Carl-Friedrich Stuckenberg Provozierte Notwehrlage und Actio illicita

ens ein Urteil gegen alle Gesellschafter der GbR. Mit
einem solchen Urteil kann nach § 736 ZPO in das Gesellschaftsvermögen
vollstreckt werden. Probleme ergeben
sich wiederum dann, wenn sich der Gesellschafterbestand
ändert, also zB ein Gesellschafter nach Abschluss
des Erkenntnisverfahrens wechselt. Dann liegt
kein Urteil mehr gegen alle Gesellschafter der GbR vor.
Notwendig ist daher, dass der gegen alle Gesellschafter
erwirkte Titel (nicht aber der Einzeltitel gegen den
ausgeschiedenen Gesellschafter) entsprechend § 727
ZPO so umgeschrieben wird, dass er auch gegen den
Neueingetretenen gerichtet ist. 88 Die Titelumschreibung
versagt aber dann nach § 727 ZPO, wenn der
Eintritt des Gesellschafters weder offenkundig ist noch
durch öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen
werden kann. Der Gläubiger muss dann erst Klage auf
Klauselerteilung nach § 731 ZPO erheben. 89
Nach der nun vom BGH vertretenen Ansicht kann
aus einem Urteil gegen die BGB-Gesellschaft in das
Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden. Dem stehe
§ 736 ZPO nicht entgegen, denn ein gegen die Gesamtheit
der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter
als Partei ergangenes Urteil sei ein Urteil »gegen
alle Gesellschafter« iSd § 736 ZPO. 90 § 736 ZPO soll daneben
die Bedeutung zukommen, dass auch mit einem
Titel gegen alle Gesellschafter aus ihrer persönlichen
Mithaftung in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt
werden kann. 91
V. Fazit
Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit
durch den BGH erleichtert den Umgang mit der BGB-
Gesellschaft im Rechtsverkehr. Welche Position man
auch aus dogmatischer Sicht für richtig halten mag,
diesen praktischen Nutzen, besonders in prozessualer
Hinsicht, wird man nicht leugnen können.
88 Zöller-Stöber (Fn 74) § 736 Rn 3; MünchKommZPO-Heßler (Fn 80) § 736
Rn 22; Müther MDR 1998, 625, 629
89 BGH NJW 2001, 1056, 1059
90 BGH NJW 2001, 1056, 1059
91 BGH NJW 2001, 1056, 1060; zustimmend K. Schmidt NJW 2001, 993,
1000 f
Provozierte Notwehrlage und Actio illicita in causa: Der Meinungsstand im
Schrifttum
Dr. Carl-Friedrich Stuckenberg, LL.M. (Harvard), Wiss. Ass., Bonn
I. Einleitung
Es ist seit langem umstritten, ob durch Notwehr gem
§ 32 StGB gerechtfertigt ist, wer die Notwehrlage in
vorwerfbarer Weise herbeigeführt (»provoziert« 1 ) hat.
Vorausgesetzt ist stets die Rechtswidrigkeit des abgewehrten
Angriffs. Stellt die Provokationshandlung
selbst einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff dar,
gegen den der Provozierte Notwehr übt, so steht dem
Provokateur wie jedermann »keine Notwehr gegen
Notwehr« 2 zu. Liegt indes in der Provokationshandlung
schon kein »rechtswidriger Angriff« oder überschreitet
der Provozierte seine Notwehrbefugnis zeitlich (extensiver
Notwehrexzess) oder dem Maße nach (intensiver
Notwehrexzess), so ist oder wird der Angriff des Provozierten
auf die Rechtsgüter des Provokateurs rechtswidrig
und damit an sich notwehrfähig. 3
Das als diffus beklagte 4 Meinungsspektrum umfasst
alle denkbaren Möglichkeiten – von der ungeminderten
Notwehrbefugnis über die Einschränkung der Abwehrmittel
bis hin zur Versagung der Rechtfertigung
– und wird durch weitere Differenzierungen kompliziert,
zB ob die Notwehrlage absichtlich, vorsätzlich
oder fahrlässig verursacht, ob das Provokationsver-
Notwehr z Strafrecht Aufsatz
halten selbst rechtswidrig oder bloß sozialethisch
missbilligenswert oder rechtlich und sittlich untadelig
ist, ob der Provokateur dem rechtswidrigen Angriff
noch ausweichen kann oder nicht etc. Nach einer Ansicht
kann der Angegriffene für die Folgen der durch
Notwehr gerechtfertigten Tat strafrechtlich verantwortlich
sein, indem an die unerlaubte Verursachung
der Notwehrlage angeknüpft wird, sog actio illicita in
causa.
Aktuell ist die Problematik wegen eines neuen Urteils
des BGH, 5 das die »kaum noch vertretene« 6 actio
illicita nun erstmals anwendet. Mit der Entwicklung
der Rspr wird sich ein späterer Beitrag befassen.
1 Zu den terminologischen Varianten Kühl Jura 1991, 57, 59 mwN; ders
Strafrecht AT, 3. Aufl, 2000, Rn 208; Bitzilekis Die neue Tendenz zur Einschränkung
des Notwehrrechts, 1984, S 136 ff. Hruschka Strafrecht nach
logisch-analytischer Methode, 2. Aufl, 1988, S 372 Fn 185, ist zuzugeben,
dass der Sprachgebrauch unscharf ist: »provoziert« wird allenfalls der
Angriff, gegen den Notwehr in Frage steht.
2 Vgl BGH NJW 2001, 1075; Lackner/Kühl StGB, 23. Aufl, 1999, § 32 Rn 1
3 Beispielsfälle aus der Rspr bei Roxin ZStW 75 (1963), 541 ff; Übungsfälle
weist Kühl (Fn 1) Rn 227, 231, 252 nach.
4 Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht AT, 10. Aufl, 1995, § 16 Rn 73
5 BGH NJW 2001, 1075 = JA-R 2001, 89 (Heuchemer)
6 Beulke Klausurenkurs im Strafrecht I, 2001, Rn 113, 277
3 894 n n JA 2001 Heft 11

Aufsatz Strafrecht z Notwehr
II. Normative Ausgangslage
Die Regelung der Notwehr ist traditionell auf die Sequenz
zweier Handlungen zugeschnitten: einen rechtswidrigen
Angriff und dessen tatbestandsmäßige Abwehr.
Nun beschränken sich die Sachverhalte, in denen
Notwehr relevant wird, nicht auf den Typus des
überraschenden Überfalls auf ein wildfremdes Opfer,
sondern oft gehen der Notwehrsituation weitere Handlungssequenzen
voraus, in denen die Konfliktbeteiligten
wechselseitig und gleichzeitig offensiv und defensiv
agieren. 7 Für die Unrechtsbeurteilung interessiert aber
nur die letzte Abwehrhandlung und der unmittelbar
vorausgehende Angriff. Alle weiteren Sachverhaltsdaten
werden normalerweise ausgeblendet.
Diese für das Strafrecht typische Sichtweise, die
einzelne Handlungen aus einem Geschehenskomplex
herausstanzt und isoliert beurteilt, wird jedenfalls
dann als unbefriedigend empfunden, wenn die finale
Rollenverteilung (Täter – Opfer, Angreifer – Verteidiger)
in der rechtlich relevanten kurzen Geschehensphase
zufällig erscheint, weil beide Streitbeteiligte zuvor
offensiv handelten und gleichermaßen zur Eskalation
beitrugen. Daher werden zum einen die wechselseitigen
Abwehrhandlungen der an einem Raufhandel
(§ 227 aF = 231 nF StGB) Beteiligten als Teile der
auf Überwindung des Gegners gerichteten Gesamttätigkeit
und nicht als Notwehrhandlungen angesehen. 8
Zudem kennt das StGB von Beginn an besondere Strafzumessungsregeln
für Fälle verbalen oder tätlichen
Streits, bei dem beide Seiten gleichermaßen »Schuld«
tragen – § 199 StGB und früher § 233 aF StGB 9 – sowie
bei nachvollziehbarer Provokation durch das Tatopfer
(§ 213 StGB), in allen Fällen aber nur, wenn die Reaktion
»auf der Stelle« erfolgte. Ansonsten kann Vorverhalten
sowohl des Täters als auch des Opfers 10 iRd
Strafzumessung nach § 46 II StGB berücksichtigt werden.
Eigenes Vorverhalten belastet den Täter schließlich
noch im Rahmen des § 35 I 2 StGB sowie bei der – freilich
umstrittenen – actio libera in causa. 11
Die heutige Notwehrregelung des § 32 StGB – ähnlich
wie die Notstandsregelung des § 34 StGB 12 – berücksichtigt
ihrem Wortlaut nach kein dem rechtswidrigen
Angriff vorausgehendes Verhalten. 13 Allerdings
wird die Fallkonstellation der provozierten Notwehr
seit Jahrhunderten diskutiert und viele der heute noch
vorgetragenen Argumente sind altbekannt:
III. Kleine Entwicklungsgeschichte des Rechts
der Notwehrprovokation
Zwar schwiegen die Notwehrregelungen der Art 164 ff
der Bambergischen Halsgerichtsordnung von 1507 sowie
der Art 140 ff der Peinlichen Halsgerichtsordnung
Kaiser Karls V. von 1532 (Constitutio Criminalis Carolina)
14 zur Notwehrprovokation, doch war es seit dem
Mittelalter im gemeinen Recht weit verbreitete Ansicht,
dass derjenige, der einen Streit vom Zaun bricht
(auctor rixae), sich gegen den, der sich dadurch zu
Tätlichkeiten hinreißen lässt (auctor pugnae), nicht
auf Notwehr (moderamen inculpatae tutelae) berufen
kann. 15 Zur Begründung gab Carpzov in seiner 1635
erstmals erschienenen, über lange Zeit und die Landesgrenzen
weit hinaus äußerst einflussreichen Darstellung
des sächsischen Strafrechts an, 16 dass erstens
stets nicht nur auf das Ende, sondern auch auf den
Beginn eines Geschehens geachtet werden müsse, also
darauf, wer die unerlaubten Handlungen begonnen
habe. Dann aber trage der Provokateur die Hauptschuld,
weil er zuerst offensiv geworden sei. Seine
»Notwehrhandlung« müsse nicht als Verteidigung,
sondern als Rache gelten, die keine Gnade verdiene.
Zweitens könne sich niemand auf selbst verschuldete
Lebensgefahr berufen. Drittens sei der auctor rixae
seines Glückes Schmied: Es sei nur billig, dass er die
Fesseln, die er gemacht habe, auch selbst trage. Noch
im 18. Jahrhundert versagten einige Partikulargesetzbücher
dem Provokateur explizit das Notwehrrecht. 17
Im 19. Jahrhundert ist die Entwicklung der Notwehr
von einem Sonderfall der straflosen Tötung zu einem
allgemeinen Rechtfertigungsgrund in seiner heutigen,
»schneidigen« Form vollendet. 18 Zugleich setzte sich
die Meinung durch, dass die Abwehrbefugnis auch bei
Provokation des Notwehrenden zur Gänze erhalten
bleibt. Exemplarisch formulierte Levita in seiner Mo-
7 Dazu Hassemer Festschrift für Bockelmann, 1979, S 225, 234 ff
8 RGSt 73, 341, 342 f; RG HRR 1940 Nr 1143; OLG Stuttgart NJW 1992,
850, 851. Erst wenn einer der Raufenden zu erkennen gibt, dass er den
Kampf nicht fortsetzen will, kann eine Notwehrlage entstehen.
9 Aufgehoben durch das 6. StrRG vom 26. 1. 1998, BGBl 1998 I, 164, 175 f,
weil schon die allgemeinen Vorschriften der §§ 153, 153 a StPO, 59
StGB eine angemessene Lösung ermöglichten, BT-Ds 13/8587 S 36
10 »Mitverschulden« des Opfers, zB durch Provokation, kann strafmildernd
wirken, Tröndle/Fischer StGB, 50. Aufl, 2001, § 46 Rn 60 mwN.
11 Umfassend zu den Konstellationen belastenden Vorverhaltens Neumann
Zurechnung und »Vorverschulden«, 1985
12 Zur schuldhaft verursachten Notstandslage siehe nur Küper Der »verschuldete«
rechtfertigende Notstand, 1983; NK-StGB-Neumann, §34
Rn 93 ff; Dencker JuS 1979, 779 sowie die Nachw bei Lackner/Kühl
(Fn 2) § 34 Rn 2 aE; Tröndle/Fischer (Fn 10) § 34 Rn 6, 15.
