7. Vorlesung: Theorien der Methode III/Theorien des Rechts I. Die ...

Dietmar von der Pfordten Vorlesung Theorie und Methoden des Rechts
7. Vorlesung: Theorien der Methode III/Theorien des Rechts
I. Die Wertungsjurisprudenz: Hauptvertreter: Larenz/Coing/Canaris/Bydlinski
Die Wertungsjurisprudenz hat die Nachfolge der Interessenjurisprudenz ange-
treten. Man wird sie heute – v. a. im Zivilrecht – wohl als herrschende Ansicht
ansehen können. Hauptvertreter ist Karl Larenz mit seinem Buch „Methoden-
lehre der Rechtswissenschaft“ (6. Aufl. Berlin 1991). Die Wertungsjurisprudenz
nimmt wie die Interessenjurisprudenz eine mittlere Haltung zwischen einer
Freirechtsschule der relativ freien richterlichen Rechtsfindung und ihren Nach-
folgern (v. a. Josef Esser, Theodor Viehweg) 1 und einer engen logisch-
subsumtionsorientierten Jurisprudenz an (v. a. Koch/Rüßmann). 2
Larenz kritisiert an Heck die unklare Verwendung des Ausdrucks „Interesse“
(S. 118ff.). Zum einen werde das Interesse als den Gesetzgeber motivierender
„Kausalfaktor“ angesehen, zum anderen als Gegenstand der von ihm vorge-
nommenen Bewertung und gelegentlich sogar als Bewertungsmaßstab. Daraus
erwächst nach Larenz die Forderung, den Interessenbegriff auf die Begehrungs-
vorstellungen zu beschränken, die die an einem Rechtsstreit Beteiligten haben
oder haben müssen, wenn sie die günstigsten Rechtsfolgen erstreben. Davon
klar zu unterscheiden sind die gesetzlichen Bewertungsmaßstäbe. Diese sind
selbst nicht wieder Interessen, sondern Folgerungen aus der Idee der Gerechtig-
keit. Die Gesetze regeln also – zumindest im Privatrecht – Interessenkonflikte.
Aber sie sind nicht selbst kausal von diesen Interessen abhängig oder Ausdruck
weiterer Interessen, sondern sie erheben einen objektiven oder quasi-objektiven
1 Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. Aufl 1972.
2 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982.

Anspruch einer gerechten Bewertung. Wie der Gesetzgeber die verschiedenen
Interessen und Bedürfnisse im jeweiligen Regelungszusammenhang bewertet,
schlägt sich in der getroffenen Regelung nieder. Die subjektive und beliebige
Seite der Interessen wird also anerkannt, aber eine klare Grenze zwischen die-
sen Interessen als Gegenstand und den objektiven gesetzlichen Bewertungen
gezogen. Dies ist Ausfluß von Larenz’ Hegelianismus.
Der Richter ist dann bei der Rechtsfindung nicht gehalten, die einzelnen in Re-
de stehenden subjektiven Interessen zu berücksichtigen, sondern er muß viel-
mehr die Wertungen des Gesetzgebers nachvollziehen. Die Abkopplung des
Gesetzgebers von den unmittelbaren Interessen führt also auch zu einer Abkop-
pelung des Richters. Und sie führt schließlich natürlich auch zu einer Abkoppe-
lung der Wertungen der Wissenschaft von den subjektiven Interessen der
Rechtsunterworfenen.
Die Scheidung der gesetzlichen, richterlichen und wissenschaftlichen Wertun-
gen von den Interessen der Betroffenen hat allerdings eine notwendige Konse-
quenz. Die Interessen können nunmehr weder inhaltlich noch legitimatorisch in
gleicher Weise in Anspruch genommen werden. Es eröffnet sich also ein Vaku-
um des Inhalts und der Rechtfertigung. Man muß sich fragen, woher diese Wer-
tungen kommen. Larenz gesteht zu, daß es sich bei der Wertungsjurisprudenz
zunächst einmal nur um eine formale Wertungsjurisprudenz handelt. Mit ihr
wird nichts darüber gesagt, ob den Gesetzen als Wertungen auch objektive
Rechtfertigungen zugrunde liegen, ob die Verfassung eine Wertordnung enthält,
und wie Werte (oder „Werthaftes“) zu erkennen sind (S. 120).
