Präsentation - Dextra Get-Together - Dextra Rechtsschutz AG

1. Dextra Get-­‐Together
15. November 2013
Versicherungsmakler
Datenschutz, Retrozessionen, BeratungshaDung

Referenten
Daniel Buchs, Rechtsanwalt, CFO Dextra Rechtsschutz AG
Patrik Howald, Rechtsanwalt, COO Dextra Rechtsschutz AG
Peter Dähler, Rechtsanwalt, CEO Dextra Rechtsschutz AG

Datenschutz – Recht & Praxis
Dextra Get-­‐Together, 15. November 2013
Peter Dähler

Ziel des Datenschutzes.
• Datenschutz = Teilbereich des Persönlichkeitsschutzes.
• Zweck: InformaWonen, die über Personen gesammelt werden:
• dürfen niemals in falsche Hände gelangen,
• dürfen nicht falsch sein,
• dürfen in gewissen Fällen nicht unfreiwillig verloren gehen.
• Gefahr: Verletzung der Privat-­‐/InWm-­‐/Geheimsphäre,
BeeinträchWgung des Vermögens, Rufschädigung, etc.

Gesetzliche Grundlagen.
• Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG)
• Anwendbar auf Bund und Private
• Kantonale Datenschutzgesetze
• Anwendbar auf Kantone und deren InsWtuWonen
• Spezialgesetzliche Grundlagen
• z.B. OR, Anwaltsgeheimnis, Arztgeheimnis, Bankgeheimnis,
Vermögensverwaltung, VAG 45, Buchhaltung, kantonale
Spezialgesetze etc.

Grundlagen des Datenschutzes.
• Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung.
• Frage: Für was sammle ich Daten Zum persönlichen Gebrauch
oder für einen weitergehenden Zweck
• Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit.
• Zweckgebundene Datensammlung.
• Transparenz der Datenbeschaffung.
• InformaWon gemäss 45 VAG über Bearbeitung, Ziel, Umfang,
Empfänger, Aucewahrung.
• Liegt eine Einwilligung des Betroffenen vor, insbesondere bei
besonders schützenswerten Daten

Besonders schützenswerte Daten.
• Daten über:
• Religiöse, weltanschauliche, poliWsche, gewerkschaDliche
Ansichten oder TäWgkeiten.
• Gesundheit, InWmsphäre, Rassenzugehörigkeit.
• Massnahmen der sozialen Hilfe.
• AdministraWve oder strafrechtliche Verfolgung oder SankWonen.
• Einwilligung in die Bearbeitung muss ausdrücklich sein (DSG 4).
• InformaWonspflicht (DSG 7a).
• Sammlung muss beim EDÖB angemeldet werden (DSG 11a).
• Ausnahmen: Spezialgesetze; Datenschutzverantwortlicher.

Pflichten und Verantwortung in Unternehmen.
• Zivilrechtliche Verantwortlichkeit:
• Vom Verwaltungs-­‐/SWDungsrat über GL bis Sachbearbeiter alle im
Unternehmen, auch BeauDragte.
• Strafrechtliche Verantwortlichkeit:
• Fahrlässigkeit ist nicht stracar, nur Vorsatz.
• StGB: Unbefugtes Beschaffen, Staats-­‐ und WirtschaDsspionage.
• Verletzung AuskunDs-­‐, Melde-­‐, Mitwirkungspflichten (DSG 34).
• Verletzung berufliche Schweigepflicht (DSG 35).

GefahrenstaWsWk.

Umsetzung: Technischer Schutz.
• Verschlüsseln (Daten, E-­‐Mails, Datenträger)
• Virenscanner / Firewalls
• SoDware aktuell halten
• Passwortschutz/Login und Exportschutz
• Schränke verschliessen und schützen

Umsetzung: Organisatorischer Schutz.
• So wenig Personendaten wie möglich bearbeiten.
• Zugang klar regeln und kontrollieren.
• Personenkreis beschränken.
• Weitergabe regeln und kontrollieren.
• Inhaltskontrolle (Aktualität und RichWgkeit).