13 Zur »Gebotenheitsklausel« siehe unten bei Fn 30
14 Die Texte sind leicht zugänglich bei Buschmann Textbuch zur Strafrechtsgeschichte
der Neuzeit, 1998, S 18 ff, 103 ff
15 His Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, Teil I, 1920, S 198 mwN;
Schaffstein Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung
durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, S 73
mwN; zB Carpzov Practica Nova Imperialis Saxonicae Rerum Criminalium,
1635, pars I, quaestio XXIX, nn 41 – 49 mwN, der dem Provokateur
die volle Strafe zudenkt. Sa Levita Das Recht der Nothwehr, 1856,
S 187 f mwN. Noch 1947 hielt das OLG Kiel HESt 2, 206, 207 diese überlieferten
Notwehrbeschränkungen für »gesetzlich niemals aufgehoben«.
16 Carpzov (Fn 15) nn 43 – 45
17 Codex Iuris Bavarici Criminalis 1751, Art 8: keine Strafmilderung, auch
wenn der Täter keine Ausweichmöglichkeit mehr hatte; Josephinisches
StGB von 1787, § 97, mit gemilderter Strafe; zuletzt wohl das Criminalgesetzbuch
für das Königreich Hannover von 1840, Art 79, dazu Levita
(Fn 15) S 188 Fn 28.
18 Zur Geschichte der Notwehr siehe knapp Krause Festschrift für Bruns,
1978, S 71 ff; Schaffstein (Fn 15) S 68 ff; Schroeder Festschrift für Maurach,
1972, S 127, 128 ff
JA 2001 Heft 11 n n 895 "

nografie von 1856, dass solche Einschränkungen »dem
innersten Wesen des Nothwehrrechtes« zuwiderliefen,
denn durch die Verschuldung des einen verliere die
Handlung des anderen ihren widerrechtlichen Charakter
nicht. 19 Die Provokation habe allein Einfluss auf
die Strafzumessung. Wäre hingegen ein vom Notwehrübenden
»unverschuldeter« Angriff zu verlangen, so
müsste konsequenterweise nicht nur beim absichtlich
verursachten, sondern auch beim bloß voraussehbaren
Angriff das Notwehrrecht versagt werden. 20 Dies
verletze aber »im Tiefsten das Recht der freien Persönlichkeit,
welche verlangen kann, dass Niemand ihr
das Recht der freien Bewegung wider Recht verkümmere.
Derjenige, welcher weiss, dass ihm an einem bestimmten
Orte aufgelauert wird, dass Diebe bei ihm
einbrechen werden, dass Räuber eine Strasse unsicher
machen, ist darum nicht gehalten, jene Orte zu meiden,
der Obrigkeit die Anzeige zu machen, die Reise
nicht anzutreten, sondern er geht oder bleibt, wohin
und wo es ihm beliebt, und darf, wenn nun seiner Person
oder seinem Eigenthum ein widerrechtlicher Angriff
droht, sein Recht durch gewaltsame Selbstvertheidigung
erhalten. Die Versagung dieses Rechtes
würde die Freiheit des Staatsbürgers von der Willkühr
des Verbrechers abhängig machen.« 21
Das Preußische StGB von 1851 schwieg in § 41 ebenso
wie das RStGB von 1871 in seinem § 53 zur Frage
der Notwehrprovokation, weshalb verbreitet angenommen
wurde, 22 dass sie nach positivem Recht unbeachtlich
sei. Der Text des § 53 aF StGB blieb unverändert,
obwohl einige Entwürfe 23 seit 1922 durchaus erwogen
hatten, im Anschluss an eine wachsende Lit-Meinung 24
dem Provokateur die Berufung auf Notwehr zu versagen,
weil er der eigentliche Angreifer sei, auch ähnele
der Fall der actio libera in causa. Nach dem Zweiten
Weltkrieg wurde die These, das scharfe Notwehrrecht
bedürfe in bestimmten Fallgruppen, unter ihnen die
Notwehrprovokation, der »sozialethischen« Einschränkung,
zur vorherrschenden Meinung. 25 Nunmehr galten
ausdrückliche gesetzliche Regelungen der Notwehreinschränkung
in Provokationsfällen als überflüssig, weil
dies selbstverständlich sei. 26 Die Neufassung des Allgemeinen
Teils 1969 27 übernahm in § 32 nF den Text des
§ 53 aF fast unverändert und fügte das vom E 1962
gestrichene Merkmal der »Gebotenheit«, ursprünglich
gleichbedeutend mit »Erforderlichkeit«, 28 wieder ein,
um in dieser Hülse 29 die Fallgruppen der sozialethischen
Notwehreinschränkungen in das Gesetz einbinden
zu können. 30
IV. Meinungsstand in der Literatur
Die Uneinigkeit über die Rechtsfolgen der Notwehrprovokation
ist bei weitem geringer als über ihre Begründung,
31 deren Schwierigkeit darin liegt, sie mit
dem Normtext des § 32 StGB in Einklang zu bringen. 32
Die meisten Vorschläge setzen voraus, die »Provoka-
Notwehr z Strafrecht Aufsatz
tion und die daraus erwachsene Verletzungshandlung
. . . als Sinneinheit zu betrachten«. 33 Indes lassen sich
Formulierungen, dass keine echte Notwehrlage bestehe,
weil der Provokant der »wahre Angreifer« sei, 34 allenfalls
als untechnische 35 Wertung und Motiv einer
Einschränkung verstehen. Denn Notwehr kommt überhaupt
nur in Betracht (oben I.), wenn der Provozierte
einen »rechtswidrigen Angriff« iSd § 32 II StGB unternimmt.
Ob vorheriges »angriffsweises« Vorgehen des
19 Levita (Fn 15) S 188 f
20 Levita (Fn 15) S 188, 190 mwN: Die Anm zu Art 125, 126 des Bayerischen
StGB 1813 versagten die Notwehr gegen vorhergesehene Angriffe,
weil es sich dabei um verkappte Duelle handele.
21 Levita (Fn 15) S 190 (Hervorh im Original)
22 Binding Die Normen und ihre Übertretung, Bd 2, 1. Hälfte, 2. Aufl,
1914, S 623 ff, im Umkehrschluss aus § 54 aF, der eine unverschuldete
Notstandslage (wie heute § 35 I 2) voraussetzte (allerdings hielt Binding
das Gegenteil für richtiger, S 624); Köstlin System des deutschen
Strafrechts, AT, 1855, S 86; Hälschner Das gemeine deutsche Strafrecht,
Bd I, 1881, S 480; A. Merkel Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889,
S 163; von Liszt Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 16./17. Aufl, 1908,
S 144 sowie von Liszt/Schmidt, 26. Aufl, 1932, Bd 1, S 195 f; Frank StGB,
18. Aufl, 1931, § 53 Anm I 2 aE, S 161 f; alle mwN; wN auch bei Hegler
Festgabe für Richard Schmidt, 1932, S 51, 62 f; Bockelmann Festschrift
für Honig, 1970, S 19, 31 Fn 53
23 Nachw bei Eb. Schmidt in: Niederschriften über die Sitzungen der Großen
Strafrechtskommission, 1958, Bd 2, Anh Nr 21, S 51 ff
24 ZB Heimberger in: Aschrott/Kohlrausch Reform des Strafrechts, 1926,
S 79 f zum E 1925 mwN.
25 Vgl die »Bilanz« von Roxin ZStW 93 (1981), 68 ff; Bitzilekis (Fn 1)
26 So Eb. Schmidt zu seinem eigenen Vorschlag, (Fn 23) S 127, und Anh
Nr 21, S 57, 59. Siehe auch E 1960, BR-Ds 270/60, S 148; E 1962, BT-Ds
IV/650 (BR-Ds 200/62) S 156; BT-Ds V/4095, S 14; zust Roxin ZStW 75
(1963), 541, 589. Der Alternativ-Entwurf eines StGB, AT, 2. Aufl, 1969,
S 51, hielt eine gesetzliche Regelung nicht für möglich.
27 2. StrRG vom 4. 7. 1969, BGBl 1969 I, 717, in Kraft seit dem 1. 10. 1973
28 Dazu Bockelmann (Fn 22) S 19, 24 mwN; Lenckner GA 1968, 1, 6 ff
mwN; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron StGB, 26. Aufl, 2001, § 32
Rn 44; siehe auch Schroeder (Fn 18) S 131 f; Hruschka (Fn 1) S 373
29 Lenckner GA 1968, 1, 6 ff
30 BT-Ds V/4095, S 14; krit Maurach Deutsches Strafrecht, AT, 4. Aufl, 1971,
§ 26 II B 2, S 314; Bockelmann wie Fn 28; abl Bertel ZStW 84 (1972), 1, 2.
Nach Kratzsch Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, 1968, S 35 ff,
44 ff, 51 ff; ders GA 1971, 65, 76, 80 ff; ders JuS 1975, 435, 438 ff; ders
NJW 1975, 1933, 1934, verstoßen sämtliche Notwehreinschränkungen
gegen Art 103 II GG, weil § 32 StGB insoweit keiner Auslegung zugänglich
sei, ähnl Vassilaki/Hüthig Jura 1997, 266, 268, dagegen zutr Lenckner
GA 1968, 1, 9; Roxin ZStW 93 (1981), 68, 78 ff; Jakobs Strafrecht AT,
2. Aufl, 1991, Tz 12/42 Fn 87; Krey Deutsches Strafrecht AT, 2001,
Rn 521; siehe auch Koch ZStW 104 (1992), 785, 816 ff
31 Zu Recht krit Kindhäuser Gefährdung als Straftat, 1989, S 117, dass bei
dieser Streitfrage die Prämissen am Ergebnis und nicht das Ergebnis an
den Prämissen ausgerichtet werde.
32 Otto Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehren, 6. Aufl, 2000,
§ 8 Rn 81
33 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 586
34 So schon Carpzov (oben nach Fn 16); Heimberger (Fn 24) S 80; E 1960
BR-Ds 270/69, S 148; Blei Strafrecht AT, 18. Aufl, 1983, § 39 II 1, S 144; Jescheck
Lehrbuch des Strafrechts AT, 1. Aufl, 1969, § 32 IV 2. a), S 232;
Krey (Fn 30) Rn 510; Roxin Strafrecht AT I, 3. Aufl, 1997, § 15 Rn 62;
Wessels/Beulke Strafrecht AT, 30. Aufl, 2000, Rn 347; Himmelreich GA
1966, 129, 134.
35 AA Constadinidis Die »Actio illicita in causa«, 1982, S 123 ff mwN: Der
Provokateur begehe einen mittelbaren Angriff auf sich selbst, so dass
die gesetzliche Voraussetzung eines rechtswidrigen Fremdangriffs fehle.
Das ist nicht haltbar, solange sich der Provozierte selbst zB gem
§§ 223 ff StGB strafbar macht, zutr Neumann (Fn 11) S 148; Kühl (Fn 1)
Rn 233; Matt NStZ 1993, 271. Luzón Jahrbuch für Recht und Ethik 2
(1994), 353, 363, sieht in der Provokation eine Anstiftung zum Versuch.
Dem steht nach hM entgegen, dass der Anstifter die Vollendung der
Tat wollen muss, woraus auch die Straflosigkeit des agent provocateur
folgt, vgl nur Lackner/Kühl (Fn 2) § 26 Rn 4 mwN
3 896 n n JA 2001 Heft 11

Aufsatz Strafrecht z Notwehr
Provokateurs die Notwehr ausschließt, ist gerade die
Frage. 36 Das Merkmal des »Gebotenseins« in § 32 I
StGB gibt keinerlei Kriterien vor. 37 Am einfachsten
wäre es deshalb, wenn in Provokationsfällen eine der
Notwehrvoraussetzungen aus § 32 II StGB fehlte:
1. Fehlender Verteidigungswille
Bisweilen wird die Abwehr des provozierten Angriffs
schon deshalb nicht für gerechtfertigt angesehen, weil
dem Provokateur der nötige Verteidigungswille fehle
bzw dieser nur vorgetäuscht werde, da er in Wahrheit
den Provozierten unter dem Deckmantel der Notwehr
angreifen wolle. 38 Versteht man unter »Verteidigungswillen«
lediglich das fast einhellig 39 als subjektives
Rechtfertigungsmerkmal geforderte Bewusstsein der
Notwehrlage und des Handelns in Abwehr eines Angriffs,
so wird man dieses dem Provokanten nicht absprechen
können, 40 der ja stets beides will: zB die drohenden
Schläge des Angreifers abwehren, indem er
selbst schlägt. 41 Verlangte man mit der überwiegenden
Meinung zusätzlich zur Kenntnis der Notwehrlage
noch die Absicht bzw das Motiv der Verteidigung, 42 so
ließe sich auch dies nicht verneinen, zumal die Rspr 43
selbst es für unschädlich hält, wenn andere Motive
hinzutreten.
