Aktuelles - AusgAbe Juni 2010 - Thomsen Rechtsanwälte

Juni 2010 Seite: 1
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Aktuelles - Ausgabe Juni 2010
INHALT:
Kurzarbeitergeld -
Beschluss der Bundesregierung
BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –
Verhaltensbedingte Kündigung wegen Unterschlagung
geringwertiger Sachen – Emmely
BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 –
Bezugnahme auf BAT in der jeweils gültigen Fassung
BAG, Beschluss vom 19.01.2010 – 1 ABR 62/08 –
Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit dem Betriebsrat
zur Sanktion von Mitbestimmungsverstößen ist unwirksam
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.02.2010 – 6 Sa 399/09 –
Kündigung wegen qualitativer Minderleistung einer Kassiererin
LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.02.2010 – 14 Sa 26/09 –
Altersteilzeit im öffentlichen Dienst – Anspruch auf
Blockmodell/Ermessensentscheidung
Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 12.05.2010 – 20 Ca 2326/09 –
Die Regelungen einer Betriebsvereinbarung, mit der alle
rentennahen Jahrgänge auf „Kurzarbeit Null“ gesetzt werden, ist
wegen Altersdiskriminierung unzulässig.
Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 18.02.2010 – 38 Ca 12879/09 –
Die verhaltensbedingte Kündigung der Leiterin
Korruptionsbekämpfung und Ermittlungen der DB AG ist unwirksam

Juni 2010 Seite: 2
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Kurzarbeitergeld –
Beschluss der Bundesregierung
Die in der Wirtschaftskrise eingeführten Sonderregelungen über
Kurzarbeit werden bis März 2012 verlängert.
Nach einer im Zusammenhang mit der Wirtschaftskrise eingeführten
Sonderregelung zahlt die Bundesagentur für Arbeit
nicht nur Kurzarbeitergeld für nicht geleistete Arbeitszeit, sondern
in den ersten sechs Monaten auch die Hälfte der Arbeitgeberbeiträge
zur Sozialversicherung und ab dem siebten Monat
die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung insgesamt. Wird
die Kurzarbeit für Schulungsmaßnahmen genutzt, erstattet die
Agentur für Arbeit die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung
ebenfalls in voller Höhe.
Das Kurzarbeitergeld ist eine Lohnersatzleistung und als solche
für den betroffenen Arbeitnehmer nicht steuerpflichtig. Bezieht
der Arbeitnehmer aber neben Kurzarbeitergeld anderweitig
steuerpflichtiges Einkommen, wird auch das Kurzarbeitergeld
zur Ermittlung seines persönlichen Steuersatzes herangezogen,
sodass die Steuerlast auf das steuerpflichtige Einkommen
steigt.

Juni 2010 Seite: 3
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –
Verhaltensbedingte Kündigung wegen Unterschlagung
geringwertiger Sachen – Emmely
Die Kündigung langjährig beschäftigter Arbeitnehmer Diebstahls
oder Unterschlagung hat in den letzten Monaten ein großes Medieninteresse
auf sich gezogen. Neben dem Maultaschenfall,
der zwischenzeitlich verglichen wurde, dem Kinderwagenfall,
bei dem ein Arbeitnehmer einen bereits im Schrott entsorgten
Kinderwagen an sich genommen hatte, fiel das Medieninteresse
ganz besonders auf den Fall Emmely. Die Vorinstanzen hatten
die Kündigung wegen zweier Pfandmarken für gerechtfertigt
gehalten. Das BAG hatte die Revision nach Nichtzulassungsbeschwerde
angenommen. Inzwischen hat das BAG entschieden.
SACHVERHALT:
Die bei Tengelmann beschäftigte Kassiererin, die auf eine Betriebszugehörigkeit
von mehr als 30 Jahren zurückblicken konnte,
ohne sich etwas zu Schulden kommen zu lassen, löste zwei
Pfandmarken im Gesamtwert von 1,30 € ein. Der Arbeitgeber
kündigte daraufhin fristlos, hilfsweise ordentlich.
Das BAG bestätigte, dass grundsätzlich ein vorsätzlicher Verstoß
des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten eine
fristlose Kündigung auch dann rechtfertige, wenn der wirtschaftliche
Schaden für den Arbeitgeber gering sei. Allerdings
stelle nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen
des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne weiteres
einen Kündigungsgrund dar. Das Gesetz kenne aber keine
„absoluten Kündigungsgründe“. Es komme vielmehr immer auf
alle Umstände des Einzelfalles an, die im Rahmen einer Interessenabwägung
zu berücksichtigen seien. In die Beurteilung

Juni 2010 Seite: 4
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
sei insbesondere einzustellen, dass das Maß des beim Arbeitgeber
beschädigten Vertrauens, das Interesse des Arbeitgebers
an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, die
wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes und zugunsten
des Arbeitnehmers sein „Vertrauenskapital“, das er in der Zeit
seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworben habe. Diese
Kriterien seien nicht abschließend. Insgesamt müsse sich die
sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene
Reaktion auf die eingetragene Vertragsstörung erweisen. Auch
im Falle einer Vertragsverletzung im Vertrauensbereich könne
unter Umständen die Abmahnung als milderes Mittel ausreichen,
um das für die Fortsetzung des Vertrags notwendige Vertrauen
in die Redlichkeit des Arbeitnehmers wieder herzustellen.
Das BAG hat Emmely zugute gehalten, dass es sich um einen
atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt gehandelt
habe, durch den das für die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
notwendige Vertrauen noch nicht vollständig zerstört worden
sei. Im Rahmen der Gesamtabwägung sei der vergleichsweise
geringfügige wirtschaftliche Schaden des Arbeitgebers zu berücksichtigen.
Letztlich überwögen die zugunsten von Emmely
in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Eine Abmahnung
wäre als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen
und ausreichend gewesen, um einen künftig wieder
störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.
FAZIT:
Das BAG hat die Gelegenheit genutzt, um seine Rechtsprechung
zu sog. Bagatellkündigungen klarzustellen. Das Urteil des BAG
mit Tatbestand und Entscheidungsgründen liegt noch nicht vor.

