Robert Freitag und Stefan Leible Grundfragen der ... - Ja-Aktuell

Aufsatz Zivilrecht z AGBG
3. Die Behörde ist während der Anhängigkeit einer
Verpflichtungsklage nicht daran gehindert, erneut über
den Antrag der Kl zu entscheiden. Die Einbeziehung
dieses VA in den Verwaltungsprozeû bedarf keiner Klageänderung
gem § 91 VwGO, da der Streitgegenstand
der Verpflichtungsklage nicht geändert wird.
Zivilrecht Aufsatz
Grundfragen der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in
Verträge
Dr. Robert Freitag, Wiss. Ass., Maître en droit, Bielefeld, und Dr. Stefan Leible, Wiss. Ass., Bayreuth
A) Einführung
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind aus dem
heutigen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken.
Kaum ein gröûerer Vertrag oder ein Geschäft des täglichen
Lebens kommt ohne vorformulierte Vertragsklauseln
zustande. Das hat zahlreiche Gründe, die sich
vor allem unter den Stichworten »Rationalisierung«
und »Lückenfüllung« zusammenfassen lassen. Wer
seine Leistungen einer Vielzahl von Kunden anbietet,
ist an einer Rationalisierung der Geschäftsabwicklung
durch die Verwendung einheitlicher Geschäftsbedingungen
interessiert. AGB vereinfachen für ihren Verwender
die Unternehmensorganisation, schaffen Planungs-
und Rechtssicherheit und erleichtern die Kalkulation.
Sie machen eine Aushandlung des Vertrags
mit jedem einzelnen Kunden überflüssig und ersparen
dadurch sowohl dem Verwender als auch dem Kunden
Kosten und Mühe. AGB haben darüber hinaus auch
eine wichtige Lückenfüllungsfunktion: Das Gesetz enthält
häufig keine Regelungen rechtlicher Detailfragen,
die für die konkreten Parteien bedeutsam sind. Standardisierte
Klauselwerke bieten hier die Möglichkeit,
privatautonom zwischen den Parteien geltendes Recht
zu setzen und Gesetzeslücken zu schlieûen bzw dispositive
Vorschriften abzubedingen. Sie erlauben es zudem,
sich von den gesetzlichen Vertragstypen zu lösen
und neue, eigenständige Vertragsformen herauszubilden.
Die Entwicklung zahlreicher sogenannter »moderner
Vertragstypen«, 1 etwa des Kreditkarten-, Leasing-
oder Factoringvertrags, wäre ohne die Verwendung
von AGB kaum denkbar gewesen.
Allerdings ist die Verwendung von AGB zugleich
mit Gefahren behaftet. 2 Die Vorformulierung des Vertragsinhalts
durch eine Partei birgt in typischer Weise
das Risiko, daû die Vertragsbedingungen ausschlieûlich
oder übermäûig auf die Interessen des Verwen-
ders zugeschnitten sind, während diejenigen des Vertragspartners
nicht ausreichend berücksichtigt werden.
Dies kann zu nicht hinnehmbaren Vertragsdisparitäten
führen. Zwar schlieût der Vertragspartner als
privatautonom handelndes Rechtssubjekt auch den
unter Verwendung von AGB zustande kommenden
Vertrag aus freien Stücken ab, doch hat er im Gegensatz
zum Individualvertrag keine oder nur höchst
eingeschränkte Möglichkeiten, auf den ihm vorgegebenen
Vertragsinhalt Einfluû zu nehmen. Dies liegt
allerdings nicht ± wie oft behauptet 3 ± an der »wirtschaftlichen
Übermacht« des Verwenders bzw der
»wirtschaftlichen Unterlegenheit« der Vertragsgegenseite.
Denn vorformulierte Vertragsklauseln werden
häufig auch von geschäftserfahrenen Vertragsparteien,
etwa Unternehmen, widerspruchslos akzeptiert,
selbst wenn sie wirtschaftlich mächtiger als der Verwender
sind. In der Regel bleibt ihnen unter ökonomischen
Gesichtspunkten auch keine andere Alternative,
da sie sonst vor jedem Vertragsschluû die AGB der
anderen Vertragspartei kontrollieren, unter Umständen
abweichende Klauseln aushandeln und/oder sich
auf die Suche nach Vertragspartnern mit für sie günstigeren
Klauseln begeben müûten. Das aber verursacht
Kosten, die meist auûer Verhältnis zum Wert
des abgeschlossenen Geschäfts stehen. Wer für sein
1 Vgl dazu zB Martinek Moderne Vertragstypen, Bd I: Leasing und Factoring,
1991; Bd II: Franchising, Know-how-Verträge, Management- und
Consultingverträge, 1992; Bd III: Computerverträge, Kreditkartenverträge
sowie sonstige moderne Vertragstypen, 1993
2 Erstmals und grundlegend Raiser Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
1935. Zuvor bereits Hamelbeck Begriff, Arten und Verbindlichkeit
der Allg Geschäftsbedingungen 1930; Michel Die Allg Geschäftsbedingungen
als Vertragsbestandteil in der Rechtsprechung,
1932
3 Insb Damm JZ 1978, 173; Fehl Systematik des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, 1979, 90 ff; Pflug Kontrakt und Status im Recht
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, 24 ff
JA 2000 Heft 11 n n 887 "

Unternehmen Büromaterial kauft, für den lohnt sich
eine solche Vorgehensweise schlicht nicht. Genau dieser
Umstand wird von den Verwendern der AGB zur
Abwälzung vertraglicher Risiken auf den Kunden
ausgenutzt. Bereits die Tatsache der einseitigen Vorformulierung
führt zu einer Überlegenheit des Verwenders
und verursacht ein vertragliches Ungleichgewicht.
4
Ziel der AGB-Kontrolle ist daher insbesondere die
Verhinderung des Miûbrauchs der einseitigen Vertragsgestaltungsfreiheit
des Verwenders. Die Überprüfung
vorformulierter Vertragsklauseln bezweckt somit
nicht nur den Schutz generell schwächerer Marktteilnehmer
(etwa der Verbraucher), 5 sondern dient ganz
allgemein der Sicherung der Funktionsfähigkeit eines
auf dem Prinzip der Privatautonomie beruhenden Privatrechtssystems.
6 Seit dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes
am 1. 4. 1977 existieren detaillierte Vorgaben
für die Überprüfung vorformulierter Vertragsbedingungen.
1996 wurde das AGB-Gesetz geringfügig umgestaltet,
um es den Erfordernissen der EG-Richtlinie
93/13 über miûbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen
7 anzupassen. 8
Aufgrund der groûen Bedeutung der durch AGB bewirkten
Standardisierung von Verträgen war lange
Zeit umstritten, obAGB gleichsam privat gesetztes
und damit nichtstaatliches Recht sind (so die sog Normentheorie
9 ) oder lediglich eine Ausprägung der allgemeinen
Vertragsfreiheit iSd § 305 BGB darstellen
(sog Vertragstheorie). 10 Indem der Gesetzgeber in § 2
AGBG die Einbeziehung von AGB vom Einverständnis
der anderen Vertragspartei abhängig gemacht hat,
hat er sich eindeutig der Vertragstheorie angeschlossen.
Obwohl AGB ihrer Natur nach einseitig von einer
Vertragspartei vorgegeben werden und nicht das Resultat
des für Individualverträge üblichen Aushandelns
sind, enthält das AGB-Gesetz mit den Bestimmungen
der Einbeziehungskontrolle Maûstäbe dafür,
unter welchen Bedingungen die stillschweigende Akzeptanz
dieser Regelungen einer ausdrücklichen inhaltlichen
Zustimmung und einem Aushandeln gleichzustellen
ist. 11
Der folgende Beitrag geht daher der Frage nach,
welche Vertragsbestandteile überhaupt als AGB bezeichnet
werden (B) und wie diese Gegenstand einer
vertraglichen Abrede werden können (unter C). Die
Maûstäbe der inhaltlichen Überprüfung von AGB sind
hingegen gesondert zu erörtern. 12
B) Der Begriff der AGB
Um AGB handelt es sich nach der Legaldefinition des
§ 1 I AGBG bei allen Vertragsbedingungen, die für
eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden
sind (I.) und die eine Vertragspartei ± der Verwender
± der anderen Vertragspartei bei Abschluû des Vertrages
stellt (II.).