2. Einwilligung des Provokateurs in den Angriff
In der absichtlichen Provokation könnte ein der Einwilligung
und bewussten Risikoübernahme ähnlicher
Rechtsschutzverzicht liegen, so dass der provozierte
Angriff mangels Erfolgsunrechts nicht rechtswidrig
wäre, wenn er sich im vorhergesehenen Rahmen
hält. 44 Bei tödlichen Abwehrhandlungen hilft dieser
Ansatz wegen § 216 StGB jedoch nicht weiter. Auch in
die eigene Verletzung wird selbst der Absichtsprovokateur
nicht einwilligen wollen 45 und jedenfalls in dem
Moment, in dem er sich zu wehren beginnt, eine etwaige
Einwilligung widerrufen haben. 46 Nur im übertragenen
Sinne ließe sich sagen, dass der Provokateur
im Ergebnis so behandelt wird, als ob er eingewilligt
habe, 47 doch dazu braucht es eines dogmatischen Fundaments.
Zudem übersieht diese schon bei Carpzov zu
findende Wertung (auctor rixae faber suae fortunae
est 48 ) die Verantwortlichkeit des Angreifers.
Die meisten Lösungsansätze versuchen, die Leerformel
des »Gebotenseins« der Notwehr durch Heranziehung
allgemeiner Grundsätze 49 auszufüllen:
3. Rechtsmissbrauch
So wird als alleiniger oder zusätzlicher Gesichtspunkt
auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchs zurückgegriffen:
Wer eine Situation so manipuliere, dass der
Gegner zuerst angreife, um ihn dann im Zuge der Abwehr
zu verletzen, dürfe sich auf Rechtfertigung nicht
berufen. 50 Es »dürfte ein Rechtsmissbrauch selten so
offenkundig sein wie bei einer derartigen Pervertierung
des Notwehrrechts«. 51 Schon früh wurde auf die
Gedanken der exceptio doli und des venire contra factum
proprium hingewiesen. 52 Dem ist entgegnet worden,
dass die zivilrechtliche Figur des Missbrauchs
eines bestehenden subjektiven Rechts (vgl das Schikaneverbot
des § 226 BGB) auf Rechtfertigungsgründe
nicht übertragbar sei: 53 Die Voraussetzungen des Notwehrrechts
seien gegeben oder nicht gegeben, aber
missbrauchen lasse sich das gegebene Recht nicht, 54
allenfalls das Institut 55 der Notwehr. Im Übrigen sei
das Missbrauchsprinzip völlig unbestimmt 56 oder gar
36 Sehr klar (und im Ergebnis verneinend) RGRspr 6 (1884), 576, 577
37 Hruschka (Fn 1) S 372 f; Kühl (Fn 1) Rn 208 (»inhaltsleer«); Lenckner GA
1968, 1, 2 (»nichtssagend«); Mitsch Straflose Provokation strafbarer Taten,
1986, S 109 f; ders GA 1986, 533, 537; Otto Festschrift für Würtenberger,
1977, S 129, 136; ders (Fn 32) § 8 Rn 68
38 LK-Hirsch, StGB, 11. Aufl, 1994, Vor § 32 Rn 62; Geilen Strafrecht AT,
2. Aufl, 1976, S 96; Krey (Fn 30) Rn 510
39 Abl nur noch LK-Spendel, StGB, 11. Aufl, 1992, § 32 Rn 138 ff
40 So schon Hegler (Fn 22) S 63 Fn 44; Baumann/Weber Strafrecht AT,
9. Aufl, 1985, § 21 II 1 b), S 308; Bertel ZStW 84 (1972), 1, 3; Berz JuS
1984, 340, 343; Bitzilekis (Fn 1) S 167 ff; Bockelmann (Fn 22) S 25; Constadinidis
(Fn 34) S 119 f; Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 Fn 106 (Vermengung
der Lauterkeit des Wollens mit dem psychischen Faktum eines Wollens);
Kühl (Fn 1) Rn 233; Mitsch (Fn 37) S 109 Fn 11; Neumann (Fn 11)
S 143; Renzikowski Notstand und Notwehr, 1994, S 306 Fn 125; SK-
StGB-Günther, § 32 Rn 122
41 Sehr deutlich Mitsch GA 1986, 533, 537: »Eine Verteidigung ohne Angriffswillen
ist bei einer Vorsatztat undenkbar«.
42 Dazu siehe nur NK-StGB-Herzog § 32 Rn 127 mwN; krit Roxin ZStW 75
(1963), 541, 562 ff; Jakobs (Fn 30) Tz 11/18 ff, 21 mwN
43 RGSt 60, 261, 262; RG ZRpflBay 5 (1909), 131, 132; BGHSt 3, 194, 198; 5,
245, 247; jüngst BGH NStZ 1996, 29, 30; 2000, 365, 366
44 Oppenhoff Das StGB für das Deutsche Reich, 11. Aufl, 1888, § 53 Anm 7
(volenti non fit iniuria); Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd I, 8. Aufl,
1992, § 26 Rn 43 ff; Wagner (Fn 63) S 71; ähnl Montenbruck Thesen zur
Notwehr, 1983, S 42 f, 76 (beschränkt auf disponible, nicht existenzielle
Rechtsgüter)
45 Hegler (Fn 22) S 63 Fn 44; Bitzilekis (Fn 1) S 167; Bockelmann (Fn 22)
S 25; Constadinidis (Fn 34) S 120 f; Hillenkamp Vorsatztat und Opferverhalten,
1981, S 129; Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 Fn 106; Kühl Jura 1991, 175,
176; ders (Fn 1) Rn 233; Mitsch (Fn 37) S 109 Fn 11; Neumann (Fn 11)
S 143 f; Roxin ZStW 93 (1981), 68, 85 Fn 40; krit zur Zulässigkeit der Einwilligung
Berz JuS 1980, 340, 343 Fn 41
46 Von Bar Gesetz und Schuld, Bd III, 1909, S 160
47 Zutr Hillenkamp (Fn 45)
48 Carpzov (Fn 15) 45
49 Hassemer sieht darin einen Rückschritt in ein »vorpositives Stadium«,
(Fn 7) S 227 ff, dagegen zutr Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 Fn 106
50 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 556 ff; Welzel Das deutsche Strafrecht,
11. Aufl, 1969, § 14 II 2, S 87; Wessels/Beulke (Fn 34) Rn 347; Geilen
(Fn 38)
51 Lenckner GA 1961, 299, 302
52 Krit Hegler (Fn 22) S 63 f mwN
53 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 3 f; Berz JuS 1984, 340, 343; Kratzsch Grenzen
(Fn 30) S 38 ff, 42 ff; Otto (Fn 37) S 135
54 Baumann/Weber (wie Fn 40); Schmidhäuser Festschrift für Honig, 1970,
S 185, 188 f; ders Strafrecht AT (Lehrbuch), 2. Aufl, 1975, Tz 9/109 (freilich
unter seiner Prämisse, dass Notwehr kein Individualrecht sei); auch
Bitzilekis (Fn 1) S 57 ff, 152; Constadinidis (Fn 34) S 91 f, 116; Freund
Strafrecht AT, 1998, § 3 Rn 118; Kindhäuser (Fn 31) S 117; Koch ZStW
104 (1992), 785, 809; Krause (Fn 18) S 79; Marxen Die »sozialethischen«
Grenzen der Notwehr, 1979, S 57; Mitsch (Fn 37) S 111 ff; ders GA 1986,
533, 538 f; Renzikowski (Fn 40) S 304 f; SK-StGB-Günther, § 32 Rn 122
55 Schröder JR 1962, 187, 188; Lenckner JZ 1973, 253, 254
56 Hirsch Festschrift für Dreher, 1977, S 211, 217 Fn 23; ähnl Roxin ZStW 93
(1981), 68, 78
JA 2001 Heft 11 n n 897 "

inhaltslos. 57 Auch folge selbst aus einer rechtswidrigen
Herbeiführung der Notwehrlage nicht, dass die Notwehrhandlung
missbräuchlich sein müsse. 58 In der Tat
lässt sich von »Rechtsmissbrauch« sinnvoll nur sprechen,
wenn damit bestimmte Formen der Ausübung
eines existenten Rechts für unzulässig erklärt werden.
Ist das Notwehrrecht aber die Befugnis, den Angreifer
zu verletzen, so ist eine solche Stufung schwer möglich.
59 Die vollständige Versagung des Notwehrrechts
etwa bei der Absichtsprovokation wäre besser als »Verwirkung«
zu bezeichnen. 60 Grund und Grenzen dieser
Rechtsfolge sind damit freilich ebenso wenig erklärt.
4. Rückgriff auf die ratio des Notwehrrechts
Überwiegend wird angenommen, das Notwehrrecht
lasse sich in seiner Schärfe nur durch zwei Grundgedanken
erklären (sog dualistische Notwehrlehre), zum
einen durch das Schutzprinzip, dh Selbstverteidigung
zum Schutz individueller Rechtsgüter, und zum anderen
durch das Rechtsbewährungsprinzip, wonach der
Verteidiger zugleich die Rechtsordnung als ganze verteidigt
(oft verkürzt auf den trivialen 61 Satz »das Recht
braucht dem Unrecht nicht zu weichen« 62 ). 63 Der Absichtsprovokateur
hingegen habe sich als Repräsentant
der Rechtsordnung disqualifiziert, sei also zu ihrer
Verteidigung nicht mehr befugt, 64 da seine Verteidigungshandlung
»mit dem Makel des vorausgegangenen
Unrechts behaftet« 65 wäre. Maßgebend sei
nicht die böse Absicht, sondern der objektive Sinn des
Verhaltens, dh dass der Täter die Situation bewusst
manipuliert habe, um sein Ziel zu erreichen. 66 Auch
generalpräventive Gründe verlangten keine scharfe
Zurückweisung provozierter Angriffe. Denn Angriffe,
die aus beiderseitigem Verschulden entstehen, riefen
in der Bevölkerung weniger Erregung hervor als unvorhergesehene,
weil sich der Bürger sage, dass er es
insoweit selbst in der Hand habe, solche Situationen
zu vermeiden, und darum weniger gefährdet fühle. 67
Abgesprochen wird dem Provokateur zudem das
Selbstschutzinteresse, weil derjenige, der sich selbst
einem Angriff ausgesetzt habe, weder faktisch des
Schutzes bedürfe noch normativ den Schutz der
Rechtsordnung verdiene. 68 Dass demnach beide Kontrahenten
rechtswidrig handelten, sei kein Widerspruch,
sondern teleologisch geboten. 69
Heute wird für eine Notwehreinschränkung zumeist
rechtswidriges 70 Provokationsverhalten gefordert, denn
rechtmäßiges, aber »sozialethisch wertwidriges« Verhalten
(Belästigungen, Hänseleien, Taktlosigkeiten), das nur
wenige 71 genügen lassen, verlasse den Boden des Rechts
nicht, zudem sei das Kriterium zu vage. Sozialadäquates
Verhalten und erst recht Ausübung eigener Rechte soll
keine Einschränkungen nach sich ziehen. 72 Zudem müsse
das Vorverhalten in engem zeitlichen Zusammenhang
mit dem ausgelösten Angriff stehen sowie adäquat-kausal
73 bzw objektiv sorgfaltswidrig 74 hierfür sein.
Notwehr z Strafrecht Aufsatz
Auch über die Rechtsfolgen besteht Uneinigkeit:
n Dem Absichtsprovokateur soll die Notwehr versagt
sein, sei es immer, 75 sei es, solange er dem Angriff, der
57 Roxin ZStW 93 (1981), 68, 78, dagegen Neumann (Fn 11) S 156
58 Jakobs (wie Fn 40); Neumann (Fn 11) S 156 f; Bockelmann (Fn 22) S 28 f
mit Verweis auf § 228 BGB (der verschuldete Notstand rechtfertigt).