Juni 2010 Seite: 5
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 –
Bezugnahme auf BAT in der jeweils gültigen Fassung
In Arbeitsverträgen wurde in Jahrzehnten zur Regelung der Arbeitsvertragsbedingungen
auf den BAT in der jeweils gültigen
Fassung verwiesen. Mit der Ablösung des BAT durch den TV-L,
den TVöD oder einen anderen für den Bereich des öffentlichen
Dienstes anwendbaren Tarifvertrag stellt sich die Frage, wie diese
Bezugnahmeklausel heute zu verstehen ist.
SACHVERHALT:
Der Arbeitnehmer ist bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber
beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wird auf die Bestimmungen
des jeweils gültigen BAT verwiesen. Der Hinweis, dass auch die
Tarifverträge zur Anwendung kommen, die den BAT ersetzen,
fehlt. Der Arbeitgeber wandte auch nach Inkrafttreten des Tarifvertrages
für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der im
Falle eine Tarifbindung einschlägig gewesen wäre, weiterhin die
Bestimmungen des BAT an. Der Arbeitnehmer wollte festgestellt
wissen, dass auf sein Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag TV-L zur
Anwendung kommt.
ENTSCHEIDUNG:
Die im Arbeitsvertrag enthaltene Klausel sei zeitdynamisch (in
der jeweils gültigen Fassung) ausgestaltet. Sie erfasse aber
nicht die Nachfolgeverträge des BAT. Insoweit fehle es an einer
ausdrücklichen Verweisung für den Fall, dass der BAT durch
einen anderen im Tarifvertrag zur Anwendung kommenden Tarifvertrag
ersetzt werde. Dennoch lasse sich insgesamt aus der
Bezugnahmeklausel schließen, dass die Arbeitsvertragsparteien
das Arbeitsverhältnis dynamisch an der Tarifentwicklung des

Juni 2010 Seite: 6
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
öffentlichen Dienstes ausrichten wollten. Damit entspräche die
statische Weitergeltung des BAT mit seinen Normen aus dem
Jahre 2003 nicht dem Sinn und Zweck der Bezugnahme und
den Interessen der Parteien. Die Klausel sei daher mit Inkrafttreten
des TV-L lückenhaft geworden. Im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung sei davon auszugehen, dass nach dem Willen
der Parteien auf das Arbeitsverhältnis diejenigen Tarifregelungen,
die den BAT ersetzten, Anwendung finden sollten. Das
sei den Umständen nach der TV-L, da die Arbeitgeberin ihren
Sitz in Hamburg habe und kein Grund ersichtlich sei, weshalb
sie ihre Arbeitsverhältnisse am Tarifrecht des Bundes oder der
Kommunen orientieren sollte.
FAZIT:
Die Entscheidung ist keine Selbstverständlichkeit. Der Arbeitgeber
selbst hatte keine Veranlassung gesehen, mit der Ablösung
des BAT durch andere Tarifverträge des öffentlichen Dienstes
von den in seinen Betrieben überkommenden Regelungen des
BAT abzuweichen. Es bestanden für das Unternehmen möglicherweise
auch gute Gründe, den TV-L nicht anzuwenden. Ein
Tarifwechsel ist für den Arbeitgeber mit einem nicht unerheblichen
Anpassungsaufwand verbunden.
Arbeitgeber, die ganz bewusst im Falle der Ablösung nicht vorbehaltlos
einen ersetzenden Tarifvertrag zur Anwendung bringen
wollen, müssen nach dieser Entscheidung ihre Bezugnahmeklausel
klarstellen, z.B. mit der Formulierung: „Es gilt der
Tarifvertrag … in der jeweils gültigen Fassung. Die Geltung eines
diesen ersetzenden Tarifvertrages bedarf der gesonderten
Vereinbarung“.

Juni 2010 Seite: 7
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
BAG, Beschluss vom 19.01.2010 – 1 ABR 62/08 –
Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit dem Betriebsrat
zur Sanktion von Mitbestimmungsverstößen ist unwirksam
Der Betriebsrat hat zur Wahrung seiner Mitbestimmungsrechte
nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwar einen Beseitigungsanspruch
nach § 101 BetrVG, aber keinen allgemeinen Unterlassungsanspruch.
Erst grobe Verstöße des Arbeitgebers gegen die
Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG verschaffen dem Betriebsrat
den gesetzlich ausgestalteten Unterlassungsanspruch nach
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Voraussetzungen hierfür liegen
nur in Extremfällen vor. Einen allgemeinen Unterlassungsanspruch
im Rahmen des § 99 Abs. 1 BetrVG hatte das BAG mit
seiner grundlegenden Entscheidung vom 23.06.2009 – 1 ABR
23/08 - abgelehnt. Die vorliegende Entscheidung betrifft ein
vereinbartes Unterlassungsgebot.
SACHVERHALT:
Der Arbeitgeber hatte sich durch gerichtlichen Vergleich verpflichtet,
keine Einstellungen und Versetzungen i.S.d. § 99 BetrVG
vorzunehmen, solange die Zustimmung des Betriebsrats
nicht erteilt oder das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt hat
oder wegen Dringlichkeit das Verfahren nach § 100 BetrVG (vorläufige
personelle Maßnahme) durchgeführt wird. Als Sanktion
für Zuwiderhandlungen gegen diese Unterlassungsverpflichtung
war vereinbart, dass der Arbeitgeber bei jedem Verstoß im Rahmen
einer Einstellung oder Versetzung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG
ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000,00 € an den DRK Kreisverband
zahlt.
Nach Abschluss des Vergleichs kam es erneut zu Streitigkeiten
über die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates bei ei-