AGBG z Zivilrecht Aufsatz
I. Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen
1. Vorformulierung für Vielzahl von Verträgen
Die Vertragsbedingungen müssen vorformuliert, dh
bereits vor Vertragsschluû vollständig erstellt und abrufbar
sein. Sie müssen ferner für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert worden sein. Das ist immer
anzunehmen, wenn der Ersteller die Klauseln für eine
Vielzahl künftiger Verwendungen bestimmt hat. 13 Irrelevant
hingegen ist, obder konkrete Verwender von
den AGB einmal oder mehrfach Gebrauch macht 14
und wer die AGB erstellt hat. 15 Die geringe Bedeutung
der Person des konkreten Verwenders beruht auf dem
Zweck des Gesetzes, das vor den spezifischen Gefahren
vorformulierter Klauseln schützen will: Die Risiken
von AGB beruhen darauf, daû sie von ihrem
Ersteller regelmäûig planvoll zu Lasten der künftigen
anderen Vertragspartner ausgestaltet worden
sind. Indem der konkrete Verwender seinem Vertrag
»fremde AGB« zugrunde legt, macht er sich diese zu
eigen und greift damit willentlich auf den Sachverstand
des Erstellers zurück. Daher muû er sich auch
an den Maûstäben messen lassen, die für eine Verwendung
der AGB durch den Ersteller gelten würden.
Beispiel: V ist durch einen Erbfall Eigentümer zweier
Wohnungen geworden. Während er in die gröûere
Wohnung selber einzieht, möchte er die andere ver-
4 Vgl etwa Hönn Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 149;
Ohlendorf-v. Hertel Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
im kaufmännischen Geschäftsverkehr gem § 24 AGBG, 1988, 71
5 Dies ist allerdings die Zielsetzung der Klausel-Richtlinie der Europäischen
Gemeinschaft (Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993
über miûbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl EG 1995 L
95 vom 21. 5. 1993, 29 ff). Ihr Anwendungsbereich ist gem Art 1 I auf
Verträge zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden beschränkt.
6 So etwa BGHZ 126, 326, 332; ausführlich Fastrich Richterliche Inhaltskontrolle
im Privatrecht, 1992, 29 ff; weitere Nachw speziell zum Recht
der AGB bei Ulmer in: Brandner/Ulmer/Hensen AGB-Gesetz, 8. Aufl
(1997), Einl Rn 29 sowie Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz,
4. Aufl (1999), Einl Rn 14
7 Oben Fn 5
8 Dazu Kretschmar Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993
über miûbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und das deutsche
AGB-Gesetz, 1998
9 In diesem Sinne insb Meyer-Cording Die Rechtsnormen, 1971, 84 ff,
97 ff, 131 ff sowie zuletzt Pflug (Fn 3) 247 ff, ähnlich auch Kramer AcP
188 (1988), 423, 426 f. Weitere Nachw bei Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher
Einl Rn 13 und Ulmer in: Brandner/Ulmer/Hensen Einl Rn 24 ff
10 So die ganz hM, vgl Fastrich (Fn 6) 33 ff; Wolf JZ 1973, 229, 231 f sowie
bei Wolf und Ulmer (obige Fn)
11 Näher unten C) II. 1
12 Dazu demnächst Freitag/Leible Grundfragen der Inhaltskontrolle von
AGB, JA 2001
13 Eine wiederholte Verwendung ist nach überwiegender Meinung bei
einem Gebrauch in mindestens 3 ± 5 Fällen anzunehmen, vgl mwN Locher
Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 3. Aufl, 1997,
26; Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher § 1 Rn 14; Ulmer in: Ulmer/Brandner/
Hensen § 1 Rn 25
14 HM, vgl BGH NJW 1987, 2373, 2374 (zur VOB/B); Ulmer in: Ulmer/
Brandner/Hensen § 1 Rn 24 mwN in Fn 62; Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher
§ 1 Rn 13; aA Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1437 f, 1443 f
(mindestens dreimaliger Gebrauch durch den Verwender)
15 BGH WM 1983, 1408; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 1 Rn 21
3 888 n n JA 2000 Heft 11

Aufsatz Zivilrecht z AGBG
mieten. Dem Vertrag mit dem Mietinteressenten M
legt er den aktuellen Formularmietvertrag desHausund
Grundbesitzervereins zu Grunde. Dessen Regelungen
unterliegen dem AGBG, da esauf die Person
des Erstellers nicht ankommt und der Haus- und
Grundbesitzerverein das Formular für eine Vielzahl
von Verträgen entworfen hat.
Wurden die Vertragsbedingungen vom Verwender
oder in seinem Auftrag entworfen, liegen vorformulierte
AGB nur vor, wenn die Klauseln nicht lediglich
ad hoc, sondern mit dem Ziel ausgearbeitet wurden,
als Grundlage oder Rahmen für mehrere gleichartige
Rechtsverhältnisse mit diesem oder anderen Kunden
zu dienen. 16 Wann das der Fall ist, ist im Einzelfall
unter Berücksichtigung aller Umstände zu
prüfen. Werden Vertragsbedingungen des Verwender
tatsächlich mehreren Verträgen zugrunde gelegt,
spricht eine Vermutung dafür, daû sie für diesen
Zweck vorformuliert worden sind. Unter Umständen
kann aber bereits die einmalige Verwendung von
AGB genügen, falls der Verwender schon zu diesem
Zeitpunkt beabsichtigt, sie auch in weitere Verträge
einzubeziehen. 17
Darauf, in welcher Form bzw auf welchem Medium
die vorformulierten Klauseln abrufbar gespeichert
werden und obsie maschinen- oder handschriftlich in
den Vertrag eingeführt werden, kommt es nach ganz
herrschender Ansicht nicht an. 18 Damit liegen AGB
auch vor, wenn sie der Verwender als Textbausteine
auf seinem PC gespeichert hat, 19 die Klauseln lediglich
in seinem Gedächtnis »aufbewahrt« oder anderweitig
kopierte Klauseln unverändert handschriftlich in den
Vertrag einfügt. 20
Im übrigen können innerhalb eines einheitlichen
Vertragswerkes nebeneinander sowohl vorformulierte
AGB wie auch individualvertraglich ausgehandelte
Klauseln vorliegen. 21 Schlieût zB ein Generalunternehmer
mit verschiedenen Subunternehmern jeweils individuell
ausgehandelte Verträge über die Errichtung
einzelner Teile eines Gesamtbauwerks und wird in diese
regelmäûig eine von ihm vorformulierte Vertragsstrafeklausel
einbezogen, fällt diese Klausel in den Anwendungsbereich
des § 1 AGBG.
2. Verbraucherverträge
Eine Ausnahme von dem »Vielzahl«-Erfordernis gilt
gem § 24 a Nr 2 AGBG für in Verbraucherverträgen
(zum Begriff u II. 3.) enthaltene Klauseln. 22 Diese unterliegen
der AGB-Kontrolle selbst dann, wenn sie lediglich
für den einmaligen Gebrauch erstellt worden
sind, der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung
der Klauseln jedoch auf sie keinen inhaltlichen Einfluû
nehmen konnte. Für derartige Einzelvertragsklauseln
gelten nach dem Gesetzeswortlaut die §§ 5
und 6 sowie die §§ 8 bis 12 AGBG, während die Vor-
schriften über die Einbeziehungskontrolle der §§ 2
und 3 AGBG keine Anwendung finden. 23
II. Stellen der Vertragsbedingungen
1. Grundsatz
Die Kontrolle von AGB durch das AGBG erfordert als
weiteres, subjektives Kriterium, daû der Verwender
die vorformulierten Bedingungen der anderen Vertragspartei
»stellt«. Gemeint ist damit eine einseitige
Einführung der Klauseln in den Vertrag; der Verwender
muû also darauf bestehen, den Vertrag nur zu
den vorformulierten Bestimmungen abzuschlieûen.