59 Zutr Neumann (Fn 11) S 160; Mitsch GA 1986, 533, 539; Bitzilekis (Fn 1)
S 152
60 Vgl Neumann (Fn 11) S 160
61 Hassemer (Fn 7) S 240
62 Der Satz geht auf Berner ArchCrimR NF 19 (1848), 547, 562 zurück; vgl
Frister GA 1988, 291, 296; Kühl Festschrift für Triffterer, 1996, S 149,
158 ff; ders JuS 1993, 177, 180 mwN
63 Blei (Fn 34) § 39 III 2 b; Gropp Strafrecht AT, 1997, § 6 Rn 92 ff; Jescheck/
Weigend Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl, 1996, § 32 III. 3. a), S 346;
Krause (Fn 18) S 81 ff; Lackner/Kühl (Fn 2) § 32 Rn 1; Maurach/Zipf
(Fn 44) § 26 Rn 4; Mayer Strafrecht AT, 1967, § 22 IV 3 a; NK-StGB-Herzog,
§ 32 Rn 115; Otto (Fn 37) S 138 ff; ders (Fn 32) § 8 Rn 93 ff; Roxin
ZStW 75 (1963), 541, 566 ff; ders ZStW 93 (1981), 68, 85 ff; ders (Fn 34)
§ 15 Rn 1 ff, 61 ff; Rudolphi JuS 1969, 461, 464; Schönke/Schröder/
Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 1 mwN; Schumann JuS 1979, 559, 564 f;
Stratenwerth Strafrecht AT I, 4. Aufl, 2000, § 9 Rn 83; siehe auch E 1962
BT-Ds IV/650, S 156 f. Überblick über den Streit um die Notwehrbegründung
bei Kühl JuS 1993, 177, 178 ff; siehe auch Roxin ZStW 93 (1981),
68, 70 ff; Renzikowski (Fn 40) S 76 ff; Wagner Individualistische oder
überindividualistische Notwehrbegründung, 1984.
64 Besonders deutlich Roxin ZStW 75 (1963), 541, 567, 575, 579; ebenso
Jescheck/Weigend (wie Fn 63); Krause (Fn 18) S 81 ff; Krey (Fn 30)
Rn 510; Kühl (Fn 1) Rn 240 f; Otto (Fn 37) S 144; ders (Fn 32) § 8 Rn 98;
Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 47, 54; Schünemann
JuS 1979, 275, 278; zu Varianten siehe Neumann (Fn 11) S 161 mwN
65 Lenckner JZ 1973, 253, 255
66 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 558 ff, 567; ders 93 (1981), 68, 87; Lenckner
JR 1984, 206, 208; Kühl (Fn 1) Rn 230
67 Roxin ZStW 93 (1981), 68, 87 ff; ders (Fn 34) § 15 Rn 65; ähnl Rudolphi
JuS 1969, 461, 464 (dem provozierten Angriff komme »nicht der Sinn
einer Störung des allgemeinen Rechtsfriedens, sondern der einer individuellen
Vergeltungsaktion zu«, vgl Carpzov, oben bei Fn 16); aA Bertel
ZStW 84 (1972), 1, 9 ff; Frister GA 1988, 291, 309 f; Hinz JR 1993,
353, 357; Renzikowski (Fn 40) S 113 f
68 Roxin (Fn 34) § 15 Rn 61 (bei vorsätzlicher Selbstgefährdung); ders
ZStW 75 (1963), 567, 575, 579; ders ZStW 93 (1981), 68, 85 f; Rudolphi
JuS 1969, 461, 464 (nicht bei Fahrlässigkeit); Schünemann JuS 1979,
275, 278; ähnl Wagner (Fn 63) S 70 f; krit Bertel ZStW 84 (1972), 1, 6 f
69 Roxin (Fn 34) § 15 Rn 62
70 Bitzilekis (Fn 1) S 139 ff mwN, 146; Jescheck/Weigend (Fn 63) S 347 f;
Krey (Fn 30) Rn 514; Kühl (Fn 1) Rn 219 ff; ders Festschrift für Bemmann,
1997, S 193, 199 f; ders StV 1997, 298, 299; Lenckner GA 1961, 299, 310;
ders JZ 1973, 253, 254; NK-StGB-Herzog, § 32 Rn 121; Otto (Fn 37)
S 142 ff; ders (Fn 32) § 8 Rn 81, 98; Roxin (Fn 34) § 15 Rn 61, 67 ff, 69;
ders ZStW 93 (1981), 68, 90 f (unter Aufgabe seiner früheren Auffassung,
siehe Fn 71); Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 59
71 Schünemann JuS 1979, 275, 279; Stratenwerth (Fn 63) § 9 Rn 83; Wessels/Beulke
(Fn 34) Rn 348 f; nur bei Absichtsprovokation: NK-StGB-Herzog,
§ 32 Rn 121; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 55;
Constadinidis (Fn 34) S 88; früher auch Roxin ZStW 75 (1963), 541,
570 ff; ders NJW 1972, 1822 (siehe vorige Fn).
72 Lenckner GA 1961, 299, 309 f; Roxin ZStW 75 (1963), 541, 559 ff; ders
ZStW 93 (1981) 68, 89; Kühl (Fn 1) Rn 215; NK-StGB-Herzog § 32 Rn 115
(anders bei Absichtsprovokation: Rn 121); Otto (Fn 32) § 8 Rn 87; siehe
auch Bertel ZStW 84 (1972), 1, 27 ff
73 Lenckner JZ 1973, 253, 255 (Angriff muss in angemessenem Verhältnis
zum Gewicht der Provokation stehen); Krey (Fn 30) Rn 514; NK-StGB-
Herzog § 32 Rn 122 (nicht bei gegenseitigen Beeinträchtigungen und
provozierten Provokationen); Roxin (Fn 34) § 15 Rn 69; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron
(Fn 28) § 32 Rn 59 (bei adäquater Reaktion behalte
der provozierte Provokateur das volle Notwehrrecht); Krack JR 1996,
468, 469
74 Bitzilekis (Fn 1) S 146 ff
75 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 566 ff; ders ZStW 93 (1981), 68, 86 f (es sei
»nicht recht einzusehen«, warum der Provokateur »die Notwehrbefugnis
nur deshalb behalten soll, weil er etwas nicht kann, was er
überhaupt nicht will«, dh ausweichen); ders (Fn 34) § 15 Rn 63; wohl
auch Stratenwerth (Fn 63) § 9 Rn 83 (auch bei vorsätzlicher Provokation
allenfalls noch §§ 34, 35 StGB)
3 898 n n JA 2001 Heft 11

Aufsatz Strafrecht z Notwehr
sich im vorhergesehenen Rahmen hält, noch ausweichen
könne. Kann er nicht mehr ausweichen, so wird
ihm verbreitet ein Notwehrrecht – mitunter gekoppelt
mit der Haftung aus actio illicita in causa (unten 6.) –
zugesprochen, weil er weder verpflichtet noch gezwungen
werden könne, den rechtswidrigen Angriff
zu dulden, 76 und weil die Rechtsordnung dem Unrecht
des Angriffs nicht den Vorrang einräumen dürfe. 77
n Bei bedingt vorsätzlicher oder fahrlässiger Provokation
bleibe das Selbstschutzinteresse intakt und das
Rechtsbewährungsinteresse sei nur eingeschränkt, 78
daher soll defensive Abwehr erlaubt sein und Trutzwehr
dann, wenn Ausweichen nicht mehr möglich ist
und schwere Beeinträchtigungen drohen. 79 Vereinzelt
wird jegliche Notwehreinschränkung bei fahrlässiger
Provokation abgelehnt. 80
n Der Begriff der Absicht wird undeutlich gebraucht, 81
folglich ist die Zuordnung der Provokation mit dolus
directus umstritten: teils wird sie der Absichtsprovokation
gleichgestellt, 82 teils der »sonst verschuldeten«
Provokation zugeschlagen. 83
Es wird allerdings bestritten, dass die Notwehr der
»Bewährung der Rechtsordnung« diene, 84 da unerklärlich
sei, warum die Rechtsordnung dann nur bei
tauglicher Bedrohung individueller Güter verteidigt
werden dürfe. Gegen die Annahme, dass der Gesetzgeber
mit dem Notwehrrecht Generalprävention betreibe,
85 spreche überdies die allgemeine Ansicht, die
Abwehr von »Angriffen auf die Rechtsordnung als solche«
sei »Sache des Staates und seiner Organe«, stehe
»also nicht dem einzelnen Bürger zu«, 86 mithin die
Wahrung des staatlichen Gewalt- und Strafmonopols. 87
Dies trifft auch diejenigen monistischen Notwehrbegründungen,
die § 32 StGB allein auf den Schutz der
Rechtsordnung 88 gründen. Selbst wenn man die überindividuelle
oder sozialrechtliche 89 Komponente der
Notwehr akzeptiert, heißt das nicht, dass der Angegriffene
iS einer persönlichen Vergünstigung die
»unantastbare Majestät des Rechts« 90 nur verteidigen
dürfte, wenn er dazu »würdig« genug sei. 91 Dass ein
»Rechtsbewährungsinteresse« bestehen bleibt, zeigt
überdeutlich die Strafbarkeit des Provozierten. Die
Befugnis zur Verteidigung der Rechtsordnung kann
dem Einzelnen auch nicht in seinem Interesse eingeräumt
sein, so dass er sie durch Fehlverhalten verspielen
könnte. 92 Erst recht könne dies nicht zu Lasten
unbeteiligter Dritter gehen, die in den Konflikt verwickelt
werden. 93
Wenn zudem nach Roxin im Fall der provozierten
Provokation das Notwehrrecht bestehen bleiben soll,
weil der Angreifer als Erster den Boden des Rechts
verlassen habe, 94 so müsste eine Provokationskette
mit wechselnden Rollen uU lange in die Vergangenheit
zurückverfolgt werden, um herauszufinden, wer
den Anfang gemacht hat. 95 Damit hängt das Notwehrrecht
von Zufälligkeiten ab und wird praktisch
wertlos.
Schließlich gebe der Gedanke der fehlenden Befugnis
zur Rechtsbewährung weder Kriterien für die Voraussetzungen
noch für die Rechtsfolgen her. 96
76 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 6; NK-StGB-Herzog, § 32 Rn 116 f; Jescheck/
Weigend (Fn 63) S 346 f; Lenckner GA 1961, 299, 301 f; ders JZ 1973,
253, 255 f; ders JR 1984, 206, 208; NK-StGB-Herzog § 32 Rn 115 f; Roxin
(Fn 34) § 15 Rn 66; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32
Rn 56 f; Schünemann JuS 1979, 275, 280; aA Roxin ZStW 75 (1963), 541,
568 ff
77 Berz JuS 1984, 340, 343; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32
Rn 57
78 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 578 f; NK-StGB-Herzog § 32 Rn 120
79 Bitzilekis (Fn 1) S 183 f; Krey (Fn 30) Rn 514; NK-StGB-Herzog §32
Rn 124; Roxin (Fn 34) § 15 Rn 65; ders ZStW 73 (1963), 541, 580; Lenckner
JZ 1973, 253, 255 f; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32
Rn 60 mwN
80 Wagner (Fn 63) S 72 ff; Hinz JR 1993, 353, 357 f
81 Bockelmann (Fn 22) S 23 f; Otto (Fn 37) S 137
82 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 574 ff; Kühl (Fn 1) Rn 228; Stratenwerth
(Fn 63) § 9 Rn 83
83 Lenckner GA 1961, 299, 309 f
84 Jakobs (Fn 30) Tz 12/20; Frister GA 1988, 291, 295 ff, 298; Hoyer JuS
1988, 89, 90 ff; Mitsch (Fn 37) S 116 ff; Neumann (Fn 11) S 162 ff; Renzikowski
(Fn 40) S 111 ff; SK-StGB-Günther, § 32 Rn 11 ff; Wagner (Fn 63)
S 68 ff; Constadinidis (Fn 34) S 98 ff, 116 f; Übersicht bei Kühl JuS 1993,
177, 182, alle mwN. Vgl das bekannte Wort Franks (Fn 22) § 53 Anm I 2,
S 161, von der »weltfremden Auffassung, dass bei der Notwehr der Angegriffene
den Kampf des Rechts des Unrechts führe, während er tatsächlich
doch weiter nichts will, als sich oder andere schützen«.
