Das Recht der Windenergie im Wandel - Zeitschrift für Umweltrecht

ZUR
Das Forum für Umwelt- und Planungsrecht
Herausgeber:
Verein für Umweltrecht e.V.
Prof. Dr. Martin Beckmann, Rechtsanwalt, Münster; Siegfried Breier, EU-Kommission,
Brüssel; Prof. Dr. Matthias Dombert, Rechtsanwalt, Potsdam; Dr. Günther-Michael
Knopp, Ministerialrat, Bayerisches Umweltministerium, München; Prof. Dr. Hans-
Joachim Koch, Universität Hamburg; Prof. Dr. Gertrude Lübbe-Wolff, Richterin des Bundesverfassungsgerichts,
Karlsruhe; Dr. Frank Petersen, Ministerialrat, Bundesministerium
für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Bonn; Dr. Renate Philipp, Richterin am
Bundesverwaltungsgericht, Leipzig; Michael Sauthoff, Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichts
Greifswald; Prof. Dr. Reinhard Sparwasser, Rechtsanwalt, Freiburg; Prof. Dr.
Michael Uechtritz, Rechtsanwalt, Stuttgart; Prof. Dr. Ludger-Anselm Versteyl, Rechtsanwalt,
Hannover; Prof. Dr. Andreas Voßkuhle, Universität Freiburg; Prof. Dr. Gerd Winter,
Universität Bremen
Schriftleitung: Prof. Dr. Wolfgang Köck, Dr. Moritz Reese, Dr. Sabine Schlacke
Irene L. Heuser 1
Effektive Rahmenbedingungen für den Schutz der europäischen Böden
gegen eine Vielzahl von Beeinträchtigungen gewährleistet das EU-Recht
derzeit noch nicht. Wie bereits in Teil 1 dieses Aufsatzes (ZUR 2/2007,
63 ff.) gezeigt wurde, befassen sich die Klärschlamm-Richtlinie, die
WR-Richtlinie, die IPPC-Richtlinie, die FFH-Richtlinie und andere
Gemeinschaftsrechtsakte nur mit Teilaspekten des chemischen und des
biologischen Bodenschutzes. Erfordernisse zur Vorbeugung physikalischer
Bedrohungen der Böden werden noch weniger durch rechtliche Vorgaben
berücksichtigt. Einen Wendepunkt markiert die Verabschiedung
des 6. Umweltaktionsprogramms »Our Future, our Choice« 2 , welches
bis Juli 2005 eine »Thematische Strategie für den Bodenschutz« ankündigte.
Diese wurde nach langen Diskussionen in der Europäischen
Kommission schließlich am 22.9.2006 zusammen mit einem »Vorschlag
für eine Richtlinie zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den
Bodenschutz« 3 vorgelegt und bildet seitdem spätestens den Auftakt für
Diskussionen zur Reichweite des Bodenschutzrechts auf EU-Ebene. In
Teil 2 des vorliegenden Beitrags werden – unter besonderer Berücksichtigung
des von der Kommission vorgelegten Vorschlags – Prinzipien
und Instrumente des EU-Bodenschutzes de lege ferenda als Elemente
einer zielgerichteten Politik entwickelt und die kompetenzrechtlichen
Grundlagen einschließlich des Subsidiaritätsprinzips betrachtet. Im
Ergebnis kann eine Kombination von Instrumenten der Planung, der
direkten und indirekten Verhaltenssteuerung, der Betriebsorganisation
Zeitschrift für
Umweltrecht
3/2007
18. Jahrgang • Seiten 113-168
und des Privatrechts einen effektiveren Schutz der Böden auf EU-Ebene
bewirken.
A. Ausgangspunkt
AUFSÄTZE
Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts
Teil 2: EU-Bodenschutz de lege ferenda
Nach der Betrachtung des Bodenschutzes de lege lata besteht in
der Europäischen Union ein erheblicher Novellierungsbedarf 4 . Die
Kommission fasst dies so zusammen, dass zwar der gemeinschaftliche
Besitzstand Bodenschutzbestimmungen umfasst, es aber
keine spezifischen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft zum Bodenschutz
gibt 5 . Daher sind dringende Maßnahmen erforderlich,
um einen effektiven Rechtsrahmen zum Schutz der europäischen
Böden zur Verfügung zu stellen. Eine lediglich integrierte Regelung
(gemäß dem Ansatz der IPPC-Richtlinie) unter bloßer sekto-
1 Dr. Irene L. Heuser, Staatskanzlei des Landes Brandenburg, Abteilung Europäische
und Internationale Angelegenheiten, Potsdam. Die geäußerten
Ansichten sind persönlicher Natur und geben nicht die Auffassung der
Staatskanzlei oder des Landes Brandenburg wieder.
2 Der übersetzte Titel lautet: »Unsere Zukunft liegt in unserer Hand«. Es wurde
mit Beschluss Nr. 1600/2002/EG vom 22. Juli 2002 angenommen, ABl. Nr. L
242 vom 10.9.2002, 1 ff.
3 KOM (2006) 232 endg. und KOM (2006) 231 endg., jeweils vom 22.9.2006,
S. 1 ff. Im Folgenden wird die Abkürzung »KOM« für »Kommission der Europäischen
Gemeinschaften« verwendet.
4 Vgl. im Einzelnen: Teil 1 dieses Beitrags in ZUR 2007, 63 ff., 70.
5 KOM (2006) 232, S. 1 ff., 2; Wägenbaur, EuZW 2007, 2.
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AUFSÄTZE | Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2
raler Einbeziehung der Belange des Bodenschutzes würde dazu
nicht ausreichen. Anregungen zur Gestaltung des Bodenschutzes
de lege ferenda können die bereits vorhandenen Regelungsmodelle
der Mitgliedstaaten oder des Europarates liefern. In
den Mittelpunkt der Überlegungen rücken dazu insbesondere die
Prinzipien und Instrumente des EU-Bodenschutzrechts, die im
Folgenden angedeutet werden sollen 6 . Die Darstellung befasst sich
in einem weiteren Schritt mit den Vorschlägen der Europäischen
Kommission.
B. Prinzipien des EU-Bodenschutzrechts
Art. 174 Abs. 2 EGV stellt tragende Prinzipien des EG-Umweltrechts
auf, welche den Gemeinschaftsorganen beim Erlass von
Rechtsakten zumindest einen Orientierungsrahmen geben 7 .
Danach bilden das Vorsorge- und Vorbeugungsprinzip, das Verursacherprinzip,
der Grundsatz der vorrangigen Bekämpfung von
Umweltbeeinträchtigungen an ihrem Ursprung sowie der Grundsatz
des hohen Schutzniveaus die rechtliche Basis des Bodenschutzes
auf EU-Ebene. Diese Prinzipien betont auch die Kommission in
ihrem Vorschlag der Bodenschutz-Rahmenrichtlinie (BodSchRRL)
vom 22. September 2006 8 . Während das Vorsorgeprinzip Veränderungen
der Bodenbeschaffenheit gerade bei naturwissenschaftlich
ungewissen Kausalverläufen im Vorfeld ihrer Entstehung vermeiden
will, zielt das Vorbeugeprinzip in ergänzender Weise auf eine
Vermeidung von Bodenbeeinträchtigungen ab, die bereits hinreichend
wahrscheinlich oder konkret bekannt sind. Nach dem Verursacherprinzip
hat der potentielle Verursacher grundsätzlich die
Kosten für die Vermeidung, die Beseitigung und den Ausgleich
von Bodenbelastungen zu tragen bzw. die Verantwortlichkeit für
Bodenbeeinträchtigungen zu übernehmen. Der Ursprungsgrundsatz
schreibt die Bekämpfung von Umweltbeeinträchtigungen
vorrangig an ihrer Quelle vor und füllt das Schutzprinzip der
IPPC-Richtlinie aus. Obwohl das Kooperationsprinzip Eingang in
viele Rechtsakte des sekundären Gemeinschaftsrechts 9 gefunden
hat, bildet es kein Grundprinzip der gemeinschaftlichen Umweltpolitik
10 . Im Rahmen der Umweltrechtsetzung sind nach Art. 174
Abs. 3, 2. SpStr. EGV als Abwägungskriterien die Umweltbedingungen
in den einzelnen Regionen der Gemeinschaft zu berücksichtigen;
insofern sollen bei der Ausrichtung der EU-Politik zum
Schutz der Böden auch die – sehr unterschiedlichen – Bodentypen
und -beschaffenheiten 11 einbezogen werden. Nach dem Grundsatz
der nachhaltigen Entwicklung gemäß Art. 2, 1. SpStr.
EUV/Art. 2 EGV und dem im Völkerrecht vertretenen Konzept der
»sustainable soils« 12 ist die nachhaltige Nutzung der Böden im
Hinblick auf ihre Tragekapazität sowie auf ein Gleichgewicht zwischen
den Prozessen der Bodenbildung und der Bodendegradation
zu konkretisieren.
C. Instrumente des EU-Bodenschutzrechts
Zur Umsetzung dieser Prinzipien bestehen im Bereich der EU-
Umweltpolitik verschiedene instrumentelle Handlungsoptionen.
Als Instrumente werden Maßnahmen verstanden, mit denen
menschliches Verhalten zur Verwirklichung politisch gesetzter
Ziele gesteuert werden soll 13 . In der Bodenschutz-Mitteilung der
Kommission vom 16. April 2002 wurde betont, dass sie die
»schwierige Aufgabe« habe, »bessere Instrumente zum Bodenschutz
zu entwickeln« 14 ; es käme ein breites Spektrum an Gemeinschaftsinstrumenten
diesbezüglich zum Tragen 15 . Effektive
Modelle für eine Entwicklung der Instrumente des Bodenschutzes
können sich aus den Regelungen der EU-Mitgliedstaaten oder des
Europarates ergeben 16 .
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I. Planungsinstrumente
Planungsinstrumenten kommt im Vorfeld der Erteilung einer
Genehmigung eine diese ergänzende bzw. optimierende Wirkung
zu 17 . Durch Umweltplanung wird der vorhandene Ist-Zustand
eines Umweltmediums festgestellt und bewertet, der angestrebte
Soll-Zustand beschrieben und es werden die zu seiner Verwirklichung
erforderlichen Ziele und Strategien festgelegt 18 . Zum vorsorgenden
Schutz der Böden können sowohl Bodenschutzpläne
aufgestellt als auch Bodenschutzgebiete planerisch ausgewiesen
werden. Das erstgenannte Instrument der Bodenschutzplanung
wurde bisher nur in einzelnen Mitgliedstaaten eingeführt 19 . Bodenschutzpläne
dienen der Bestandsanalyse und der Erfassung
möglicher Beeinträchtigungen vor allem der natürlichen Bodenfunktionen
und können bewirken, dass Bodenschutzziele konkretisiert
und Anforderungs- und Maßnahmenkataloge erstellt werden.
Während sich die Bodenschutzprogramme des Umweltministeriums
und der Provinzen in den Niederlanden 20 umfassend mit
Effekt- und Quellen-Orientierungen zum Schutz der Böden befassen,
beschränken sich die Sanierungspläne gemäß den §§ 13, 14
des deutschen BBodSchG 21 vorwiegend auf die Verhinderung der
Gefährdung durch Altlasten; leider war eine umfassende Bodenschutzplanung
im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum
BBodSchG eliminiert worden 22 . Insofern wird häufig über die
reinen Bodensanierungsmaßnahmen hinaus eine Bodenschutzstrategie
mit Vorgaben zur belastungsorientierten Nutzungseinschränkung
erforderlich sein 23 . Auch sollten die bestehenden
fachspezifischen Einzelplanungen der Mitgliedstaaten, z.B. Abfallwirtschaftsplanung,
noch besser miteinander verzahnt werden.
