Bayerischer Verwaltungsgerichtshof - Kohlhammer

Gericht: VGH
Aktenzeichen: 12 BV 09.508
Sachgebietsschlüssel: 1550
Rechtsquellen:
GO Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
SGB I § 60
SGB VIII § 5
BayKiBiG Art. 7, 23 Abs. 4
Hauptpunkte:
Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetz
- Organzuständigkeit des ersten Bürgermeisters für den Erlass eines
Bescheids, mit dem ein Mitfinanzierungsanteil im Sinn von Art. 23 Abs. 4
Satz 2 BayKiBiG festgesetzt wird
- Härtefallregelung
- Wunsch- und Wahlrecht
Leitsätze:
Die Bestimmung des Art. 23 Abs. 4 Satz 2 BayKiBiG schränkt das in § 5 SGB VIII
geregelte Wunsch- und Wahlrecht nicht unverhältnismäßig ein.
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Urteil des 12. Senats vom 22. Juli 2009
(VG Würzburg, Entscheidung vom 13. Januar 2009, Az.: W 1 K 08.1820)

12 BV 09.508
W 1 K 08.1820
In der Verwaltungsstreitsache
1. ****** *****,
2. ***** *****,
G r o ß e s
S t a a t s w a p p e n
Verkündet am 22. Juli 2009
Schwarz
als stellvertretende Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Im Namen des Volkes
zu 1 und 2 wohnhaft: ** ********** ** ***** ***********,
bevollmächtigt zu 1 und 2:
Rechtsanwälte ***** ******* *** ********,
************** *** ***** *******,
Stadt Schweinfurt,
vertreten durch die Oberbürgermeisterin,
Markt 1, 97420 Schweinfurt,
gegen
wegen
Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes
- Kläger -
- Beklagte -
hier: Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungs-
gerichts Würzburg vom 13. Januar 2009,
erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 12. Senat,
durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Adolph,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Wünschmann,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Emmert

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aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22. Juli 2009
folgendes
am 22. Juli 2009
Urteil:
I. Die Berufungen werden zurückgewiesen.
II. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1. Die Beteiligten streiten um die Heranziehung der Kläger zur angemessenen Mit-
finanzierung eines auswärtigen Betreuungsplatzes, den die Tochter der Kläger in der
katholischen Kindertagesstätte „Rasselbande“ in ********* belegt.
Die Kläger beantragten unter dem 4. November 2007 bei der Beklagten eine
„Betreuung“ ihrer Tochter „in einer Kindertagesstätte außerhalb der Stadt Schwein-
furt“, konkret in der in ********* gelegenen Kindertagesstätte „Rasselbande“, bei der
die Klägerin zu 1 als Leiterin beschäftigt ist. Mit Bescheid vom 6. Februar 2008
übernahm der Beklagte für den Besuch dieses Kindergartens durch die Tochter der
Kläger ab November 2007 bis August 2008 den kommunalen Förderanteil „nach der
Gastkinderregelung im sog. Härtefall“. Einen entsprechenden Bescheid hatte die
Beklagte unter dem 23. Januar 2007 für den Zeitraum Januar bis Dezember 2007
erlassen. In einem Anhang zum Bescheid vom 6. Februar 2008 wies die Beklagte
erstmals darauf hin, dass von den Klägern „eine angemessene Mitfinanzierung von
bis zu 50 v. H. des auf die Stadt entfallenen Anteils an der Förderung“ verlangt
werden könne und forderte die Kläger auf, innerhalb von vier Wochen ihre Einkom-
mensverhältnisse offenzulegen. Insoweit wurden die Kläger darum gebeten, ein dem
Bescheid beigefügtes Formular auszufüllen. Die Kläger kamen dem nicht nach. Sie