85 Roxin ZStW 93 (1981), 68, 73, während das Schutzprinzip der Spezialprävention
diene.
86 Statt vieler BGHSt 5, 245, 247 ff; Wessels/Beulke (Fn 34) Rn 332
87 Neumann (Fn 11) S 162 f, 164 mwN; Frister GA 1988, 291, 295 ff; aA Roxin
ZStW 93 (1981), 68, 74 f, der das staatliche Gewaltmonopol als »teilweise
suspendiert« ansieht, aber – gegen Mayer (Fn 63) § 22 II 2 a – einen
poenalen Charakter der Notwehr verneint. Siehe auch Schmidhäuser
(Fn 54) Tz 9/86; ders GA 1991, 97, 115 ff, 124 f, der die empirische
Geltung der Rechtsordnung als Schutzobjekt sieht.
88 Bitzilekis (Fn 1) S 57 ff; 170 ff; Haas Notwehr und Nothilfe, 1978,
S 216 ff, 354 ff; dazu Roxin ZStW 93 (1981), 68, 72 f; Kühl JuS 1993, 177,
182
89 Zur Begrifflichkeit siehe Roxin ZStW 93 (1981), 68, 73
90 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 580
91 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 9 ff, 13; Freund (Fn 54) § 3 Rn 118; Kühl (Fn 1)
Rn 239; Wagner (Fn 63) S 70
92 Bockelmann (Fn 22) S 30 f; Baumann/Weber (Fn 40) S 307; Wagner
(Fn 63) S 70; Neumann (Fn 11) S 174 f. Der hier nahe liegende Gedanke
widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) führt
zurück zur Figur des Rechtsmissbrauchs und bedarf weder des Schutznoch
des Rechtsbewährungsprinzips, Neumann wie vor, S 175 f. Beachte
die Parallelität zur Konstellation des agent provocateur, dessen dem
Staat zurechenbares Verhalten die staatliche Strafbefugnis nach wohl
überwM nicht, nach aA aber wegen venire contra factum proprium
ausschließt (so die frühere Rspr, zB BGH NJW 1981, 1626 f; StV 1984,
406, 407; dazu Bruns StV 1984, 388, 391 ff; von Danwitz StV 1995, 431 ff
mwN), Bockelmann (Fn 22) S 31 Fn 52.
93 Jakobs (Fn 30) Tz 12/51 Fn 107; Renzikowski (Fn 40) S 112; eingehend
zur Nothilfeprovokation: Mitsch GA 1986, 533 ff; ders (Fn 37) S 108 ff;
Engels Die Angriffsprovokation bei der Nothilfe, Diss Würzburg 1992;
auch Bitzilekis (Fn 1) S 190 ff
94 Roxin ZStW 93 (1981), 68, 91 Fn 51
95 Zutr Mitsch (Fn 37) S 114 f mit der Bemerkung, dass diese Konstellation
weniger ein »Sonderfall« (Roxin, vorige Fn) als der Normalfall sein
dürfte, so schon Bertel ZStW 84 (1972), 1, 11 ff; jetzt Hinz JR 1993, 353,
357; zur provozierten Provokation siehe Fn 107
96 Neumann (Fn 11) S 162, 168 ff. Dem »Rechtsbewährungsprinzip« fehlen
Kontur und Gehalt. Offenbar wird dem Gedanken so viel Evidenz
zugetraut, dass nähere Begründungen verzichtbar scheinen. Oft begegnet
das Argument als petitio principii, die in die »ratio« der Notwehr
zuerst hineinlegt, was dann aus ihr abgeleitet wird, Jakobs
(Fn 30) Tz 12/50 Fn 106; Montenbruck JR 1985, 115, 117; Mitsch (Fn 37)
S 116 f; NK-StGB-Paeffgen Vor § 32 Rn 146; Renzikowski (Fn 40) S 112;
Seelmann ZStW 89 (1977), 36, 45; auch Hohmann/Matt JR 1989, 161,
162.
JA 2001 Heft 11 n n 899 "

Dass der Provokateur des Schutzes gegen den Angriff
faktisch nicht bedürfe, weil er darauf gefasst
sei, 97 lässt sich kaum sagen. 98 Dass er den Schutz nicht
verdiente, weil er den Angriff provoziert hat, wiederholt
nur das thema probandum, trägt also nichts zur
Begründung bei. 99 Einzuräumen ist, dass der Provokateur
bei Versagung der Notwehr und fehlender Ausweichmöglichkeit
nicht vor dem Dilemma steht, 100 sich
durch offensive Abwehr strafbar machen oder den
rechtswidrigen Angriff dulden zu müssen, so weit ihm
noch das Verteidigungsrecht des Defensivnotstands
zusteht, das durch Verschulden nicht entfällt (§ 228
S 2 BGB). 101
Aus Sicht des Teils der monistischen Ansichten, denen
zufolge bei Notwehr »das angegriffene Gut verteidigt
[wird], sonst nichts«, 102 ist eine Einschränkung im
Provokationsfall wie folgt begründbar:
Wird die Schärfe des Notwehrrechts mit der Zuständigkeit
des Angreifers für den Konflikt erklärt, 103
so kann in Provokationsfällen die Notwehr nie völlig
entfallen. 104 Zieht man den in §§ 35 I 2, 213 StGB erkennbaren
Rechtsgedanken, 105 dass derjenige, der seine
Güter zurechenbar einem Konflikt aussetzt, auch
einen Teil der zur Konfliktlösung nötigen Güterbeeinträchtigungen
tragen muss, heran, so scheidet die
Schuldhaftigkeit des Angriffs als alleiniger Grund der
Lastenverteilung bei der Notwehr aus, die damit ihre
Schärfe, dh Unproportionalität, verliert. 106 Bei beiderseits
schuldhafter Konfliktbeteiligung 107 bleibt daher
nur eine Abwehr im Rahmen des defensiven Notstands
(§ 228 BGB), 108 dh der Angegriffene muss zunächst
ausweichen und die Güterproportionalität einhalten.
109 Zurechenbares Provokationsverhalten kann
nur ein selbst rechtswidriger Angriff 110 oder die wenigstens
fahrlässige, offene oder konkludente Aufforderung
dazu sein. 111 Entsprechend §§ 33, 213 StGB
ruft die Provokation auch nur Einschränkungen der
Abwehr eines solchen Angriffs hervor, der in derselben
Situation erfolgt. 112
5. Weitere Ansätze zur Notwehreinschränkung
Marxen begründet die Pflicht des Provokateurs zur
Schonung des Provozierten bei der Abwehr mit dem
Gedanken der Garantenpflicht aus vorangegangenem
Tun (Ingerenz). 113 Verwandt ist der Ansatz Kochs, der
zunächst mit Schroeder 114 davon ausgeht, dass das
eigentliche Problem der Notwehrprovokation das Problem
der Eskalation sei, und die Notwehreinschränkung
auf das Rechtsprinzip gründet, dass der Verursacher
einer Eskalation auf ihm zustehende Rechte
verzichten müsse, um die Situation zu entschärfen. 115
Schöneborn sieht den Grund der Rücksichtnahme auf
den Provozierten in dessen »honorierungswürdiger
Gemütserregung« und herabgesetzter Verhaltenskontrolle
auch in Fällen unterhalb der Schwelle des § 21
StGB. 116 Es spricht indes nichts dafür, die Grenze der
Notwehr z Strafrecht Aufsatz
§§ 20, 21 StGB aufzugeben, unterhalb derer das Gesetz
den Bürger generell als verantwortlich für seine
unbeherrschten Taten ansieht. Konsequenterweise
müssten die Abwehrmittel der Notwehr auch bei nicht
provozierten Angriffen, die im Zustand der Gemütserregung
begangen werden – dies dürften die meisten
sein –, eingeschränkt werden. Nach Neumann 117 gibt
es eine Lösung nur durch Anerkennung »dogmatischer
Regeln zweiter Stufe«, die als Argumentationsregeln
in einem Verantwortungsdialog verstanden werden:
Rechtsmissbräuchlich ist demnach nicht die Abwehr
des provozierten Angriffs, sondern die Berufung auf
die arglistig herbeigeführte Notwehrsituation zur
Rechtfertigung des Abwehrverhaltens. 118 Danach dürfte
der Provokateur indes im Ergebnis sowohl zu gut (er
behält die volle Abwehrbefugnis) als auch zu schlecht
(er haftet für die gesamte Abwehr trotz Mitzuständigkeit
des Angreifers) stehen. 119 Kindhäuser erwägt, die
97 Siehe oben Fn 68
98 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 6 f: Außerdem müsste dann auch Notwehr
gegen bewusst fahrlässig verursachte Angriffe ausgeschlossen sein.
99 Constadinidis (Fn 34) S 118 f
100 So aber Lenckner GA 1961, 299, 302; Bockelmann (Fn 22) S 29 sowie
die Nachw in Fn 76; dagegen wieder Roxin ZStW 93 (1981), 68, 85 ff
101 Kindhäuser (Fn 31) S 117; Hruschka (Fn 1) S 376 ff; vgl auch Kühl (Fn 1)
Rn 247; Otto (Fn 37) S 144; ders (Fn 32) § 8 Rn 98; Stratenwerth (Fn 63)
§ 9 Rn 83, die immerhin § 34 StGB für anwendbar halten.
102 Jakobs (Fn 30) Tz 12/20 mwN sowie oben Fn 84
103 Dies setzt zwingend schuldhaftes Verhalten voraus, dazu Jakobs
(Fn 30) Tz 12/16 ff; auch Frister GA 1988, 291, 305; Hoyer JuS 1988, 89,
95; Hruschka (Fn 1) S 141 ff; Köhler Strafrecht AT, 1997, S 267 f; Krause
(Fn 18) S 84 ff, 87; Otto (Fn 32) § 8 Rn 21; Schmidhäuser (Fn 54) Tz 9/86,
95
104 Jakobs (Fn 30) Tz 11/3, 12/50; v. Heintschel-Heinegg Prüfungstraining
Strafrecht, Bd 1, 1992, Rn 386; Lesch JA 1996, 833, 834; ähnl Freund
(Fn 54) § 3 Rn 116 ff; Köhler (Fn 103) S 273 f; SK-StGB-Günther §32
Rn 125; Rudolphi JR 1991, 210, 211
105 Der der Ingerenz verwandt ist, Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 aE; vgl auch
Köhler (Fn 103) S 273 f, 275
106 Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 – 53; SK-StGB-Günther § 32 Rn 125, 127
107 Dabei kann auch eine »Provokation der Provokation« berücksichtigt
werden, die zur Beschränkung der Abwehrrechte beider Seiten führt,
vgl oben Fn 73 und Jakobs (Fn 30) Tz 12/52; SK-StGB-Günther §32
Rn 125 zu Hassemer (Fn 7) S 232 ff und Hillenkamp (Fn 45) S 130;
Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 59 aE
108 Zum Defensivnotstand siehe nur Jakobs (Fn 30) Tz 13/46 ff mwN
109 Jakobs (Fn 30) Tz 12/53; Lesch JA 1996, 833, 834; ähnl Köhler (Fn 103)
S 274 f; im Erg auch Hruschka (Fn 1) S 376 ff; Hinz JR 1993, 353, 356
110 Freund (Fn 54) § 3 Rn 117; Jakobs (Fn 30) Tz 12/54 f; Köhler (Fn 103)
S 274 f; SK-StGB-Günther § 32 Rn 124 ff
111 Jakobs (Fn 30) Tz 12/54 f
112 Jakobs (Fn 30) Tz 12/56; ähnl SK-StGB-Günther § 32 Rn 126
113 Marxen (Fn 54) S 58 ff; ähnl Jakobs (Fn 105); Köhler (Fn 103) S 273 f
(Abwendungspflicht auf Grund rechtswidrigen Beteiligungsverhaltens);
Montenbruck (Fn 44) S 43; dagegen Bitzilekis (Fn 1) S 164 ff;
Neumann (Fn 11) S 144 ff; Renzikowski (Fn 40) S 303 f; Roxin (Fn 34)
§ 15 Rn 71; ders ZStW 93 (1981), 68, 92 ff; Hinz JR 1993, 353, 355
114 Schroeder (Fn 18) S 140
115 Koch ZStW 104 (1992), 785, 810 f; siehe auch BGHSt 39, 374, 379
116 Schöneborn NStZ 1981, 201, 202 f; ähnl Kratzsch JuS 1975, 435, 439;
Mitsch GA 1986, 533, 545; Baumann/Weber/Mitsch (Fn 4) § 17 Rn 38
(dann Anwendung des § 34 StGB); dagegen Roxin (Fn 34) § 15 Rn 72
117 Neumann (Fn 11) S 176 ff
118 Vgl die normtheoretische Erwägung Hruschkas (Fn 1) S 373 ff, wonach
die Regeln über die Notwehr einer metasprachlichen Normschicht
angehören könnten, die Ausnahmen auf Grund einer – von
Hruschka offen gelassenen – Wertung erlaube; dazu Kühl Jura 1991,
57 f; krit Neumann GA 1985, 389, 399.