Der gebietsbezogene Bodenschutz durch die Ausweisung von
Schutzgebieten 24 – bisher z.B. im Rahmen der Fauna-Flora-Habitat-
Richtlinie – zielt auf eine Erhaltung des Status Quo und eine plane-
6 Vgl. im Einzelnen: Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 432 ff.,
453 ff.
7 Zur gerichtlichen Nachprüfung vgl. allgemein: EuGH vom 14.7.1998, Rs. C-
284/95, Slg. 1998, I-4301, Rn. 37, sowie Rs. C-341/95, Slg. 1999, I-4355,
Rn. 35.
8 Vgl. KOM (2006) 232 endg., S. 1 ff., 3.
9 Zu nennen sind nur die EMAS-Verordnungen oder die Umweltinformationsrichtlinie.
10 Di Fabio, NVwZ 1999, 1153 ff., 1154 f.
11 Schröder, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen
Umweltrecht, 1998 (im Folgenden zitiert: Rengeling, EUDUR), § 9, S. 181 ff.,
203, Rn. 51.
12 Hannam, Mitwirkung von Boer, Legal and Institutional Frameworks for Sustainable
Soils, IUCN Environmental Policy and Law Paper Nr. 45/2002
(zitiert: Hannam, Sustainable Soils), S. 21.
13 Vgl. grundlegend Storm, Umweltrecht, S. 54.
14 KOM (2002) 276 endg., S. 1 ff., 37.
15 KOM (2002) 276 endg., S. 1 ff., 23.
16 Die jeweiligen Regelungsmodelle wurden ausführlich in dem Sonderheft
zum Bodenschutz in JEEPL 3/2006 beschrieben, vgl. S. 204 ff. (Frankreich),
S. 213 ff. (Irland), S. 227 ff. (Großbritannien), S. 240 ff. (Niederlande), S. 250
ff. (Deutschland). Vgl. ebenso Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht,
2005, S. 321 ff.
17 Vgl. Kloepfer, Zur Rechtsumbildung durch Umweltschutz, Schriftenreihe
Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 189, S. 25.
18 Brandt/Röckseisen, Konzeption für ein Stoffstromrecht, UBA-Forschungsbericht
Band 7/00, 2001, S. 101; zu den verschiedenen Umweltplanungsmodellen:
Hendler/Heimlich, UTR (Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- u.
Technikrecht Trier) Bd. 54 (2000), S. 7 ff., 18 ff.
19 Vgl. zur internationalen Ebene: Hannam, Sustainable Soils, S. 43, letzter
Spiegelstrich.
20 Ministry of Housing, Physical Planning and Environment, Progress Report
1988/91, S. 27.
21 Bundesbodenschutzgesetz (abgekürzt BBodSchG, Gesetz zum Schutz des
Bodens) vom 17.3.1998, BGBl. I vom 24.3.1998, 502 ff.
22 Bückmann/Damborg/Dreißigacker et al., Bodenschutz in Europa, 1997, S. 226.
23 Wissenschaftlicher Beirat der Bundesregierung »Globale Umweltveränderungen«,
Welt im Wandel: die Gefährdung der Böden, Bonn 1994, S. 124.
24 De Haan/van der Zee, Soil Protection, in: Kiss/Shelton, European Environmental
Law, S. 213 ff., 217.

ische Gestaltungswirkung ab. Nach § 21 Abs. 3 des deutschen
BBodSchG können Gebiete, in denen flächenhaft Beeinträchtigungen
der Bodenfunktionen auftreten oder zu erwarten sind, als
Bodenschutzgebiete ausgewiesen werden. Andere Bezeichnungen,
die ebenfalls einen Gefahrenbezug voraussetzen, sprechen in diesen
Fällen von Bodenbelastungsgebieten 25 . Umgekehrt besteht in
den Niederlanden 26 die Möglichkeit, durch die Provinzen Bodenschutzgebiete
auszuweisen, in denen bestimmte Bodentypen vorkommen,
die von menschlichen Aktivitäten und Zerstörungen
noch nicht so berührt sind und einen speziellen Schutz (z.B. Verbote)
erfordern. Eine ähnliche Zielsetzung hat der nach Ziffer 6 lit.
f. der revidierten Bodencharta des Europarates vom 28. Mai 2003
geforderte spezifische Bodenplanungsprozess 27 . Wesentlich ist,
dass in dem jeweiligen Bodenschutzgebiet vorsorgebezogene Festsetzungen
möglich sind 28 . Informatorische Grundlage der Ausweisung
von Bodenschutzgebieten sollte die Erfassung von Bodenbeeinträchtigungen
in einem Bodenbelastungskataster sein, welches
im Zusammenhang mit der Einrichtung eines Bodeninformationssystems
29 vorzusehen ist. Hilfreich könnte auch die routinemäßige
Aufstellung eines Bodengutachtens entsprechend dem
ungarischen Recht 30 für Bodenschutzgebiete sein. Insbesondere
sollte der spezifische Bodenplanungsprozess mit der Raumordnung
koordiniert werden, da ansonsten beide Planungssysteme
Überschneidungsaspekte unverknüpft lassen würden.
II. Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung
Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2 | AUFSÄTZE
Instrumente direkter Verhaltenssteuerung geben ihren Adressaten
ein bestimmtes Verhalten (Handeln, Dulden oder Unterlassen)
direkt und zwingend auf 31 . Als solche kommen im Bereich des Bodenschutzes
administrative Kontrollinstrumente, Ver- und
Gebote und individuelle Pflichten in Betracht. Die Grenzen erlaubten
Verhaltens werden vor allem im Bereich der direkten Verhaltenssteuerung
durch Bodenqualitätsziele bzw. Bodenstandards
abgesteckt. Anders als nationale Instrumente direkter Verhaltenssteuerung,
welche mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden können
32 , steht zur Durchsetzung gemeinschaftlicher Rechtsbefehle
gegenüber säumigen Mitgliedstaaten nur die Möglichkeit des Vorgehens
im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226
EGV zur Verfügung, da nach Art. 228 Abs. 2 UAbs. 2 EGV die Sanktion
der Verhängung eines Zwangsgeldes oder der Zahlung eines
Pauschalbetrages erst an das Nichtbefolgen eines Urteils des Gerichtshofes
und nicht einer Anordnung der Gemeinschaft geknüpft
werden kann.
1. Administrative Kontrollinstrumente
Administrative Kontrollinstrumente gewährleisten den Rechtsund
Planvollzug und haben ihren Ursprung im Ordnungsrecht.
Als Grundtypen bestehen vor allem Anzeige- bzw. Anmeldepflichten
sowie Erlaubnisvorbehalte und Überwachungsbefugnisse.
33 Anzeige- bzw. Anmeldepflichten34 werden im europäischen
Umweltrecht zumeist in den Fällen verwendet, in denen ein
Einschreiten nur im Einzelfall zulässig ist, da die Annahme zu
Grunde gelegt wird, dass die jeweilige Tätigkeit prinzipiell nicht
gefährlich ist (wie bisher z.B. im Chemikalienrecht oder bei Störungen
genehmigter Großfeuerungsanlagen). Im Bereich des Bodenschutzes
könnte eine EG-weite Einführung einer Anzeigepflicht
in den Fällen verbindlich vorgeschrieben werden, in denen
die betreffende Tätigkeit – insbesondere im Bereich der Landwirtschaft
– nicht grundsätzlich zu einer Beeinträchtigung der natürlichen
Bodenfunktionen führt. In Betracht käme etwa eine
Anzeigepflicht für die Eröffnung (und ggf. Umstellung) landwirtschaftlicher
Betriebe, um einerseits ein gewisses Kontrollmoment
bezüglich der Bodennutzungen zu erlangen und andererseits den
Landwirt nicht als »Umweltsünder per se« abzustempeln, sondern
seine Rolle als »Bodenpfleger« zu betonen. Um die Effektivität dieses
Instruments durch konkrete Anzeigeninhalte (bewirtschaftete
Bodentypen, Schadstoffeintrag etc.) und eine konstante Informationsübermittlung
zu erhöhen, könnte die Anzeigepflicht mit
einer betrieblichen Bodenschutzplanung verknüpft werden 35 .
Weitergehend können durch gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene
Genehmigungs- bzw. Erlaubnisvorbehalte bestimmte
gefährdende Verhaltensweisen verhindert werden. 36 Im Bereich
des Bodenschutzes ist vor allem die Genehmigung nach der IPPC-
Richtlinie von Relevanz. Im Rahmen von genehmigungspflichtigen
Tätigkeiten eröffnet das EG-Recht manchmal die Möglichkeit,
Nebenbestimmungen festzulegen 37 . Im Vergleich etwa zu Abgaben
oder Zertifikaten bieten sie jedoch keine Anreizwirkungen für
Belastungsreduzierungen, etwa durch Entwicklung von Innovationen
38 . Insgesamt verbleiben den Mitgliedstaaten weite Umsetzungsspielräume
in der Einführung spezieller bodenschutzrelevanter
Genehmigungs- bzw. Erlaubnisvorbehalte. 39
2. Rechtliche Ge- und Verbote
Eine Verhaltenssteuerung durch unmittelbare rechtliche Ge- und
Verbote bietet sich an, wenn eine Umweltbelastung ausnahmslos
unterbunden werden soll 40 . Bisher stellt dieser Bereich den
Schwerpunkt der gemeinschaftlichen Maßnahmen mit Auswirkung
auf den Bodenschutz dar, da Ge- und vor allem Verbote im
Vollzug leicht umzusetzen sind. Insbesondere im EG-Pflanzenschutz-
und Düngemittelrecht und im Chemikalienrecht 41 hat die
Gemeinschaft von den Mitgliedstaaten 42 Impulse aufgenommen
und diese teilweise in die EG-Rechtsordnung übertragen. Mit der
kürzlich beschlossenen Chemikalienstrategie REACH 43 ist zu hoffen,
dass die Prüfungen der jeweiligen Stoffeigenschaften schneller
als bisher durchgeführt und in den Verbotsverfahren die speziellen
Auswirkungen auf die Bodenorganismen genauer untersucht
werden.
3. Individuelle Umweltschutzpflichten
Im europäischen Umweltrecht sind bisher an nur wenigen Stellen
individuelle Umweltpflichten geregelt 44 . Grundsätzlich ist im Gemeinschaftsrecht
der Mitgliedstaat Adressat einer zwingenden Anordnung
und nur ausnahmsweise auch der Bürger 45 . Aus der Vorgabe,
dass Richtlinien für die Mitgliedstaaten hinsichtlich ihres zu
25 Dazu Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 2006, § 21 Rn. 1.1.
26 »Wet Bodembescherming« (Bodenschutzgesetz, abgekürzt WBB) vom
3.7.1986, Stb. Nr. 374 (mit Änderungen).
27 Dazu Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 354 ff.
28 Vgl. Sanden/Schöneck, Bundes-Bodenschutzgesetz, 1998, § 21 Rn. 11.
29 Verordnung Nr. 2152/2003, ABl. Nr. L 324 vom 11.12.2003, 1 ff.
30 Gemäß § 62 Abs. 1 lit. c) des ungarischen Bodengesetzes besteht die Pflicht,
auf Flächen, auf denen der Boden mit fachgemäßer Anpflanzung und Bearbeitungsverfahren
nicht hinreichend gegen Erosion geschützt werden kann,
auf einem bodenkundlichen Gutachten beruhende Bodenschutzeingriffe
anzuwenden. Vgl. auch § 62 Abs. 4.