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haben gegenüber der Beklagten auch sonst keine Angaben zu ihren Einkommens-
verhältnissen gemacht.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2008 verpflichtete die Beklagte die Kläger „ab 01.11.2007
bis auf Widerruf, längstens bis 31.08.2008 für die Inanspruchnahme des auswärtigen
Kindergartenplatzes den Förderanteil der Kommune in Höhe von 50 v. H. mitzufinan-
zieren“ (Nr. 1 des Bescheids) und erhob einen Betrag in Höhe von monatlich 72,07
Euro (Nr. 2 des Bescheids).
Das Verwaltungsgericht Würzburg hat die dagegen gerichtete Klage mit Urteil vom
13. Januar 2009 abgewiesen.
2. Die Kläger haben Berufung eingelegt und lassen zur Begründung im Wesentlichen
vortragen:
Der angefochtene Bescheid sei unter Verletzung der Organzuständigkeit zustande
gekommen. Die Beklagte habe sich generell und allgemein entschieden, alle Eltern
nach Art. 23 Abs. 4 Satz 2 Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes
(BayKiBiG) in Anspruch zu nehmen. Es handele sich insoweit um eine grundsätzliche
Entscheidung und nicht um eine laufende Angelegenheit im Sinn des Art. 37
Gemeindeordnung (GO). Eine erheblich wichtige „Angelegenheit i. S. Artikel 27 GO“
ergebe sich auch in Hinblick auf den intensiven Einblick in die wirtschaftlichen
Grundlagen der Eltern durch den tief gehenden Auskunftsanspruch. Die frühere Ent-
scheidung des Jugendamtes, für das Vorjahr keine Mitfinanzierung von den Klägern
zu verlangen, binde die Beklagte. Jedenfalls sei sie eine Zusicherung. Des Weiteren
widerspreche Art. 23 Abs. 4 Satz 2 BayKiBiG höherrangigem Recht, weil das durch
§ 5 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) gewährleistete Wunsch- und Wahl-
recht der Eltern durch die Mitfinanzierung verletzt werde. Entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts sei aus dem angefochtenen Bescheid nicht zu ersehen, welche
Erwägungen für die Beklagte maßgebend gewesen seien, ihre Verwaltungspraxis zu
ändern und von den Eltern eine Mitfinanzierung für auswärtig belegte Kindergarten-
plätze zu verlangen. Hinsichtlich der Ermessensentscheidung sei darauf hinzu-
weisen, dass die seitens der Beklagten verlangten Auskünfte zu den Vermögens-
verhältnissen tief in die Rechtssphäre der Kläger eingriffen. Schließlich habe die
Beklagte bis heute nicht exakt dargelegt, dass aufgrund der Höhe ihrer finanziellen
Belastungen eine Mitfinanzierung durch die Kläger erforderlich sei.

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Nach Beauftragung eines anderen Bevollmächtigten ließen die Träger unter Bezug-
nahme auf ihr bisheriges Vorbringen ergänzend vortragen:
Die Heranziehung von Eltern zur Mitfinanzierung stelle eine unverhältnismäßige Ein-
schränkung des bundesrechtlich garantierten Wunsch- und Wahlrechts aus § 5
Abs. 1 Satz 1 SGB VIII dar. Der erkennende Senat habe in Übereinstimmung mit
Bundesrecht bereits entschieden, dass die elterliche Entscheidung, ob und welche
Kindertageseinrichtung das Kind besuchen solle, dem durch Art. 6 Abs. 2 GG
geschützten Personensorgerecht entspringe und weder die Vorschriften des Achten
Buchs Sozialgesetzbuch zum Wunsch- und Wahlrecht noch die Vorschriften des
Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes insoweit einschränkende
Regelungen enthielten. Bleibe also das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern unan-
getastet, bestehe auch für eine Heranziehung der Eltern zur Mitfinanzierung kein
Raum. Unabhängig davon sei die Heranziehung der Kläger zu einer Mitfinanzierung
ermessensfehlerhaft, weil eine vorrangige Förderverpflichtung der Beklagten nach
Art. 23 Abs. 1 BayKiBiG bestehe. Ein gleich geeigneter Betreuungsplatz im Gebiet
der Beklagten stehe den Klägern nicht zur Verfügung. Das gelte insbesondere in
Bezug auf die von den Eltern gewünschten Betreuungszeiten.
Die Kläger beantragen:
Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Würzburg vom
13. Januar 2009 wird der Bescheid der Beklagten vom 9. Juli 2008 aufge-
hoben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Heranziehung der Eltern zur Mitfinanzierung an der För-
derung von Kindertageseinrichtungen sei ein Geschäft der laufenden Verwaltung.
Dabei komme es nicht auf die Anzahl der Fälle an. Unabhängig davon sei darauf
hinzuweisen, dass bei der Beklagten der Anteil der Gastkinderanträge im Kinder-
gartenjahr 2007/2008 bezogen auf alle Kindergarten- und Krippenplätze im Gebiet
der Beklagten 0,7 v. H. betragen habe. Die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Eltern