119 Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 Fn 106. Außerdem ist zweifelhaft, ob »dogmatische
Regeln zweiter Stufe« die Wertung auf der ersten Stufe über-
3 900 n n JA 2001 Heft 11

Aufsatz Strafrecht z Notwehr
Provokation im Verhältnis Täter und Angreifer als
Obliegenheitsverletzung anzusehen mit der Folge,
dass der Täter das Notwehrrecht nicht erlangt und
auf die Befugnisse des Defensivnotstands beschränkt
ist. 120
6. Actio illicita in causa
Schließlich wird vertreten, dass der Provokateur in
actu zwar die vollen Notwehrbefugnisse behalte, 121
sich aber wegen der in causa unerlaubten Herbeiführung
der Notwehrlage durch die Provokation strafbar
mache. 122 Zur Begründung wird auf die Parallele mit
der actio libera in causa, 123 die sich in dem »modernen
Kunstwort« 124 actio illicita in causa widerspiegelt, sowie
mit der mittelbaren Täterschaft 125 verwiesen. Die
Strafbarkeit des Provokateurs, der den Angreifer in
Notwehr tötet, knüpft somit nicht an die nach § 32
StGB gerechtfertigte Tötungshandlung (actio licita in
se), sondern an die Provokationshandlung (actio praecedens)
an, so weit diese Angriff, Notwehrhandlung
und Abwehrerfolg in fahrlässiger oder vorsätzlicher
Weise verursacht 126 hat. Zudem müsse der Angriff in
engem zeitlichen Zusammenhang mit der Provokation,
die für sich allein betrachtet nicht unbedingt
rechtswidrig sein muss, 127 stehen und deren adäquate
Folge sein; 128 mitunter wird ein spezifischer Rechtswidrigkeitszusammenhang
verlangt. 129 Der Angreifer
darf nur die Schaffung der Notwehrlage, nicht aber
die Notwehrhandlungen des Provokateurs hindern. 130
Eine Abweichung von den Meinungen, die offensive
Gegenwehr wegen Rechtsmissbrauchs o¾ ausschließen,
ergibt sich im Ergebnis allein dann, wenn die Abwehrhandlung
vorsätzlich, die Provokation aber nur
fahrlässig war.
Die actio illicita wird von der überwiegenden Meinung
aus einer Reihe von Gründen abgelehnt:
n Zunächst sei die Zubilligung der Notwehr nur
scheinhaft und »konstruktiv ein verwirrender Umweg«,
131 wenn der Provokateur gleichwohl wegen vorsätzlicher
oder fahrlässiger Tat bestraft werde.
n Die actio illicita »überlaste« den Tatbestand, genauer:
seine Garantiefunktion. So könne zB eine provozierende
Beleidigung nicht als tatbestandsmäßige
Körperverletzung oder Tötung angesehen werden. 132
Sodann wird wie teilweise bei der actio libera in causa
ein Verstoß gegen Art 103 II GG gerügt, weil die
Ausweitung der Strafbarkeit des Provokateurs keine
Grundlage im Gesetz habe. 133 Konzediert wird von den
Verfechtern der actio illicita, dass sie nur bei Erfolgsdelikten,
die keine spezifische Handlungsbeschreibung
aufweisen, möglich sei, daher – ähnlich wie die
actio libera in causa 134 – zB nicht bei eigenhändigen
Delikten. 135
n Wenn die Provokationshandlung das tatbestandsmäßige
Verhalten darstellte, so müsste darin zugleich
ein Versuch 136 – der bei Misslingen der Provokation
fehlgeschlagen und somit nicht rücktrittsfähig wä-
spielen könnten, zutr krit Kindhäuser (Fn 31) S 118 Fn 30. Schließlich
führt Neumanns Ansatz zu einem infiniten Turmbau dogmatischer
Regeln: Wenn es nicht ausreicht, ein Recht (erster Stufe) zu haben,
sondern noch ein Recht (zweiter Stufe) nötig ist, um sich auf jenes
Recht berufen zu dürfen, so sind auch Rechte dritter Stufe denkbar,
die die Ausübung der Rechte zweiter Stufe regeln usw, Kindhäuser
ibid; siehe auch NK-StGB-Paeffgen Vor § 323 a Rn 21.
120 Kindhäuser (Fn 31) S 118 f; krit Renzikowski (Fn 40) S 306 f
121 Unklar Kohlrausch/Lange StGB, 43. Aufl, 1961, § 53 Anm V, bei der
Absichtsprovokation sei Notwehr »als actio illicita in causa unzulässig«,
zust Eb. Schmidt (Fn 23) Anhang Nr 21, S 57; dazu Roxin ZStW 75
(1963), 541, 545 Fn 28.
122 Baumann MDR 1962, 349; ders Strafrecht AT, 8. Aufl, 1977, § 21 I 3 b,
S 304 ff; Bertel ZStW 84 (1972), 1, 14 ff; Kohlrausch/Lange (Fn 121) Vor
§ 51 Anm II 2; Lenckner GA 1961, 299, 303 ff, 312; Schröder JR 1962,
187, 188 f; ders JuS 1973, 160; Schmidhäuser (Fn 54) Tz 9/109 ff; eingeschränkt
bei Schönke/Schröder/Lenckner (Fn 28) Vor § 32 Rn 23;
Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 54, 61; Tröndle/Fischer
(Fn 10) § 32 Rn 23 f (jedenfalls für Absichtsprovokation); siehe
auch Dencker JuS 1979, 779, 781 ff; diff Luzón (Fn 35) 360 ff (nur bei
Ausschluss des Handlungsunwerts); wN bei Küper (Fn 12) S 40 Fn 119
123 Anfangs als Fall der actio libera behandelt, zB von Buri Beilage zu GS
29 (1878), 106, oder »quasi-actio libera in causa« genannt, Goldschmidt
Der Notstand ein Schuldproblem, 1913, S 52 f; ders JW 1922, 252, 256
(jew zum Notstand); Baier Die verschuldete Notwehrlage in strafrechtlicher
Beziehung, Diss Marburg 1928, S 25 ff; Heimberger (Fn 24) S 80;
dagegen schon Hegler (Fn 22) S 64 f; wN bei Constadinidis (Fn 34) S 9 ff
124 Zur Terminologie Hruschka (Fn 1) S 381 ff; der Ausdruck sei 1927 erstmals
verwendet worden. Dass die actio illicita eine gemeinrechtliche
Figur sei, so Schröder JR 1962, 187, 188, ist zweifelhaft, weil das gemeine
Recht dem auctor rixae die Notwehr absprach (Fn 15), also einer
Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht bedurfte.
125 Baumann MDR 1962, 349 f; ders (Fn 122) S 304; Lenckner GA 1961,
299, 303; siehe auch Küper (Fn 12) S 43 mwN, 45; Schmidhäuser
(Fn 54) Tz 9/110 f; Schröder JR 1962, 187, 188; vgl Bitzilekis (Fn 1)
S 156 ff, 160 ff
126 An der – psychisch vermittelten – Kausalität der Provokation für den Angriff
sowie des Angriffs für die Verteidigungshandlung, die letztlich die
Verletzung des Angreifers bewirkt, mit der Folgerung, dass die Provokation
auch Ursache für die Verletzung ist (causa causae est causa causati),
wird heute fast nicht mehr gezweifelt nach Überwindung der früheren
Regressverbotslehre, die eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs
durch freies Handeln Dritter annahm, zB Frank (Fn 22) § 1 Anm III
2 a, S 14 f. Hingegen ist für Kindhäuser (Fn 31) S 116 mit Fn 26, die Provokation
nicht Ursache der späteren Verletzung (ähnl Matt NStZ 1993,
271, 273), weil er eine Handlung dann als kausal für einen Erfolg ansieht,
wenn dessen Ursache der Endzustand einer Veränderung ist, die
Gegenstand eines Tuns oder Unterlassens ist, ibid S 89; zur Definition
von »Handlung« siehe S 51 f, 88 f. Vgl außerdem allg zur psychisch vermittelten
Kausalität NK-StGB-Puppe Vor § 13 Rn 111 ff.
127 Lenckner GA 1961, 299, 301, 309 f; Schröder JR 1962, 187, 189; unklar
Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 55, 58, 61; aA Bertel
ZStW 84 (1972), 1, 20 f, 30 ff, der rechtswidriges Verhalten fordert.
128 Lenckner GA 1961, 299, 311 f; Schröder JuS 1973, 157, 160; aA wohl
Himmelreich GA 1966, 129, 134
129 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 17 f; 32 ff: Die Provokation muss gerade deshalb
verboten sein, weil sie einen rechtswidrigen Angriff befürchten
lässt; krit Roxin NJW 1972, 1821, 1822.
130 Schönke/Schröder/Lenckner (Fn 28) Vor § 32 Rn 23
131 Roxin (Fn 34) § 15 Rn 64; ders ZStW 75 (1963), 541, 569; ähnl Hruschka
JR 1979, 125, 127; Mitsch (Fn 37) S 119
132 Hruschka JR 1979, 125, 127; Schünemann JuS 1979, 275, 280; Neumann
(Fn 11) S 150 f; auch Bitzilekis (Fn 1) S 154 f; Kühl (Fn 1) Rn 243;
Mitsch (Fn 37) S 119; Werle JuS 1986, 902, 904
133 NK-StGB-Herzog § 32 Rn 125; NK-StGB-Paeffgen Vor § 32 Rn 146; Constadinidis
(Fn 34) S 72, 131; siehe auch Dencker JuS 1979, 779, 782 f
134 Vgl nur BGHSt 42, 235, 237 ff
135 Schönke/Schröder/Lenckner (Fn 28) Vor § 32 Rn 23; Schönke/Schröder/
Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 54, 61; Dencker JuS 1979, 779, 782 f;
siehe auch Mitsch (Fn 37) S 118
136 So in der Tat Lenckner GA 1961, 299, 304 f. Als bloße Vorbereitungshandlung
lässt sich die Provokation nicht begreifen, denn da die Ausführungshandlung
gerechtfertigt ist, käme die Tat sonst nie aus dem
Vorbereitungsstadium hinaus, Roxin ZStW 75 (1963), 541, 547, krit
zum Versuchsbeginn S 553 ff; dagegen auch Kindhäuser (Fn 31) S 116.