Wenn dies aber so ist, so sehen sich diese Wertungen natürlich dem Vorwurf
der Beliebigkeit ausgesetzt. Der Gesetzgeber wie der Richter und dann auch der
Wissenschaftler scheinen beliebig zu werten, was natürlich dazu führt, daß die-
se Wertungen keinen Anspruch auf Objektivität erheben können. Gegen diesen
Nachteil der Wertungsjurisprudenz gibt es zwei Mittel:
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Zunächst kann man die richterlichen und wissenschaftlichen Wertungen relativ
stark an die gesetzlichen Wertungen binden und diese wiederum an die Wertun-
gen der Verfassungsordnung. Larenz und andere Vertreter der Wertungsjuris-
prudenz haben dies etwa getan, wenn es um die Lückenfüllung durch Analogie
und die teleologische Reduktion sowie um die Rechtsfortbildung contra legem
ging (vgl. Vorlesung 5 und 6). Das Bundesverfassungsgericht hat das Grundge-
setz auch als eine objektive Wertordnung begriffen (vgl. Vorlesungen 5 und 6).
Gegen diese besondere Betonung der Werte ist vor allem von Vertretern einer
Hobbesianisch-Etatistischen Linie polemisiert worden, etwa Carl Schmitt, Ernst
Forsthoff und in der Nachfolge dann abgeschwächt auch noch von dem
Schmitt-Schüler Ernst-Wolfgang Böckenförde. 3
Das zweite mögliche Mittel ist dagegen die Annahme objektiver, jenseits des
positiven Rechts bestehender Werte. Larenz selbst hat eine entsprechende mate-
riale Ethik bzw. abgeschwächte Version eines Naturrechts vorgeschlagen. 4
II. Die Topik Theodor Viehwegs
In der Linie der Freirechtsschule steht auch Theodor Viehwegs einflußreiches
Buch „Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen
Grundlagenforschung“ aus dem Jahre 1954 (5. Aufl. 1974). Die Topik ist eine
von der antiken Rhetorik entwickelte techne des Problemdenkens (S. 14, 31) im
Gegensatz zum Systemdenken. Sie entfaltet nach Viehweg ein geistiges Gefüge,
das sich bis in Einzelheiten von einem deduktiv-systematischen System unter-
3 Carl Schmitt, Tyrannei der Werte, Hamburg 1979; Ernst Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung,
Stuttgart 1961, S. 19ff., 26ff.; Ernst Wolfgang Böckenförde, Die Methode der Verfassungsinterpretation
– Bestandsaufnahme und Kritik, in: ders. Staat – Verfassung – Demokratie. Studien
zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt/Main 1991, S. 53ff. (70ff.).
4 Karl Larenz, Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, München 1979.
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scheidet. Aristoteles hatte neben Schriften zur deduktiven Logik ein Buch mit
dem Titel „Topik“ verfaßt. Darin sind der Ausgangspunkt nicht unumstößliche
Wahrheiten, sondern allgemein angenommene Meinungen (endoxa). Diese
müssen erst einmal gefunden werden. Der Fortgang ist dann auch kein dedukti-
ver Schluß, sondern der Versuch der Disputation mittels Klassifikation, das
Auffinden von Gründen. Dafür stehen zunächst vier verschiedene Alternativen
zur Verfügung: Gattungen, notwendige Eigenschaften, zufällige Eigenschaften,
Definitionen. Zudem kennt Aristoteles zehn Kategorien der Einteilung: Sub-
stanz (Quidität), Quantität, Qualität, Relation, Wo, Wann, Liegen, Haben, Wir-
ken, Leiden. Die topische Begründungsweise besteht dann im Auffinden der
Gattungs- und Artunterschiede und der Ähnlichkeiten bei verschiedenen Gat-
tungen. Damit soll es nun möglich sein, die sog. Topoi zu bilden und einzutei-
len. Topoi sind für Aristoteles vielseitig verwendbare, überall annehmbare Ge-
sichtspunkte, die im Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden
und zum Wahren hinführen (S. 24). Cicero hat in einer eigenen Schrift mit dem
Titel „Topik“ zwischen der Erfindung und der Urteilsbildung unterschieden. Er
versteht unter Topik eine sog. ars invendi und eine Praxis der Argumentation.
Viehweg zeigt, wie die Topik im römischen ius civile und in der Methode der
Rezeption (mos italicus) eingesetzt wurde. Sie ist nach seiner Überzeugung
auch in der gegenwärtigen Zivilistik anzutreffen. Die neuzeitlichen Bemühun-
gen der Wissenschaft, die Jurisprudenz zu einem deduktiv-axiomatischen Sys-
tem, zu einer Rechtswissenschaft, zu machen sind nur zum Teil geglückt (S.