Juni 2010 Seite: 8
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
ner Versetzung. Der Betriebsrat verlangte die Zahlung des Ordnungsgeldes.
Der Arbeitgeber weigerte sich. Die Vorinstanzen
haben den Anspruch auf Zahlung des Ordnungsgeldes für begründet
gehalten. Das BAG hat auf die Rechtsbeschwerde des
Arbeitgebers den zur Zahlung des Ordnungsgeldes verpflichtenden
Beschluss aufgehoben.
ENTSCHEIDUNG:
Der Betriebsrat könne aus der Vertragsstrafenvereinbarung keine
Rechte herleiten. Sie sei mit zwingenden Grundsätzen des
Betriebsverfassungsgesetzes nicht zu vereinbaren.
Das Betriebsverfassungsgesetz weise dem Betriebsrat die Aufgabe
zu, auf die Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen
Ordnung hinzuwirken. Dazu könne der Betriebsrat vom Arbeitgeber
nur unter den gesetzlich normierten Voraussetzungen ein
Unterlassen eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens fordern.
Der gesetzliche Unterlassungsanspruch des Betriebsrates sei je
nach Gegenstand und Regelungsgehalt des Mitbestimmungsrechts
von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig. Er
sei aber stets darauf gerichtet, dass der Arbeitgeber für die
Zukunft auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats achte
und die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung einhalte. Der
Betriebsrat habe im Falle der Zuwiderhandlung gegen Mitbestimmungsrechte
einen Anspruch auf Wiederherstellung der
betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung. Dementsprechend
könne der Betriebsrat die Beseitigung eines vom Arbeitgeber
geschaffenen rechtswidrigen Zustandes verlangen. Dies gelte
ganz besonders für die Sicherung der Beteiligungsrechte des
Betriebsrates in personellen Angelegenheiten. Bei personellen
Maßnahmen i.S.d. § 99 BetrVG, deren vorläufige Durchführung
vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens dem Arbeitgeber nur

Juni 2010 Seite: 9
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
unter den Voraussetzungen des § 100 BetrVG gestattet sei, solle
der Betriebsrat den Arbeitgeber daran hindern können, vor
der Durchführung des Zustimmungs- oder Zustimmungsersetzungsverfahrens
vollendete Tatsachen zu schaffen. Dazu habe
ihm der Gesetzgeber mit § 101 BetrVG einen Anspruch auf Beseitigung
des durch einseitiges Handeln beigeführten betriebsverfassungswidrigen
Zustandes zur Verfügung gestellt, wenn er
personelle Maßnahmen i.S.d. § 99 BetrVG ohne Zustimmung
des Betriebsrates oder unter Missachtung des Verfahrens nach
§ 100 BetrVG durchführe.
Das Betriebsverfassungsgesetz verlange vom Betriebsrat aber
nicht, bei jedwedem mitbestimmungswidrigen Verhalten des
Arbeitgebers einzugreifen. Es stehe vielmehr in seinem pflichtgemäßen
Ermessen, ob er die Herstellung der betriebsverfassungsrechtlichen
Ordnung durchsetzen möchte. Ggf. stünde
ihm die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zur
Verfügung, in dem er seine Ansprüche geltend machen und im
Wege der Zwangsvollstreckung auch durchsetzen könne. Komme
der Arbeitgeber einer gerichtlichen Anordnung nicht nach,
könne der Betriebsrat den Arbeitgeber durch Ordnungs- oder
Zwangsgeld zu einem gesetzeskonformen Verhalten durch das
Gericht anhalten. Die Bemessung des Zwangsgeldes nach Art,
Umfang und Dauer des dem Arbeitgeber zur Last gelegten Verstoßes,
dem Verschuldensgrad und dem Vorteil, den der Arbeitgeber
aus der Nichtbeachtung des gerichtlichen Gebotes
zieht, obliege dem Arbeitsgericht. Das verhängte Zwangs- oder
Ordnungsgeld verfalle dem Staat. Dadurch sei gewährleistet,
dass die Wiederherstellung der betriebsverfassungsrechtlichen
Ordnung durch den Betriebsrat ausschließlich im Interesse der
von ihm vertretenen Arbeitnehmer und unabhängig von sachfremden
Erwägungen geschehe. Dieses Verfahren sichere auch
die äußere Unabhängigkeit der Amtsführung des Betriebsrates.

Juni 2010 Seite: 10
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Im Gegensatz dazu ziele das Vertragsstrafeversprechen nicht
auf die Wiederherstellung eines betriebsverfassungsgemäßen
Zustandes, sondern habe reinen Strafcharakter. Anders als das
nach § 101 Satz 2 und 3 BetrVG vom Arbeitsgericht festzusetzende
Zwangsgeld, sei das Bußgeld nicht geeignet und auch
nicht darauf gerichtet, einen betriebsverfassungswidrigen Zustand
zu beseitigen. Das vereinbarte Ordnungsgeld sei Strafe
und werde einmalig fällig. Das Zwangsgeld nach § 101 Satz 3
BetrVG sei dagegen für jeden Tag der Zuwiderhandlung mit dem
Ziel festzusetzen, den Arbeitgeber anzuhalten, die mitbestimmungswidrig
durchgeführte personelle Maßnahme jedenfalls
für die Zukunft aufzuheben.
Mit dem Vertragsstrafeversprechen werde auch nicht der Intention
des Gesetzgebers entsprochen, die Herstellung eines betriebsverfassungsgemäßen
Zustandes durch den Betriebsrat zu
fördern. Das Vertragsstrafeversprechen in der vorliegenden Art
führe typischerweise dazu, dass sich der Betriebsrat bei einem
mitbestimmungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers mit der
Geltendmachung der Vertragsstrafe begnüge und von der Einleitung
eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zur Wiederherstellung
der betriebsverfassungsgemäßen Ordnung absehe. Wegen
der begrenzten und im Vorhinein feststehenden Höhe des
Ordnungsgeldes könne der Arbeitgeber kalkulieren, ob er sich
gewissermaßen den Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte
leisten könne. Das komme einem „Abkauf“ gesetzlicher Rechte
gleich und sei mit der gesetzlichen Konzeption der betrieblichen
Mitbestimmung auch dann schlechterdings unvereinbar, wenn
der Betriebsrat keinen finanziellen Vorteil aus der Verwirkung
der Vertragsstrafe zu erwarten habe.
Weil die verwirkte Vertragsstrafe einem begünstigten Dritten
zufließe, könne der Eindruck entstehen, der Betriebsrat mache

