier will der Täter seine
Vermögenslage verbessern, und zwar dadurch, dass er aus der
ungesicherten Beute einen gesicherten Vermögensbestandteil
machen will.
Widerspruch regt sich in der Strafrechtswissenschaft aber
vor allem in Fällen, in denen dem Täter ein Anspruch auf
den erstrebten wirtschaftlichen Vorteil zusteht. Das ist schon
deshalb verständlich, 101 weil die zusätzliche – zusätzlich zur
Rechtswidrigkeit der Tötung – Illegalität des erstrebten
Zwecks – beim klassischen »Raubmord« der Raub – entfällt. 102
Es fragt sich aber, ob dies für die Verneinung der Habgier
ausreicht. Erscheint die Tötung wegen Geldes weniger strafwürdig,
weil man einen Anspruch auf dieses Geld hat? Dass man
wegen Geldes, auch wenn es einem rechtlich zusteht, nicht
töten darf, lässt sich nicht bestreiten; – selbst die eigenmächtige
Durchsetzung von Ansprüchen ist von der Rechtsordnung nur
unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Was diskutabel erscheint
ist allenfalls, ob es in den Anspruchfällen an gesteigertem
Tötungsunrecht fehlt. Macht aber der Anspruch auf den
erstrebten wirtschaftlichen Vorteil die zu seiner Durchsetzung
erfolgte Tötung eines Schuldners weniger verwerflich? Das eingesetzte
Mittel 103 – die Tötung – und die Zweck-Mittel-Relation
104 sprechen dagegen. Auch sind »Rechthaber« auch im
Hinblick auf vorsätzliche Tötungen besonders gefährliche Täter.
Andererseits kann der Aspekt der berechtigten Selbsthilfe 105
nicht gänzlich durch die Wahl des Mittels – Tötung des
Schuldners – verdrängt werden, insbesondere wenn das Verhalten
des Schuldners über die bloße Nichtzahlung hinausgeht
und der Täter dem hilflos gegenübersteht. 106 Hinzu kommt,
dass der vom Täter verfolgte wirtschaftliche Zweck – isoliert
betrachtet – in Übereinstimmung mit der materiellen Güterrechtsordnung
steht, so dass – anders als bei den typischen
Habgiermorden, die eine »doppelte Illegalität« 107 aufweisen
– »nur« die verwerfliche Zweck-Mittel-Relation bleibt.
Dass man den Täter als doppelt aggressiv – hinsichtlich des
Lebens und des Vermögens des Opfers/Schuldners – bezeichnen
könnte, wiegt das nicht auf, weil ersteres ja schon durch
die Annahme eines Totschlags »verbraucht« ist und zweiteres
nur eine Folge von Ersterem ist. Die »Anspruchsfälle« stehen
also nicht auf derselben hohen Verwerflichkeitsstufe wie die
typischen Habgierfälle, so dass sie aus diesem Mordmerkmal
ausgeklammert werden können. 108 Der Wortlaut fordert dies
freilich nicht, er steht aber einer einschränkenden Auslegung
auch nicht entgegen. 109
Das Streben nach wirtschaftlich wertlosen Gegenständen
kann nicht als habgierig bezeichnet werden. 110 Wer etwa ihn
belastende Beweisstücke wegnimmt, um sie zu vernichten, handelt
nicht habgierig. 111 Hat der erstrebte Gegenstand dagegen
einen – wenn auch geringen – wirtschaftlichen Wert, so
kommt es auf die Höhe des Wertes nicht an. Auch eine
geringwertige Menge an Betäubungsmittel reicht, selbst wenn
sie zum Eigenverbrauch bestimmt ist. 112 Dass dann das Missverhältnis
von Zweck (geringe Beute) und Mittel (Tötung)
besonders auffällig werde (so BGHSt 29, 317 [318]: »besonders
krasses Missverhältnis«), kann man als Beschreibung akzeptieren.
Keinesfalls aber darf daraus der Schluss gezogen werden,
dass das Missverhältnis ab einer gewissen Summe entfällt. 113
An der Habgier fehlt es, wenn die Vermögensmehrung
nicht unmittelbar erstrebt wird. 114 So etwa, wenn der Täter
sich – ohne Druck auszuüben – vom Tod des Opfers verspricht,
dass ihm von den durch die Tötung »geschockten«
Prostituierten in Zukunft vermehrt Einnahmen zufließen wer-
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den (vgl. BGH NJW 1993, 1664 f. m. zust. Bspr. Otto JK
94, StGB § 211/24 = Kühl HRR-BT, Nr. 17, S. 37 f.). An der
unmittelbaren »Verknüpfung zwischen dem Tod des Opfers
und einer Bereicherung des Täters« (BGH NJW 1993, 1664
[1665]) fehlt es nicht, wenn es der »Killer« auf die Entlohnung
abgesehen hat; 115 vorausgesetzt es besteht in der Vorstellung
des Täters die Aussicht, 116 die ausgemachte Belohnung zu erhalten.
Die »Verknüpfung« soll sogar gegeben sein, wenn der
Täter die vorrangige Erbin tötet, um selbst in die Erbenstellung
einzurücken (BGH bei Altvater NStZ 2006, 86 [90]).