Umsetzung: Weitere Massnahmen.
• InformaWon und InstrukWon von Mitarbeitern und BeauDragten.
• Arbeitsvertrag; Reglemente; Weisungen (SchriDlichkeit).
• Schutz der Privatsphäre von Mitarbeitern und Driken.
• Video-­‐, Internet-­‐, E-­‐Mail-­‐Überwachung.
• Anmeldung der Datensammlung beim EDÖB (Eidgenössischer
Datenschutz-­‐ und ÖffentlichkeitsbeauDragter).
• InformaWonen und Formular auf:
http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00743/00858/
index.htmllang=de

Ende 1. Teil Datenschutz

“Immer wieder Retrozessionen”
Dextra Get-­‐Together, 15. November 2013
Daniel Buchs

“Was ist bisher passiert” (1)
2003 Expertenkommission: Totalrevision VVG / Teilrevision VAG
2006 -­‐ Vermikleraufsicht im VAG trik in KraD
-­‐> Keine Regelung Maklerentschädigung
-­‐ Vorentwurf neues VVG (VE-­‐VVG) und teilrevidiertes VAG (VE-­‐VAG)
-­‐> Entschädigungsverbot
-­‐ BGE 132 III 460 (“Retrozessionsentscheid”)
-­‐> gilt nicht für Makler (h.L.)
2009 Modifizierter Entwurf des EFD neues VVG (E-­‐VVG) und teilrevidiertes VAG
(E-­‐VAG) -­‐> indirektes Courtagenverbot

“Was ist bisher passiert” (2)
Art. 68 E-­‐VVG Entschädigung:
1 Die Versicherungsnehmer... entschädigen die Versicherungsmakler...
für ihre Vermi:lungstä;gkeit. (zwingende Bes-mmung)
2 Die Versicherungsmakler... ersta:en den Versicherungsnehmern... Die
ihnen vom Versicherungsunternehmen zugekommen Leistungen wie
Provisionen, Superprovisionen und andere geldwerte Vorteile, die direkt
oder indirekt mit dem vermi:elten Vertrag zusammenhängen.
3 Auf die Erfüllung der Herausgabepflicht kann der
Versicherungsnehmer... nur so weit verzichten, wie die Leistungen nach
Absatz 2 erfüllungshalber an die Entschädigung angerechnet werden. Der
Verzicht ist schriKlich zu erklären.

“Was ist bisher passiert” (3)
2011 Art. 68 E-­‐VVG ersetzt durch den Entwurf des Bundesrates (Art. 66 BE-­‐
VVG) -­‐> Offenlegung der Entschädigung
Art. 66 BE-­‐VVG
1 Werden die Versicherungsmakler... von Dri:en mi:els Provisionen, Courtagen
und anderen geldwerten Vorteilen entschädigt, die mit dem zu vermi:elnden
Vertrag zusammenhängen, so müssen sie die Versicherungsnehmer... vollständig,
wahrheitsgetreu und verständlich darüber informieren.
2 Die Informa;on erfolgt schriDlich und beinhaltet Art und Höhe der Leistung.
Sie hat vor Abschluss oder vor Änderung des Vertrags zu erfolgen. Ist zu diesem
Zeitpunkt die Leistung betragsmässig nicht feststellbar, muss umfassend und in
verständlicher Form über deren Art und Weise der Berechnung informiert werden.
Gemäss Art. 45a BE-­‐VAG sind Zusatzentschädigungen (Superprovisionen) nicht
mehr zulässig!

“Was ist bisher passiert” (4)
Art. 66 BE-­‐VVG entspricht (beinahe) dem Wunsch der SIBA:
• SchriOlichkeit der InformaWon des Kunden
• InformaWon auch vor Vertragsänderungen
• Ist die Entschädigung nicht feststellbar: “Art und Weise der
Berechnung “ ist anzugeben
Griffige Durchsetzung der Offenlegungspflicht mikels Bezug zum
Aufsichtsrecht:
Art. 45 Abs. 2 BE-­‐VAG und Art. 86 Abs. 1 BE VAG -­‐> Aufsichtsrechtliche
StrafsankWon (Busse bis max. CHF 0,5 Mio.)