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und die damit verbundene Offenlegung der Einkommensverhältnisse entspreche den
allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Sozialrechts. Im Übrigen werde auf die zur
Klage vorgelegte Stellungnahme vom 13. November 2008 verwiesen.
Die Landesanwaltschaft Bayern hat keinen eigenen Antrag gestellt, sich in der Sache
aber dem Rechtsstandpunkt der Beklagten angeschlossen.
3. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und
die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Wegen des Verlaufs der münd-
lichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22. Juli 2009 verwiesen.
Entscheidungsgründe:
1. Die zulässigen Berufungen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die
Klagen zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 9. Juli 2008 ist
rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO); die dagegen im Berufungsverfahren erhobenen Einwendungen der Kläger
greifen nicht durch.
1.1 Der angefochtene Bescheid ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht unter Ver-
letzung der Organzuständigkeit zustande gekommen. Der Erlass des Bescheids war
für die Beklagte eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung im Sinn von Art. 37
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, die die Oberbürgermeisterin in eigener Zuständigkeit erledi-
gen konnte, so dass sie die entsprechenden Befugnisse im Rahmen der Geschäfts-
verteilung auf einen Bediensteten der Stadt delegieren durfte (Art. 39 Abs. 2 GO).
Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO erledigt der erste Bürgermeister, der - wie hier -
in kreisfreien Gemeinden die Amtsbezeichnung Oberbürgermeister(in) führt (Art. 34
Abs. 1 Satz 2 GO), in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für
die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Ver-
pflichtungen erwarten lassen. Dafür, ob ein Geschäft diese Voraussetzungen erfüllt,
gibt es keine starren Auslegungsregeln. Die Beurteilung hängt vielmehr wesentlich
von der Größe der Gemeinde ab, so dass das gleiche Geschäft in einer großen
Gemeinde in die Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters fallen kann, während es in

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einer kleinen Gemeinde dem Gemeinderat vorbehalten sein kann (so bereits
BayVGH vom 25.1.1952 VGH n. F. 10, 64/66).
Für die Beklagte war die Heranziehung der Kläger zu einer Mitfinanzierung des von
ihr geförderten auswärtigen Kindergartenplatzes eine laufende Angelegenheit ohne
grundsätzliche Bedeutung. Ein derartiges Geschäft fällt bei einer Gemeinde von der
Größe der Beklagten, bei der es sich um eine kreisfreie Stadt mit etwa 53.000 Ein-
wohnern (Stand: 31.12.2008) handelt, in mehr oder minder regelmäßiger Wiederkehr
an. Das Geschäft hatte für die Beklagte auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die
von den Klägern erhobene Mitfinanzierung (insgesamt 720,70 Euro) fällt im Gesamt-
haushalt der Beklagten (Summe der bereinigten Soll-Einnahmen: 308.927.318,29
Euro - vgl. Rechenschaftsbericht des Finanzreferats der Beklagten für das Haus-
haltsjahr 2008) ersichtlich nicht ins Gewicht.
Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich eine grundsätzliche Bedeutung der
Angelegenheit nicht etwa daraus, dass der angefochtene Bescheid die Verwaltung
dahin bindet, auch in Zukunft in vergleichbar gelagerten Fällen einen Mitfinanzie-
rungsanteil zu erheben. Zwar verlangt der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1
GG), dass die Verwaltung das ihr durch Art. 23 Abs. 4 Satz 2 BayKiBiG eingeräumte
Ermessen, ob überhaupt ein Mitfinanzierungsbeitrag verlangt wird, gleichmäßig aus-
übt. Allerdings kommt es für die Frage, ob eine laufende Angelegenheit im Sinn des
Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO vorliegt, lediglich auf das konkrete Geschäft an. Es ist
nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit dem gegenüber den Klägern erlassenen
Bescheid willentlich eine Verwaltungspraxis begründen wollte, in der Zukunft stets
einen Mitfinanzierungsanteil zu erheben.
Die Angelegenheit hatte auch nicht etwa hinsichtlich eines angeblich intensiven Ein-
blicks in die wirtschaftlichen Grundlagen der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung.
Insoweit kommt es maßgebend nicht auf den Standpunkt der Kläger an, sondern auf
den der beklagten Stadt. Das folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 37
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO („für die Gemeinde“), ergibt sich aber auch daraus, dass
Art. 37 GO eine Schutzvorschrift für die Gemeinde ist (BayVGH vom 31.3.2003
NVwZ-RR 2003, 771/772).