31 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 36.
32 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 36 f.
33 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 40.
34 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 41 ff.
35 Dazu Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 325 ff.
36 Einen Überblick geben: Kiss/Shelton, European Environmental Law, S. 55 f.
37 Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 15, S. 411 ff., 416.
38 Vgl. dazu die Analyse von Schaltegger, Wirtschaftswissenschaften, 2000,
S. 106.
39 Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 15, S. 411 ff., 417.
40 Kiss/Shelton, European Environmental Law, S. 52.
41 Vgl. Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 83 ff., 175 ff.
42 Vgl. die Regelungen in den Art. 6 bis 10 des niederländischen WBB (vgl. Fn.
26).
43 Vgl. REACH-Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 und REACH-Richtlinie Nr.
2006/121/EG, jeweils vom 18. Dezember 2006, ABl. Nr. L 396 vom
30.12.2006, 1 ff. und 852 ff. Sie werden am 1. Juni 2007 in Kraft treten.
44 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 141 ff.
45 Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 15, S. 411 ff., 413.
ZUR 3/2007 | 115

AUFSÄTZE | Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2
erreichenden Ziels verbindlich sind und den innerstaatlichen Stellen
die Wahl der Form und der Mittel überlassen bleibt, wird in
ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs gefolgert, dass eine
Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für Gemeinschaftsbürger
begründen kann 46 . Insofern besteht der verbindliche Charakter
einer Richtlinie nur für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet
wird 47 . Dies zeigen die Beispiele der Luftqualitätsrahmenrichtlinie
48 , der Wasserrahmenrichtlinie 49 und der UVP-Richtlinie 50 .
Gleichwohl können die Mitgliedstaaten in einer Richtlinie ausdrücklich
verpflichtet werden, Umweltpflichten für Bürger zu begründen
51 , wie etwa gemäß Art. 2 Abs. 1 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Anhang I Seveso-II-Richtlinie 52 . Allerdings entsteht für den Bürger
die in einer Richtlinie enthaltene Anordnung erst mit ihrer Umsetzung
in nationales Recht 53 . Die einzige zum Schutz der Böden unmittelbar
relevante materielle Pflichtenregelung im geltenden EG-
Recht ist in Art. 3 Abs. 1 lit. a) bis f) der IPPC-Richtlinie 54 enthalten,
wonach der Betreiber einer Anlage zur Einhaltung von –
wenn auch nur allgemeinen – Grundpflichten verpflichtet wird,
die die Vorsorge vor Bodenverschmutzungen und den Schutz vor
erheblichen Bodenverschmutzungen sowie die erforderlichen
Maßnahmen nach Stilllegung zum Inhalt haben. Nach Art. 8 der
insoweit konkreteren Klärschlamm-Richtlinie hat die Verwendung
der Schlämme so zu erfolgen, dass die Qualität des
Bodens nicht beeinträchtigt wird; diese bodenschutzrelevante
Leistungspflicht wurde in der Richtlinie jedoch nicht individualisiert.
Zur Konkretisierung auf Gemeinschaftsebene bietet sich eine
Pflichtenregelung an, welche von der bestehenden IPPC-Trias der
Vorsorge-, Schutz- und Nachsorgepflicht im Bodenschutz ausgeht
und die Vermeidung von biologischen, physikalischen und chemischen
Beeinträchtigungen des Bodens vorschreibt. Sie sollte
nicht nur auf Anlagenbetreiber beschränkt sein, sondern umfassend
alle – politisch einzubeziehenden – Akteure im Bereich des
Bodenschutzes erfassen, z.B. Eigentümer, Landwirte oder Städteplaner.
Aus dem Katalog der erwähnten Pflichtenregelungen einzelner
mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen, die zumeist zwischen
Vorsorge- und Schutzpflichten unterscheiden, könnten die niederländische
Regelung nach Art. 6 ff. WBB sowie die Vorsorgepflicht
nach § 7 des deutschen BBodSchG übertragbar sein. Insbesondere
durch die Vorgabe von konkreten Einzelpflichten zum
Bodenschutz und einer ergänzenden Sorgfaltspflicht nach Art. 13
Satz 1 WBB 55 würde ein hinreichendes Bindeglied zwischen den
Grundpflichten der IPPC-Richtlinie und den – bislang nur bruchstückhaften
– Konkretisierungen der Bodenschutzanforderungen
in einzelnen EG-Rechtsakten (wie der Klärschlamm-Richtlinie) geschaffen.
Zudem könnte der Vorschlag gemäß Ziffer 6 lit. h. der
revidierten Europäischen Bodencharta in die Überlegungen zur
Ausgestaltung einbezogen werden, für den landwirtschaftlichen
Bereich Regeln der guten Praxis der Bodenbewirtschaftung aufzustellen
56 ; diese Regeln sollten (in Ergänzung der »Regeln der guten
fachlichen Praxis« nach der Nitrat-Richtlinie und ggf. orientiert an
§ 17 BBodSchG) Einzelverhaltensanforderungen zur Verhinderung
insbesondere von Bodenerosionen oder Bodenverdichtungen
enthalten. Zur Erfüllung der Schutz- und der Nachsorgepflichten
zum Bodenschutz ist zudem entsprechend dem deutschen
BBodSchG jeweils die planungsrechtliche Zulässigkeit des
Grundstücks und das sich daraus ergebende Schutzbedürfnis des
Bodens zu beachten. Alle materiellen Bodenschutzpflichten müssten
im Rahmen der behördlichen Befugnis, Anordnungen zur
Erfüllung dieser Pflichten im Einzelfall zu erlassen, umgesetzt werden
57 . Als ergänzende formelle Nebenpflicht könnte eine allgemeine
Informations-, Duldungs- und Auskunftspflicht bezüglich
möglicher Gefährdungen der Böden 58 insbesondere für Verursacher,
Eigentümer und Inhaber der tatsächlichen Gewalt eingeführt
werden.
116 | ZUR 3/2007
4. Bodenqualitätsziele und Bodenstandards
Umweltqualitäts- und Umwelthandlungsziele59 sind nach Art. 10
der IPPC-Richtlinie einzuhalten und dienen nicht nur im Bereich
der direkten Verhaltenssteuerung dazu, die Grenzen erlaubten
Verhaltens abzustecken. Die Vorgabe von gemeinschaftsweiten
Bodenwerten (etwa in Form von Maßnahme-, Prüf- und Vorsorgewerten)
würde wertvolle Maßstäbe zur Beurteilung der Grenzen
des Eintrags von Schadstoffen in die Böden und sonstigen Bodenschutzzielen60
zur Verfügung stellen. Bei der Beurteilung von
Gefahren durch bestehende Bodenverunreinigungen und Altlasten
wird ein Bedarf zur Vereinheitlichung auf Gemeinschaftsebene
gesehen61 . Ziffer 6 lit. h. der revidierten Europäischen Bodencharta
fordert für den landwirtschaftlichen Bereich die Aufstellung
von Bodenqualitätskriterien und Schwellenwerten zur
Bestimmung der Irreversibilität der Bodenbeeinträchtigung62 .
Auch in der internationalen Literatur wird die Erforderlichkeit
von »Bodennachhaltigkeitsindikatoren« sowie von ökologischen
Grenzwerten für den Boden hervorgehoben63 . Wegen der Komplexität
der Wirkungsbedingungen des Bodens scheint aber ein starres
System der Grenzwerte nicht den derzeitigen Rahmenbedingungen
des Bodenschutzes gerecht zu werden. Insofern wäre aus
derzeitiger Sicht zu bevorzugen, EU-weit zunächst Bodenqualitätsund
Bodenhandlungsziele für den biologischen und vor allem den
chemischen Bereich (evtl. für die physikalischen Aspekte durch
aufzustellende »Regeln der guten Praxis der nachhaltigen
Bodenbewirtschaftung«) abzustimmen. Falls Bodenwerte eingeführt
werden, sind jedoch die genannten Spezifika (Bodenart, Bodentyp,
Vorbelastung, Schadstoffgehalt, Nutzung des Grundstücks
etc.) und insbesondere die je nach Bodentyp variierenden
Filter- und Puffereigenschaften zu berücksichtigen. Für das EG-
46 Vgl. EuGH »Marshall I«, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723, Rn. 48; EuGH »Traen«,
verb. Rs. 372 bis 374/85, Slg. 1987, 2141, Rn. 24; EuGH »Arcaro«, Rs. C-
168/95, Slg. 1996, I-4705, Rn. 36 ff. Dazu m.w.N. Ruffert, in: Calliess/Ruffert,
Art. 249 EGV Rn. 78, sowie Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 16, S. 430 ff.,
444.
47 Vgl. insbesondere EuGH vom 26.2.1986 (»Marshall I«), Rs. 152/84, Slg. 1986,
723, Rn. 48, und EuGH vom 14.7.1994 (»Paola Faccini Dori«), Rs. C-91/92,
Slg. 1994, I-3325, Rn. 22.
48 Art. 7 Abs. 1 (Luftqualitätsziele), Richtlinie 96/62/EG, ABl. Nr. L 296 vom
21.11.1996, 55 ff.
49 Art. 11 (Maßnahmenprogramme), Richtlinie 2000/60/EG, ABl. Nr. L 327
vom 22.12.00, 1 ff.
50 Art. 2 Abs. 1 UAbs. 1 (Prüfung der Umweltauswirkungen) der Richtlinie Nr.
85/337/EWG, ABl. Nr. L 175 vom 5.7.1985, 40 ff. (mit zahlreichen Änderungen).
51 Vgl. dazu Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 15, S. 411 ff., 420.
52 Betreiberpflicht u.a. zur Ergreifung der notwendigen Maßnahmen, vgl.
Richtlinie Nr. 96/82/EG, ABl. Nr. L 10 vom 14.1.1997, 13 ff.
53 Dazu Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 80; Krämer, in: Rengeling,
EUDUR, § 15, S. 411 ff., 413.
54 IPPC-Richtlinie Nr. 96/61/EG, ABl. Nr. L 257 vom 10.10.1996, 26 ff.
55 Begrüßend: Bückmann/Damborg/Dreißigacker et al., Bodenschutz in Europa,
1997, S. 91.
56 Council of Europe, Committee for the activities of the Council of Europe in
the field of biological and landscape diversity (CO-DBP), CO-DBP (2003) 10
vom 17.7.2003, Revised European Charter for the Protection and Sustainable
Management of Soil, S. 1 ff. (im Folgenden zitiert: Council of Europe,
Revised Soil Charter), S. 1 ff., 13 f.
57 Zu den Reaktionsmöglichkeiten des Normadressaten vgl. Hof, Rechtsethologie,
S. 463.
58 Vgl. die Mitteilungspflicht nach Art. 6 lit. b) der Klärschlamm-Richtlinie Nr.
86/278/EWG.
59 Vgl. die Definition von »Umweltqualitätsnormen« gemäß Art. 2 lit. 7 der
IPPC-Richtlinie.
60 Zum »Critical-Loads-Konzept« vgl. etwa Wissenschaftlicher Beirat (a.a.O.,
Fn. 23), S. 61, sowie Rat von Sachverständigen für Umweltfragen (SRU),
Umweltgutachten 2000, Ziff. 102, 2. Abs.
61 Statement des Bundesverbandes Boden (BVB), Soil Protection Communication
– DG ENV Draft October 2001, Bodenschutz 2002, S. 73 f., 74, Frage 2.