“Was ist bisher passiert” (5)
2012 FINMA-­‐Rundschreiben “Vertriebsregeln” vom 24.2.2012:
• Erste Grundlage für die Schaffung eines
Finanzdienstleistungsgesetztes (FIDLEG)
• Kernpunkt 5:
„Finanzdienstleister sollen dazu verpflichtet werden, Kunden über den
Inhalt ihrer konkreten Dienstleistung aufzuklären. Sie dürfen sich nur
noch als unabhängig bezeichnen, wenn sie bei der Erbringung von
Dienstleistungen für ihre Kunden keine Anreize von Dritten
annehmen“

“Aktueller Stand”
2013 Hearing-­‐Bericht „Stossrichtungen möglicher Regulierungen“:
• PräsentaWon wohin die Reise geht
• Was sagen die Betroffenen zur geplanten Vereinheitlichung im
FIDLEG
...à suivre
Stellungnahme SIBA:
• Versicherungsvermittler sollen nicht dem FIDLEG unterstellt werden
• Die geplanten Art. 65 BE-­‐VVG (Aufgaben) und Art. 66 BE-­‐VVG
(Offenlegung der Entschädigung) sollen direkt in das Aufsichtsgesetz
(BE-­‐VAG) und in die Aufsichtsverordnung (BE-­‐AVO) integriert werden.

“ZukunDstaugliche Maklervereinbarung” (1)

“ZukunDstaugliche Maklervereinbarung” (2)
Inhalt Maklervereinbarung:
• Art, Modalitäten und Elemente der Makler-­‐Entschädigung.
• genaue bezifferte Höhe, wo nicht möglich Berechnungsparameter und
Bandbreiten.
• wem stehen Leistungen zu, die der Versicherungsvermikler von Driken
erhält
• Hinweis auf Interessenkonflikte.
• Auf Anfrage von Kunden Offenlegung bereits erhaltener Leistungen
Dri^er.
• Empfohlen: Verzicht auf Zusatzentschädigungen

“ZukunDstaugliche Maklervereinbarung” (3)
„Unter Vorbehalt abweichender schriDlicher Vereinbarung hat der Kunde dem
Makler für die erbrachten Dienstleitungen kein Honorar zu bezahlen. Dem Makler
stehen indessen die branchenüblichen Courtagen der VersicherungsgesellschaD
zu.“

“ZukunDstaugliche Maklervereinbarung” (4)
„1 Honorar:
Der Kunde schuldet dem Makler für vereinbarte oder in seinem Interesse erbrachte
Dienstleistungen Honorare in absteigender Reihenfolge gemäss:
-­‐ individuell vereinbartem Honorar;
-­‐ Preisliste des Maklers;
-­‐ nach effek-vem Aufwand zu einem Stundenansatz von CHF 200.-­‐, soweit nicht durch
Ziffer 2 gedeckt.
2 Entschädigungen Dri:er:
Der Kunde ist sich bewusst und akzep-ert, dass der Makler im Rahmen seiner Maklertä-gkeit
oder bei Gelegenheit der AuKragserfüllung Entschädigungen (z.B. Provisionen, Courtagen,
[Superprovisionen] etc.) von Dri:en (insb. VersicherungsgesellschaKen) erhält oder erhalten
könnte. Falls der Makler solche Entschädigungen erhält, welche er gemäss jeweils aktueller
Rechtsprechung oder gemäss jeweils anwendbaren gesetzlichen VorschriKen dem Kunden
abliefern müsste, so ist der Kunde ausdrücklich damit einverstanden, dass der Makler diese
Entschädigung zusätzlich für seine Maklertä-gkeit erhält. Der Kunde erklärt durch
Unterzeichnung dieses Vertrags ausdrücklich, auf die Herausgabe (Weiterleitung an den
Kunden) dieser Entschädigungen Dri:er zu verzichten.“