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Sollten die Kläger mit ihrem allgemein gehaltenen Hinweis auf den „Einblick in ihre
wirtschaftlichen Grundlagen“ eine besondere Grundrechtsrelevanz (vgl. dazu
BayVGH vom 31.3.2003, a. a. O.) des angefochtenen Bescheids begründen wollen,
ergäbe sich daraus für die Organzuständigkeit nichts anderes. Der Landesgesetz-
geber hat den Gemeinden mit Art. 23 Abs. 4 Satz 2 BayKiBiG - verfassungsrechtlich
unbedenklich - die Möglichkeit eingeräumt, von den durch die Förderung eines aus-
wärtigen Betreuungsplatzes begünstigten Eltern einen Kostenbeitrag zu erheben und
diesen Beitrag zugunsten der Eltern auf höchstens 50 v. H. des auf die Gemeinde
entfallenden Förderanteils beschränkt. Dafür nahm die Beklagte nicht schlechthin
Einblick in die wirtschaftlichen Grundlagen der Kläger. Vielmehr ermittelte sie, wie
aus dem dem Senat vorgelegten Formular zu ersehen, lediglich die Einkommens-
verhältnisse in einem allein für die Entscheidung über die Höhe des Kostenbeitrags
notwendigen Umfang. Das bewegte sich im Rahmen der sozialrechtlichen Mit-
wirkungspflicht (§ 60 Erstes Buch Sozialgesetzbuch – SGB I, § 97a SGB VIII) und
verleiht der Angelegenheit auch unter dem Gesichtspunkt der Grundrechtsrelevanz
keine besondere Bedeutung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO.
1.2 Die Kläger rügen zu Unrecht, die Bestimmung des Art. 23 Abs. 4 Satz 2 BayKi-
BiG, auf welcher der angefochtene Bescheid beruht, verstoße gegen Bundesrecht,
weil sie das in § 5 SGB VIII geregelte Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberech-
tigten unangemessen einschränke.
a) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII haben die Leistungsberechtigten das Recht,
zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche
hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII); der Wahl
und den Wünschen soll entsprochen werden, sofern das nicht mit unverhältnismäßi-
gen Mehrkosten verbunden ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Das Wunsch- und Wahl-
recht wird nach der Systematik des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungs-
gesetzes durch die örtliche Bedarfsplanung (Art. 7 BayKiBiG) und die Gastkinder-
regelung (Art. 23 Abs. 1 bis 3 BayKiBiG) hinreichend berücksichtigt und deshalb
durch die Härtefallregelung des Art. 23 Abs. 4 BayKiBiG nicht im Sinne einer Ein-
schränkung berührt.
Die Gemeinden haben im Rahmen ihrer Bedarfsplanung zunächst darüber zu be-
finden, welchen örtlichen Bedarf an Plätzen in Kindertageseinrichtungen und in
Tagespflege sie anerkennen. Bei dieser Entscheidung haben sie, wie Art. 7 Abs. 1