14). Dabei wird angenommen, die Probleme der Jurisprudenz ließen sich auf
diese Art und Weise lösen. Nimmt man das nicht an, so muß die Jurisprudenz
als ein besonders Verfahren der Problemerörterung verstanden werden. Man
müßte sich dieser Besonderheit bewußt werden. Dabei wäre es unumgänglich,
die Topik zu beachten (S. 14). Nach Meinung Viehwegs kann zumindest am
Anfang eines sachhaltigen Systems, wie es ein Rechtssystem darstellt, die Topik
überhaupt nicht beseitigt werden. Sie muß auch als Deutungsvorschrift für ei-
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nen anwendbaren logischen Kalkül wieder auftauchen (S. 86). Einbruchstellen
der Topik sollen des weiteren die Rechtsanwendung, die Vagheit der Sprache
und die Interpretation des Sachverhalts sein (S. 88-90).
Viehwegs Ergebnis lautet:
(1) Die Gesamtstruktur der Jurisprudenz kann nur vom Problem her bestimmt
werden.
(2) Die Bestandteile der Jurisprudenz, ihre Begriffe und Sätze müssen in spezi-
fischer Weise an das Problem gebunden bleiben und können daher nur vom
Problem her verstanden werden.
(3) Die Begriffe und Sätze der Jurisprudenz können deshalb auch nur in eine
Implikation gebracht werden, die an das Problem gebunden bleibt. (S. 97).
Ergebnis soll ein Gewebe des Rechts sein, das dem axiomatischen völlig unähn-
lich ist (S. 104), weil das Problem den ersten Rang behält und nicht zum Axiom
wird. Wegen der Unübersehbarkeit ihrer Problematik hat eine so eingestellte
Jurisprudenz viel mehr Interesse an einer nichtsystematisierten Vielfalt von Ge-
sichtspunkten. Ziel der Jurisprudenz wäre dann eine Differenzierung ihrer
Topoikataloge (S. 110).
Viehwegs methodische Vorstellungen bleiben relativ vage. Aber er würde wohl
antworten, daß dies durch die Methodik der Topik bedingt ist: Die Probleme
und Lösungstopoi lassen sich nicht in ein streng-logisches System bringen.
III. Skandinavischer Rechtsrealismus
Der Skandinavische Rechtsrealismus wurde um 1900 in Uppsala von A.
Hägerström (1927, 1929) begründet. Weitere Hauptvertreter waren A. V. Lund-
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stedt (1932), K. Olivecrona (1940) und A. Ross (1959). 5 Hauptziel des Skandi-
navischen Rechtsrealismus war der Kampf gegen jede Metaphysik. Die Stoß-
richtung des Skandinavischen Rechtsrealismus war also dem antimetaphysi-
schen Kampf durch G. E. Moore und B. Russell in England vergleichbar. 6
Alle Metaphysik soll nach A. Hägerström zerstört werden. 7 Grundlage jeglicher
Erkenntnis kann ausschließlich die äußere und innere Erfahrung in Raum und
Zeit sein. 8 Sprachliche Aussagen sind nur sinnvoll und wahrheitsfähig, wenn sie
eine derartige äußere und innere Erfahrung in Raum und Zeit beschreiben. Wer-
tungen und Imperative sind dagegen lediglich als Gefühlsäußerungen und be-
einflussende Handlungen zu interpretieren, die nicht wie beschreibende Aussa-
gen Wahrheitsfähigkeit beanspruchen können. 9 Schon aus sprachlogischen
Gründen müssen demnach ein objektives Sollen und objektive Werte als unwis-
senschaftlich abgelehnt werden. 10 Die metaethischen Positionen des Skan-
dinavischen Rechtsrealismus ähneln also denen des logischen Positivismus und
des Emotivismus. 11
Das Recht ist nach Auffassung des Skandinavischen Rechtsrealismus als
sprachlich-psychische Realität anzusehen, die vom Menschen ausgeht. Der ein-
zige Zweck des Rechts besteht in der faktischen Beeinflussung menschlichen
Verhaltens. 12 Die Normativität des Rechts bildet keinen gegenüber der Wirk-
5 Vgl. zum Skandinavischen Rechtsrealismus mein Buch Rechtsethik, München 2001, S. 115ff. Die Angaben
beziehen sich auf das dortige Literaturverzeichnis: Vogel 1972; Pattaro 1975; Bjarup 1978; Ott
1976, S. 70ff.
6 Hägerströms Position ist aber stärker kantianisch. Er wendet sich z. B. gegen einen unreflektierten
Realismus.