Juni 2010 Seite: 11
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
die Wahrnehmung seiner Beteiligungsrechte von sachfremden
Erwägungen abhängig, um dem begünstigten Dritten einen
Vorteil zu schaffen. Dies gefährde die äußere Unabhängigkeit
des Betriebsrates. Das dem Staat anfallende Ordnungs- bzw.
Zwangsgeld könne diese Besorgnis nicht auslösen.
FAZIT:
Die Entscheidung ist interessant, weil die Bindung des Betriebsrates
an die gesetzlich vorgegebene betriebsverfassungsrechtliche
Ordnung auch dann zu beachten ist, wenn sich der Arbeitgeber
freiwillig im Wege der Vereinbarung auf eine abweichende
Regelung eingelassen hat. Vereinbarungen von Geldzahlungen
unmittelbar an den Betriebsrat sind bereits wegen der fehlenden
Vermögensfähigkeit des Betriebsrats grundsätzlich unzulässig.
Ausgeschlossen sind aber nach dieser Entscheidung
auch Strafzahlungen an Dritte, wenn die Betriebsverfassung ein
anderes Sanktionssystem bereit hält. Bemerkenswert sind die
Ausführungen zur sog. äußeren Unabhängigkeit des Betriebsrates.
Der Betriebsrat darf sich durch sein Handeln nicht dem
Vorwurf aussetzen, er habe sich bei seinen Entscheidungen von
sachfremden Erwägungen leiten lassen.
In den Fällen, in denen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats
im Zusammenhang mit einer Einstellung oder Versetzung zweifelhaft
ist, schlägt das Bundesarbeitsgericht dem Betriebsrat
vor, sein Beteiligungsrecht gem. § 256 Abs. 1 ZPO feststellen zu
lassen. Drohten anschließend weitere Verstöße, könne der Betriebsrat
nach § 23 Abs. 3 BetrVG vorgehen. In der Missachtung
eines gerichtlich festgestellten Rechts des Betriebsrates liege
regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Der
Unterlassungsanspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG werde durch
den Beseitigungsanspruch nach § 101 BetrVG nicht verdrängt.
Die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ist m.E. diskussionswürdig.

Juni 2010 Seite: 12
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.02.2010 – 6 Sa 399/09 –
Kündigung wegen qualitativer Minderleistung einer Kassiererin
Die Kündigung von sog. „Low-Performern“ ist ein viel behandeltes
Thema in der arbeitsrechtlichen Praxis. Die Schwierigkeit
in diesen Fällen besteht darin, die für Arbeitskollegen und
Vorgesetzten mit Händen zu greifende Leistungsminderung des
Arbeitnehmers kündigungsrechtlich verwertbar zu machen. Das
LAG Schleswig-Holstein hat die Anforderungen im Fall einer gekündigten
Kassiererin nochmals dargelegt.
SACHVERHALT:
Nach Feststellung wiederholter Kassendifferenzen sprach der
Arbeitgeber gegenüber einer Kassiererin eine ordentliche verhaltensbedingte
Kündigung aus. Die Kassiererin hatte in den
Jahren 2002 und 2008 an einer Kassenschulung teilgenommen.
Der Arbeitgeber hatte in den Jahren 2007 und 2008
jeweils drei Abmahnungen ausgesprochen. Am 22.01.2009
war es zu einer Plusdifferenz in Höhe von 39,69 € und am
19.03.2009 zu einer Minusdifferenz von 99.99 € gekommen
sowie am 27.03.2009 zu einer Minusdifferenz von 20,00 €.
Danach kündigte der Arbeitgeber.
Das Arbeitsgericht hatte die Kündigungsschutzklage der Kassiererin
abgewiesen. Das LAG Schleswig-Holstein hat auf die
Berufung der Kassiererin die Kündigung für rechtswirksunam
erklärt.
ENTSCHEIDUNG:
Der Vorwurf, die Kassiererin habe wiederholt Kassenfehlbestände
zu verantworten, sei den verhaltensbedingten und nicht

Juni 2010 Seite: 13
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
den personenbedingten Kündigungsgründen zuzurechnen. Der
Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühungen nicht die
Normalleistung erbringe, verstoße nicht gegen den Vertrag,
sondern unterschreite die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers,
dass Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis in
einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Verhaltensbedingt sei
der Kündigungsgrund, wenn der Arbeitnehmer seine mangelnde
Leistung steuern könne. Die verhaltensbedingte Kündigung
setze regelmäßig eine vorherige erfolglose Abmahnung voraus.
Unter Berufung auf die Rechtsprechung des zweiten Senats
des BAG bestätigt das Gericht, dass Schlechtleistungen eines
Arbeitnehmers, die auf Pflichtverletzungen beruhen, grundsätzlich
geeignet sind, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen
(BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – AP Kündigungsschutzgesetz
1969 § 23 Nr. 33).
Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen sei, beurteile
sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Sei die Arbeitsleistung
im Vertrag, der Menge und der Qualität nach nicht
näher beschrieben, so richte sich der Inhalt des Leistungsversprechens
zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung
des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und
zum anderen nach dem persönlichen subjektiven Leistungsvermögen
des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer müsse tun, was
er soll, und zwar so gut, wie er könne. Die Leistungspflicht sei
nicht statisch, sondern dynamisch und orientiere sich an der
Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Diese Grundsätze seien
allerdings nicht dahin misszuverstehen, dass der Arbeitnehmer
seine Arbeitspflicht selbst bestimmen könne. Der Arbeitnehmer
dürfe das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht einseitig
nach seinem Belieben festlegen. Er müsse vielmehr unter
angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfä-

Juni 2010 Seite: 14
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
higkeit arbeiten.
Ob der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfe,
sei für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien
nicht immer erkennbar. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer
unterdurchschnittliche Leistungen erbringe, bedeute
nicht zwangsläufig, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit
nicht ausschöpfe. Auf der anderen Seite sei das deutliche und
längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern
erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber
erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende
Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpfe, die mit zumutbaren
Anstrengungen nutzbar wären. Bei der Überprüfung
des Kündigungsgrundes wegen Schlechtleistung gelte daher
eine abgestufte Darlegungslast.
Zunächst sei es Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln
vorzutragen, was er wissen könne. Kenne er lediglich die
objektiven messbaren Arbeitsergebnisse, so genüge er seiner
Darlegungslast, wenn er Tatsachen vortrage, aus denen ersichtlich
sei, dass die Leistung des betreffenden Arbeitnehmers
deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleibe,
also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreite.
Habe der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistung des Arbeitnehmers
über einen längeren Zeitraum im vorgenannten
Sinne unterdurchschnittlich gewesen seien, sei es im zweiten
Schritt Sache des Arbeitnehmers, darauf zu entgegnen. Er habe
Umstände vorzutragen, aus denen sich ergebe, warum er mit
seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung trotzdem seine
persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfe.
Lege der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, müs-