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Satz 1 BayKiBiG in Konkretisierung des bundesrechtlich allgemein geregelten
Wunsch- und Wahlrechts bestimmt, die Bedürfnisse der Eltern und ihrer Kinder für
eine kindgerechte Bildung, Erziehung und Betreuung zu berücksichtigen. Das er-
fordert eine individuelle kindbezogene Planung, die die geltend gemachten Bedürf-
nisse der Eltern vollständig und differenziert erfasst und zwar nicht nur in Hinblick auf
die Anzahl der begehrten Plätze aufgeschlüsselt nach der Art der Plätze in Kinder-
tageseinrichtungen und Tagespflege (Art. 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4 BayKiBiG),
nach den Altersgruppen (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 BayKiBiG) sowie den Betreuungs-
zeiten, sondern auch in Hinblick auf sonstige Qualitätsmerkmale (etwa Gruppen-
größen, Ausstattung usw.) sowie auf die Lage, Trägerschaft und pädagogische Aus-
richtung. Die Gemeinde darf sich über die geltend gemachten Bedürfnisse der Eltern
und Kinder im Rahmen der nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayKiBiG vorzunehmenden
Bedarfsanerkennung nicht ohne sachlichen Grund hinwegsetzen. Die elterliche Ent-
scheidung, ob und welche Kindertageseinrichtung das Kind besuchen soll, entspringt
dem durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Personensorgerecht und ist durch
die landesrechtliche Entscheidung über die kindbezogene Förderung von Kinder-
tageseinrichtungen nicht zu steuern, denn weder die Vorschriften zum Wunsch- und
Wahlrecht (§ 5 SGB VIII, § 69 Abs. 5 SGB VIII in der bis 15.12.2008 maßgebenden
Fassung vom 14.12.2006 - BGBl I S. 3134 - und § 74 Abs. 4 SGB VIII) noch die
Vorschriften des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes enthalten
insoweit einschränkende Regelungen (vgl. zum Ganzen Urteil des Senats vom
5.5.2008 BayVBl 2008, 534).
Im weiteren Verlauf der örtlichen Bedarfsplanung hat die Aufenthaltsgemeinde nach
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayKiBiG zu bestimmen, welche vor Ort bestehenden Plätze für
die Deckung des - unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Eltern und ihrer
Kinder für eine kindgerechte Bildung, Erziehung und Betreuung - anerkannten ört-
lichen Bedarfs (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayKiBiG) notwendig sind und welcher jeweilige
örtliche Bedarf noch ungedeckt ist. Ist ein konkret als Bedarf anerkannter Platz nicht
durch (bereits) bestehende Plätze im Gemeindegebiet nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1
BayKiBiG gedeckt, greift die Regelung des Art. 7 Abs. 2 Satz 2 BayKiBiG. Danach
kann die Aufenthaltsgemeinde auch nicht in ihrem Gebiet gelegene Plätze als
bedarfsnotwendig anerkennen, wenn zu erwarten ist, dass Eltern der Gemeinde
diese Plätze in Anspruch nehmen. Die Gemeinde wird insoweit in der Regel zur
Anerkennung der Bedarfsnotwendigkeit verpflichtet sein, wenn ortsansässige Eltern
den gewünschten Platz auf Dauer in Anspruch nehmen werden und der örtliche