62 Council of Europe, Revised Soil Charter, S. 1 ff., 13 f.
63 Hannam, Sustainable Soils, S. 43.

Recht wäre die Anknüpfung an die deutsche BBodSchV 64 und teilweise
auch das niederländische Bodenwertesystem 65 vollzugsgeeignet.
Durch die Bestimmung von Bodenwerten könnten effektive
Bewertungsmaßstäbe zur Verfügung gestellt werden.
III. Instrumente der indirekten Verhaltenssteuerung
Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2 | AUFSÄTZE
Neben verbindlichen Vorgaben im Wege der direkten Verhaltenssteuerung
können die Böden auch durch indirekte, mittelbare Einwirkung
der Gemeinschaft bzw. der Mitgliedstaaten geschützt
werden, indem influenzierend und motivierend auf relevante Entscheidungen
Einfluss genommen und dem Adressaten ein
Entscheidungsspielraum belassen wird. Als Instrumente indirekter
Verhaltenssteuerung im EU-Bodenschutz kommen vor allem
informatorische und ökonomische Instrumente in Betracht. Konsensualen
Instrumenten des Bodenschutzes 66 kommt im EG-Recht
eine untergeordnete Rolle zu, wenn auch in einigen Mitgliedstaaten
relevante Vereinbarungen (z.B. Altlastensanierungsverträge)
geschlossen werden.
1. Informatorische Instrumente
Derzeit gibt es (noch) kein EU-weites Bodenüberwachungsnetzwerk.
In mehreren Mitgliedstaaten ist die Überwachung der Böden
vorgeschrieben 67 . Um eine gemeinschaftsweite Vergleichbarkeit
der Bodendaten zu erreichen, müssen nicht Detailerfassungen der
konkreten Bodenzustände vorgenommen werden, sondern es sind
Kriterien für die Erhebung von Informationen, die Überwachung
des Bodenzustands und die Erforschung bisher ungeklärter naturwissenschaftlicher
Zusammenhänge 68 zu schaffen. Dazu könnten
– basierend auf der groben Anregung des § 21 Abs. 4 BBodSchG 69 –
die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, Bodeninformations- und
Bodenüberwachungssysteme für Teile ihres Hoheitsgebietes oder
den gesamten Mitgliedstaat einzurichten. Im Rahmen der Diskussionen
zur Verordnung (EG) Nr. 2152/2003 »Forest Focus« 70 wurde
bereits auf die »geplanten Maßnahmen zur Richtlinie über die Bodenüberwachung«
hingewiesen 71 . Im Rahmen der Erarbeitung der
Bodenschutzstrategie sollte bis Mitte 2004 ein Vorschlag zur Einführung
eines Bodeninformations- und Bodenüberwachungssystems
vorgelegt werden 72 ; da im Zuge der »Working Group Monitoring«
eine Einigung auf Gemeinschaftsebene nicht erreicht werden
konnte, wird in dem BodSchRRL-Vorschlag auf dieses
wichtige bodenschutzrechtliche Instrument leider nicht mehr
hingewiesen.
2. Ökonomische Instrumente
Ökonomische Instrumente wollen die Vorteile der Marktprinzipien
für ihre Ziele verwenden und dazu Anreize für ein möglichst
umweltgerechtes Verhalten schaffen 73 . Bei ihrem Einsatz
verbleibt dem Betroffenen ein großer Entscheidungsspielraum, ob
und wie er eine bestimmte staatliche Zielvorgabe verwirklicht 74 .
Bislang wurde in der EU von diesen Instrumenten zum Schutz des
Bodens kaum Gebrauch gemacht 75 . Da es beim Einsatz ökonomischer
Instrumente rechtlich zulässig ist, den in Aussicht
gestellten wirtschaftlichen Vorteil (etwa eine Steuervergünstigung)
nicht in Anspruch zu nehmen, sind diese zur Sicherstellung
ökologischer Mindeststandards ausgeschlossen und wirken eher
vorsorgend. 76 Zur Erreichung der Bodenschutzziele kommen Subventionen,
Abgaben und Zertifikate in Betracht.
a) Subventionen
Umweltbezogene Subventionen oder Beihilfen 77 zählen zu den
gängigen Instrumenten der EU zur Verfolgung umweltpolitischer
Ziele 78 . Art. 87 Abs. 1 EGV erfasst als Beihilfen nicht nur zweckgebundene
finanzielle Zuwendungen des Staates, sondern alle Arten
unmittelbarer oder mittelbarer Begünstigung, wie etwa Steuerbe-
freiungen, Zuschüsse usw. 79 . Sie werden ohne Gegenleistung des
Begünstigten gewährt 80 . Dass auch spezifische Bodenschutzbeihilfen
denkbar sind, zeigt Ziffer 5 lit. A. g. der revidierten Europäischen
Bodencharta, wonach direkte Beihilfen, Zuschüsse etc. nur
unter der Bedingung nachhaltiger Bodenbewirtschaftung im Zusammenhang
mit spezifischen Qualitätszielen gezahlt werden sollen
81 . Insofern sollten auf Gemeinschaftsebene die agrarrechtlich
bestehenden Beihilfen zur Information, Ausbildung und Beratung
82 um Aspekte des Bodenschutzes und die bestehenden EG-
Agrarumweltbeihilfen um solche zur Bekämpfung der Bodenerosion
in effektiver Weise ergänzt werden.
b) Abgaben
Gemeinschaftliche Abgaben scheiterten bislang an der grundsätzlichen
Weigerung einiger Mitgliedstaaten 83 , obwohl seit den
Änderungen durch den Maastrichter Vertrag ihre wichtige Optimierungsfunktion
anerkannt wird 84 . Gerade beim Schutz des Bodens
mit seinen Puffer- und Regelungsfunktionen stößt die zumeist
reaktive Umweltpolitik noch stärker als ohnehin an ihre
Grenzen. In Umsetzung des Verursacherprinzips könnte durch die
Einführung einer speziell auf den Schutz der Böden ausgerichteten
Abgabe eine Internalisierung derjenigen Kosten 85 erfolgen, die bei
der Verringerung der Bodenschäden entstehen 86 . Eine Umweltabgabe
hat zum Ziel, dem Umweltverschmutzer einen Anreiz zu bieten,
bei niedrigsten Kosten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen,
um die von ihm verursachte Umweltverschmutzung zu verringern
(Anreizfunktion) und/oder ihn an den Kosten für
kollektive Maßnahmen, z.B. Reinigungsausgaben, zu beteiligen
(Umverteilungsfunktion). 87 Da im EG-Recht auch noch keine einheitliche
Systematik der Umweltabgaben existiert 88 , ist ergänzend
64 Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV). Diese trat am
17.7.1999 in Kraft, BGBl. 1999, Teil I, Nr. 36 vom 16.7.1999, 1554 ff.
65 Vgl. zum niederländischen »Rundschreiben Ziel- und Interventionswerte«
vom 4.2.2000 Bauw, Ars Aequi 1994/12, S. 810 ff., 812.
66 Schröder, NVwZ 1998, 1011 ff., 1011; KOM (2001) 31 endg., S. 18.
67 European Environment Agency, Proposal for a European soil monitoring
and assessment framework, 2001, S. 38 ff.; European Environment Agency,
European soil monitoring and assessment framework, 2001, S. 34 ff.
68 Hannam, Sustainable Soils, S. 44.
69 Vgl. zum schweizerischen »NABO«: Art. 44 Abs. 1 USG (Schweizerisches
Umweltschutzgesetz) i.V.m. Art. 3 und 4 VBBo (Verordnung über Bodenbelastungen),
sowie Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 417 ff.
70 ABl. Nr. L 324 vom 11.12.2003, 1 ff.
71 KOM (2002) 404 endg., S. 1 ff., 4.
72 KOM (2002) 179 endg., S. 1 ff., 33-39. Vgl. dazu Fn. 114 dieses Beitrags.
73 OECD, Environment and Economics: a survey of OECD work, 1992, S. 12.
74 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 178.
75 Vgl. Hendler, UTR Bd. 53 (2000) 87 ff., 122 zum deutschen BBodSchG.
76 Hendler, in: Eberle/Ibler/Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Winfried Brohm,
2002, S. 375 ff., 376; Döring, Subsidiarität und Umweltpolitik in der Europäischen
Union, 1997, S. 297.
77 Differenziert zum Verhältnis beider Begriffe: Magiera, in: Rengeling, EUDUR,
§ 37, S. 1193 ff., 1193. Cremer, Art. 87 EGV Rn. 7, in: Calliess/Ruffert, erläutert,
dass der Beihilfenbegriff den Subventionsbegriff umfasst.
78 Döring, Subsidiarität, a.a.O. (Fn. 76), S. 282.
79 Schmid/Vollmöller, NJW 1998, 716 ff., 719; Oppermann, Europarecht,
Rn. 1110.
80 Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 EGV Rn. 7; Schmid/Vollmöller, NJW 1998,
716 ff., 719.
81 Council of Europe, Revised Soil Charter, S. 1 ff., 11.
82 Krämer, Casebook on Environmental Law, 2002, S. 117, Nr. 6.
83 Krämer, ZUR 1998, 70 ff., 71.
84 So auch das sechste Umweltaktionsprogramm, Beschluss Nr. 1600/2002/EG,
Art. 3 Ziff. 4, 3. Spstr. i.V.m. Art. 5 Abs. 2 lit. vi) a), ABl. Nr. L 242 vom
10.9.2002, 1 ff.; Hoppe/Kauch/Beckmann, Umweltrecht, § 9, Rn. 3.
85 Vgl. KOM (2003) 354 endg., S. 1 ff., 33.
86 Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (Hrsg.), Agrarund
Umweltpolitik, Agrarpolitische Berichte der Organisation für Wirtschaftliche
Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Heft 27, 1991, 88;
Wissenschaftlicher Beirat (a.a.O., Fn. 23), S. 123.
ZUR 3/2007 | 117

AUFSÄTZE | Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2
auf Elemente der mitgliedstaatlichen – etwa der deutschen – Klassifizierung
zurückzugreifen 89 : Insofern könnte der Begriff der Abgaben
Steuern, Vorzugslasten (Gebühren und Beiträge) sowie Sonderabgaben
umfassen 90 . Während Steuern und Vorzugslasten 91 für
die zuvor genannten Zwecke ausscheiden, wäre eine Sonderabgabe
zum Bodenschutz denkbar. Nach Art. 48 des niederländischen
WBB a.F. gab es eine Abgabe auf bodenschädliche
Stoffe bzw. auf Geräte zur Verwendung bei bodengefährdenden
Tätigkeiten; sie fiel mit der Eingliederung des »Interimwet Bodemsanering«
in das WBB weg. Als Inhalte einer Bodenschutzsonderabgabe
kommen insbesondere die Bereiche des Bodenverbrauchs
und des Dünge- und Pflanzenschutzmitteleinsatzes in
Betracht. Insofern bieten sich die Einführung etwa einer Sonderabgabe
auf die Verwendung von Stickstoffdünger, welche hier nur
als Option erwähnt werden soll 92 , sowie eine Bodenversiegelungssonderabgabe
an, da sich bisherige ordnungsrechtliche Instrumente
in einigen Mitgliedstaaten, wie die Entsiegelungspflicht
nach § 5 BBodSchG, nicht als effektiv erwiesen haben 93 . Eine solche
Abgabe 94 setzte bei der physikalischen Inanspruchnahme des
Umweltmediums Boden an und würde den Kompensationszweck
verfolgen, die vom Verursacher herbeigeführte Bodenversiegelung
an anderer Stelle wieder auszugleichen. Der deutsche Rat von
Sachverständigen für Umweltfragen schlug vor, Neuversiegelungen
mit einer einmalig zu zahlenden Sonderabgabe 95 und bereits
versiegelte Flächen mit einer jährlich zu erhebenden Sonderabgabe
zu belegen 96 , um so Anreize zur Verringerung von Neuversiegelungen
97 und zur Entsiegelung von Böden 98 zu schaffen. Das
Aufkommen aus den Abgaben könnte zur finanziellen Förderung
von Entsiegelungsmaßnahmen zweckgebunden verwendet werden
99 . Sie erscheinen gegenüber ordnungsrechtlichen Instrumenten
als das effektivere Mittel, will die Kommune sich nicht auf
jahrelange Rechtsstreitigkeiten mit den Eigentümern/Nutzungsberechtigten
zur Durchsetzung behördlicher Entsiegelungsanordnungen
einlassen 100 . Da jedoch EU-weit eine erhebliche Reduzierung
des Bodenverbrauchs erforderlich und dazu die Festlegung
sehr hoher Abgabensätze nötig wäre 101 , bestehen Bedenken an der
politischen Durchsetzbarkeit dieses Instruments. Dass die Verwirklichung
verhaltenslenkender Zwecke nur schwer akzeptiert zu
werden scheint, zeigt die Streichung der Bodenversiegelungsausgleichsabgabe
durch Berlin vor ein paar Jahren 102 .