Juni 2010 Seite: 15
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
se der Arbeitgeber sie in einem dritten Schritt widerlegen. Trage
der Arbeitnehmer auf der zweiten Stufe derartige Umstände
allerdings nicht vor, gelte das Vorbringen des Arbeitgebers als
zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es sei dann davon auszugehen,
dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht
ausschöpfe.
Nach einem Urteil des zweiten Senats des BAGs vom 17.01.2008
sei es bei einer qualitativen Minderleistung nicht ausreichend,
auf die bloße Fehlerhäufigkeit in Bezug auf den Arbeitnehmer zu
verweisen. Absolute Bezugsgrößen ließen außer Acht, dass es
je nach Art der Tätigkeit und der dabei möglicherweise auftretenden
Fehler diesen ein sehr unterschiedliches kündigungsrelevantes
Gewicht beizumessen sei. Über die Berufsbetrachtung
der Fehlerhäufigkeit hinaus sei eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise
unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderung
und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes
geboten. Die Prüfung habe sich auch hier an dem Maßstab zu
orientieren, ob und ggf. in welchem Umfang das Verhältnis von
Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt sei.
Bei einer Kündigung wegen qualitativer Minderleistung sei es
danach Sache des Arbeitgebers, zu den aufgetretenen Leistungsmängeln
dasjenige vorzutragen, was er über die Fehlerzahl,
die Art und Schwere sowie die Folgen der fehlerhaften
Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wissen könne. Könne der
Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die
durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten
beschäftigten Arbeitnehmer erheblich überschreite, so
könne dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer
vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletze. Der Vergleich
durchschnittlicher Fehlerquoten sei jedoch für sich allein noch
keine hinreichende Begründung dafür, dass die fehlerhafte Ar-

Juni 2010 Seite: 16
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
beit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtige.
Hierfür müsse der Arbeitnehmer weitere Umstände
vortragen. Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, der
Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des betreffenden
Arbeitnehmers sei näher darzulegen, dass die längerfristige
deutliche Überschreitung der durchschnittlicher Fehlerquote
nach den Gesamtumständen darauf hinweise, dass der
Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletze.
Die vom Arbeitgeber vorgetragenen drei Kassendifferenzen
nach Abmahnung im Jahre 2009 genügten den Anforderungen,
die an den Vortrag des Arbeitnehmers auf der ersten Stufe zu
stellen seien, bereits nicht. Der Arbeitgeber hätte die Zahl der
bei der gekündigten Kassiererin aufgetretenen Beanstandungen
wegen Kassendifferenzen ins Verhältnis zur durchschnittlichen
Beanstandungsquote bei anderen Arbeitnehmern ins Verhältnis
setzen müssen. Unsorgfältiges Arbeiten an der Kasse schlage
sich darin nieder, dass Waren übersehen und nicht registriert
werden oder bei der Geldrückgabe Fehler unterlaufen. Qualitative
Minderleistungen dieser Art seien dadurch gekennzeichnet,
dass sie bei der Kassenabrechnung oder bei Testkäufen „sichtbar“
würden. Ein Vergleich der Arbeitsergebnisse der Klägerin
mit anderen Kassierern und Kassiererinnen sei möglich und für
die Darlegung des Kündigungsgrundes notwendig.
FAZIT:
Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen qualitativer Leistungsmängel
macht nach den in der Entscheidung wiedergegebenen
Anforderungen eine sorgfältige Analyse der Leistung des
Arbeitnehmers durch quantifizierenden Vergleich mit anderen
Arbeitnehmern notwendig. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten,
die in qualitativer Hinsicht maßgebliche „Normalleistung“
zu bestimmen und diese anschließend zu einer qualitativ bestimmten
Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ins Verhältnis zu
setzen, bleibt eine Kündigung wegen Leistungsmängeln ein
kaum zu lösendes Dilemma.

Juni 2010 Seite: 17
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.02.2010 – 14 Sa 26/09 –
Altersteilzeit im öffentlichen Dienst – Anspruch auf
Blockmodell/Ermessensentscheidung
Die Altersteilzeit im Blockmodell soll Arbeitnehmern faktisch
den vorzeitigen Eintritt in die Rente ermöglichen. Arbeitnehmer
erhalten so die Chance, zunächst in Vollzeit zu einem reduzierten
Lohn zu arbeiten, und anschließend für einen entsprechend
langen Zeitraum gegen Bezahlung freigestellt zu werden.
Um zu verhindern, dass Arbeitgeber durch übermäßige Inanspruchnahme
der Altersteilzeit überfordert werden, wurde die
sog. Überforderungsklausel geschaffen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Altersteilzeitgesetz).
Danach ist die Gewährung von Zuschüssen zur
Altersteilzeit davon abhängig, dass kollektivvertragliche Bestimmungen,
die einem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Übergang
in Altersteilzeit einräumen, diese Rechtsposition nicht mehr als
5 % der Beschäftigten eines Betriebes gewähren.
Das LAG Baden-Württemberg hatte sich zu der Frage zu äußern,
wann die Berufung eines öffentlichen Arbeitgebers gegenüber
dem Altersteilzeitbegehren eines Angestellten nicht zum Erfolg
führt.
SACHVERHALT:
Der Kläger, ein über 60-jähriger Diplom-Chemiker, war als Abteilungsleiter
bei einer von der öffentlichen Hand getragenen
Großforschungseinrichtung in Karlsruhe tätig. Er begehrte den
Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell
für den Zeitraum vom 01.11.2009 bis 31.08.2013. Auf
das Arbeitsverhältnis fand das Tarifrecht des Bundes, somit
auch der Tarifvertrag Altersteilzeit (TV-ATZ) Anwendung.