Obeine Partei Vertragsbedingungen »gestellt« hat,
ist allein aufgrund der tatsächlichen Handlungen der
Parteien zu beurteilen; demgegenüber spielen weder
der Inhalt der Klauseln noch die wirtschaftliche
oder intellektuelle Überlegenheit des Verwenders
eine Rolle. 24
Beispiel: M mietet von V Geschäftsräume. Der Mietvertrag
beruht auf einem von M mitgebrachten Mietvertragsformular,
dessen Bestimmungen ± was M übersehen
hat ± besonders vermieterfreundlich ausgestaltet
sind. Bemerkt M nach Abschluû des Vertrages, daû
er durch einige Klauseln des Mietvertrags benachteiligt
wird, kann er sich nicht auf den Schutz des AGBG
berufen, da dieses nur dem Schutz des VertragspartnersdesVerwendersdient.
25
Vorformulierte Vertragsbedingungen sind von keiner
der Vertragsparteien »gestellt« worden, wenn beide
unabhängig voneinander ihre Einbeziehung verlangt
haben. Gleiches gilt, wenn sie von einem unbeteiligten
Dritten ± etwa einem Makler oder Notar ± vorgeschlagen
worden sind.
16 BGH NJW 1996, 249, 250
17 Ob eine diesbezügliche Absicht vorliegt, ist anhand aller Begleitumstände
zu ermitteln, vgl BGH NJW 1997, 135
18 Vgl Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 1 Rn 12 und Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen
§ 1 Rn 34 ff
19 OLG Hamm NJW-RR 1988, 726
20 BGHZ 115, 391, 394; BGH NJW 1988, 410; BGH NJW 1998, 1066, 1068;
LG München I NJW 1982, 2130, 2130 f
21 BGHZ 75, 15, 20; BGH WM 1996, 126, 127
22 Diese Ausnahmeregelung ist auf die Klausel-Richtlinie zurückzuführen,
die in ihrem Art 3 II anders als das AGB-Gesetz kein Vielzahl-Erfordernis
enthält.
23 Ob der Verzicht auf die Anwendung der §§ 2, 3 AGBGB mit den Vorgaben
der Klausel-Richtlinie vereinbar ist, ist umstritten. Richtiger Ansicht
nach ist § 24 a Nr 2 iSd Richtlinie dahingehend auszulegen, daû
auch Individualklauseln der Einbeziehungskontrolle unterliegen, so
Heinrichs NJW 1996, 2190, 2193; Eckert ZIP 1996, 1238, 1240; Köhler
BGB AT, 24. Aufl, 1998, § 23 Rn 12; Palandt-Heinrichs, 59. Aufl, 2000,
§ 24 a AGBG Rn 14; aA Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 24 a Rn 53;
Horn in: Wolf/Horn/Lindacher § 24 a Rn 40
24 Palandt-Heinrichs BGB, 59. Aufl, § 1 AGBG Rn 7; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen
§ 1 Rn 8
25 BGH NJW 1995, 2034, 2035 f
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2. Ausgehandelte Vertragsbedingungen
Den Gegensatz zu den vom Verwender »gestellten«
AGB bilden individualvertraglich vereinbarte Klauseln.
§ 1 II AGBG stellt daher klar, daû Vertragsbedingungen
nicht als AGB anzusehen sind, soweit sie zwischen
den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt
wurden.
Ein individualvertragliches Aushandeln liegt jedenfalls
dann vor, wenn eine zuvor formulierte Klausel
von den Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses
abgewandelt oder ergänzt wird. Allerdings schlieût
nach mittlerweile ganz herrschender Ansicht selbst
die unveränderte Übernahme einer vorformulierten
Vertragsbestimmung ein »Aushandeln« iSv § 1 II
AGBG nicht prinzipiell aus. 26 Ein »Aushandeln« liegt
in diesem Fall freilich nur vor, wenn der Vertragspartner
die reale Möglichkeit hatte, an der inhaltlichen
Ausgestaltung der Klausel so mitzuwirken, daû ihr Inhalt
Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung
beider Vertragspartner ist. Hierfür muû der
Verwender mindestens den gesetzesfremden Kern 27
der Klausel in den Vertragsverhandlungen erkennbar
und ernsthaft zur Disposition gestellt haben. 28 Die
Beweislast hierfür liegt beim Verwender, der ihr bei
der unveränderten Übernahme einer vorformulierten
Klausel in das endgültige Vertragswerk in der Praxis
kaum wird genügen können. 29
Beispiel: Autohändler A bietet dem Kunden K einen
Neuwagen zum Preisvon 32 000 DM an. Dem Vertrag
möchte er seine AGB zu Grunde legen, die ua einen
generellen Ausschluû der gesetzlichen Gewährleistung
vorsehen. Während der Vertragsverhandlungen
macht K indesdeutlich, daû er damit nicht einverstanden
sei. Nach einigem Hin und Her einigen
sich A und K darauf, die Ausschluûklausel unverändert
im Vertrag zu belassen, jedoch den Kaufpreis
auf 30 000 DM zu senken und K eine kostenlose Autowäsche
nach 5 000 Kilometern zuzugestehen. Der
Gewährleistungsausschluû ist vorliegend nicht gem
§ 11 Nr 10 a AGBGB unwirksam, da er nicht in einer
AGB enthalten ist. Es erschiene unangemessen, A am
Klauselverbot des § 11 Nr 10 a AGBG zu messen, obwohl
er die Klausel nicht nur zur Disposition gestellt,
sondern auch im Rahmen der Preisgestaltung berücksichtigt
hat.
Jedenfalls reicht es für ein individualvertragliches
Aushandeln nicht aus, daû die Klausel dem Kunden
Wahlmöglichkeiten zwischen mehreren Vertragsbedingungen
einräumt oder ihn zu ¾nderungen oder
Streichungen auffordert. 30 Auch eine vom Kunden
unterschriebene Bestätigung, die Bedingungen seien
im einzelnen ausgehandelt worden, genügt nicht;
eine solche Klausel ist sogar gem § 11 Nr 15 bAGBG
nichtig. 31
3. Verbraucherverträge
Bei Verbraucherverträgen ist zu beachten, daû gem
§ 24 a Nr 1 AGBG vorformulierte Klauseln unwiderleglich
als vom Unternehmer gestellt gelten. Anders
liegt es ausnahmsweise, wenn der Verbraucher die
AGB selbst in den Vertrag eingeführt hat. Umfaût werden
von der Vorschrift auf jeden Fall alle vorformulierten
Vertragsbedingungen, die vom Unternehmen
selbst oder in seinem Auftrag von einem Dritten erstellt
wurden. Nach herrschender Meinung sind aber
auch solche vorformulierten Vertragsbedingungen
kontrollfähig, die auf Vorschlag eines Dritten (etwa
des beurkundenden Notars) in den Vertrag einbezogen
worden sind. 32
C) Die Einbeziehungskontrolle
AGBG z Zivilrecht Aufsatz
Neben der erst demnächst in einem gesonderten Beitrag
zu behandelnden inhaltlichen Überprüfung von
AGB stellt die sogenannte Einbeziehungskontrolle anhand
der §§ 2, 3 AGBG das zweite Kernstück des AGB-
Gesetzes dar. In diesem Rahmen wird überprüft, unter
welchen Bedingungen die einseitigen vorformulierten
Klauseln vertragliche Bindungswirkung zwischen den
Parteien entfalten. Neben den im Gesetz geregelten
Anforderungen an die Einbringung der Klauseln gilt es
zuvor, den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich
des AGB-Gesetzes zu klären.
I. Der Anwendungsbereich des AGBG
Das AGB-Gesetz kann und will nicht sämtliche AGB in
jeder Situation kontrollieren. Vor der Überprüfung
einer Klausel ist daher stets zu prüfen, obüberhaupt
der sachliche und persönliche Anwendungsbereich
des AGBG eröffnet ist.