c) Zertifikate
Wenn es auch noch zu früh erscheint, um den Erfolg des CO2-
Emissionshandelssystems auf EU-Ebene 103 abschließend zu bewerten,
so legen die bisherigen Erfahrungen (trotz aller Diskussionen
über den NAP II) doch nahe, dass der Handel mit Zertifikaten ein
kosteneffizientes Instrument zur Verfolgung von Umweltschutzzielen
sein kann. Umweltzertifikate sind handelbare Berechtigungsscheine,
mit denen die ausstellenden Behörden das Recht
verleihen, ein Ökosystem, für welches die Gesamtbelastungsfähigkeit
festgelegt worden ist, mit der im Schein angegebenen Teilmenge
an Schadstoffen zu belasten 104 . In der hoheitlichen Festlegung
einer Höchstgrenze einer bestimmten Umweltbeeinträchtigung
liegt ein großer Vorteil des Zertifikatmodells
gegenüber dem Grenzwertmodell 105 . Insofern kommt ein Handel
mit Flächenausweisungs- und Flächennutzungsrechten in Betracht
106 , welcher nach den Vorstellungen des deutschen Rates
von Sachverständigen für Umweltfragen zur Reduzierung der Bodenversiegelung
beitragen könnte 107 . Dazu würden die maximal
ausweisbaren Flächen auf mitgliedstaatlicher Ebene festgelegt,
den Kommunen der jeweilige Anteil kostenlos zugewiesen und die
Möglichkeit des Erwerbs oder Verkaufs weiterer Belastungszertifikate
an einer einzurichtenden Börse eingeräumt. Der zwischen
den Kommunen induzierte Handel würde eine ökonomisch op-
118 | ZUR 3/2007
timale Allokation der Flächenausweisungen bewirken 108 , so dass
von diesem Instrument Anreize zur Vermeidung von Neuausweisungen,
zur Ausweisung kleinerer Flächen und zu einer intensiveren
Nutzung bereits ausgewiesener Flächen ausgehen würden.
Zudem besteht die Möglichkeit, in zeitlichen Abständen die Zertifikate
»abzuwerten« und damit vorsorgend die Bodenbelastungsmengen
zu reduzieren 109 . Im Einzelnen sind zur Realisierung
dieses Instruments der Modus der Erstverteilung der Flächenausweisungsrechte
110 , der Mengensteuerung, der Befristung der
Ausweisungsrechte und der nutzungsspezifischen Differenzierung
zu klären. 111 Mit dem Instrument des Handels mit Flächenausweisungsrechten
in Kombination mit einer Bodenversiegelungssonderabgabe
könnten in effektiver Weise weitere Bodenversiegelungen
verhindert und Entsiegelungen bzw. langfristig eine
Trendumkehr im Flächenverbrauch erreicht werden.
IV. Instrumente der Betriebsorganisation und des Privat- und Strafrechts
Neben diesen speziellen Bodenschutz-Instrumenten könnten
auch bereits bekannte Instrumente aus den Bereichen der Betriebsorganisation
und des Privat- und Strafrechts zum Bodenschutz
beitragen. Insbesondere die EG-Umwelthaftungs-Richtlinie Nr.
2004/35/EG erscheint als wichtige Ergänzung ökonomischer Instrumente,
wenngleich zukünftig eine weitergehende Haftung für
Bodenschädigungen wünschenswert wäre. Daneben besteht kein
Bedarf mehr an der Einführung zusätzlicher privatrechtlicher
Instrumente auf Gemeinschaftsebene. Als Instrument aus dem
Bereich der Betriebsorganisation könnte ein »Bodenprüfer« Land-
87 So die Kommission im »Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen«,
ABl. Nr. C 37 vom 3.2.2001, 3 ff., 4, KOM, ABl. C 224 vom
23.7.1997, 6 ff., 7, und in der Empfehlung Nr. 75/436/Euratom, EGKS, EWG,
ABl. Nr. L 194 vom 25.7.1975, 1 ff., 3 f.
88 Vgl. im Einzelnen: Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 28
ff.; Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 492 ff.; Kloepfer, Umweltrecht,
3. A. 2004, § 5, Rn. 217 ff., Kirchhof, in: Rengeling, EUDUR, § 38,
S. 1226 ff., Rn. 6 ff.
89 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 4 Rn. 241 ff.; Krämer, EuGRZ 1989, 353
ff., 359.
90 Vgl. die Begriffsbestimmungen bei Breuer, DVBl. 1992, 485 ff., 490 f., sowie
Schröder, Umweltabgaben, S. 87 ff., 95.
91 KOM, ABl. C 224 vom 23.7.1997, 6 ff.
92 Dazu Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 500 ff.
93 Hendler, Bodenschutz 2000, S. 12 ff., 13 ff.; Köck, ZUR 2002, 121 ff., 123.
94 Von Haaren, Bodennutzung zwischen Flächen- und ökologischen Funktionsansprüchen,
in: Blum, Neue Wege zu nachhaltiger Bodennutzung, 2002,
S. 183 ff., 185.
95 Fälschlicherweise wird die Bezeichnung »Steuer« verwendet, vgl. SRU,
Umweltgutachten 2000, 2.4.2 Bodenschutz, Ziff. 89, 1. Abs.
96 SRU, Umweltgutachten 2000, 2.4.2 Bodenschutz, Ziff. 89, 1. Abs.
97 Z.B. durch Förderung der Planung mit geringerem Flächenverbrauch oder
Reduzierung von Wohn- und Gewerbeflächen.
98 Z.B. Abdeckungen von Straßen, Parkplätzen etc., vgl. Michaelis, ZUR Sonderheft
2002, 129 ff., 131.
99 Zu den Einzelkriterien vgl. Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, S. 498 ff.
100 SRU, Umweltgutachten 2000, 2.4.2 Bodenschutz, Ziff. 90, 1. Abs.
101 Michaelis, ZUR Sonderheft 2002, 129 ff., 130.
102 Hendler/Heimlich, ZRP 2000, 325 ff., 329.
103 KOM (2001) 581 endg. vom 23.10.2001, S. 1 ff.
104 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 283 ff.; Krämer, in: Rengeling,
EUDUR, § 15, S. 411 ff., 425.
105 Hendler, FS für Winfried Brohm, S. 375 ff., 381; Schaltegger, Wirtschaftswissenschaften,
2000, S. 96.
106 Vgl. Von Haaren, Bodennutzung (a.a.O. Fn. 94), S. 183 ff., 185. Ein
Vergleichsmodell aus dem Vereinigten Königreich empfiehlt etwa den Handel
mit Deponierungszertifikaten durch Abfallwirtschaftsbehörden.
107 SRU, Umweltgutachten 2000, 2.4.2 Bodenschutz, Ziff. 87, 1. Abs.
108 Michaelis, ZUR Sonderheft 2002, 129 ff., 132. Vgl. zu den Wirkungen handelbarer
Flächenausweisungsrechte: Bizer, Handelbare Flächenausweisungsrechte,
in: Köhn/Welfens, Umweltökonomie, 1996, S. 367 ff. Zu den Bedenken
gegen dieses Instrument: Krämer, in: Rengeling, EUDUR, § 15, S. 411 ff.,
425.
109 Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 5 Rn. 295. Zum Umsetzungsaufwand
vgl. Hendler, in: FS für Winfried Brohm, S. 375 ff., 385.
110 Zu den Verfahren der Erstvergabe von Zertifikaten: Schaltegger, Wirtschaftswissenschaften,
2000, S. 97.
111 Vgl. dazu im Einzelnen Michaelis, ZUR Sonderheft 2002, 129 ff., 132 f.

wirten auf freiwilliger, beratender Basis Hinweise zur bodenschonenden
Nutzung geben und die Einhaltung der materiellen
Bodenschutzpflichten kontrollieren. Bezüglich der strafrechtlichen
Instrumente könnte ein strafrechtlicher Mindeststandard
in der Union den zukünftigen Aufbau eines gemeinschaftlichen
Bodenschutzrechts ergänzen und insbesondere Abschreckungswirkung
entfalten; diese Instrumente bewegen sich
im Bereich der dritten Säule der Europäischen Union 112 .
V. Zwischenergebnis
Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2 | AUFSÄTZE
Durch eine Kombination von regulativen und nicht-regulativen
Instrumenten, insbesondere solchen der Planung, der direkten
und indirekten Verhaltenssteuerung, der Betriebsorganisation
und des Privatrechts, kann ein effektiver EU-Bodenschutz erreicht
werden. Politisch erschiene es jedoch weltfremd, wollte man
annehmen, es könnten alle skizzierten bodenschutzrechtlichen
Instrumente – in Umsetzung der Prinzipien des EU-Bodenschutzrechts
– gleichzeitig realisiert werden. Die Einführung einzelner
Instrumente wird neben rechtlichen Vorgaben vor allem vom politischen
Willen abhängen. Einen Einblick in die Prozesse der politischen
Abstimmung bodenschutzrechtlicher Vorgaben zeigen die
bisherigen Diskussionen über eine Bodenschutz-(Rahmen-)Richtlinie
auf EU-Ebene.
D. Vorschlag für eine Bodenschutz-Rahmen-Richtlinie
Den Aspekten des Bodenschutzes schenkte das geltende sechste
Umweltaktionsprogramm »Our Future, our Choice« 113 zum ersten
Mal insoweit umfassende Beachtung, als es eine »spezifische Strategie
für den Bodenschutz« ankündigte. Zur Konkretisierung
wurde am 16. April 2002 die Mitteilung der Kommission mit dem
Titel »Hin zu einer spezifischen Bodenschutzstrategie« 114 erlassen.
Trotz ihres breiten und eher beschreibenden Ansatzes bildet sie
den Ausgangspunkt für weitere Maßnahmen und wurde auf EU-
Ebene – insbesondere vom federführenden Umweltausschuss 115
und vom Agrarausschuss des Europäischen Parlaments – im Wesentlichen
positiv aufgenommen; Letzterer forderte eine Umgestaltung
der geltenden Rechtsvorschriften der EU zu einem einzigen
Rechtsrahmen für den Bereich des Bodenschutzes. Die »Thematische
Strategie für den Bodenschutz« wurde nach langen
Diskussionen 116 und Konsultationen am 22. September 2006 zusammen
mit einem »Vorschlag für eine Richtlinie zur Schaffung
eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz (...)« 117 von der
Kommission vorgelegt. Dazu gab es bereits allgemeine Diskussionen
in den Sitzungen der Ratsgruppe Umwelt zu Beginn des Jahres
2007 und Planungen für eine Orientierungsdebatte im Umweltrat.
