ZL Aktuell Immobilien- und Baurecht 02/2011 - Zirngibl Langwieser

ZL Aktuell Immobilien- und Baurecht 02/2011
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene
Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung
seiner Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von EUR 10 % der Auftragssumme
zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist,
dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenen Werklohnforderungen
des Auftragsnehmers nur zu 90 % bezahlt werden.
(BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 7/10)
I. Sachverhalt
Eine ARGE führte als Generalunternehmerin den Neubau eines Universitätsklinikums aus. Sie
beauftragte ein Subunternehmen mit der Erbringung von Leistungen für raumlufttechnische
Anlagen. Wirksam einbezogen in den Nachunternehmervertrag waren u. a. die Zusätzlichen
Vertragsbedingungen für Nachunternehmer (ZVB) sowie die VOB Teile B und C.
In dem Nachunternehmervertrag und unter Bezugnahme auf die ZVB war formularmäßig bestimmt,
dass der Auftragnehmer den Auftraggeber kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft
in Höhe von 10 % der vereinbarten Auftragssumme zu übergeben hatte. Diese diente
zur Sicherstellung der vertragsgemäßen und fristgerechten Ausführung der Leistung sowie
zur Absicherung etwaiger Rückforderungsansprüche des Auftraggebers aus Überzahlungen
während der Bauzeit und war entsprechend einem beigefügten Muster des Auftraggebers zu
stellen. Ebenfalls geregelt war in dem Nachunternehmervertrag i. V. m. den ZVB, dass Abschlagszahlungen
auf die vereinbarte Vergütung nach Rechnungsstellung in Höhe von 90 %
der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen und nicht mit wesentlichen Mängeln behafteten
Leistungen geleistet werden.
Die Parteien stritten im Nachgang über zusätzliche Kosten und die Verwirkung eines Vertragsstrafenanspruches.
Zu diesem Zweck sollte die Vertragerfüllungsbürgschaft in voller
Höhe in Anspruch genommen werden.
II. Entscheidung
Noch das Berufungsgericht, hier OLG München, hat die formularmäßige Sicherungsabrede als
wirksam angesehen und dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass diese einen sprachlich
und inhaltlich ausreichend abgegrenzten Teil des Vertrages darstellt. Insoweit liege keine
Unwirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der AGB-rechtlichen Würdigung vor.
Dieser Auffassung ist der BGH nicht gefolgt. Dies begründet er im Wesentlichen damit, dass
die Sicherungsvereinbarung unwirksam ist, weil sie im Zusammenwirken mit den Vereinbarungen
zu den Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung der Auftraggeberin und zu einer
unangemessenen Benachteiligung der Auftragnehmerin führt. Diese Übersicherung widerspricht
den Geboten von Treu und Glauben und benachteiligt insoweit die Auftragnehmerin
unangemessen. Die Auftraggeberin versuchte missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten
der Auftragnehmerin durchzusetzen, ohne die Interessen der Auftragnehmerin hinreichend
zu berücksichtigen und ihr ein angemessenen Ausgleich zuzugestehen.
Mit der Verwendung von derartigen Klauseln wird der Auftragnehmerin bis zur Zahlung der
Schlussrechnung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen.
Im Weiteren trägt die Auftragnehmerin das Insolvenzrisiko der Auftraggeberin und das Risiko,
dass sie im Ergebnis mit bis zu 10 % ihre Werklohnforderung für erbrachte Leistungen
ausfällt.
Vor diesem Hintergrund ist eine derartige Vereinbarung in der Form der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
eines Auftraggebers, wonach die Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche
sowohl durch Einbehalte bei den Abschlagszahlungen als auch durch die Stellung einer
Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vorsieht, unwirksam,
da diese Regelugen einseitig die Interessen des Auftraggebers berücksichtigen. Der BGH ist
der herrschenden Meinung in der Literatur gefolgt und hat derartige Klauseln für unwirksam
erklärt.

III. Praxishinweis
Nach diesem Urteil ist es erforderlich, die in der Praxis verwendeten Verträge auch auf diesen
Punkt hin zu überprüfen. Es hat sich in den letzten Jahren die Verwendung derartiger Klauseln
verfestigt. Für die Auftraggeber bedeutet das, dass die für unwirksam erklärten Klauseln
entsprechend angepasst werden. Für die Auftragnehmer ist von Bedeutung, ihre Ansprüche
vor dem Hintergrund der unwirksamen Klauseln entsprechend durchzusetzen.
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