Ende 2. Teil Retrozessionen

HaDung für ungenügende oder
falsche Beratung.
Dextra Get-­‐Together, 15. November 2013
Patrik Howald

Schadensbeispiele.
• Das Unterlassen der Auvlärung über die Möglichkeit einer vorläufigen
Deckung führt zu einem ungedeckten Fall.
• Zu Wefe Versicherungssumme bei einem Lastwagen führt zu einer
Kürzung im Teilschadenfall.
• Kündigung einer Vorversicherung, bevor der neue Vertrag
abgeschlossen worden ist, führt zu mangelndem Versicherungsschutz.
• Makler lässt sich unter dem Eindruck von unüblich hohen
Entschädigungen zu Empfehlungen an seine Kunden verleiten, die nicht
der besten möglichen Lösung entspricht (mögliche Fälle: Wefere
Deckungssumme, höhere Prämien).
• Makler unterlässt es, einem Kunden, der Maschinenteile ins Ausland
liefert, eine Deckung für Aus-­‐ und Einbaukosten zu empfehlen. Der
findige Schadensmitarbeiter erklärt dies dem Kunden schulmeisterlich.
• Die Entschädigungsvereinbarung im Schadenfall wird vom Makler
unterschrieben, der Kunde ist nicht einverstanden.
• Der Kollege des Kunden weist diesen darauf hin, dass die vom Makler
zur Annahme empfohlene Entschädigungsvereinbarung viel zu Wef ist.

Vermiklung / Vermiklerrecht.
Art. 40 VAG: Versicherungsvermi:ler und -­‐Vermi:lerinnen sind,
unabhängig von ihrer Bezeichnung, Personen, die im Interesse von
Versicherungsunternehmen oder anderen Personen
Versicherungsverträge anbieten oder abschliessen.
Öffentliches Recht
VAG, AVO
Gebundene, ungebundene
Vermittler
Allgemeine Aufsicht/
Missbrauchsaufsicht Art. 46/47/51
AVO
Erweiterte Aufsicht
Ungebundene Vermittler Art. 43
VAG
Erfüllung von Voraussetzungen zur
Berufsausübung
Privatrecht
OR, VVG
Agenten = Verkaufsvermittler
Makler = Einkaufsvermittler
Spezialist im Namen des Kunden
Auftragsrecht massgebend, Art.
394ff. OR: Durch die Annahme
eines Auftrags verpflichtet sich der
Beauftragte, die ihm übertragenen
Geschäfte oder Dienste
vertragsgemäss zu besorgen.

VertragskonstellaWon.
VVG
OR
OR
Vertragsgemäss im Sinne des AuDragsrecht.
• Ermiklung der Bedürfnisse des Kunden, was will er.
• Abgabe einer Empfehlung auf der Basis sämtlicher auf
dem Markt angebotener Versicherungslösungen, sog.
Best Advice.
• Laufende Überwachung der Zweckmässigkeit des
gewählten Versicherungsschutzes.

HaDung des Maklers.
HaDung nach AuDragsrecht, gemäss Art. 398 OR für die gleiche Sorgfalt,
wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.
Strengere Praxis der Gerichte. Verweis des Bundesgerichts auf den
konkreten Einzelfall.
Getreue und sorgfälWge Ausführung des übertragenen GeschäDes.
Anwendbar die BesWmmungen Art. 97ff. OR sowie Art. 41ff OR.
Geheimhaltungspflicht (vgl. StGB 321).
HaKungsvoraussetzungen:
• Schaden
• Vertragsverletzung
• adäquater Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und
Schaden
• Verschulden

Mögliche Szenarien einer Falschberatung.
Ein Versicherungsvertrag entspricht im Schadenfall nicht den
Erwartungen des Versicherungsnehmers.
o Deckungseinschluss möglich
o Deckungsmöglichkeit nicht vorhanden
o Ein Versicherungsvertag, der den Kunden in einem konkreten
Schadenfall Deckung gewährt häke, wurde vom Makler nicht
empfohlen.
o Die Prämie der abgeschlossenen Versicherung erweist sich im
nachhinein als viel zu hoch im Vergleich mit Konkurrenzprodukten.
o Dem Kunden wird nicht die beste Lösung empfohlen.
o Die Betreuung im Schadenfall entspricht nicht den Erwartungen des
Kunden.