7 Hägerström 1929, S. 111.
8 Hägerström 1929, S. 132, 134.
9 Hägerström 1929, S. 154; Olivecrona 1940, S. 56; Ross 1959, p. 6-9, 280.
10 Vgl. Bjarup 1978, S. 12.
11 Unter „Emotivismus“ wird die am Beginn des 20. Jahrhunderts aufkommende These verstanden,
moralische Änderungen bestünden in dem Ausdruck oder dem Hervorrufen von Emotionen. Vgl. Ayer
1936.
12 Olivecrona 1940, S. 11, 17.
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lichkeit (dem Sein) abgeschlossenen eigenen Sinnbereich des Sollens, wie dies
von Vertretern des normlogischen Neukantianismus (zum Beispiel Kelsen) an-
genommen wird, sondern manifestiert sich ausschließlich in der tatsächlichen
psychischen Wirksamkeit des Rechts. 13 Auch die Geltung des Rechts wird auf
seine tatsächliche äußere und innere psychische Wirksamkeit reduziert. 14
Die Moral ist wie das Recht als tatsächliches soziales und psychisches Phäno-
men zu beschreiben. Zwischen Moral und Recht bestehen kausale Wechselwir-
kungen. 15 Jede über derartige kausale Wechselwirkungen hinausgehende rechts-
ethische Rechtfertigung des Rechts wird aber kategorisch ausgeschlossen. 16 Be-
schreibende Sätze können per se nicht rechtsethisch rechtfertigen und nichtbe-
schreibende Sätze sind nicht wahrheitsfähig, also aus jeder wissenschaftlichen
Untersuchung zu verbannen. 17 Rechtsnormen können von der Wissenschaft so-
mit nur beschrieben werden. Da ethische Sätze über das Recht nicht wahrheits-
fähig sind, erweist sich jeder Versuch der Konstruktion einer ethischen Recht-
fertigung des Rechts als sinnlose Metaphysik.
Will man den Skandinavischen Rechtsrealismus einordnen, so kann man ihn als
Parallelposition zum logischen Positivismus bzw. Emotivismus mit Bezug auf
die Rechtsethik ansehen. Das Ergebnis des Skandinavischen Rechtsrealismus ist
dasselbe wie das Ergebnis des logischen Positivismus: der Ausschluß jeglicher
Möglichkeit einer normativ-ethischen Rechtfertigung des Rechts und die Rest-
13 Bei der Frage, wie dies genau vonstatten geht, bestehen zwischen den einzelnen Theoretikern Unterschiede,
die für die rechtsethische Frage aber nicht wesentlich sind. Olivecrona spricht von der Aufstellung
eines Vorbildes (1940, S. 17), Ross von Verhaltensvorschreibung als externe und interne Tatsache
(1959, p. 72f.). Lundstedt lehnt schließlich den normativen Charakter des Rechts gänzlich ab (1932, S.
171, 176).
14 Ross 1959, p. 29ff.
15 Olivecrona 1940, S. 154; Ross 1956, p. 369.
16 Olivecrona 1940, S. 156.
17 Ross 1959, p. 274: „To invoke justice is the same thing as banging on the table: an emotional expression
which turns one’s demand into an absolute postulate. That is no proper way to mutual understanding.
It is impossible to have a rational discussion with a man who mobilises ‘justice’, because he says nothing
that can be argued for or against. His words are persuasion, not argument.“
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iktion wissenschaftlicher Untersuchungen auf die Analyse von Sprache und
Argumentation und empirische Beschreibung.
Folgende Einwände lassen sich gegen diese Thesen erheben: Die scharfe
Grenzziehung zwischen wahrheitsfähigen deskriptiven und nichtwahrheitsfähi-
gen normativen Äußerungen wird nur durch eine strikt dualistische Sprachkon-
zeption ermöglicht. Im Rahmen dieser strikt dualistischen Sprachkonzeption
wird jedoch das pragmatische Bedeutungselement der Sprache außer acht gelas-
sen, welches das semantische Bedeutungselement – wie Meggle und Siegwart
gezeigt haben 18 – notwendig überwölbt.
Aber selbst wenn man die dualistische Grenzziehung zwischen deskriptiven und
nichtdeskriptiven Äußerungen auch unter Berücksichtigung des pragmatischen
Bedeutungselements akzeptiert, ist damit nicht bewiesen oder nur begründet,
daß nichtdeskriptive Äußerungen notwendig irrational und nicht zur ethischen
Rechtfertigung des Rechts brauchbar sind. Die deontische Logik hat gezeigt,
daß auch zwischen nichtdeskriptiven Äußerungen logische Ablei-
tungsbeziehungen aufgebaut werden können. Dies spricht für das Gegenteil.