Der Tod des Opfers muss aus der Sicht des Täters nicht
erforderlich sein; Habgier liegt also auch vor, wenn der Täter
das Objekt seines Strebens auch ohne diesen hätte erlangen
können (BGH NStZ 2004, 441).
Habgier kann auch durch Unterlassen begangen werden.
So etwa wenn der Arzt die ihm mögliche Lebensrettung des
Patienten unterlässt, weil ihm dessen Angehörige eine beträchtliche
Geldsumme geboten haben. 117
Habgier fordert – wie schon ›Mordlust‹ und ›zur Befriedigung
des Geschlechtstriebs‹ – keinen direkten Vorsatz. Auch
derjenige, der den als möglicherweise eintretend erkannten Tod
des Opfers nicht wünscht, räumt dem Gewinnstreben egoistisch
den Vorrang vor dem Leben des Opfers ein. 118 Anders
ist das nur in Fällen, in denen der Tod des z.B. lebensversicherten
Opfers Voraussetzung für die Vermögensmehrung
ist. 119
Liegen beim Täter außer dem Habgier-Motiv noch weitere
Beweggründe vor, so setzt die Annahme von Habgier voraus,
dass diese »bewusstseinsdominant« ist (BGHSt 40, 301 [304];
vgl. auch BGHSt 50, 1 [7]). 120
101 »Diskutabel« nach Eisele (Fn. 8) Rn. 87.
102 Küper GS Meurer, 2003, S. 191, 200 ff. (206).
103 Küper GS Meuer, 2003, S. 191 (203), spricht von einer »Unrechtskonstanten«.
104 Anders Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 11) § 2 Rn. 60; dagegen Küper GS Meurer, 2003,
S. 191 (203) u. Köhne Jura 2008, 805 f. (807).
105 Näher Mitsch JuS 1996, 121 (124).
106 Näher Otto Jura 1994, 141 (145).
107 Küper GS Meurer, 2003, S. 191 (205).
108 Dafür Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Arzt/Weber/Hilgendorf (Fn. 11) § 2 Rn. 60;
Rengier (Fn. 8) § 4 Rn. 13a; a.A. Gössel/Dölling (Fn. 10) § 4 Rn. 45; Heghmanns
(Fn. 17) Rn. 206; Kindhäuser (Fn. 15) § 2 Rn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald
(Fn. 9) § 2 Rn. 33; NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 23.
109 Eisele (Fn. 8) Rn. 87, nimmt eine teleologische Reduktion vor, allerdings ohne das
»telos« zu nennen.
110 MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 59.
111 Köhne Jura 2008, 805 (806).
112 A.A. NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 18; überzogen scharf dagegen MüKo-StGB/
Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 67 Fn. 189.
113 Köhne Jura 2008, 805 (806); vgl. auch die Kritik bei Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 13.
114 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; NK/Neumann (Fn. 11) § 211 Rn. 24; Wessels/
Hettinger (Fn. 5) Rn. 94 b; Kindhäuser (Fn. 17) § 2 Rn. 13.
115 Anders Fischer (Fn. 19) § 211 Rn. 11.
116 Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; MüKo-StGB/Schneider (Fn. 15) § 211 Rn. 62.
117 Rauber (Fn. 33) S. 312 f.: gedungener Täter.
118 H.M.; vgl. Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 15; a.A. Köhne Jura 2008, 805 (807 f.).
119 Küper (Fn. 4) S. 191.
120 Weitere Nachweise bei Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4. – Aus der Übungsfall-
Literatur zur Habgier vgl.: Beulke KK I, Fall 8, Rn. 275 u. 280 (299) (»unmittelbare«
Folge; bei § 30 I); Hilgendorf Fallsammlung, Fall 5, S. 25 u. 26 (bezahlter »Killer«);
Kühl/Schramm JuS 2003, 681 u. 684 (Beutesicherung); Küpper in: Gropp/Küpper/
Mitsch, Fallsammlung, Fall 7, S. 133 u. 135 f. (Aufwendungen ersparen, bewusstseinleitendes
Motiv); Kudlich PdW BT II, Fall 10 (BGH NJW 2001, 763, Gewinnstreben
im Motivbündel nicht bewusstseinsdominant) und 20 (BGH NStZ 1998, 352:
tatbeherrschendes Motiv); Mitsch JuS 1996, 124 f: Fall 18 (Anspruch) u. Fall 19
(Ersparen von Aufwendungen); Otto Übungen, Anfängerklausur Nr. 5, S. 90 u. 96
(gedungener Mörder); Radtke Jura 1997, 477 (483) (bei Unterlassungsversuch); Rosenau/Zimmermann
JuS 2009, 541 u. 543 (Ersparen von Aufwendungen); Tiedemann
Anfängerübung, Fall 6, S. 189 f. u. 191 (bei § 30 II), Fall 9, S. 222 f. u. 228 (BGHSt
10, 399: Unterhaltsverpflichtung »erspart«) u. Fall 10, S. 229 f. u. 230 (»um der
Supergage willen«); Weißer JuS 2009, 135 (136) (Erbe verschaffen); Wolters Fortgeschrittenen-Fälle,
Fall 2, S. 27 f. u. 53 (Lebensversicherung »erstrebt«).