26 Grundlegend BGH NJW 1977, 624, 625 f; ebenso BGHZ 74, 204, 209 f;
BGH NJW 1984, 109, 111; BGH NJW 1992, 1107, 1108; zuletzt BGH WM
1998, 1289, 1291; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1508; Schippel/Brambring
DNotZ 1977, 131, 154 f; Staudinger-Schlosser BGB, 13. Aufl, 1998, § 1
AGBG Rn 28, 31; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 1 Rn 43 f. AA Stübing
NJW 1978, 1606, 1611; Graf von Westphalen DB 1981, 61, 63 ff;
Michalski/Römermann (Fn 14) 1438 ff
27 Gemeint ist damit die in der Klausel formulierte Abweichung von einer
in einem Gesetz, etwa dem BGB oder HGB, enthaltenen Regelung.
28 BGHZ 85, 305, 308; BGHZ 104, 232, 236; BGH NJW-RR 1986, 54; BGH
NJW-RR 1987, 144, 145; BGH NJW 1992, 1107, 1108; BGH NJW 1992,
2759, 2760; BGH WM 1998, 1289, 1291; BGH ZIP 1998, 1756, jew mwN.
Vgl dazu auch Schuhmann JZ 1998, 127 ff
29 Die Darlegungs-und Beweislast dafür, daû im konkreten Fall ein Aushandeln
der an sich vorformulierten Bedingungen stattgefunden hat,
obliegt folglich dem Verwender, vergleiche BGHZ 83, 56, 58; BGH WM
1998, 1289, 1291
30 BGHZ 98, 24, 28
31 BGHZ 99, 374, 378
32 Vgl zB Braunfels DNotZ 1997, 356, 376; Bunte DB 1996, 1389, 1392;
Heinrichs NJW 1996, 2190, 2193; Kanzleitner DNotZ 1996, 867, 868 f;
Köhler (Fn 23) § 23 Rn 11; Staudinger-Schlosser (1998) § 24 a Rn 39; aA
Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn 10) § 24 a Rn 43
3 890 n n JA 2000 Heft 11

Aufsatz Zivilrecht z AGBG
1. Sachlicher Anwendungsbereich
Grundsätzlich finden zwar die Bestimmungen des
AGBG auf alle privatrechtlichen Verträge Anwendung,
doch schränkt § 23 I AGBGB dieses Prinzip erheblich
ein: Gänzlich ausgeschlossen vom Anwendungsbereich
des AGBG sind die praktisch bedeutsamen Verträge
auf den Gebieten des Arbeits-, Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts.
Dahinter steht der Gedanke, daû im
Arbeitsrecht bereits auûerhalb des AGB-Gesetzes ein
ausreichender Schutz vor unangemessenen Klauseln
gewährleistet ist, 33 während im Familien- und Erbrecht
vorformulierte Klauseln praktisch keine Rolle
spielen. 34 Im Gesellschaftsrecht resultiert der Verzicht
auf die Klauselkontrolle aus der groûteils zwingenden
Ausgestaltung des auf körperschaftlich organisierte
Gesellschaften (AG, KGaA) anwendbaren Rechts, während
Personengesellschaften (GbR, KG und oHG) sowie
Gesellschaften mit beschränkter Haftung aufgrund
ihrer personenbezogenen Struktur selten Anlaû zum
Miûbrauch einseitiger Vertragsgestaltungsmacht bieten.
35 Weitere, wenig systematische Ausnahmen von
der Anwendung des AGBG enthält § 23 II AGBG. 36 Die
dort angeführten Vertragstypen sind zwar nicht insgesamt
von der AGB-Kontrolle ausgenommen, doch sind
einzelne Vorschriften des AGBG auf sie nicht anwendbar.
2. Persönlicher Anwendungsbereich
Wie eingangs bereits erwähnt, liegt der Grund für die
AGB-Kontrolle in der bei Verwendung Allgemeiner
Geschäftsbedingungen generell bestehenden Gefahr
einer einseitigen Ausnutzung der Vertragsfreiheit
durch den Verwender. Das AGB-Gesetz ist daher sowohl
auf AGB anwendbar, die in Verträgen zwischen
Unternehmen verwendet werden, als auch auf solche,
die in Verträgen mit Verbrauchern oder zwischen Privatpersonen
Verwendung finden. Lediglich die Intensität
der Kontrolle variiert je nach Schutzbedürftigkeit
der beteiligten Personen: Auf Verträge zwischen Privatpersonen,
dh zwischen Parteien, von denen keine
im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit
handelt, finden die Bestimmungen des AGB-
Gesetzes uneingeschränkte Anwendung.
Anderes gilt hingegen im Geschäftsverkehr. Der Gesetzgeber
geht im AGB-Recht ebenso wie im allgemeinen
Zivilrecht davon aus, daû Personen, die bei Abschluû
des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen
oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln
(§ 14 BGB), wenig schutzwürdig sind. 37 Gleiches gilt
für juristische Personen des öffentlichen Rechts oder
öffentlich-rechtliche Sondervermögen. Werden daher
AGB gegenüber derartigen Personen verwendet, sind
die Vorschriften der §§ 2, 10, 11 AGBG über die Einbeziehungskontrolle
und das Maû der Inhaltskontrolle
(sowie Art 29 a EGBGB über den internationalen An-
wendungsbereich des AGB-Gesetzes) 38 nicht anzuwenden.
§ 24 S 2 AGBG stellt jedoch klar, daû die Generalklausel
des § 9 AGBG im unternehmerischen Geschäftsverkehr
auch insoweit gilt, als dies zur Unwirksamkeit
von Vertragsbestimmungen führt, die in den
§§ 10 und 11 AGBG genannt sind.
Besonderheiten sind schlieûlich gem § 24 a AGBG
bei Verbraucherverträgen zu beachten. Um einen
Verbrauchervertrag handelt es sich bei einem Vertrag
zwischen einem Unternehmer, dh einer Person, die in
Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit
handelt (§ 14 BGB), und einer natürlichen Person,
dh einer Person, die zu einem Zweck kontrahiert,
der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann
(§ 13 BGB). Auf solche Verträge sind die Vorschriften
des AGB-Gesetzes mit den in § 24 a AGBG genannten
Maûgaben anzuwenden. Während auf § 24 a Nr 1 und
2 AGB bereits eingegangen wurde, ist § 24 a Nr 3
AGBG erst im Rahmen der Inhaltskontrolle zu erörtern.
39
II. Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag
1. Die Einbeziehungsvereinbarung
AGB sind vertragsrechtliche Bestimmungen. Eine Bindung
der Parteien an den Inhalt der Klauseln erfordert
demzufolge eine vertragliche Einigung über ihre
Einbeziehung. 40 § 2 AGBG regelt daher in Ergänzung
zu den §§ 145 ff BGB drei Voraussetzungen, unter denen
AGB im Geschäftsverkehr mit Nichtunternehmern
Vertragsbestandteil werden.
a) Ausdrücklicher Hinweis bei Vertragsschluû
Gem § 2 I AGBG muû der Verwender die andere Vertragspartei
spätestens bei Vertragsschluû in der in § 2
I Nr 1 geregelten Form auf seine AGB hinweisen. Dies
bedeutet in zeitlicher Hinsicht, daû alle Hinweise auf
die AGB, die erst nach Vertragsschluû erfolgen, unbeachtlich
sind. 41 Dies gilt selbst dann, wenn der Kunde
33 Vgl Regierungsbegründung zum AGBG, BT-Ds 7/3919, 41
34 Regierungsbegründung aaO (Fn 33)
35 Näher dazu MünchKommBGB-Basedow Bd I, 3. Aufl, 1993, § 23 AGBG
Rn 9; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 23 Rn 19 f
36 Die Beweggründe für die Herausnahme der angeführten Verträge aus
dem Geltungsbereich einzelner Bestimmungen des AGB-Gesetzes sind
so unterschiedlich wie die in § 23 II AGBG enthaltenen Verträge selbst,
vgl zu den Motiven des Gesetzgebers im einzelnen die Regierungsbegründung,
BT-Ds 7/3919, 41 ff
37 Regierungsbegründung, BT-Ds 7/3919, 43
38 Dazu Freitag/Leible EWS 2000, 342; Staudinger RIW 2000, 416; Wagner
IPRax 2000, 249
39 Dazu auch Michalski DB 1999, 677
40 Vgl oben Fn 10
41 Vgl zB BGH NJW 1978, 2243, 2244 (Lieferschein); NJW 1983, 2026, 2027
(Frachtbrief-Übergabeschein); OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568
(Rechnung)
JA 2000 Heft 11 n n 891 "

die AGB bereits aufgrund früherer Rechtsbeziehungen
mit dem Verwender kennt. 42
Beispiel: K bestellt bei V am 1. 3. 2000 telefonisch eine
Lieferung Gartenscheren für 1 000 DM. Zusammen mit
der Ware übersendet V dem K am 10. 3. 2000 einen
Lieferschein, auf dessen Rückseite seine AGB abgedruckt
sind, die einen Ausschluû jeglicher Gewährleistung
vorsehen. Stellen sich die Scheren als stumpf
heraus, kann sich V gegenüber dem Wandelungsbegehren
des K nicht auf den Gewährleistungsausschluû berufen,
weil dieser erst nach Vertragsschluû erfolgte.