Die »Thematische Strategie für den Bodenschutz« beschreibt in
sehr knappen Worten die Situation der Böden und der EU-Bodenschutzpolitik.
Wesentlich ist, dass die avisierten Maßnahmen sich
nicht nur auf die vorgeschlagene BodSchRRL beschränken, sondern
auch Rechtsakte in anderen Umweltbereichen einbeziehen,
wie etwa die (überfällige) Überarbeitung der Klärschlamm-Richtlinie
und der IPPC-Richtlinie oder die Betrachtung von Synergien
mit dem Klimawandel oder der Wasserrahmenrichtlinie 118 . Zudem
sollen die Aspekte des Bodenschutzes verstärkt im Rahmen der
Pläne für die ländliche Entwicklung und andere agrarpolitische
Maßnahmen sowie in andere Politiken einbezogen werden.
Schließlich setzt die Kommission auf die sinnvolle Schließung von
Kenntnislücken und die Sensibilisierung der Öffentlichkeit 119 .
Ziel des BodSchRRL-Vorschlags sind der Schutz und der Erhalt
der Fähigkeiten des Bodens zur Erfüllung seiner ökologischen,
wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Funktionen 120 . Obwohl
die Bodenfunktionen in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 1 ohne Hierarchie nur
hintereinander aufgezählt werden, wird in UAbs. 2 Satz 1 als
Richtlinienzweck die Vermeidung der Bodenqualitätsverschlechterung
und damit der Bereich des Schutzes der natürlichen Bodenfunktionen
hervorgehoben. Schon auf der Ebene des Anwendungsbereichs
werden die Maßnahmen nach UAbs. 2 Satz 2
nutzungsbezogen relativiert 121 . Von den acht in der Kommissionsmitteilung
von 2002 genannten Hauptgefährdungen der Böden 122
werden in dem BodSchRRL-Vorschlag wegen des begrenzten Erkenntnisstandes
bzw. eines eigenen Richtlinienvorschlags 123 nur
der Rückgang der biologischen Vielfalt der Böden und die Vermeidung
von Hochwasser nicht aufgegriffen 124 . Als ein wesentliches
Instrument des BodSchRRL-Vorschlags sollen gemäß Kapitel II,
Art. 6 und 8, durch Erosion, Verluste organischer Substanzen, Versalzung,
Verdichtung und Erdrutsche gefährdete »Risikogebiete«
nach gemeinsamen Kriterien (Anhang I: Bodentyp, Klima, Bodenbedeckung
etc.) bestimmt und dort einzelstaatliche Risikominderungsziele
und Maßnahmenprogramme aufgestellt werden.
Zunächst verbleibt den Mitgliedstaaten hier weitgehende Handlungsfreiheit;
es können nach Ansicht der Kommission jedoch
»im Laufe der Zeit (...) Überwachungskonzepte und Verfahren entwickelt
werden, die stärker harmonisiert sind« 125 . Die Planungsinstrumente
des Kapitels II basieren auf einer Vorsorgepflicht des
Landnutzers gemäß Art. 4, Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen, falls
die Art der Bodennutzung die Bodenfunktionen deutlich beeinträchtigt,
damit nachteilige Auswirkungen vermieden bzw. minimiert
werden. Hier wäre eine präzisere und konsequentere Ausgestaltung
(i.S.d. skizzierten materiellen Bodenschutzpflichten), ggf.
unter Abstufung der Bodenfunktionen, zu begrüßen. Für den
Bereich des Schutzes vor Bodenversiegelungen 126 wird in Art. 5
BodSchRRL-Vorschlag lediglich festgestellt, dass die Mitgliedstaaten
geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Versiegelung ergreifen.
In Fällen, »in denen eine Versiegelung vorgenommen wer-
112 Vgl. dazu den Rahmenbeschluss 2003/80/JI, insbesondere Art. 2 mit der Umschreibung
der vorsätzlichen Straftaten, die u.a. den Boden betreffen, ABl.
Nr. L 29 vom 5.2.2003, 55 ff.
113 Beschluss Nr. 1600/2002/EG vom 22.7.2002, vgl. ABl. Nr. L 242 vom 10.9.2002,
1 ff. Der übersetzte Titel lautet: »Unsere Zukunft liegt in unserer Hand«. Zum
Entwurf vgl. KOM (2001) 31 endg., S. 1 ff., 1 ff.
114 Als Elemente einer zukünftig zu entwickelnden Bodenschutzstrategie nennt
die Kommission erstens unmittelbare Initiativen im Umweltbereich (z.B.
Änderung der Klärschlamm-Richtlinie oder Erarbeitung einer Kompost-
Richtlinie), zweitens die Einbeziehung des Bodenschutzes in andere Politikbereiche,
insbesondere die gemeinsame Agrarpolitik, drittens ein noch
vorzuschlagendes Bodenüberwachungssystem und viertens die künftige
Entwicklung neuer Maßnahmen auf der Grundlage der Überwachungsergebnisse.
Vgl. KOM (2002) 179 endg. vom 16.4.2002, S. 1 ff., 7, 33-39.
115 Europäisches Parlament, Bericht des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit
und Verbraucherschutz über diese Mitteilung der Kommission
(KOM (2002) 179 – C5-0328/2002 – 2002/2172 (COS)) vom 10.10.2003, S. 1
ff., 6 f., Ziff. 1-3.
116 Zur Gestaltung dieses Prozesses setzte die Generaldirektion Umwelt im April
2003 fünf »technische Arbeitsgruppen« zu den Themen Monitoring, Erosion,
organische Substanz, Kontamination und Forschung sowie ein beratendes
»Advisory Forum« ein. Vgl. European Commission, Soil Protection –
The story behind the strategy, Luxembourg 2006, S. 15 ff.
117 KOM (2006) 232 endg. und KOM (2006) 231 endg., jeweils vom 22.9.2006,
S. 1 ff.
118 Vgl. KOM (2006) 231 endg., S. 1 ff., 13; European Commission, Soil Protection
– The story behind the strategy, Luxembourg 2006, S. 9 ff.
119 KOM (2006) 231 endg., S. 1 ff., 7, 10.
120 Vgl. KOM (2006) 232 endg., S. 1 ff., 3.
121 Im deutschen BBodSchG erfolgt eine vergleichbare nutzungsbezogene
Modifikation erst im Rahmen der Gefahrenabwehrpflichten gemäß § 4 Abs.
4 S. 1 und S. 2 BBodSchG.
122 Vgl. KOM (2002) 179 endg., S. 1 ff. Dazu European Commission, Soil Protection
– The story behind the strategy, Luxembourg 2006, S. 9 ff.
123 Richtlinienvorschlag über die Bewertung und Bekämpfung von Hochwasser,
vgl. KOM (2006) 15 endg. vom 18.1.2006, S. 1 ff.
124 Vgl. zur Folgenabschätzung der thematischen Strategie zusammenfassend
das Begleitdokument der Kommissionsdienststellen: SEK (2006) 1165 vom
22.9.2006, S. 1 ff., 3 f.
125 KOM (2006) 231 endg., S. 1 ff., 8. Zum Schaubild vgl. KOM (2006) 231
endg./2 vom 27.9.2006, S. 1 ff., 8.
126 Zur Definition vgl. Art. 2 Ziff. (1), KOM (2006) 232, S. 1 ff., 17.
ZUR 3/2007 | 119

AUFSÄTZE | Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2
den muss«, ergreifen die Mitgliedstaaten Maßnahmen, um deren
Auswirkungen insbesondere durch den Einsatz von Baumethoden
und Bauprodukten abzuschwächen. Leider werden in Art. 5 weder
die vorausgesetzte Versiegelungsnotwendigkeit noch das in diesem
Falle bestehende Ziel der Aufrechterhaltung möglichst vieler
Bodenfunktionen inhaltlich konkretisiert. Auch wenn es nachvollziehbare
Gründe gibt, dies den Mitgliedstaaten zu überlassen,
hätte auch hier eine Bezugnahme auf die natürlichen Bodenfunktionen
für mehr Klarheit gesorgt. 127 Positiv ist anzumerken, dass
sich der BodSchRRL-Vorschlag mit Einführung dieser Instrumente
– wenn auch nur sehr zögerlich – mit den bisher vernachlässigten
Bereichen des physikalischen und biologischen Bodenschutzes befasst.
Der Schwerpunkt der BodSchRRL liegt auf den in Kapitel III des
Vorschlags aufgeführten Instrumenten zum chemischen Bodenschutz.
Art. 9 regelt eine Pflicht zur Vermeidung von Bodenverunreinigungen,
welche sich jedoch durch »Aufbringung oder Einbringung
gefährlicher Stoffe« manifestieren soll. Ausgenommen
sind Ablagerungen aus der Luft und Stoffeinträge infolge eines
unabwendbaren Naturereignisses – insoweit wird offensichtlich
das Luftreinhalteregime als abschließend betrachtet. Durch die
Definition der »gefährlichen Stoffe« als Stoffe oder Zubereitungen
i.S.d. Gefahrstoff-Richtlinie bzw. der Zubereitungs-Richtlinie 128
wird das chemikalienrechtliche Bewertungsregime auf den Bodenschutz
angewandt und die Maßnahmen zur Begrenzung chemischer
Beeinträchtigungen grundlegend beschränkt. Es soll eine
Anreicherung vermieden werden, die die Bodenfunktionen beeinträchtigen
oder eine erhebliche Gefahr für die menschliche Gesundheit
oder die Umwelt darstellen könnte. Mit diesem Maßstab,
der sich immerhin auch – sozusagen »ökozentrisch« – auf bloße
Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen stützt, wird über die
insoweit restriktivere Umwelthaftungs-Richtlinie Nr.
2004/35/EG 129 hinausgegangen. Mit den weiteren Instrumenten
des Kapitels III knüpft die Kommission an die Ursprünge der forschungspolitischen
Befassung mit Bodenschutzproblemen auf
EU-Ebene an 130 . Unter Wettbewerbsgesichtspunkten wurde gerade
die Unterschiedlichkeit der Altlastenbehandlung immer als
Hinderungsgrund auf Gemeinschaftsebene angesehen, so dass es
nunmehr konsequent erscheint, die Aufstellung eines Verzeichnisses
verunreinigter Standorte gemäß Art. 10, die Erstellung eines
Bodenzustandsberichts nach Art. 12 sowie die Festlegung einer nationalen
Sanierungsstrategie gemäß den Art. 13, 14 (einschließlich
der Finanzierung sog. »herrenloser« Standorte) usw. vorzusehen.
Als Bezugspunkte dienen die in Anhang II genannten potentiell
Boden verschmutzenden Tätigkeiten 131 . Neben weiteren informatorischen
Instrumenten (Berichtspflichten, Ausschuss) legen die
Mitgliedstaaten nach Art. 22 BodSchRRL-Vorschlag Sanktionen
bei einem Verstoß gegen die innerstaatlichen Umsetzungsvorschriften
fest.