Im Alltagsverständnis der Sprache wird im übrigen sehr klar zwischen bloßen
Gefühlsäußerungen und praktischen Rechtfertigungen unterschieden. Wir wer-
fen Opponenten in Moraldiskussionen häufig vor, daß sie für ihre Position kei-
ne guten Gründe anführen können. Der Skandinavische Rechtsrealismus, be-
haupten Anhänger derartiger praktischer Rechtfertigungen, befände sich in ei-
nem permanenten kollektiven Irrtum, ohne diesen Irrtum erklären zu können.
Überdies läßt sich die Reduktion des Wissenschaftsbegriffs auf die theoretisch-
deskriptive Wahrheitsfindung und die weitere Reduktion der Wahrheitsfindung
auf ein korrespondenztheoretisch-empiristisches Modell nicht halten. Das empi-
ristische Wissenschaftsparadigma hat sich in verschiedener Hinsicht als proble-
18 Meggle und Siegwart 1996, S. 966ff.
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matisch erwiesen: bezüglich der synthetisch-analytisch-Trennung, 19 der Basis-
satzfundierung, der Theoriebeladenheit der Grundbegriffe und Grundaxiome 20
etc.
Die berechtigte Kritik an stark metaphysischen rechtsethischen Einzelposi-
tionen beweist im übrigen nicht die Unmöglichkeit jeder rechtsethischen Recht-
fertigung des Rechts. Man kann diese Einsicht grundsätzlicher fassen: Ähnlich
wie ein Naturgesetz nicht durch einzelne Vorkommnisse per Induktion bewie-
sen werden kann, läßt sich – in Anwendung des Humeschen Prinzips – die The-
se der generellen Unmöglichkeit rechtsethischer Rechtfertigungen nicht durch
die Widerlegung einzelner metaphysischer Rechtfertigungsversuche beweisen –
wie beim Sport die Tatsache, daß ein Athlet eine Höhe oder Weite nicht er-
reicht, nicht beweist, daß kein Athlet zur Erreichung dieser Leistung in der Lage
ist.
Bemerkenswert ist schließlich, daß praktisch jeder der Skandinavischen Rechts-
realisten seinerseits kryptoethische Ansätze – etwa unter der Bezeichnung
„Rechtspolitik“ – entwickelt hat, die als Rudimente einer rechtsethischen Posi-
tion anzusehen sind. 21 So muß nach Lundstedt der Richter immer auf die „Inte-
ressen der Gesamtheit“ Rücksicht nehmen. 22 Für Olivecrona soll jede Gewalt
rechtlich geregelt werden, und die Nationen Europas sollen sich dem „gemein-
samen europäischen Besten unterordnen“. 23 Ross glaubt schließlich, zwischen
rationalen Argumenten der Rechtspolitik und irrationalen Argumenten der
Überredung unterscheiden zu können. 24 Die Bezugnahme auf Interessen der
19 Vgl. Quine 1951.
20 Vgl. Stegmüller 1979.
21 Ebenso: Bjarup 1978, S. 104-110.
22 Lundstedt 1932, S. 261.
23 Olivecrona 1940, S. 228f.
24 Ross 1959, p. 312f., S. 371.
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Rechtspolitik sieht er als rationale Form der Rechtfertigung an. 25 Damit ist aber
eine rechtsexterne Rechtfertigungsbasis des positiven Rechts anerkannt, die
man als rudimentäre Rechtsethik ansehen muß, denn sonst könnte die Bezug-
nahme auf Interessen keine rechtfertigende Kraft entfalten. In Ross – seinem
letzten bekannten Vertreter – hat der Skandinavische Rechtsrealismus also
praktisch den rechtsethischen Nihilismus seiner Gründerzeit überwunden.
Man kann zusammenfassen: Dem Skandinavischen Rechtsrealismus ist es nicht
gelungen, die prinzipielle Unmöglichkeit rechtsethischer Rechtfertigungen zu
zeigen oder auch nur plausibel zu machen. Dieses negative Ergebnis impliziert
allerdings natürlich nicht das viel weitergehende positive Ergebnis, daß eine
tragfähige materiale rechtsethische Rechtfertigung konstruiert werden kann.
Widerlegt sind nur die spezifischen Annahmen des Skandinavischen Rechtsrea-
lismus, es bestünden prinzipielle ethikexterne Hinderungsgründe sprachlicher,
wahrheitstheoretischer oder erkenntnistheoretischer Art für eine rechtsethische
Rechtfertigung des Rechts.
25 Ross 1959, p. 368, 370.
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