JA 2001 Heft 11 n n 901 "

e 137 – und »rechtswidriger Angriff« liegen, gegen den
der Provozierte Notwehr üben kann, so dass eine actio
illicita gegenstandslos wäre. 138 Die Befürworter der
actio illicita entgegnen, dass ein Versuch nicht zwangsläufig
einen notwehrfähigen Angriff enthalte. 139
n Als wesentlicher Einwand gilt die sog »Unvereinbarkeitsthese«:
Es sei widersprüchlich, die Provokationshandlung
als rechtswidrig zu qualifizieren, weil
sie auf die Ermöglichung einer rechtmäßigen Verteidigungshandlung
ziele. 140 Dass eine rechtswidrige Tat
durch rechtmäßige Akte desselben Täters vollendet
werden könne, lasse sich nicht ernsthaft vertreten. 141
Derselbe Erfolg könne nicht zugleich gerechtfertigt
(als Vollendung der Notwehr) und rechtswidrig (als
Folge des unerlaubten Vorverhaltens) sein. 142 Die Befürworter
der actio illicita erwidern, die Rechtsordnung
könne durchaus die Herbeiführung eines Konflikts
missbilligen, obgleich sie dessen Urheber im
Konflikt die Befugnis einräume, ihn durch Beeinträchtigung
fremder Rechtsgüter zu lösen, 143 wie die Haftung
für eine verschuldete Notstandslage gem § 228
S 2 BGB zeige. 144 Insofern stellte sich der Gesetzgeber
»in einem Konflikt zwischen Personen nicht auf beide
Seiten zugleich«, 145 sondern wechselte im Laufe des
Geschehens die Seiten. Dass ein Erfolg je nach betrachteter
Vorhandlung als rechtmäßig und rechtswidrig
zugerechnet werden könne, zeige sich auch an
der mittelbaren Täterschaft mit Einsatz eines gerechtfertigten
Werkzeugs. 146
n Soweit der Angreifer schuldhaft, aus freiem Entschluss,
handele, sei der Erfolg dem Provokateur nicht
objektiv zurechenbar. 147 Teilweise wird die actio illicita
daher auf Fälle des Angriffs eines unfrei Handelnden
beschränkt. 148 Allerdings ist generell umstritten,
ob und inwieweit das Dazwischentreten eines Dritten
die objektive Zurechnung hindert. Erörtert wird diese
Frage zumeist anhand von Konstellationen, in denen
ein ohne Gemeinsamkeit mit dem Ersttäter handelnder
Dritter einen bereits eingetretenen Erstschaden
vertieft (Folgeschaden) oder die Folgen der Ersthandlung
überhaupt erst in einen tatbestandsmäßigen Erfolg
umwandelt. Teils wird darauf abgestellt, ob der
Zweittäter vorsätzlich, grob oder leicht fahrlässig handelt
– willkürliches Handeln des Zweiten sei vom Ersttäter
nicht beherrschbar 149 –, teils darauf, ob das Zweitrisiko
das erste verdrängt oder nur modifiziert, 150 teils
auf Adäquanzgesichtspunkte, 151 ob das Drittverhalten
typischerweise mit der Ausgangsgefahr verbunden
ist. 152 Die Abgrenzung der Zuständigkeiten des Erstund
Zweittäters wird insb unter den allerdings uneinheitlich
verwendeten Topoi des Vertrauensgrundsatzes
und (modernen) Regressverbots diskutiert. 153
Ausgangspunkt für die Erfolgszurechnung ist stets,
dass zur Erklärung des Schadens sämtliche Informationen
vom Geschehen benötigt werden, aus denen
sich das Unerlaubte des Risikos ergibt, 154 wobei gerade
diejenigen Eigenschaften der Handlung, die diese un-
Notwehr z Strafrecht Aufsatz
erlaubt machen, als notwendige Bestandteile der kausalen
Erklärung des Erfolgs fungieren müssen. 155 Anders
formuliert: Die Sorgfaltspflichtsverletzung des
Provokateurs muss für die Verletzung des Angreifers
nicht nur kausal sein, es muss auch eine ununterbrochene
Kette unerlaubter Zustände vorliegen (»Durchgängigkeitserfordernis«).
156 Die actio illicita lässt sich
daher nicht mit dem bloßen Hinweis stützen, es hindere
die Zurechnung nicht, wenn »zwischendurch eine
›rechtmäßige Phase‹ im Handeln des Täters liegt«, 157
wie sich schon daran zeigt, dass die unerlaubte Schaf-
137 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 553 ff (555: »Wie viele strafbare Mordversuche
mögen da wohl ungesühnt geblieben sein?«); Neumann (Fn 11)
S 150; Mitsch (Fn 37) S 120
138 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 547 ff; Bockelmann (Fn 22) S 26; Neumann
(Fn 11) S 150, 152 f; Renzikowski (Fn 40) S 114 Fn 170
139 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 21 f
140 Roxin (Fn 34) § 15 Rn 64; ders ZStW 75 (1963), 541, 547 ff; ders ZStW
93 (1981), 68, 92; ebenso Bockelmann (Fn 22) S 25 ff; v. Heintschel-Heinegg
(Fn 104) Rn 387; Kühl (Fn 1) Rn 243; LK-Spendel (Fn 39) § 32
Rn 291; Luzón (Fn 35), 362; Marxen (Fn 54) S 57 f; NK-StGB-Herzog
§ 32 Rn 125; Otto (Fn 32) § 8 Rn 83; SK-StGB-Günther § 32 Rn 122;
Schünemann JuS 1979, 275, 280; Werle JuS 1986, 902, 904
141 Hruschka JR 1979, 125, 127
142 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 550; ders ZStW 93 (1981), 68, 92 (»unlösbare
Aporie«), dagegen Küper (Fn 12) S 45 ff
143 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 15 f; ähnl Küper (Fn 12) S 41 – 47; aA Neumann
(Fn 11) S 152 (dies erfordere einen eigenen Gefährdungstatbestand
wie § 227 aF = § 231 nF StGB)
144 Schröder JuS 1973, 157, 161. Allerdings kennt § 227 BGB keine entsprechende
Haftung für verschuldete Notwehrlagen! Die Ablehnung
der actio illicita ist insoweit notwehrspezifisch, vgl Küper (Fn 12)
S 40 f, weil beim Notstand mittelbare Täterschaft möglich ist, Jakobs
(Fn 30) Tz 21/81 ff; aA NK-StGB-Neumann § 34 Rn 98.
145 So aber Roxin ZStW 93 (1981), 68, 92
146 Küper (Fn 12) S 45 f mit Fn 139 gegen Roxin ZStW 75 (1963), 541, 549 f
und Schünemann JuS 1979, 275, 280, die meinen, die Situation der
mittelbaren Täterschaft sei wegen der Personenverschiedenheit der
Zurechnungssubjekte wesentlich anders.
147 Neumann (Fn 11) S 149 f; Mitsch GA 1986, 533, 543; Kühl Jura 1991,
175, 178; ders (Fn 1) Rn 243; vgl auch Rudolphi JuS 1969, 461, 465; allg
Wessels/Beulke (Fn 34) Rn 192
148 Baumann/Weber (Fn 40) S 308 f; Schönke/Schröder/Lenckner (Fn 28)
Vor § 32 Rn 23; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn 28) § 32 Rn 61;
anders noch Lenckner GA 1961, 299, 305
149 Mayer (Fn 63) S 73; Naucke ZStW 76 (1964), 409 ff; Otto Festschrift für
Maurach, 1972, S 91, 96 ff; ders JuS 1974, 702, 706; diff heute ders
(Fn 32) § 6 Rn 56 ff; siehe auch Köhler (Fn 103) S 145 f, ebenso Diel Das
Regreßverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1996,
S 279 ff, 375: keine Zurechnung mangels »Kausalität aus Freiheit«
150 Roxin (Fn 34) § 11 Rn 111 ff, 116; Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S 436 ff; siehe auch Jakobs (Fn 30)
Tz 7/51 ff, 54, 59 ff, 78 ff
151 Maurach/Zipf (Fn 44) § 18 Rn 47, 49
152 Otto (Fn 32) § 6 Rn 58; Wessels/Beulke (Fn 34) Rn 192
153 Jakobs (Fn 30) Tz 7/51 ff, 59 ff, 65 a, 23/13 ff (Vertrauensgrundsatz als
Unterfall des Regressverbots); ders ZStW 89 (1977), 1 ff; Roxin (Fn 34)
§ 11 Rn 108 ff, § 24 Rn 21 ff, 26 ff; SK-StGB-Rudolphi Vor 1 Rn 73 ff;
krit NK-StGB-Puppe Vor § 13 Rn 150 ff, 155 ff; dies Die Erfolgszurechnung
im Strafrecht, 2000, S 129 ff, 145 ff; dies Jura 1998, 21, 23 f
154 Jakobs (Fn 30) Tz 7/78
155 NK-StGB-Puppe Vor § 13 Rn 189, 195 ff
156 NK-StGB-Puppe Vor § 13 Rn 219 ff; dies Erfolgszurechnung (Fn 153)
S 103 ff; dies ZStW 99 (1987), 595, 610 f, 615; dies Jura 1998, 21, 24
157 Dencker JuS 1979, 779, 782 mit dem Beispiel, dass ein Arzt, der nach
einem Kunstfehler zur Abwendung weiterer Schäden einen schwereren
Eingriff vornehmen muss als durch die ursprüngliche Krankheit
indiziert, wegen des durch den Kunstfehler verursachten Übermaßes
gem § 229 StGB strafbar sei trotz Rechtmäßigkeit des zweiten Eingriffs;
dazu Küper (Fn 12) S 43 ff mit Fn 131, 134; siehe auch Puppe Erfolgszurechnung
(Fn 153) S 140: dass der riskante Heileingriff erlaubt
sei, mache die bereits vorhandene Gefahr selbst noch nicht erlaubt.
3 902 n n JA 2001 Heft 11

Aufsatz Strafrecht z Notwehr
fung eines – für sich erlaubten – allgemeinen Lebensrisikos
des Opfers nicht genügt. 158 Anliegen der Lehre
von der objektiven Zurechnung ist es gerade, sich
nicht mit der Rückführung des Erfolges auf ein verbotenes
Verhalten des Verursachers zu begnügen (»versari
in re illicita«), sondern Zuständigkeits-, dh Verantwortungsbereiche
differenzierter abzugrenzen.
Legt man das Durchgängigkeitserfordernis zu Grunde,
so scheint die Antwort schnell gefunden, wenn die
gerechtfertigte Abwehrhandlung zu einem erlaubten
Zustand führte, der die Zurechnung unterbricht. Da
aber in jedem Kausalverlauf auch erlaubtes Verhalten
vorkommt, ist genauer zu fragen, ob in jedem Stadium
des Kausalverlaufs zum Erfolg nicht auch unerlaubte
Folgen fortwirken – dann hätte sich das unerlaubte
Risiko im Erfolg realisiert. 159
Vorausgesetzt ist jedoch, dass die Provokationshandlung
überhaupt unerlaubt riskant (bzw sorgfaltswidrig)
hinsichtlich des Verletzungserfolgs durch die
spätere Abwehrhandlung ist. 160 Da der Provokateur idR
nicht unabhängig von seiner Handlung schon Garant
für die Unverletztheit des Provozierten ist, 161 müsste
sich in concreto eine Pflicht feststellen lassen, auch das
Fehlverhalten, genauer: die Selbstgefährdung des Provozierten
zu kompensieren 162 bzw dem vorzubeugen
(»paternalistische Sorgfaltspflicht« 163 ). So müsste zB
eine Beleidigung nicht nur als Ehrverletzung verboten
sein, sondern auch, um den Beleidigten vor einer von
ihm mitgetragenen Eskalation zu schützen. Für eine
solche »Bevormundung« 164 des Provozierten ist indes
kein Anlass, solange dieser rechtlich frei verantwortlich
handelt und beide Akteure nicht durch ein besonderes
Garantieverhältnis verbunden sind.