E. Formale Aspekte des EU-Bodenschutzrechts
Neben den geschilderten materiell-rechtlichen Überlegungen vor
allem zur instrumentellen Ausformung hängt die Gestaltung des
EU-Bodenschutzes de lege ferenda von formell-rechtlichen
Voraussetzungen ab. Im Hinblick auf Rechtsform und Reichweite
eines Rechtsaktes ist zu beachten, dass die Bezeichnung als »Rahmen-Richtlinie«
die normative Dichte der Bestimmungen
betrifft 132 und eventuell langfristig auf die Verwirklichung weiterer
Instrumente hoffen lässt. Dies setzt voraus, dass die erheblichen
Kritikpunkte einiger Mitgliedstaaten, die sich u.a. auf die Option
»Strategie ohne Richtlinie« – welche so gut wie gar keinen Fortschritt
bedeuten würde – beziehen, einer Klärung zugeführt werden.
Vorliegend sollen die Instrumente des Bodenschutzes im
120 | ZUR 3/2007
Hinblick auf die EU-Kompetenzen und das Subsidiaritätsprinzip
betrachtet werden.
I. Kompetenzen der EU im Bodenschutz
Eine der wesentlichen Fragen im vorliegenden Zusammenhang ist
diejenige nach den Kompetenzen der Europäischen Union im Vergleich
zu den Mitgliedstaaten. Wie bereits gezeigt wurde, liegt der
Schwerpunkt der Gemeinschaftsregelungen zum Bodenschutz
eindeutig im Bereich der Umweltpolitik, so dass auch kompetenziell
primär Art. 175 EGV einschlägig ist. Im Rahmen der gemeinschaftlichen
Umweltkompetenz ist im Ergebnis 133 zwischen Maßnahmen
zum chemischen und biologischen Bodenschutz sowie
zum physikalischen Schutz vor Bodenerosion und Bodenverdichtung
gemäß Art. 175 Abs. 1 EGV einerseits und den
Aspekten des Schutzes vor Boden- und Landschaftsverbrauch (inklusive
des Schutzes vor Bodenversiegelungen) gemäß der
Ausnahmevorschrift des Art. 175 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b), 3. Spstr.
EGV andererseits zu differenzieren. Anhaltspunkte für die Reichweite
der »Maßnahmen, die die Bodennutzung berühren« i.S.d.
letztgenannten Kompetenznorm ergeben sich aus der Rechtsprechung
des Gerichtshofs im »Danube«-Urteil 134 , wonach
gemäß Art. 175 Abs. 2 UAbs. 1, 2. Spstr. EGV (i.d.F.d. Amsterdamer
Vertrags; eine Korrektur erfolgte durch den Vertrag von Nizza) nur
die mengenmäßige Bewirtschaftung der Wasserressourcen vom
Einstimmigkeitserfordernis im Rat und der bloßen Parlamentsanhörung
betroffen ist 135 . Für die »Ressourcen des Territoriums und
des Landes der Mitgliedstaaten« kommt der Gerichtshof zu dem
Schluss, dass Art. 175 Abs. 2 nur quantitative Maßnahmen, nicht
aber solche zur Verbesserung und zum Schutz der Qualität dieser
Ressourcen erfasst 136 . Diese Auslegung wird von der Literaturmeinung
unterstützt, wonach der Begriff der Bodennutzung nicht
Qualitätsnormen betrifft, die den chemischen Schutz des Bodens
bezwecken 137 . Zumindest der chemische und der biologische Bodenschutz
müsste daher systematisch Art. 175 Abs. 1 EGV zugeordnet
werden. »Maßnahmen, die die Bodennutzung berühren«
(in der englischen Sprachfassung »land use«) erfassen daher nicht
den (kleinräumigen) Boden, so dass als Schutzpendant lediglich
der Schutz vor Boden- und Landschaftsverbrauch von dieser Ausnahmevorschrift
»berührt« sein könnte. Konsequenterweise
müssten Regelungen zum Schutz vor Bodenversiegelungen
danach dem Einstimmigkeitserfordernis unterfallen. 138 Dagegen
wirkt sich der physikalische Schutz vor Erosion und Verdichtung
des Bodens zunächst auch auf die Bodenqualität aus und weist kei-
127 Wägenbaur begründet die diesbezügliche Zurückhaltung der Kommission damit,
dass sie sich nicht in der Lage sehe, hierfür allgemeine Vorschriften
vorzuschlagen, vgl. EuZW 2007, 2.
128 Richtlinie Nr. 67/548/EWG, vgl. ABl. Nr. L 196 vom 16.8.11967, 1 ff.; Richtlinie
Nr. 1999/45/EG vgl. ABl. Nr. L 200 vom 30.7.1999, 1 ff. Dazu ZUR 2/2007, 63 ff.,
67.
129 Diese verlangt bei Bodenschäden nicht die Wiederherstellung des Ausgangszustandes,
sondern nur die Herstellung von Bodenverhältnissen, bei denen
Gesundheitsgefahren ausgeschlossen sind. Die Kommission hatte die unterschiedlichen
Sanierungsziele mit den sehr heterogenen Sanierungskonzepten
im Recht der Mitgliedstaaten begründet, ABl. Nr. L 143 vom 30.4.2004,
56 ff., 58, 29. Erwägungsgrund.
130 Vgl. Heuser, ZUR 2007, 63 ff., 70.
131 Einschließlich der in Anhang I der IPPC-Richtlinie aufgelisteten Tätigkeiten.
132 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 45.
133 Vgl. im Einzelnen Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 538 ff.
134 EuGH vom 30.1.2001 zum Donauschutzübereinkommen, Rs. C-36/98 (Spanien/Rat),
Slg. I-779, Rn. 49 ff. (insb. Rn. 52).
135 So auch die vom Rat verfolgte Praxis, vgl. Rat der Europäischen Union, Drs.
9147/98 vom 04.6.1998, S. 3, Ziff. 5 (Juristischer Dienst zur Wasserrahmenrichtlinie).
136 EuGH vom 30.1.2001, Rs. C-36/98 (Spanien/Rat), Slg. I-779, Rn. 52. Vgl.
dazu Scheuing, EuR 2002, 619 ff., 638 f.
137 Jahns-Böhm, in: Schwarze, Art. 175 EGV Rn. 17.
138 Dass Maßnahmen der Bauleitplanung vom Begriff der Bodennutzung erfasst
werden, wird auch in der Literatur vertreten, vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert,
Art. 175 EGV Rn. 20.

ne stärkeren Bezüge zur Landnutzung auf als der chemische oder
biologische Bodenschutz; diese Aspekte werden daher ebenfalls
von Art. 175 Abs. 1 EGV erfasst. Von dieser Abgrenzung geht wohl
auch die Kommission aus, wenn sie in dem BodSchRRL-Vorschlag
einerseits die Planungsinstrumente der Ausweisung von Risikogebieten
und Maßnahmenprogramme ohne weitere Begründung auf
Art. 175 Abs. 1 EGV stützt und andererseits betont, dass die Gemeinschaft
in Flächennutzungsfragen nur eine begrenzte Zuständigkeit
besitzt 139 .
Daher betreffen die meisten skizzierten Instrumente die
Umweltkompetenz des Art. 175 Abs. 1 EGV, während lediglich die
Bodenversiegelungssonderabgaben und das Instrument des Handels
mit Flächenausweisungsrechten auf die abweichende Verfahrensvorschrift
des Art. 175 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b), 3. Spstr. EGV und
die genannten Bodenschutzplanungsinstrumente auf Art. 175
Abs. 2 UAbs. 1 lit. b), 1. Spstr. EGV zu stützen wären. Daneben
kommen die ergänzenden Instrumentarien der Verbote von
extrem bodengefährdenden Inhaltsstoffen in Dünge- und Pflanzenschutzmitteln,
der Einführung eines »Bodenprüfers« oder
einer Anzeigepflicht für die Eröffnung landwirtschaftlicher
Betriebe sowie der Verstärkung der bestehenden Agrarumweltbeihilfen
um Bodenschutzziele nach Art. 37 Abs. 2 UAbs. 3
EGV auf der Grundlage der Agrarkompetenz in Betracht. Bei einer
Zusammenführung mehrerer Instrumente würde – in Abhängigkeit
von der Ausgestaltung im Einzelnen – der Schwerpunkt auf
Art. 175 Abs. 1 EGV liegen, so dass bei einer die Instrumente vereinenden
Bodenschutz-(Rahmen-)Richtlinie diese Rechtsgrundlage
maßgebend wäre.
II. Subsidiaritätsprinzip
Heuser, Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts – Teil 2 | AUFSÄTZE
Das Subsidiaritätsprinzip gemäß Art. 5 Abs. 2 EGV dient als »Kompetenzausübungs-
und Kompetenzabgrenzungsschranke« für
nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fallende
Bereiche 140 . Entgegen seiner Bedeutung wird es häufig pauschal
als Mittel zur Verhinderung von Bodenschutzregelungen auf
EU-Ebene herangezogen 141 . Derzeit haben neun von 27 Mitgliedstaaten
spezifische und sehr unterschiedliche Rechtsvorschriften
zum Bodenschutz erlassen 142 . Nach Art. 5 Abs. 2 EGV sind als
kumulative Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Gemeinschaft
sowohl eine Überforderung der Mitgliedstaaten mit der Regelung
(sog. Test der vergleichenden Effizienz) als auch ein Regelungsbedürfnis
aus der Sicht der Zielsetzungen der Gemeinschaft
(Test des Mehrwerts der Gemeinschaftsregelung) erforderlich 143 .
Der Test der vergleichenden Effizienz wird positiv ausfallen, wenn
die Problemlösung im Bereich des Bodenschutzes sinnvollerweise
eine Kooperation voraussetzt 144 . Nach dem Test des Mehrwerts der
Gemeinschaftsregelung müssen zudem die Ziele einer Bodenschutz-(Rahmen-)Richtlinie
wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen
besser, d.h. effizienter 145 , auf Gemeinschaftsebene erreicht
werden können; dabei kann eine bloße Rechts- und Verwaltungsvereinfachung
durch Vereinheitlichung nicht ausreichen 146 . Nach
den Leitlinien in Ziffer 5 des Protokolls zum Vertrag von Amsterdam
über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und
der Verhältnismäßigkeit ist ein Handeln der Gemeinschaft gerechtfertigt,
wenn es um ein Sachgebiet geht, das transnationale
Aspekte aufweist, wenn alleinige Maßnahmen der Mitgliedstaaten
oder das Fehlen von Gemeinschaftsmaßnahmen gegen die Anforderungen
des Vertrages verstoßen würden oder wenn Maßnahmen
auf Gemeinschaftsebene wegen ihres Umfangs oder ihrer
Wirkungen deutliche Vorteile mit sich bringen würden 147 . Obwohl
Böden grundsätzlich ortsgebunden sind und standortspezifische
Systeme bilden, ist eine grenzüberschreitende Dimension 148 nicht
ausgeschlossen 149 , sondern besteht in seinen konkreten Gefährdungen
durch Schadstoffeinträge über das Wasser und die Luft
und Flächeneinwirkungen durch Wind- und Wassererosionen.
Zudem besteht ein Zusammenhang zwischen dem Bodenschutz
(»Boden als CO2-Senke«) und der gemeinschaftsweiten Klimapolitik,
bei der unzweifelhaft ein Regelungsbedürfnis besteht 150 . Insofern
sprechen diese Zusammenhänge und die Bedeutung der organischen
Bodensubstanz im Rahmen des Kohlenstoffkreislaufs für
einen europäischen Mehrwert zumindest im Bereich des biologischen
und des chemischen und teilweise des physikalischen Bodenschutzes.