Juni 2010 Seite: 18
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Zum Zeitpunkt der Antragstellung hatte der Kläger sein 60. Lebensjahr
vollendet. Der Arbeitgeber war zur Vereinbarung der
Altersteilzeit bereit, lehnte allerdings das Blockmodell aus personalwirtschaftlichen
Gründen ab. Zum einen verwies der Arbeitgeber
auf ein Rundschreiben des Bundesministeriums des
Innern vom 08.03.2006, wonach Altersteilzeit zur Vermeidung
von zusätzlichen Belastungen des Bundeshaushaltes grundsätzlich
nur nach § 3 Abs. 2 lit. b TV-ATZ als Teilzeitmodell bewilligt
werden sollte. Zudem sei man als Forschungseinrichtung
auf den Transfer von Knowhow angewiesen, der allein durch das
Teilzeitmodell gewährleistet sei. Schließlich berief sich der Arbeitgeber
auf die Überforderungsklausel, da bei Antragstellung
die Quote gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Alternative 1 ATZG in Höhe von
5 % bereits überschritten sei.
ENTSCHEIDUNG:
Das LAG Baden-Württemberg entschied im Sinne des Klägers.
Ihm stünde ein Anspruch auf Abschluss des beantragten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses
im Blockmodell zu.
Der Anspruch des Klägers ergebe sich aus § 2 Abs. 2 TV-ATZ.
Danach haben Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet
haben, eine Beschäftigungszeit von 5 Jahren vollendet und innerhalb
der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit
mind. 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung gestanden haben, Anspruch auf Vereinbarung
eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.
Nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg könne sich
der Arbeitgeber vorliegend nicht auf die Überschreitung der 5
%-Grenze im Sinne eines Überforderungsschutzes (§ 3 Abs. 1
Nr. 3 Alternative 1 Altersteilzeitgesetz) berufen. Zwar sei die 5

Juni 2010 Seite: 19
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
%-Quote überschritten gewesen. Schließe ein Arbeitnehmer
dessen ungeachtet aber weiterhin Altersteilzeitarbeitsverhältnisse
ab, so handele es sich nach Auffassung des LAG Baden-
Württemberg um freiwillige Leistungen, die unter Beachtung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erbringen seien.
Weiter führte das LAG Baden-Württemberg aus, dass dem Anspruch
des Klägers keine dringenden dienstlichen bzw. betrieblichen
Gründe i.S.d. § 2 Abs. 3 TV-ATZ entgegen stünden. Als
derartige Gründe kämen insbesondere die mit der Gewährung
von Altersteilzeit regelmäßig und notwendigerweise verbundenen
finanziellen Belastungen des Arbeitgebers nicht in Betracht.
Finanzielle Belastungen, die über die tariflich vorgeschriebenen
Leistungen des Arbeitgebers hinausgingen, seien nicht ersichtlich.
Des Weiteren habe der Kläger auch Anspruch auf Abschluss
eines Altersteilzeitarbeitsvertrages in Form des Blockmodells.
Die gegenüber dem Teilzeitmodell erhöhte finanzielle Belastung
durch das Blockmodell aufgrund von Rückstellungen und den
Kosten der Insolvenzsicherung seien für die Verteilung der Arbeitszeit
nicht von Bedeutung (im Anschluss an BAG, Urteil vom
23.01.2007 – 9 AZR 393/06 und 9 AZR 624/06).
Schließlich entschied das LAG Baden-Württemberg, dass eine
pauschale Beschränkung auf Altersteilzeitverträge ausschließlich
im Teilzeitmodell eine sachwidrige Gruppenbildung darstelle.
Eine pauschale Handhabung, bei der ohne nähere Prüfung
die Bewilligung von Altersteilzeit im Blockmodell von vornherein
ausscheide, stelle keine dem Maßstab des § 315 BGB entsprechende
Ermessensausübung dar.

Juni 2010 Seite: 20
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
FAZIT:
Vor dem Hintergrund der Verlängerung der Altersteilzeitregelung
von Bund und Kommunen wird das Urteil erhebliche Auswirkungen
in der Praxis haben. Im TV-ATZ ist kein Anspruch eines
Beschäftigten auf ein bestimmtes Arbeitszeitmodell (Blockmodell
oder Teilzeitmodell) während der Altersteilzeitarbeit vorgesehen.
Die Entscheidung des LAG-Baden-Württemberg hat
verdeutlicht, dass ein genereller Ausschluss des Blockmodells
nicht den Anforderungen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung
nach § 315 BGB entspricht. Die Interessenabwägung
muss vielmehr auf den Einzelfall bezogen sein. Öffentlichen
Arbeitgebern ist deshalb zu empfehlen, vor Ablehnung eines
Altersteilzeitgesuchs eine sorgfältige, auf den Einzelfall bezogene
Prüfung unter strikter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes
anzustrengen.

Juni 2010 Seite: 21
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 12.05.2010 – 20 Ca 2326/09 –
Die Regelungen einer Betriebsvereinbarung, mit der alle rentennahen
Jahrgänge auf „Kurzarbeit Null“ gesetzt werden, ist wegen Altersdiskriminierung
unzulässig.
Arbeitnehmern, die ggf. nach Arbeitslosengeldbezug nahtlos Altersrente
aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch
nehmen können, wird in Betriebsvereinbarungen häufig eine
Sonderregelung zuteil. Hintergrund solcher Regelungen ist die
Überlegung, dass rentennahe Jahrgänge zur Sicherung ihrer
Existenz nicht mehr im gleichen Maße auf Arbeitseinkommen
angewiesen sind, wie jüngere Arbeitnehmer.
Der Ausschluss rentennaher Jahrgänge von Leistungen des
Arbeitgebers, z. B. Abfindungszahlungen beim Verlust des Arbeitsplatzes,
ist nicht unproblematisch, weil die vorzeitige Inanspruchnahme
von Altersrente regelmäßig zu nicht unerheblichen
Rentenabschlägen führt. Für Sozialpläne hat das BAG entschieden,
dass die Ungleichbehandlung rentennaher Jahrgänge nicht
gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, weil die
Leistungseinschränkung durch sachliche Gründe gerechtfertigt
sei (BAG, Urteil vom 26. 5. 2009 - 1 AZR 198/08).
Das Arbeitsgericht Stuttgart hat eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung,
mit der rentennahe Jahrgänge grundsätzlich auf
Kurzarbeit Null gesetzt wurden, für unwirksam gehalten.
SACHVERHALT:
Im Zusammenhang mit umfangreichen Sanierungsmaßnahmen,
die mit einem Interessenausgleich und Sozialplan begleitet
wurden, schlossen Arbeitgeber und Betriebsrat eine