n Damit bestätigt sich der schon früher vorgetragene,
aber auf fahrlässige Verursachung des Angriffs begrenzte
Einwand, es liege nur eine Veranlassung zur
Selbstgefährdung vor, der sich der Angreifer freiwillig
aussetze und die nach allgemeinen Grundsätzen straflos
sei. 165 Jeden, der sorgfaltswidrig nicht erkannt hat,
dass sein Verhalten ihn in eine Notwehrlage bringen
würde, in der er gezwungen sein könnte, den Angreifer
zu verletzen, zu bestrafen, wurde als Ȇberdehnung
der Fahrlässigkeitshaftung« angesehen und zu weitgehende
Einschränkung des § 32 StGB verworfen. 166
n Schließlich liegt wegen des freien Handelns des Angreifers
kein Fall mittelbarer Täterschaft des Provokateurs
durch Benutzung seiner selbst als gerechtfertigt
handelndes Werkzeug vor. 167 Zwar mag in vielen
Fällen das Verhalten des Provozierten so berechenbar
sein, dass man eine faktische »Tatherrschaft«
bejahen kann, 168 maßgebend ist aber, dass die eigene
rechtliche Zuständigkeit des Angreifers eine vollständige
Zurechnung seines Verhaltens zum Provokateur
hindert (sog »Verantwortungsprinzip«). 169 Handelt der
provozierte Angreifer hingegen unfrei, zB schuldlos,
so liegt ein Fall von Fremdverletzung in mittelbarer
Täterschaft durch Benutzung eines schuldlos und
eines gerechtfertigt handelnden Werkzeugs vor. 170
7. Keine Einschränkung des Notwehrrechts
In jüngerer Zeit mehren sich die Stimmen im Schrifttum,
die sowohl die Einschränkung der Notwehrbefugnisse
als auch die Sanktionierung des Vorverhaltens
sogar beim Absichtsprovokateur ablehnen, 171 teils
auf Grund der zuvor genannten Gegenargumente, teils
auf Grund eines argumentum e contrario aus § 228
BGB, 172 teils weil die Ausdehnung der Einschränkung
auf fahrlässige Provokationen als unumgänglich und
zugleich unerträglich angesehen wird, 173 teils weil die
Rechtsordnung vom Angreifer verlange, dass er der
Provokation widerstehe. 174 Wer sich provozieren lasse,
handle auf eigenes Risiko und verdiene keinen strafrechtlichen
Schutz. 175 Vor allem dürfe man dem Provokateur
dann nicht jegliche Gegenwehr versagen, wenn
er keine Ausweichmöglichkeit mehr habe, und ihn da-
158 Vgl den notorischen Krankenwagenunfall, zB bei SK-StGB-Rudolphi
Vor § 1 Rn 63
159 Puppe Erfolgszurechnung (Fn 153) S 139 f, 190 f
160 Klar herausgestellt von Bertel ZStW 84 (1972), 1, 35 f
161 Vgl Jakobs (Fn 30) Tz 7/66 ff
162 Vgl Jakobs (Fn 30) Tz 7/55; siehe auch Wessels/Beulke (Fn 34) Rn 192
mwN
163 Begriff von Puppe Erfolgszurechnung (Fn 153) S 165 ff, für Sorgfaltspflichten,
die die Vermeidung fremder Selbstgefährdung umfassen.
164 Vgl Puppe Erfolgszurechnung (Fn 153) S 157 ff
165 Roxin (Fn 34) § 15 Rn 70; ders ZStW 75 (1963), 541, 553; Schünemann
JuS 1979, 275, 280; Hinz JR 1993, 353, 355; dagegen Bertel ZStW 84
(1972), 1, 23 f
166 Roxin ZStW 75 (1963), 541, 553; ders NJW 1972, 1821, 1822; Bitzilekis
(Fn 1) S 181 f
167 So aber Baumann MDR 1962, 349, 350; ders (Fn 122) S 304
168 Zutr Bertel ZStW 84 (1972), 1, 23 f; siehe auch Lenckner GA 1961, 299,
305; aA Roxin ZStW 75 (1963), 541, 551: Der Provokateur könne nur
»hoffen und wünschen«, dass der andere angreife, »aber er hat es in
keiner Weise in der Hand«, im Fall der actio libera hingegen laufe das
Geschehen zwangsläufig ab; ähnl Bockelmann (Fn 22) S 27 Fn 40;
Kiefner Die Provokation bei Notwehr (§ 32 StGB) und Notstand (§ 34
StGB), Diss Gießen 1991, S 52 ff; Luzón (Fn 35) 362; Neumann (Fn 11)
S 149 f; Matt NStZ 1993, 271, 273; Mitsch (Fn 37) S 119 f.
169 Jakobs (Fn 30) Tz 12/50 Fn 105, 106; anders beim rechtfertigenden
Notstand, ders (Fn 30) Tz 21/81 ff, 84; siehe auch Bitzilekis (Fn 1)
S 160 ff
170 Vgl Baumann/Weber (Fn 40) S 308 f; Lenckner GA 1961, 299, 307
Fn 31; LK-Spendel, § 32 Rn 306. Klar wird dies an dem Fall, wo der
Hintermann einen Schuldunfähigen zum Angriff auf einen Dritten
bestimmt und dabei voraussieht, dass der Angreifer (schuldloses
Werkzeug) vom sich wehrenden Angegriffenen (gerechtfertigtes
Werkzeug) verletzt werde: Körperverletzung am Angreifer in Tateinheit
mit Nötigung des Angegriffenen, jeweils in mittelbarer Täterschaft,
Jakobs (Fn 30) Tz 21/85. Ist der Angreifer voll verantwortlich,
fehlt das vermittelnde erste Werkzeug, ebenso bei der actio illicita,
wo Hintermann und zweites Werkzeug personengleich sind.
171 Baumann/Weber/Mitsch (Fn 4) § 17 Rn 38; Bockelmann (Fn 22) S 20 ff;
Bockelmann/Volk Strafrecht AT, 4. Aufl, 1987, § 15 B I 2 f); Frister GA
1988, 291, 310; Hassemer (Fn 7) S 243 f; Hillenkamp (Fn 45) S 130; Hohmann/Matt
JR 1989, 161 f; LK-Spendel (Fn 39) § 32 Rn 281 ff, 290 ff;
Kiefner (Fn 168) S 54 f; Matt NStZ 1993, 271, 273; Mitsch (Fn 37)
S 109 ff, 121 f; ders GA 1986, 533, 545 f; NK-StGB-Paeffgen Vor § 32
Rn 146 f; Renzikowski (Fn 40) S 111 ff, 302 ff
172 Bockelmann (Fn 22) S 28 f, wenn sogar bei absichtlich provozierter
Notstandslage Rechtfertigung eintrete, müsse das erst recht für die
Notwehr gelten; krit Hinz JR 1993, 353, 355
173 Bockelmann (Fn 22) S 20, 23
174 Baumann/Weber/Mitsch (Fn 4) § 17 Rn 38; Bockelmann (Fn 22) S 31;
LK-Spendel (Fn 39) § 32 Rn 301; Hohmann/Matt JR 1989, 161, 162;
Mitsch (Fn 37) S 121; ders GA 1986, 533, 545 f; Renzikowski (Fn 40)
S 302; insofern auch Wagner (Fn 63) S 72
175 Mitsch (Fn 37) S 121
JA 2001 Heft 11 n n 903 "

mit vor das Dilemma stellen, sich entweder widerstandslos
misshandeln oder töten zu lassen oder sich
durch seine Abwehr strafbar zu machen. 176 Der Provokateur
könne ggf wegen einer in se strafbaren Provokationshandlung
bestraft, dürfe aber nicht für vogelfrei
erklärt und der Selbstjustiz des Angreifers ausgeliefert
werden. 177 Ferner sei unverständlich, warum
Flucht oder Ausweichen nur dem angegriffenen Provokateur,
nicht aber dem provozierten Angreifer zugemutet
werde, obwohl letzterer den Angriff doch jederzeit
abbrechen könne. 178 Der genuine Platz zur Berücksichtigung
einer Provokation sei die Strafzumessung.
179 Vereinzelt wird für die Schaffung eines eigenen
Gefährdungstatbestands plädiert. 180
Diesen Bedenken steht entgegen, dass der Gesetzge-
Grundrechtliche Bindungen im Steuerrecht
Dipl.-Wirtschaftsjuristin Birgit Bley und Prof. Dr. Manfred Heße, Hagen
Innerhalb der Gesamtrechtsordnung zählt das Steuerrecht
zum Recht der Eingriffsverwaltung. 1 Damit gehört
das Steuerrecht zu einem Rechtsgebiet, in dem die
in Art 1 III GG normierte Bindung der öffentlichen Gewalt
an die Grundrechte traditionell eine besonders herausragende
Bedeutung besitzt. Steuergesetzgebung,
-verwaltung und -rechtsprechung dürfen bei ihrer Tätigkeit
nicht ausschließlich fiskalische Interessen verfolgen.
Die Träger der Steuerstaatsgewalt müssen darüber
hinaus auch die Grundrechte der Steuerbürger
beachten. Anderenfalls laufen sie Gefahr, dass die von
ihnen gesetzten Rechtsakte auf Dauer keinen Bestand
haben. Die damit angesprochene Bindungswirkung der
Grundrechte im Steuerrecht dürfte insb im Anschluss
an die Entscheidungen des BVerfG zur Steuerfreiheit
des Existenzminimums 2 und zur Vermögensteuer 3 Allgemeingut
geworden sein. Als Brennpunkte der steuerverfassungsrechtlichen
Diskussion haben sich dabei
neben dem aus dem Rechtsstaatsprinzip 4 des Art 20 III
GG abgeleiteten Rückwirkungsverbot das allgemeine
Freiheitsgrundrecht des Art 2 I GG, der allgemeine
Gleichheitssatz des Art 3 I GG, der in Art 6 I GG normierte
Schutz von Ehe und Familie sowie die Eigentumsgarantie
des Art 14 I GG herauskristallisiert. Welche
Probleme des materiellen Verfassungsrechts bei
entsprechenden Fragestellungen zu erörtern sind,
wird nachfolgend unter besonderer Berücksichtigung
der einschlägigen Rspr dargestellt.
1. Das allgemeine Freiheitsgrundrecht
Art 2 I GG schützt die allgemeine Handlungsfreiheit der
Person und stellt diese zugleich unter einen umfassen-
Grundrechte z Öffentliches Recht Aufsatz
ber mit dem Merkmal »geboten« diese Einschränkungsmöglichkeit
bewusst eröffnet hat, die sich durchaus in
systematisch begründeter Weise 181 ausfüllen lässt, und
dass eine Notwehreinschränkung schon wegen der verbleibenden
Notstandsbefugnisse keine Friedloslegung
des Provokateurs bedeutet.
176 Bockelmann (Fn 22) S 29
177 Hillenkamp (Fn 45) S 128; insoweit auch Lenckner GA 1961, 299, 302;
ders JR 1984, 206, 208
178 Mitsch (Fn 37) S 121
179 Bertel ZStW 84 (1972), 1, 12; Hillenkamp (Fn 45) S 130 f; siehe auch
Frister GA 1988, 291, 309
180 NK-StGB-Paeffgen Vor § 32 Rn 146; Renzikowski (Fn 40) S 114; Kiefner
(Fn 168) S 55 ff im Anschluss an Neumanns Überlegung (oben Fn 143)
181 Am überzeugendsten mit dem Vorschlag oben bei Fn 103 ff
den Gesetzesvorbehalt. Somit folgt, sofern kein spezielles
Grundrecht betroffen ist, der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
der Besteuerung zumindest aus Art 2 I GG.
Stellt etwa die Ausgestaltung einer Steuer eine Beeinträchtigung
von Ehe und Familie dar, so kann sich
ein Betroffener wegen dieses Eingriffs auf Art 6 I GG
als subjektives Abwehrrecht berufen. Aber auch so
weit kein Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt,
sind die Steuergesetze in ihrer freiheitsbeschränkenden
Wirkung jedenfalls an Art 2 I GG zu messen. 5
Bei der Untersuchung von Grundrechtsbeeinträchtigungen
durch die Steuerstaatsgewalt ist somit zunächst
zu überlegen, ob nicht der Schutzbereich eines
speziellen Grundrechts betroffen ist. Erst wenn dies
nicht der Fall ist, gewinnt die Prüfung des Art 2 I GG
gegenüber der Prüfung der speziellen Grundrechte
Bedeutung. Dagegen ist das allgemeine Freiheitsrecht
nicht einschlägig, soweit der Schutzbereich der speziellen
Grundrechte reicht. 6
a) Gesetzesvorbehalt
Art 2 I GG hat neben Art 20 III GG zunächst Bedeutung
für den Gesetzesvorbehalt. Wie alle anderen belastenden
staatlichen Maßnahmen bedarf auch die Steuerer-
1 Tipke/Lang Steuerrecht, 16. Aufl, § 1 Rn 10 f
2 Grdl BVerfGE 82, 60 = NJW 1990, 2869
3 BVerfG BStBl II 1995, 655 = NJW 1995, 2615
4 Wegen des engen Sachzusammenhangs zu den angesprochenen grundrechtlichen
Fragestellungen werden hier auch die bei Art 20 III GG angesiedelten
Fragestellungen der Gesetzmäßigkeit der Besteuerung und
des Rückwirkungsverbotes dargestellt.
5 Vgl BVerfGE 87, 153, 169 = NJW 1992, 3153
6 Dazu Pieroth/Schlink Staatsrecht II/Grundrechte, 14. Aufl, Rn 369
3 904 n n JA 2001 Heft 11