Problematisch ist die Frage der Rechtzeitigkeit bei
AGB, die auf Eintrittskarten, Garderobenmarken,
Parkscheinen etc abgedruckt sind. Wird der Vertrag,
was die Regel sein dürfte, bereits vor Aushändigung
der Karte mündlich geschlossen, so können ihn die
auf der später ausgehändigten Karte abgedruckten
AGB nicht mehr abändern. 43
§ 2 I Nr 1 AGBG verlangt ferner einen »ausdrücklichen«
Hinweis auf die AGB. Dieser muû unmiûverständlich
mündlich oder schriftlich gegeben werden,
wobei schriftliche Hinweise in nicht zu übersehender
Weise und so deutlich zu sein haben, daû ein
durchschnittlicher Kunde sie bei Vertragsschluû ohne
Schwierigkeiten wahrnehmen kann. 44 Daher werden
beispielsweise die auf der Rückseite eines Vertragsformulars
abgedruckten AGB nur Vertragsbestandteil,
wenn auf der Vorderseite deutlich auf sie hingewiesen
wird. Soll ein Vertrag im Internet unter Geltung
von AGB geschlossen werden, bestehen im Hinblick
auf das Hinweiserfordernis keine Besonderheiten:
Es reicht aus, wenn der Anbieter auf der Internetseite,
auf der sich sein Angebot (bzw die entsprechende
invitatio ad offerendum 45 ) befindet, deutlich macht,
daû er nur unter Geltung seiner AGB kontrahieren
wolle. § 2 I Nr 1 AGBG ist hingegen nicht Genüge getan,
wenn der Verweis auf die AGB lediglich am untersten
Ende der Maske plaziert oder optisch unverhältnismäûig
klein gestaltet ist. 46
Eines ausdrücklichen Hinweises bedarf es ausnahmsweise
nicht, wenn er wegen der Art des Vertragsabschlusses
nicht oder nur unter unverhältnismäûigen
Schwierigkeiten möglich ist. Gem § 2 I Nr 1
AGBG genügt es hier, wenn der Verwender mit einem
deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses
auf seine AGB hinweist. Bedeutung kommt
dem vor allem bei der Inanspruchnahme automatischer
Einrichtungen zu, bei denen es am persönlichen
Kontakt zwischen den Vertragsparteien fehlt, etwa
bei der Benutzung von Parkhäusern, Autowaschanlagen,
Schlieûfächern etc.
b) Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme
Darüber hinaus muû der Verwender gem § 2 I Nr 2
AGBG der anderen Vertragspartei beim Vertrags-
AGBG z Zivilrecht Aufsatz
schluû die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer
Weise vom Inhalt seiner AGB Kenntnis zu nehmen.
Sind die Vertragsbedingungen beispielsweise ausgehängt,
muû dies an einer deutlich sichtbaren Stelle
geschehen sein und nicht etwa im hintersten, unbeleuchteten
Winkel eines Ladenlokals. Fehlt es an
einem Aushang oder wird der Vertrag mündlich an
einem dritten Ort geschlossen, muû der Verwender
dem Kunden entweder einen Abdruck seiner AGB
überreichen oder ihm Gelegenheit zur Einsichtnahme
in ein mitgeführtes Exemplar gewähren. Das gilt
auch, wenn der Verwender branchenübliche AGB,
beispielsweise bei Bauverträgen die VOB, in den Vertrag
einbeziehen will. Ein bloûer Hinweis auf die VOB
reicht für ihre Einbeziehung nicht aus; vielmehr muû
der Verwender der anderen Vertragspartei wenigstens
die Möglichkeit zur Information über deren Inhalt
verschaffen. 47
Wird der Vertrag schriftlich geschlossen, genügt
der Verwender seiner Obliegenheit zur Kenntnisverschaffung,
wenn er den Text seiner AGB beilegt oder
zumindest in Katalogen, Preislisten, Prospekten oder
anderen Druckwerken publiziert, die dem Kunden
spätestens bis zum Vertragsschluû zugehen. 48 Beim
Vertragsschluû per Internet ist die Kenntnisnahme
der AGB zumindest dann zumutbar, wenn diese vor
dem Bestellformular aufgeführt oder wenn sie zwar
auf einer davon separaten Internet-Seite gespeichert
sind, der Vertragspartner jedoch durch einen link die
betreffende Seite ohne weiteres aufrufen und die AGB
dort lesen, speichern oder ausdrucken kann. 49
Die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme setzt
weiterhin voraus, daû die AGB äuûerlich leserlich
und sprachlich verständlich gefaût sind, der Durchschnittskunde
sie also ohne Zuhilfenahme einer Lupe
oder anderer Hilfsmittel lesen und ± ohne rechtskundig
zu sein ± auch verstehen kann. 50 Daran fehlt es zB,
wenn schlicht auf Gesetzesregelungen verwiesen wird
42 BGH NJW-RR 1987, 112, 113
43 Die Einzelheiten sind freilich str, vgl dazu mwN Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen
§ 2 Rn 34 und MünchKommBGB-Kötz § 2 AGBG Rn 7. Das
LG Frankfurt/M NJW-RR 1988, 955 sah hingegen den Abdruck der Benutzungsordnung
für ein Parkhaus auf der Rückseite des am Automaten
gelösten Parkscheins als ausreichend an
44 BGH NJW-RR 1987, 112, 113; MünchKommBGB-Kötz § 2 AGBG Rn 6; Palandt-Heinrichs
§ 2 AGBG Rn 5
45 Zur Abgrenzung von Offerte und invitatio ad offerendum allg Larenz/
Wolf Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl, 1997, § 29
Rn 19 f. Speziell zur Problematik im Internet ua Waldenberger BB
1996, 2365; Mehrings BB 1998, 2373, 2375 mwN
46 Waldenberger (Fn 45) 2368; Löhnig NJW 1997, 1688, 1688 f; Mehrings
(Fn 45) 2374 ff
47 BGHZ 85, 135, 138, ausführlich BGHZ 109, 192, 196 mwN
48 Zu den Einzelheiten Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn 43) § 2
Rn 45 ff
49 Vgl Waldenberger (Fn 45) 2368 f; Löhnig (Fn 46) 1689; Ernst BB 1997,
1057; Köhler NJW 1998, 185, 189; Taupitz/Kritter JuS 1999, 839, 844;
Hoeren/Oberscheid VuR 1999, 371, 378; von Bernstorff RIW 2000, 14,
15 f, alle mwN. Teilw aA Borges ZIP 1999, 130, 135; Mehrings (Fn 45)
2374 ff
50 Näher Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher § 2 Rn 27; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen
§ 2 Rn 50 ff
3 892 n n JA 2000 Heft 11

Aufsatz Zivilrecht z AGBG
(etwa: »§ 537 BGB ist unanwendbar«), da deren Inhalt
dem Durchschnittskunden idR unbekannt sein wird. 51
c) Einverständnis der anderen Vertragspartei
Schlieûlich muû die andere Vertragspartei gem § 2 I
aE AGBG mit der Einbeziehung der AGB einverstanden
sein. Diese Zustimmung unterliegt als Willenserklärung
den allgemeinen Regeln über Voraussetzungen
und Wirksamkeit von Rechtsgeschäften, 52 so
daû sie auch konkludent oder unter den Voraussetzungen
des § 151 BGB, dh unter Verzicht auf das
Zugangserfordernis des § 130 BGB, erklärt werden
kann. 53 Eine konkludente Annahme der AGB liegt im
Zweifel vor, wenn die übrigen Voraussetzungen des
§ 2 I AGBG erfüllt sind und sich die andere Partei,
auch ohne die Klauseln im einzelnen gelesen zu haben,
auf den Vertrag eingelassen hat; ist sie mit der
Einbeziehung nicht einverstanden, muû sie dies bei
Vertragsschluû ausdrücklich erklären. 54 Anders liegt
es, wenn der Verwender erst in seiner Vertragsannahmeerklärung,
etwa einer Auftragsbestätigung, auf
seine AGB hinweist. Da AGB bereits bei und nicht
erst nach Vertragsschluû einbezogen werden müssen
(vgl oben a), gilt der verspätete erstmalige Hinweis
auf Klauselwerke als abändernde Annahme der ursprünglichen
Vertragsofferte und damit als neues Angebot
iSv § 150 II BGB. Reagiert die andere Partei
hierauf nicht, kann ihr Schweigen grundsätzlich nicht
als Einverständnis gewertet werden. 55
2. Einbeziehung unter Unternehmern
a) Grundzüge
§ 2 AGBG findet gem § 24 Nr 1 AGBG im Geschäftsverkehr
keine Anwendung. Hier bleibt es bei den allgemeinen
Regeln über Willenserklärungen und den Vertragsschluû.