Juni 2010 Seite: 22
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit im
Zeitraum vom 01.07.2009 bis 31.12.2010. Für sämtliche
Arbeitnehmer des Betriebes, die älter als 59 Jahre waren,
galt Kurzarbeit Null. Wie der innerbetrieblichen Kommunikation
zu entnehmen war, sollten ältere Arbeitnehmer nahtlos in
Altersrente gehen. 59-jährige Arbeitnehmer sollten zunächst
18 Monate konjunkturelles Kurzarbeitergeld, dann 12 Monate
Transferkurzarbeitergeld und anschließend 24 Monate
Arbeitslosengeld in Anspruch nehmen. Ein 59-jähriger Arbeitnehmer
wehrte sich gegen die Regelung und machte Ansprüche
auf seine volle Vergütung aus Annahmeverzug geltend. Er
berief sich u.a. darauf, dass die Regelung zur Einführung der
Kurzarbeit altersdiskriminierend und damit unwirksam sei.
ENTSCHEIDUNG.
Das Arbeitsgericht war der Meinung, dass in Bezug auf die
rentennahen Jahrgänge keine Einführung von Kurzarbeit vorgelegen
habe. Der Betriebsvereinbarung habe ein Konzept
zugrunde gelegen, die älteren Arbeitnehmer nicht wieder in
Arbeit zu bringen. Dies widerspreche Sinn und Zweck der
Kurzarbeit, die auf die Überbrückung eines vorübergehenden
Arbeitsausfalls gerichtet sei.
Für die dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit bestehe kein
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Zif.
3 BetrVG. Da kein Mitbestimmungstatbestand eröffnet sei,
könne die Betriebsvereinbarung keine tragfähige Grundlage
für die eingeführte Kurzarbeit sein.
Unabhängig von dieser Begründung hält das Arbeitsgericht
die Regelung gem. § 7 Abs. 2 AGG wegen Verstoßes gegen
die Altersdiskriminierung für unwirksam. Die Einbeziehung al-

Juni 2010 Seite: 23
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
ler Mitarbeiter sog. rentennaher Jahrgänge eines Betriebes in
die Kurzarbeit Null nur wegen einer (vermeintlichen) Möglichkeit,
über die Aneinanderreihung von Kurzarbeitergeld, Transferkurzarbeitergeld
und Arbeitslosengeld einen (vorgezogenen)
Renteneintritt zu erreichen, sei eine unzulässige Benachteiligung
wegen des Alters. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung
sei deshalb gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Regelung
umgehe den gesetzlichen Kündigungsschutz der betroffenen Arbeitnehmer.
FAZIT:
Die Entscheidung ist in beiden Begründungsansätzen mit Zweifeln
behaftet. Vor einer rechtskräftigen Entscheidung sollte das
der Betriebsvereinbarung zugrunde liegende Sanierungskonzept
eines gleitenden Übergangs in den Ruhestand für ältere
Mitarbeiter nicht vorschnell verworfen werden.
Richtig ist, dass durch Betriebsvereinbarung wegen des Tarifvorbehalts
(§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG) wirksam keine dauerhafte
Verkürzung der Arbeitszeit für alle Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen
des Betriebes vereinbart werden kann. Das
ist aber auch für die 59- jährigen Arbeitnehmer nicht der Fall,
weil die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Beendigung der
Kurzarbeit nicht feststeht, sondern erst vom Abschluss eines
dreiseitigen Vertrages zum Übertritt in die Transfergesellschaft
abhängt. Die Regelungskompetenz zur Einführung von Kurzarbeit
kann den Betriebsparteien m.E. auch dann nicht abgesprochen
werden, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nach Kurzarbeit zwar nicht bezweckt, aber ohne eine gesondert
zu vereinbarende Vertragsauflösung Folge der rechtlich lediglich
vorrübergehend verkürzten Herabsetzung der Arbeitszeit ist.
Eine unzulässige Altersdiskriminierung liegt m.E. nicht vor, weil

Juni 2010 Seite: 24
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
die durch die Regelung hervorgerufene Ungleichbehandlung
der Jahrgänge über 59 sachlich gerechtfertigt ist. Der Abwägungsvorgang
ist nicht grundlegend anders als bei Sozialplänen,
die bei meiner Ansicht nach Abfindungszahlungen jüngere
Arbeitnehmer gegenüber älteren Arbeitnehmern begünstigen,
weil rentennahe Jahrgänge über Arbeitslosen- und Rentenversicherung
eine Versorgungsgewähr haben. Für jüngere Arbeitnehmer
ist eine vergleichbare Brücke nicht möglich.
Eine Umgehung des Kündigungsschutzes liegt nach meinem
Dafürhlalten ebenfalls nicht vor, solange der Arbeitnehmer frei
entscheiden kann, ob er sein Arbeitsverhältnis durch einen
Wechsel in die Transfergesellschaft beenden oder nach Auslaufen
der Kurzarbeit fortsetzten will.
Das der Entscheidung zugrunde liegende Sanierungskonzept ist
bei einem drastischen Restrukturierungsbedarf interessant. Es
bleibt abzuwarten, wie die Obergerichte entscheiden werden.

Juni 2010 Seite: 25
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 18.02.2010 – 38 Ca 12879/09 –
Die verhaltensbedingte Kündigung der Leiterin
Korruptionsbekämpfung und Ermittlungen der DB AG ist unwirksam
Der sog. Datenskandal bei der Deutschen Bahn AG hat hohe
Wellen geschlagen. Durch Medienberichte war ins Licht der Öffentlichkeit
gerückt worden, dass die Deutsche Bahn AG Adressund
Kontodaten ihrer Mitarbeiter in einer Art Rasterfahndung
abgeglichen hatte, um Verdachtsfälle von Korruption aufzuspüren.
Der Vorstandsvorsitzende Mehdorn musste seinerzeit nicht
zuletzt wegen der Auswirkungen dieses Datenskandals seinen
Vorstandsposten räumen. Das Arbeitsgericht Berlin hatte sich
bei der Überprüfung einer Kündigung auch mit der Frage zu
befassen, ob die Veranlassung von dieser Datenabgleichung
durch einen verantwortlichen Mitarbeiter der Deutschen Bahn
vorwerfbar war.
SACHVERHALT:
Die gekündigte Mitarbeiterin war bei der Deutschen Bahn AG innerhalb
des Vorstandsresorts „Compliance“ für die nationalen
Ermittlungen zur Korruptionsbekämpfung zuständig. Die Mitarbeiterin
hatte im Rahmen ihrer Funktion einen externen Dienstleister
mit der Durchführung von Überwachungsmaßnahmen
beauftragt. Bestandteil dieser Überwachungsmaßnahmen war
u.a. ein breit angelegter Datenabgleich u.a. auch von Arbeitnehmerdaten,
insbesondere Adressdaten und Kontodaten. Im
Zuge der Datenschutzaffäre bei der Deutschen Bahn AG kam es
auch zu Vorwürfen seitens der Deutschen Bahn AG gegenüber
der Mitarbeiterin, nachdem ein Zwischenbericht zur Überprüfung
der Ordnungsgemäßheit von Maßnahmen der Korruptionsbekämpfung
zu dem Ergebnis gekommen war, dass Verstöße