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Träger der öffentlichen Jugendhilfe seinerseits eine Bedarfsnotwendigkeit nicht nach
Art. 7 Abs. 3 BayKiBiG anerkennt (vgl. Urteil des Senats vom 5.5.2008 a. a. O.).
Die Lücke, die dadurch entsteht, dass ein für die Deckung des örtlichen Bedarfs
erforderlicher auswärtiger Betreuungsplatz nicht nach Art. 7 Abs. 2 Satz 2 BayKiBiG
als bedarfsnotwendig anerkannt werden kann, weil nicht zu erwarten ist, dass er von
Eltern der Gemeinde auf Dauer, mithin im Grundsatz länger als drei Jahre (vgl.
Jung/Lehner, BayKiBiG, 1. Aufl. 2007, S. 87 f.), in Anspruch genommen wird,
schließt die Gastkinderregelung (Art. 23 Abs. 1 bis 3 BayKiBiG). Danach hat die Auf-
enthaltsgemeinde für den Fall, dass Kinder eine auswärtige Kindertageseinrichtung
besuchen, den auf die betreffenden Kinder entfallenden Anteil an der Förderung zu
tragen, wenn sie nicht über ausreichend Plätze verfügt (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayKi-
BiG). Die Aufenthaltsgemeinde hat in diesem Sinn nicht ausreichend Plätze, wenn
sie gemäß Art. 7 Abs. 1 BayKiBiG einen Bedarf festgestellt hat, der weder durch
einen örtlichen als bedarfsnotwendig bestimmten (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayKiBiG)
noch durch einen auswärtigen als bedarfsnotwendig anerkannten Platz (Art. 7 Abs. 2
Satz 2 BayKiBiG) gedeckt ist. Dabei ist allerdings ein Förderanspruch unter anderem
nach Art. 23 Abs. 2 BayKiBiG ausgeschlossen, wenn die Aufenthaltsgemeinde einen
freien Platz von mindestens sechs Stunden anbietet, auch wenn die Eltern eine län-
gere Betreuungszeit wünschen (vgl. Urteil des Senats vom 5.5.2008 a. a. O.).
Die Härtefallregelung des Art. 23 Abs. 4 BayKiBiG kommt schließlich (nur) dann zum
Zug, wenn eine Gemeinde einen Betreuungsplatz weder wegen einer Bedarfsaner-
kennung oder -bestimmung nach Art. 7 Abs. 2 BayKiBiG noch nach der Gastkinder-
regelung des Art. 23 Abs. 1 bis 3 BayKiBiG kindbezogen zu fördern hat. Nach allem
verbleibt die Härtefallregelung lediglich für solche Fälle, in denen die Gemeinde den
unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Eltern und ihrer Kinder anerkannten ört-
lichen Bedarf durch örtliche und als bedarfsnotwendig bestimmte auswärtige Plätze
oder im Wege der Gastkinderregelung decken kann, dieses Angebot von den Eltern
jedoch ausnahmsweise nicht genutzt wird. Die Gemeinde hat in diesen Fällen das
Gebot des Art. 5 Abs. 1 BayKiBiG, ein ausreichendes Betreuungsangebot sicher-
zustellen, erfüllt und dem elterlichen Wunsch- und Wahlrecht Genüge getan (vgl.
Jung/Lehner, a. a. O., S. 181). Dem entspricht es, dass ein auswärtiger Betreuungs-
platz jenseits des Wunsch- und Wahlrechts nur ausnahmsweise gefördert werden
kann, wenn zwingende persönliche Gründe die Wahl dieses Betreuungsplatzes
rechtfertigen (Art. 23 Abs. 4 Satz 1).

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b) Selbst wenn das Wunsch- und Wahlrecht nicht bereits durch die Bestimmungen
des Art. 7 Abs. 1 und 2, Art. 23 Abs. 1 bis 3 BayKiBiG hinreichend beachtet wäre,
wäre es jedenfalls durch die Regelung des Art. 23 Abs. 4 Satz 1 BayKiBiG endgültig
befriedigt. Die in Art. 24 Abs. 4 Satz 2 BayKiBiG vorgesehene fakultative Kosten-
beteiligung der Eltern schränkt das (verbleibende) Wunsch- und Wahlrecht nicht
unverhältnismäßig ein.
Die Regelung ist sachlich gerechtfertigt. Sie ermöglicht es, Eltern für eine Leistung
(teilweise) in Anspruch zu nehmen, die ihnen ersichtlich besondere Vorteile bietet,
denen auf Seiten der Gemeinde typischerweise besondere Nachteile gegenüber-
stehen. Zwar fällt zulasten der Gemeinde zusätzlich zu den Betriebskosten des aus-
wärtigen Betreuungsplatzes (Art. 22 Abs. 1, Art. 23 Abs. 4 Satz 1 BayKiBiG) eine
Betriebskostenförderung für nach Art. 7 Abs. 2 oder Art. 23 Abs. 1 BayKiBiG aner-
kannte Plätze nur an, wenn diese Plätze tatsächlich belegt werden (Art. 22 Abs. 1
BayKiBiG). Allerdings kann die Bedarfsanerkennung eines wegen der Härtefallrege-
lung gegebenenfalls frei gebliebenen oder frei werdenden Betreuungsplatzes jeder-
zeit durch dessen Belegung in eine zusätzliche Förderverpflichtung der Gemeinde
umschlagen. Zudem hat die Gemeinde für die Betreuungsplätze, für die sie einen
Bedarf nach Art. 7 Abs. 2 BayKiBiG anerkannt hat, unabhängig von deren Belegung
eine Investitionskostenförderung nach Art. 27 BayKiBiG zu leisten.
Die fakultative Kostenbeteiligung belastet die Eltern nicht in unzumutbarer Weise,
weil die Gemeinde lediglich eine angemessene Mitfinanzierung in Höhe von bis zu
50 v. H. des auf sie entfallenden Anteils der Betriebskostenförderung für das betref-
fende Kind verlangen kann und bei der Ausübung des eingeräumten Ermessens
neben der finanziellen Leistungsfähigkeit der Eltern zu berücksichtigen ist, dass die
Ausübung des Antragsrechts nicht unangemessen eingeschränkt wird (vgl. Ge-
setzesentwurf der Staatsregierung eines Bayerischen Gesetzes zur Bildung, Er-
ziehung und Betreuung von Kindern in Kindergärten, anderen Kindertageseinrichtun-
gen und in Tagespflege, LT-Drs. 15/2479 S. 24).