Schaden.
Unfreiwillige, ungewollte Vermögensverminderung
• Verminderung der AkWven
• Vermehrung der Passiven oder
• entgangenem Gewinn
Der Schaden ist immer eine in Geld messbare Einbusse.

Schadensbegriff im Vertragsrecht.
Massgebende BesWmmung ist Art. 97 OR:
Kann die Erfüllung einer Verbindlichkeit überhaupt nicht oder
nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den
daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, wenn er nicht
beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Der Schadensbegriff definiert sich als posi_ves Interesse oder
Erfüllungsinteresse. Es gilt dabei den hypotheWschen
Vermögensstand herbeizuführen, wie er bei gehöriger Erfüllung
vorläge.
Beratungsschaden als reiner Vermögensschaden.

Vertragsverletzung und Verschulden
Der AuDrag verpflichtet den BeauDragten zu sorgfälWgem TäWgwerden
im Interesse des AuDraggebers.
Vertragsverletzung durch unsorgfälWges Handeln.
Mit der Unsorgfalt wird gleichzeiWg auch das Verschulden begründet,
Beweislastumkehr.
• Unsorgfalt als Kriterium der Vertragsverletzung.
An einem typisierten Verhalten gemessene berufsspezifische
Sachkunde wird nicht beachtet.
• Unsorgfalt als Kriterium des Verschuldens.
Ursachendes sorgfaltswidrigen Verhalten Zumutbarkeit der
Vermeidung Wenn ja: Verschulden liegt vor. Wenn nein: Hat der
BeauDragte die SituaWon zu vertreten
ObjekWvierter Massstab.

Adäquater Kausalzusammenhang.
RechtspoliWsch vernünDigen Begrenzung der HaDung. Der adäquate
Kausalzusammenhang kann unterbrochen werden, beispielsweise bei
grobem Selbstverschulden des Geschädigten.
Kausalität der Unterlassung.
Voraussetzung ist eine Zurechenbarkeit einer Unterlassung, also eine
Pflicht (sog. Garantenpflicht) bestand, den Schaden zu vermeiden.
Diese Pflicht ergibt sich aus dem AuDragsverhältnis des Maklers zum
Kunden.
Häke pflichtgemässes Handeln den Schaden verhindert, wird ein
hypotheWscher Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der
Unterlassung bejaht.
Keine Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität.

Summary
• Beratungspflicht nicht im Aufsichtsrecht, hingegen im
AuDragsrecht verankert.
• Verletzung der Auvlärungspflichten können
Schadenersatzpflicht nach Art. 97 ff. OR auslösen.
• Das Wissen des Maklers ist im Verhältnis gegenüber dem
Versicherer dem Versicherungsnehmer anzurechnen.
• Versicherer ist nicht zur InformaWon des
Versicherungsnehmers gemäss Art. 3 Abs. 1 VVG verpflichtet.
Kein Kündigungsrecht nach Art. 3a VVG.
• Bereits Aufnahme von Vertragsverhandlungen kann bei
Verletzung von Pflichten zu Schadenersatz führen.

Schutzmassnahmen.
• BerufshaDpflichtversicherung, Pflicht gemäss Art. 186 AVO.
• Beschränkte Wirksamkeit von HaDungsausschlüssen.
• Pflichten gemäss KAG.
• Protokollierung – Regeln in der EU.
• Lösungen in der Schweiz.
Möglicher Inhalt der Protokollierung:
• SorgfälWge Ermiklung des Kundenwunsches / Anlass der
Beratung.
• Kundenbedarf.
• Rat und Begründung.
• Abweichende Kundenentscheidung.
• Allfällige Beschränkung der Beratungsgrundlage.
• Schadenregulierung.

Ende 3. Teil BeratungshaDung
Diskussion -­‐ Apéro