Daher bedarf es keines ausdrücklichen
Hinweises auf die AGB. Schon ein konkludenter Hinweis
ist ausreichend. 56 Dieser Unterschied zur Verwendung
von AGB gegenüber Verbrauchern rechtfertigt
sich daraus, daû ein Unternehmer im geschäftlichen
Verkehr stets mit der Verwendung von AGB
durch seinen Vertragspartner rechnen muû und sich
daher beim Vertragsschluû besonders sorgfältig zu
informieren hat. Daraus folgt, daû AGB bereits dann
Vertragsbestandteil werden, wenn zwei Unternehmer
miteinander in einer dauernden Geschäftsverbindung
stehen und einer von ihnen bei früheren Vertragsschlüssen
immer wieder darauf hingewiesen hat, daû
er nur zu seinen Geschäftsbedingungen kontrahiere.
Hat die andere Vertragsteil dem in der Vergangenheit
nicht widersprochen, kann bei einem neuerlichen
Vertragsschluû auch ohne einen entsprechenden Hinweis
davon ausgegangen werden, daû beide Vertragsparteien
mit der Geltung der AGB auch für den neu
abgeschlossenen Vertrag einverstanden sind. 57 Ferner
ist davon auszugehen, daû im Geschäftsverkehr zwischen
zwei einer Branche angehörigen Parteien 58 die
branchenüblichen AGB (zB die VOB im Bau- oder
die ADSp im Transportgewerbe) grundsätzlich in den
Vertrag einbezogen werden. 59 Allerdings muû auch
bei Geschäften zwischen Unternehmen jede Vertragspartei
die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der AGB
der Vertragsgegenseite besitzen. Die Anforderungen
hieran sind bei einem unternehmerisch tätigen Geschäftspartner
freilich geringere als bei Verbrauchern.
b) Kollidierende AGB
Ein besonderes Problem bei Vertragsschlüssen zwischen
Unternehmen stellen einander widersprechende
AGB dar.
Beispiel: Der am Abschluû eines gewerblichen Kaufvertragesinteressierte
Käufer (K) unterbreitet einem potentiellen
Vertragspartner (V) ein Kaufangebot, dem er
seine »Allgemeinen Einkaufsbedingungen« zu Grunde
legt. V erklärt sich mit dem Angebot einverstanden,
weist in seiner Auftragsbestätigung jedoch auf seine
»Allgemeinen Verkaufsbedingungen« hin, die inhaltlich
abweichende Regelungen enthalten.
Die Lösung des Widerspruches wurde von der Rechtsprechung
lange Zeit über § 150 II BGB gesucht. Sie
erblickte in der Erklärung des V eine abändernde Annahme
der Offerte des K, dh eine Ablehnung des ursprünglichen
Angebots, verbunden mit einem neuen.
Dieses neue Angebot konnte K seinerseits nun entweder
ablehnen oder ausdrücklich bzw konkludent
akzeptieren. Im Zweifel sah der BGH in der widerspruchslosen
Durchführung des Vertrages ein stillschweigendes
Einverständnis des Gegners mit den zuletzt
eingebrachten AGB, da er mit diesen gerechnet
hat bzw hätte rechnen müssen (Theorie vom »Wissenmüssen«).
60
51 OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 91, 92; OLG Schleswig NJW 1995, 2858,
2859 (str)
52 HM, vgl BGH WM 1982, 444, 445; Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher § 2
Rn 42; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 2 Rn 61; aA die sog Normentheorie,
dazu die Nachw oben Fn 9
53 So auch explizit die Regierungsbegründung, BT-Ds 7/3919, 18
54 BGH BB 1983, 15, 16; OLG Köln WM 1993, 369, 370; OLG Hamm BB
1979, 1789
55 BGHZ 18, 212, 215; BGHZ 61, 282, 287; BGH NJW 1988, 2106, 2108; näher
Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher § 2 Rn 37 und MünchKommBGB-
Kötz § 2 AGBGB Rn 18, 29 mwN
56 BGHZ 102, 293, 304; siehe auch Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 2
Rn 80 ff mwN
57 BGHZ 42, 53, 55; BGH NJW 1978, 2243
58 Anders aber, soweit die andere Partei offenkundig branchenfremd ist,
BGH BB 1976, 1386
59 BGHZ 1, 83, 86; 3, 200, 203; teilw anders BGH NJW 1985, 1838, 1840
und BGH NJW-RR 1992, 626 f (die Branchenüblichkeit der AGB ist lediglich
ein Indiz für die Einbeziehung)
60 Seit BGHZ 18, 212, 215 ff; BGH BB 1951, 456; zuletzt BGH DB 1973, 2135
JA 2000 Heft 11 n n 893 "

Diese »Theorie des letzten Wortes« ist mittlerweile
zu Recht zugunsten einer Anwendung der Dissensvorschriften
aufgegeben worden. 61 In dem Widerspruch
der AGB liegt ein offener Einigungsmangel gem § 154
I S 1 BGB, da sich die Parteien ihrer Uneinigkeit hinsichtlich
der in den AGB widersprüchlich geregelten
Klauseln bewuût sind. Allerdings wird für kollidierende
AGB die gesetzliche Auslegungsregel des § 154
I S 1 BGB nicht angewendet, wonach im Falle des offenen
Dissenses der Vertrag im Zweifel unwirksam ist.
Vielmehr geht man davon aus, daû die Parteien immer
dann, wenn sie den Vertrag trotz der Widersprüche
in den AGB durchführen, grundsätzlich auch eine
unvollständige Regelung gewollt haben, so daû der
Vertrag trotz des Einigungsmangels wirksam bleibt. 62
Inhaltlich gilt das vertraglich Vereinbarte einschlieûlich
derjenigen Teile der AGB beider Parteien, die inhaltlich
übereinstimmen. Vertragsbestandteil werden
ferner diejenigen Klauseln einer der Vertragsparteien,
mit denen die andere Partei stillschweigend einverstanden
ist. Von einem solchen stillschweigenden
Einverständnis kann ausgegangen werden, wenn die
Klauseln lediglich zu ihren Gunsten, nicht aber zu ihrem
Nachteil wirken. Soweit die AGB miteinander unvereinbar
sind, werden sie nicht Vertragsbestandteil.