Juni 2010 Seite: 26
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
gegen straf- und datenschutzrechtliche Bestimmungen durch
die Überwachungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen werden
konnten. In einer daraufhin eingeleiteten Sonderuntersuchung
legte die Mitarbeiterin einen umfassenden Bericht über die unter
ihrer Verantwortung eingeleiteten Überwachungsmaßnahmen
vor. Die Deutsche Bahn AG stellte sie daraufhin von der Arbeit
frei und kündigte das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt.
ENTSCHEIDUNG:
Das Arbeitsgericht hatte zu prüfen, ob die Mitarbeiterin durch
die Veranlassung der Überwachungsmaßnahmen objektiv
rechtswidrig gehandelt hatte und sie subjektiv die Rechtswidrigkeit
der Maßnahmen auch gekannt hat. Obwohl dem Gericht
die von der Deutschen Bahn AG veranlassten Prüfberichte vorlagen,
hat das Arbeitsgericht Berlin beides verneint.
Im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Korruption oder
Wirtschaftsstraftaten in Unternehmen könne es in Einzelfällen
auch erforderlich sein, personenbezogene Daten abzugleichen.
Scheingeschäfte würden häufig über nahe Angehörige
abgewickelt. Um ein derartiges Muster abzufragen, dränge es
sich auf, Kontonummer und Wohnanschrift der eigenen Mitarbeiter
mit denen der Lieferanten abzugleichen. Ein derartiger
Datenabgleich könne allenfalls dann problematisch sein, wenn
auch Daten ausgewertet wurden, die das Unternehmen nicht
oder nicht zu diesem Zweck verwenden dürfe. Das könnte bei
Kommunikationsdaten der Fall sein, wenn den Mitarbeitern die
private Nutzung der Telekommunikationseinrichtungen des Unternehmens
erlaubt sei. Ließen sich private Gespräche oder die
private Nutzung von E-Mails nicht eindeutig von den geschäftlichen
trennen (z. B., indem eine getrennte Vorwahl für die Amtsleitung
zu verwenden ist oder die private Nutzung generell ver-

Juni 2010 Seite: 27
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
boten ist), könne eine Überprüfung solcher Daten rechtswidrig
und ggf. gem. § 206 StGB strafbar sein.
Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin ist im Umkehrschluss
eine Rechtswidrigkeit außerhalb der Anwendung des
Telekommunikationsgesetzes nicht festzustellen. Dürfen die
Telekommunikationseinrichtungen des Unternehmens, wie Intranet,
Internet und E-Mailadresse, nicht privat genutzt werden
oder wird durch technische Maßnahmen sichergestellt, dass
nur dienstlich erhobene Daten überprüft werden, ist also eine
Überwachung auch durch den Abgleich personenbezogener
Daten zur Aufdeckung von Korruptionsfällen nach Meinung des
Arbeitsgerichts Berlin rechtlich zulässig.
Es liege auch kein Verstoß gegen das Datenschutzrecht vor.
Personenbezogene Daten seien nur solche, die Einzelangaben
über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten
oder bestimmbaren natürlichen Person enthielten. Es müsse
sich um Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse
einer Person handeln. Eine Vielzahl analytischer Prüfungshandlungen
unterliege damit nicht dem Bundesdatenschutzgesetz,
da es sich insoweit nur um die Auswertung von Transaktionsdaten
handele. Aber selbst ein Abgleich personenbezogener Daten
sei nicht rechtswidrig, da die Aufdeckung eines Korruptionstatbestandes
auch den Abgleich personenbezogener Daten rechtfertigen
könne. Im Fall der Deutschen Bahn AG sei kein Fall ersichtlich,
bei dem die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer
gegenüber dem Interesse der Deutschen Bahn, die Korruption
zu bekämpfen, als schutzwürdig anzusehen seien. Abgesehen
davon, dürften zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene
Daten eines Beschäftigten erhoben, verarbeitet oder genutzt
werden, wenn tatsächlich Anhaltspunkte den Verdacht begründen,
dass der Arbeitnehmer im Beschäftigungsverhältnis eine

Juni 2010 Seite: 28
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Straftat begangen hat und die Datenverarbeitung erforderlich
und verhältnismäßig ist. Dieser Erlaubnistatbestand sei durch
den neuen § 32 Bundesdatenschutzgesetz ausdrücklich gesetzlich
normiert.
FAZIT:
Die Entscheidung gibt Arbeitgebern Rückendeckung, die zur
Aufdeckung von Missbrauchsfällen u.a. auf die in ihrem EDV-
System gespeicherten Stammdaten ihrer Arbeitnehmer zugreifen
wollen. Die Nutzung dieser Daten für Überwachungszwecke
ist nach dieser Entscheidung unter bestimmten Umständen keineswegs
rechtswidrig. In Betrieben mit Betriebsrat unterliegt die
Verarbeitung personenbezogener Daten gem. § 87 Zif. 6 BetrVG
dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Datenabgleiche
bedürfen dann in jedem Fall einer Betriebsvereinbarung.

Juni 2010 Seite: 29
Stabelstraße 10
D-76133 Karlsruhe
Tel. +49 (0)721-83024-93
Fax +49 (0)721-83024-94
www.thomsen-ra.de
kontakt@thomsen-ra.de
Impressum:
Der THOMSEN RECHTSANWÄLTE Newsletter ist ein kostenloser Service. Die Verfasser
übernehmen keine Gewähr für die Richtigkeit der übermittelten Informationen. Bitte
beachten Sie, dass diese Informationen eine Beratung im Einzelfall nicht ersetzen können.
Herausgeber:
THOMSEN RECHTSANWÄLTE
Stabelstr. 10
76133 Karlsruhe
Ansprechpartner (ViSdP):
Rechtsanwalt Klaus Thomas Thomsen