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1.3 Der Einwand der Kläger, die für das Vorjahr ergangene Entscheidung des
Jugendamtes, keine Mitfinanzierung zu verlangen, binde die Beklagte, greift schon
im Ansatz nicht. Der Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2007, auf den sich die
Kläger ersichtlich beziehen, enthält ausweislich der Tenorierung lediglich eine
Regelung zur Förderung eines außerhalb der Gemeinde gelegenen Betreuungs-
platzes, nicht aber zur Mitfinanzierung dieses Förderanteils durch die Kläger. Aus
dem Betreff des Bescheides („Bescheid über die Übernahme des kommunalen För-
deranteils …“) und dessen Gründen folgt nichts anderes. Dementsprechend führt
auch die Auffassung der Kläger nicht weiter, der Bescheid vom 23. Januar 2007 ent-
halte eine Zusicherung (§ 34 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch), von ihnen keine Mit-
finanzierung zu verlangen.
1.4 Soweit sich die Kläger gegen die Ermessensausübung der Beklagten wenden, ist
zu berücksichtigen, dass der Senat nur zu prüfen hat, ob der Verwaltungsakt rechts-
widrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 2 VwGO).
Die Kläger verweisen darauf, aus dem angefochtenen Bescheid sei nicht zu ersehen,
welche Erwägungen für die Beklagte maßgebend gewesen seien, ihre Verwaltungs-
praxis zu ändern und von den Eltern eine Mitfinanzierung für auswärtig belegte
Betreuungsplätze zu verlangen. Insoweit besteht schon kein konkreter Anhalt für die
von den Klägern behauptete Verwaltungspraxis. Der Vertreter der Beklagten hat sich
ausweislich der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung vor dem Ver-
waltungsgericht dahin geäußert, man habe erst die tatsächliche und rechtliche Ent-
wicklung abwarten wollen und es sei auch erst nach einer Übergangszeit möglich
gewesen, eine Bedarfsplanung zu erstellen. Darauf aufbauend habe sich die
Beklagte dann entschlossen, Eltern generell zur Mitfinanzierung heranzuziehen.
Dazu verhalten sich die Kläger nicht.
Mit der Behauptung, die von der Beklagten verlangte Auskunft zu den Einkommens-
verhältnissen greife tief in die Rechtssphäre der Kläger ein, ist ein Ermessensfehler
nicht dargetan. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte hinsichtlich der Einkom-
mensverhältnisse der Kläger etwa deshalb von einem unzutreffenden Sachverhalt
ausgegangen ist, weil sie ein auf § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB I beruhendes Aus-
kunftsverlangen nicht im Wege des Verwaltungszwangs gegenüber den Klägern