Zudem sind wirtschaftspolitische Auswirkungen zu
berücksichtigen 151 , da eine national unterschiedliche Auferlegung
von Bodenschutzverpflichtungen zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen
oder Investitionsverlagerungen führt 152 . Mit der
Sorge vor möglichen Investitionsbeschränkungen begründete Belgien
in der Rats-Arbeitsgruppe Umwelt am 30. April 2002 153 die
Forderung nach einer Rahmenrichtlinie zum Bodenschutz, da zumindest
Flandern ein Bodenschutz-Rechtsinstrument entwickelt
habe. Ohne gemeinschaftliche Maßnahmen könnten Wirtschaftsakteure
das existierende Vakuum in einigen Mitgliedstaaten bezüglich
Bodenschutzpflichten und sonstigen Vorsorge- oder Haftungsmaßnahmen
ausnutzen 154 . Nachdem die beiden erstgenannten
Leitlinien des Subsidiaritätsprotokolls für eine Regelung
weitgehend aller Aspekte des Bodenschutzes auf Gemeinschaftsebene
sprechen, werden zum Kriterium des Umfangs oder der Wirkungen
auch – z.B. aus niederländischer Sicht 155 – die Multifunktionalität
der Böden, das Erfordernis des Erhalts des sensiblen
Gleichgewichts zwischen den Umweltmedien und der enge Zusammenhang
zwischen Bodendegradation und anderen Umweltproblemen
als Argumente genannt. 156 Die Voraussetzungen
für eine Zuständigkeit der Gemeinschaft im Hinblick auf eine Bodenschutz-(Rahmen-)Richtlinie
gemäß Art. 5 Abs. 2 EGV sind
damit aus verschiedenen Gründen gegeben. Durch die Sperrwirkung
zu Lasten ihrer Normierungskompetenz sind die Mitgliedstaaten
an der Anwendung ihres innerstaatlichen Rechts durch
auf dem gleichen Sachgebiet bestehendes Gemeinschaftsrecht gehindert
157 .
139 Vgl. KOM (2006) 232, S. 1 ff., 4.
140 Lienbacher, in: Schwarze, Art. 5 EGV Rn. 1; Schima, Das Subsidiaritätsprinzip im
Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 83 f.
141 Vgl. den (mehrheitlichen) Beschluss des Bundesrates vom 15.12.2006, Drs.
696/06 (Beschluss), insb. Ziff. 2, 3. Spstr. Vgl. auch die pauschale Aussage der
Kommission in: SEK (2006) 1165 vom 22.9.2006, S. 1 ff., 6.
142 Vgl. Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 335 ff., S. 362 ff.
143 Vgl. KOM, SEK (92) 1990 endg., S. 1 ff., 10; Schröder, in: Rengeling, EUDUR,
§ 9 Rn. 72; Döring, Subsidiarität (a.a.O., Fn. 76), S. 265 ff.
144 Pernice, RdE 1993, S. 45 ff., 49; Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 5 EGV Rn.
36.
145 KOM, Explanatory Memorandum, Integrated Pollution Prevention and
Control, 1993, S. 8.
146 Schmidhuber/Hitzler, NVwZ 1992, 720 ff., 723.
147 KOM (2001) 728, S. 1 ff. (Ziff. 2.1, dritter Spstr.).
148 Zu diesem Kriterium vgl. KOM, Explanatory Memorandum IPPC (a.a.O. Fn.
148), S. 8.
149 So Engel, DVBl. 1999, 1069 ff., 1072.
150 Vgl. Art. 5 des Beschlusses Nr. 1600/2002/EG vom 22.7.2002. Vgl. Wynen, A
UN Convention on Soil Health or What Are the Alternatives?, 2002, S. 35.
151 KOM (2001) 728, S. 1 ff. (Ziff. 2.1, dritter Spstr.).
152 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. A. 2004, § 9 Rn. 109.
153 Rat der Europäischen Union, Dok. Nr. 8747/02, S. 1 ff., 9 Ziff. 26.1.
154 Vgl. auch die Begründung zum Subsidiaritätsprinzip im Folgenabschätzungsbogen
zum Kommissions-Vorschlag Umwelthaftung: KOM (2002) 17
endg., S. 1 ff., 57 ff.
155 Vgl. dazu Council of Europe, Rational Use of Land: basis and limiting factor
of our development (CEMAT (88) 5), Strasbourg 1988, S. 44 f.
156 Vgl. zum Schutzgedanken des »common heritage of mankind«: Heuser,
Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 247 ff. Vgl. auch die Argumente
der Kommission: KOM (2006) 232 endg., S. 1 ff., 2, und KOM (2002) 17
endg., S. 58.
157 Vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 5 EGV Rn. 28 ff.; EuGH, Rs. 804/79
(KOM/VK) vom 05.5.1981, Slg. 1981, S. 1045 ff., 1075.
ZUR 3/2007 | 121

AUFSÄTZE | Wustlich, Das Recht der Windenergie im Wandel – Teil 2
F. Ausblick
In den vorliegenden Überlegungen zur Gestaltung des EU-Bodenschutzrechts
wurde gezeigt, welche Instrumente auf Gemeinschaftsebene
eingeführt werden könnten und im Hinblick auf die
EU-Kompetenzen und das Subsidiaritätsprinzip zulässig wären.
Zudem wurde die von der Europäischen Kommission am 22. September
2006 vorgeschlagene Rahmenrichtlinie untersucht und
festgestellt, dass in rechtlicher Hinsicht die Schwerpunkte des chemischen
und teilweise des physikalischen und biologischen
Bodenschutzes ausgewählt werden konnten. Der herrschende Gegenwind
selbst zu dieser eher »abgespeckten« Richtlinienfassung
ist politisch nicht überraschend; gleichwohl könnte eine Versachlichung
der Diskussion durch klarere Benennung der rechtlichen
Vorgaben den Blick auf die zu erwartenden Chancen einer Gemeinschaftsregelung
öffnen. Es wäre zu begrüßen, wenn aus der
Palette möglicher Bodenschutz-Instrumente die noch nicht oder
nicht hinreichend erfassten Gefährdungen im Verlaufe dieses
Rechtsetzungsverfahren oder späterer Richtlinienergänzungen
aufgenommen werden könnten. Langfristig wird ein Fehlen von
Regelungen zum Schutz der Böden nicht nur die Nachhaltigkeit,
sondern auch die Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union
unterminieren.
Guido Wustlich *
Das Recht der Windenergie im Wandel
Teil 2: Windenergie auf See
Im Anschluss an die Darstellung der Windenergie an Land (»Onshore-
Windenergie«) 1 wird nachfolgend die seeseitige Nutzung der Windenergie
(»Offshore-Windenergie«) skizziert, die sich sowohl in ihrer Bedeutung
als auch in ihrer rechtlichen Befassung grundlegend von der landseitigen
Nutzung unterscheidet. Im Blickfeld der juristischen
Betrachtung steht die Abwägung der Offshore-Windenergie mit den
Belangen der Meeresumwelt und der Sicherheit und Leichtigkeit des
Schiffsverkehrs, aber auch die Bereitstellung stabiler wirtschaftlicher
und finanzieller Rahmenbedingungen, die dem technischen und wirtschaftlichen
Risiko dieser neuen Technologie entsprechen. Gerade hierzu
haben sich in den vergangenen Monaten zahlreiche Rechtsänderungen
ergeben, die nachfolgend beschrieben werden.
A. Einleitung
Die Erfolgsgeschichte, die die Nutzung der Windenergie bereits an
Land geschrieben hat, 2 wird künftig auch auf See erwartet: Die Offshore-Windenergie
soll, wie die Bundesregierung im Jahr 2002 in
ihrer sog. Offshore-Strategie als Ziel formuliert hat, im Jahr 2030
bis zu 25.000 MW installierter Leistung umfassen und dadurch
15% des deutschen Stromverbrauchs stellen, 3 insbesondere da sie
einen deutlich höheren Energieertrag durch stetigere und bessere
Windverhältnisse verspricht als die landseitige Nutzung der Windenergie.
4 Zusammen mit dem bis dann erwarteten Anteil der Onshore-Windenergie
von 10% würde die Nutzung der gesamten
Windenergie 2030 ein Viertel des deutschen Stromverbrauchs
bereitstellen und damit die Energieversorgungssicherheit deutlich
122 | ZUR 3/2007
Dr. Irene L. Heuser
Staatskanzlei des Landes Brandenburg, Abteilung »Europa und Internationales«,
zuständig für EU-Koordinierung und u.a. die EU-Umweltpolitik,
EU-Verfassung, Erweiterung; daneben Mitglied der IUCN (The
World Conservation Union) Commission on Environmental Law, Specialist
Group on Sustainable Use of Soils and Desertification.
Anschrift: Referat 51, Heinrich-Mann-Allee 107, 14473 Potsdam,
Irene.Heuser@stk.brandenburg.de
Tätigkeitsbereiche: Umweltrecht, Europa- und Völkerrecht, Agrarrecht,
Technikrecht.
Aktuelle Veröffentlichungen: «Europäisches Bodenschutzrecht - Entwicklungslinien
und Maßstäbe der Gestaltung«, Schriftenreihe Umwelt- und
Technikrecht, Band 80, Erich Schmidt Verlag, Berlin 2005; Kommentierung
verschiedener Paragraphen des Bundes-Bodenschutzgesetzes, in:
Giesberts, Ludger/Reinhardt, Michael (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar
zum Umweltrecht« (2. A. Anfang 2007); «Milestones of Soil Protection
in EU Environmental Law«, Journal of European Environmental
and Planning Law (JEEPL) 3 (2006), S. 190 ff.; «Bodenschutz als Ziel der
Gemeinsamen Agrarpolitik«, in: Calliess, Christian/Härtel, Ines/Veit,
Barbara, Jahrbuch des Agrarrechts, Band VII, Köln 2006, S. 183-232.
erhöhen und die Energieimportabhängigkeit verringern. Bereits
heute hat das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie
(BSH) als zuständige Genehmigungsbehörde 15 Offshore-Windparks
mit einer installierten Leistung von insgesamt rund 5.000
MW genehmigt. 5
Technisch ist die Offshore-Windenergie allerdings noch nicht so
entwickelt wie ihr Pendant an Land. Im Gegenteil: Bislang ist kein
einziger Windpark in der deutschen Nord- und Ostsee errichtet
worden, sondern nur zwei Einzelanlagen in unmittelbarer Küstennähe,
6 und auch international sind bisher erst knapp 1.000 MW
Leistung offshore installiert worden. Das von der Bundesregierung
in ihrer Offshore-Strategie festgelegte Ziel von ca. 500 MW instal-
* Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.
Herrn Ministerialrat Udo Paschedag und Herrn Dipl-Geogr. Thorsten Falk
wird für hilfreiche Anmerkungen gedankt.
1 Wustlich, ZUR 2007, 16 ff.
2 Siehe hierzu ausführlich Teil 1: ZUR 2007, 16 ff.
3 Vgl. die Strategie der Bundesregierung zur Windenergienutzung auf See, Jan.
2002, abrufbar im Internet unter: http://www.erneuerbare-energien.de
/inhalt/6890/20214/.
4 Nach Ansicht der Bundesregierung (BT-Drs. 16/3781 vom 12.12.2006)
haben die Messdaten der Forschungsplattform FINO1 für die Nordsee ergeben,
dass Offshore-Windenergieanlagen bis zu 90% der Jahreszeit einspeisen
können; für eine einzelne Anlage wurden bis zu 4.500 Volllaststunden
errechnet. In der Ostsee stellt sich nach den bisher vorliegenden Daten die
Lage vergleichbar dar.
5 Zum aktuellen Stand vgl. im Internet unter: http://www.bsh.de/de/Meeresnutzung/Wirtschaft/Windparks/index.jsp.
6 Vgl. die Übersicht im Internet unter http://www.offshore-wind.de.