Die hierdurch im Vertrag entstehenden Lücken sind
durch ergänzende Vertragsauslegung und dispositives
Gesetzesrecht zu schlieûen. 63
Eine Abweichung von diesen Grundsätzen und damit
eine Anwendung von § 150 II BGB kommt allenfalls
in Betracht, wenn eine Vertragspartei klar und
unmiûverständlich zum Ausdruck gebracht hat, daû
sie unter keinen Umständen bei Geltung der AGB der
Vertragsgegenseite an der Wirksamkeit und Durchführung
des Vertrags interessiert ist. 64 Dafür genügt
es nach überwiegender Ansicht nicht, wenn sie in ihre
AGB eine sog »Abwehrklausel« aufgenommen hat, in
der sie erklärt, daû sie grundsätzlich nur zu ihren
AGB kontrahieren möchte und AGB der Vertragsgegenseite
nicht anerkennt. Es müssen vielmehr weitere
Umstände hinzukommen, die deutlich machen,
daû sie die AGB der anderen Vertragspartei keinesfalls
akzeptieren wird. 65
3. Überraschende Klauseln
In AGB enthaltene Klauselwerke sind häufig sehr umfangreich
und komplex. Der Vertragspartner des Verwenders
wäre daher regelmäûig überfordert, müûte
er die AGB vollständig auch im Hinblick auf vertragliche
Nebenpunkte untersuchen, um gegebenenfalls
auf individualvertraglichen Abweichungen zu bestehen.
Er soll vielmehr auf ein Mindestmaû an Redlichkeit
des Verwenders vertrauen und davon ausgehen
können, daû die AGB keine Regelung enthalten, die in
keinerlei Zusammenhang mit dem eigentlichen Vertragsgegenstand
stehen oder in grobunbilliger Weise
AGBG z Zivilrecht Aufsatz
über das inhaltlich Angemessene hinausgehen. 66 §3
AGBG stellt damit eine Ausprägung des im Recht der
AGB generell zu beachtenden Transparenzgebotes, 67
dh der Verpflichtung zur »hinreichend verständlichen
und eindeutigen Konditionengestaltung«, 68 dar.
Gem § 3 AGBG werden »überraschende Klauseln«
zwingend und unabhängig vom Willen der Beteiligten
bei Vorliegen zweier Voraussetzungen nicht Vertragsbestandteil:
Die betreffenden AGB müssen objektiv,
dh im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles,
vor allem nach dem äuûeren Erscheinungsbild
des Vertrages, ungewöhnlich sein und der Vertragspartner
des Verwenders hierdurch in subjektiver Hinsicht
überrascht werden. Ungewöhnlich ist eine Klausel
insbesondere dann, wenn ihre Vereinbarung im
Rahmen des konkreten Vertragstyps nicht üblich ist. 69
Zusätzlich erfordert das Eingreifen von § 3 AGBG
einen »Überrumpelungseffekt«, der nur vorliegt, wenn
die Klausel von den Erwartungen des Vertragspartners
deutlich abweicht und der Vertragspartner mit
dieser Abweichung den Umständen nach vernünftigerweise
nicht rechnen muû. 70 Hinsichtlich des Erwartungshorizontes
ist entsprechend der im Zivilrecht
üblichen typisierenden Betrachtungsweise auf die Erkenntnismöglichkeiten
des typischerweise bei Verträgen
der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden
abzustellen. 71
Der grundsätzlich zugrunde zu legende generelle
Maûstabkann aber durch die konkreten Verhältnisse
beim Vertragsschluû modifiziert werden. So kann
eine an sich übliche Klausel im konkreten Einzelfall
gleichwohl »überraschend« sein, wenn der Kunde
aufgrund von ¾uûerungen der Vertragsgegenseite
während der Vertragsverhandlungen davon ausgehen
durfte, eine derartige Klausel sei in den verwendeten
AGB nicht vorhanden. Umgekehrt kann eine an sich
ungewöhnliche Klausel ihren überraschenden Charakter
verlieren, wenn der Kunde im Laufe der Vertragsverhandlungen
ausdrücklich oder in sonstiger
geeigneter Weise auf sie hingewiesen wurde. 72
61 So schon BGHZ 61, 282, 285 ff; BGH BB 1974, 1136 f; BGH WM 1977,
451, 452; aus dem Schrifttum Bunte JA 1982, 321, 322 ff (zum Eigentumsvorbehalt);
Honsell JuS 1981, 705, 706 (zum Eigentumsvorbehalt);
Lindacher JZ 1977, 604, 605
62 Zu den Einzelheiten Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 2 Rn 98
63 Vgl dazu zB Leible/Sosnitza Grundfälle zum Recht des Eigentumsvorbehalts,
JuS 2001 (im Druck), unter 1. Teil, III. 2
64 BGHZ 61, 282, 287 f; MünchKommBGB-Kötz, § 2 AGBG Rn 31; Ulmer in:
Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 Rn 99
65 Vgl Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 2 Rn 99
66 So die Regierungsbegründung zu § 3 AGBG, BT-Ds 7/3919, 19
67 Dazu Brandner FS Locher, 1990, 317; Köndgen NJW 1989, 943; Koller FS
Steindorff, 1990, 667; Pflug AG 1992, 1; H. P. Westermann FS Steindorff,
1990, 817
68 Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher § 3 Rn 11
69 Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 3 Rn 14 (teilw aA Lindacher in:
Wolf/Horn/Lindacher § 3 Rn 27)
70 BGHZ 100, 82, 85; BGHZ 109, 197, 201; Taupitz JuS 1989, 520, 522
71 BGH BB 1995, 2186; Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher § 3 Rn 36
72 Vgl mwN BGHZ 121, 107, 113; BGH NJW 1992, 1822, 1823; Locher
(Fn 13) 58; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 3 AGBG Rn 13 a
3 894 n n JA 2000 Heft 11

Aufsatz Zivilrecht z AGBG
Von den ungewöhnlichen sind die inhaltlich unbilligen
Klauseln zu unterscheiden. 73 Zwar werden ungewöhnliche
Geschäftsbedingungen nicht selten auch
einen unangemessenen Inhalt haben, doch zwangsläufig
ist das nicht. Es ist durchaus denkbar, daû
unbillige Klauseln keine Überraschungscharakter besitzen,
wie auch billige Klauseln ungewöhnlich und
überraschend sein können. In der Praxis wird es allerdings
selten sein, daû der Vertragspartner des Verwenders
von Klauseln überrascht wird, die einer Inhaltskontrolle
am Maûstabdes AGB-Gesetzes standhalten.
III. Die Auslegung von AGB
Die Auslegung von AGB richtet sich grundsätzlich
nach den allgemeinen Regeln für die erläuternde und
ergänzende Auslegung von Rechtsgeschäften der
§§ 133, 157 BGB. Aufgrund der besonderen Aufgaben
und Gefahren, die mit der Verwendung standardisierter
Klauseln verbunden sind, gilt es dabei jedoch einige
spezifische Besonderheiten zu beachten. 74
1. Der Grundsatz der objektiven Auslegung
Der mit der Verwendung von AGB angestrebte Rationalisierungseffekt
läût sich nur erreichen, wenn die
Klauselwerke allen Kunden gegenüber einheitlich ausgelegt
werden. Daher sind AGB objektiv auszulegen,
dh es kommt darauf an, wie sie von verständigen und
redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen
der normalerweise beteiligten Kreise verstanden
werden. 75 Nicht maûgeblich ist demgegenüber,
wie der konkrete Vertragspartner die Klausel verstanden
hat. Eine Ausnahme vom Grundsatz der objektiven
Auslegung ist jedoch dann geboten, wenn der Verwender
und die andere Vertragspartei übereinstimmend
ein Verständnis der AGB entwickelt haben, das
von dem sich bei objektiver Auslegung ergebenden
Sinngehalt abweicht. 76 Das kann zB der Fall sein, wenn
die Vertragsparteien vor Vertragsschluû über die Bedeutung
des vorformulierten Textes gesprochen und
ihm übereinstimmend einen bestimmten Inhalt beigemessen
haben.