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durchgesetzt hat. Es besteht angesichts der Umstände des Einzelfalls kein konkreter
Anhalt dafür, dass die Kläger durch den festgesetzten Mitfinanzierungsanteil unver-
hältnismäßig belastet werden. Die Kläger waren im maßgebenden Zeitraum beide in
leitender Stellung berufstätig; die Klägerin als Leiterin des von ihrer Tochter besuch-
ten Kindergartens, der Kläger leitete eine Geschäftsstelle des Berufsförderungswerks
Nürnberg gGmbH. Vor diesem beruflichen Hintergrund ist ohne weiteres davon aus-
zugehen, dass ein Mitfinanzierungsanteil von 720,70 Euro die Kläger nicht unver-
hältnismäßig belastet, zumal die Beklagte den Klägern mit dem angefochtenen
Bescheid eine monatliche Ratenzahlung in Höhe von 72,02 Euro eingeräumt hat. Der
vage Hinweis der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf nicht
offengelegte bestehende Verbindlichkeiten rechtfertigt weder eine gegenteilige Auf-
fassung noch eine auf die Einkommensverhältnisse der Kläger bezogene weitere
Sachverhaltsermittlung.
Der gegen die Ermessensausübung gerichtete Einwand der Kläger, ein gleich geeig-
neter Betreuungsplatz habe für sie insbesondere in Bezug auf die von ihnen
gewünschten Betreuungszeiten nicht zur Verfügung gestanden, greift ebenfalls nicht
durch. Letztlich rügen die Kläger damit, objektiv betrachtet hätten schon die Voraus-
setzungen für eine Förderung nach Art. 23 Abs. 4 Satz 1 BayKiBiG nicht vorgelegen,
weil zumindest eine vorrangige Förderverpflichtung der Beklagten nach Art. 23
Abs. 1 BayKiBiG bestanden habe. Insoweit lassen die Kläger außer Acht, dass sie
selbst die Grundlage für den angefochtenen Bescheid geschaffen haben. Sie haben
bei der Beklagten einen „Härtefall-Antrag“ nach Art. 23 Abs. 4 Satz 1 BayKiBiG
gestellt und den daraufhin zu ihren Gunsten erlassenen Bescheid der Beklagten vom
6. Februar 2008 nicht angefochten. Unabhängig davon geben die vorgelegten
Behördenakten keinen Anhalt dafür, dass die Beklagte einen im Rahmen der ört-
lichen Bedarfsplanung angemeldeten Bedarf bei der Anerkennung nach Art. 7 Abs. 1
BayKiBiG übergangen hat. Dem insoweit allgemein gehaltenen Vorbringen der
Kläger kann dazu ebenfalls nichts Konkretes entnommen werden.
Unerheblich ist, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, aufgrund ihrer finanziellen
Belastungen sei eine Mitfinanzierung durch die Kläger erforderlich. Eines Nach-
weises durch die Gemeinde, dass sie angesichts ihrer Haushaltslage auf eine Mit-
finanzierung angewiesen ist, bedarf es nicht. Die Beklagte fördert den außerhalb
ihres Gebiets von der Tochter der Kläger belegten Betreuungsplatz, obgleich der ört-
lichen Bedarf, wovon mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und angesichts der von

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der Beklagten vorgelegten Bedarfsplanungen (Stand 1.1.2007 und 1.1.2008) aus-
zugehen ist, durch als bedarfsnotwendig bestimmte oder anerkannte und nach Maß-
gabe der Art. 18 ff. BayKiBiG sowie des Art. 27 BayKiBiG zu fördernde Plätze
gedeckt ist. Bereits das rechtfertigt eine gesetzlich ausdrücklich vorgesehene Mit-
finanzierung durch die Eltern, weil ihnen durch die Förderung der Vorteil einer dop-
pelten Erwerbstätigkeit mit einer entsprechenden Mehrung des Familieneinkommens
zuwächst.
1.5 Der Senat hat nach alledem auch nicht im Ansatz eine Veranlassung, das Bun-
desverfassungsgericht, wie von den Klägern beantragt, nach Art. 100 GG anzurufen.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1
VwGO.
Der Senat hat auf eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung verzichtet, weil er davon ausgeht, dass die Beklagte nicht beab-
sichtigt, ihre ohnehin nur in geringem Umfang angefallenen außergerichtlichen
Kosten vor Rechtskraft zu vollstrecken.
3. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.
Rechtsmittelbelehrung
Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum
Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim
Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23,
80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach:
Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser
Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung
dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Ent-
scheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche
Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwal-
tungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes

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oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in
Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies
gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen
sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an einer deutschen Hochschule im
Sinn des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67
Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen.
Adolph Wünschmann Emmert