2. Die Unklarheitenregel des § 5 AGBG
Gem § 5 AGBG gehen Zweifel bei der Auslegung von
AGB zu Lasten des Verwenders. Das gilt ebenso für
vorformulierte Individualvereinbarungen in Verbraucherverträgen
(§ 24 Nr 2 AGBG). Die Anwendbarkeit
der Regel setzt zunächst einmal eine Unklarheit voraus,
dh die Klausel muû bei objektiver Auslegung (vgl
oben 1) mehrdeutig sein, also mindestens zwei verschiedene
Auslegungen zulassen. Ist das der Fall, ist
in einem nächsten Schritt der Klausel der Bedeutungsgehalt
beizumessen, der typischerweise am ehesten
dem Interesse des Kunden entspricht. Angestrebt
wird damit ein möglichst weitreichendes und damit
kundenfreundliches Auslegungsergebnis. Sieht zB eine
Klausel vor, daû eine Vertragsstrafe fällig wird, sobald
der Schuldner in Verzug gerät, und daû es einer besonderen
Inverzugsetzung nicht bedarf, so ist unklar,
ob das Erfordernis der Mahnung generell abbedungen
oder lediglich eine zweite Mahnung des sich bereits
im Verzug befindenden Schuldners entbehrlich ist.
Nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG ist zugunsten
des Kunden von letzterer Variante auszugehen. 77
Allerdings ist bei der kundenfreundlichen Auslegung
einer Klausel auch der Regelungsgehalt der §§ 9
bis 11 AGBG zu beachten. Weichen alle möglichen
Deutungen der Klausel im Interesse des Verwenders
vom dispositiven Gesetzesrecht ab, liegt es grundsätzlich
im Interesse der anderen Vertragspartei, die Klausel
insgesamt aus dem Vertrag auszuscheiden und auf
die gesetzlichen Grundwertungen zurückzugreifen. 78
Dieser Gesichtspunkt bedingt bei nachteilig vom Gesetz
abweichenden AGB eine Zwei-Schritt-Vorgehensweise:
Zunächst ist durch Auslegung der kundenfeindlichste
Inhalt der Klausel zu ermitteln und dieser am
Maûstabder §§ 9 bis 11 AGBG daraufhin zu untersuchen,
ober den Kunden unangemessen benachteiligt.
Erweist sich die Klausel danach als unangemessen, ist
sie unabhängig von weiteren Deutungsmöglichkeiten
insgesamt unwirksam und wird durch das dispositive
Gesetzesrecht ersetzt. Hält hingegen selbst die kundenfeindlichste
Auslegung der Inhaltskontrolle stand,
ist der Klausel in einem zweiten Schritt der kundenfreundlichste
Inhalt zugrundezulegen.
Beispiel (nach BGH NJW 1983, 1671 f): Ein Kaufvertrag
wird unter Einbeziehung der AGB desVerkäufers
geschlossen. In diesen heiût es: »Der Kunde kann sich
nicht auf den Einwand eines Preis- oder Kalkulationsirrtums
berufen.« Die Klausel läût sich zum einen dahin
auslegen, der Käufer dürfe den Vertrag nicht wegen
einesIrrtumsanfechten, der ihm bei der Berechnung
des Kaufpreises unterlaufen sei ± damit wiederholte
sie lediglich das, was § 119 BGB ohnedies an-
73 Dazu ua Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher § 3 Rn 5 ff; Münch-
KommBGB-Kötz, § 3 AGBG Rn 2; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 3
Rn 5, alle mwN
74 Zur Auslegung von AGB insb Krampe Die Unklarheitenregel, 1983;
Dreher AcP 189 (1989), 342; Honsell JA 1985, 260 sowie Locher (Fn 13)
60 ff
75 Vgl BGHZ 77, 116, 118; BGHZ 79, 117, 119; BGH NJW 1992, 2629; BGH
NJW-RR 1996, 856, 857; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 5 Rn 13 ff
mwN; krit ua Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher § 5 Rn 5 f mwN
76 BGHZ 77, 116, 118 f; vgl Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 5 Rn 24
mwN
77 BGH NJW 1986, 2049, 2050
78 HM, BGH NJW 1992, 1097, 1099; BGH NJW 1994, 1798, 1799; OLG
Schleswig ZIP 1995, 759, 762; Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher § 5
Rn 31 ff; Palandt-Heinrichs § 5 AGBG Rn 9; krit H. Roth WM 1991, 2085,
2088 f
JA 2000 Heft 11 n n 895 "

ordnet, da Motivirrtümer (mit Ausnahme der Regelung
in § 119 II BGB) grundsätzlich irrelevant sind. 79
Ferner könnte die Klausel auch gem § 119 I BGB beachtliche
Erklärungsirrtümer bei der Verständigung
über den Kaufpreisoder gar andere Rechtsbehelfe,
etwa aus cic oder § 242 BGB ausschlieûen. Da die
Klausel in der letztgenannten Alternative den Kunden
unangemessen iSd § 9 AGBG benachteiligt (BGH aaO),
ist sie jedenfalls unwirksam, ihr zulässiger kundenfreundlicher
Inhalt daher irrelevant.
IV. Der Vorrang der Individualabrede
§ 4 AGBG bestimmt den Vorrang individueller Vertragsabreden
vor anderslautenden AGB-Klauseln.
Dieser rechtfertigt sich zum einen daraus, daû Individualabreden
gegenüber den auf generelle Geltung
abzielenden AGB die speziellere Regelung enthalten.
Auûerdem besteht die wesentliche Funktion von AGB
gerade in der Ergänzung, nicht aber der Verdrängung
von Individualabreden. 80
Beispiel: A kauft von B ein Auto. Als Liefertermin wird
mündlich der 4. 6. 1999 vereinbart. Die in den Vertrag
einbezogenen AGB desB sehen vor, daû Liefertermine
unverbindlich sind. Die Individualabrede genieût hier
gem § 4 AGBG Vorrang vor der vorformulierten Klausel.
81 B ist daher zur Lieferung am 4. 6. 1999 verpflichtet
und muû dem A aufgrund etwaiger Verzögerungen
entstandene Schäden ersetzen (§ 286 I BGB).
Im Zusammenhang mit dem Vorrang der Individualabrede
resultieren besondere Probleme aus den häufig
in AGB anzutreffen sog »Schriftformklauseln«. 82
Auf diesem Weg soll eine Berufung der anderen Vertragspartei
auf mündliche getroffene Individualver-
Einführung in das Europäische Strafrecht
± Sanktionskompetenzen auf europäischer Ebene ±
Dr. Jörg Eisele, Wiss. Ass., Tübingen
I. Einleitung
Die europäische Integration ist mit dem Maastrichter
Unionsvertrag vom 7. 2. 1992 und dem am 1. 5. 1999
in Kraft getretenen Vertrag von Amsterdam 1 erheblich
fortgeschritten. Die Entwicklung des Europäischen
Straf- und Strafprozeûrechts konnte mit der
Geschwindigkeit dieser Integration bislang vor allem
deshalbnicht Schritt halten, weil die Kompetenzen im
Europäisches Strafrecht z Strafrecht Aufsatz
einbarungen, die den sonstigen AGB widersprechen
könnten, ausgeschlossen werden (etwa durch die Formulierung:
»Nebenabreden sind nur wirksam, wenn
sie schriftlich erfolgt sind«). Derartige Klauseln sind
nach ganz herrschender Ansicht unwirksam, wobei
die Begründung freilich variiert. So wird behauptet,
auch die Schriftformklausel vermöge nicht von der gesetzlichen
Regelung des § 4 AGBG abzuweichen und
sei daher bereits aufgrund dieser Vorschrift unwirksam.
83 AA nach folgt das gleiche Resultat daraus, daû
eine Schriftformklausel unmittelbar den durch § 4
AGBG gewährten Schutz aushöhle und damit eine unangemessene
Benachteiligung der anderen Partei iSd
§ 9 AGBG darstelle. 84 Entsprechendes gilt für sog »Bestätigungsklauseln«,
die die Wirksamkeit mündlicher
Abreden des handelnden Vertreters von einer schriftlichen
Bestätigung seines Geschäftsherren abhängig
machen. 85 Von Schriftformklauseln zu unterscheiden
sind die sog Vollständigkeitsklauseln (etwa »Mündliche
Nebenabreden wurden nicht getroffen«). Sie wiederholen
lediglich die allgemeine Vermutung der Vollständigkeit
der Vertragsurkunde und schneiden dem
Kunden nicht den Beweis des Gegenteils ab. 86
79 Statt aller Palandt-Heinrichs § 119 Rn 29 und Larenz/Wolf (Fn 45) § 36
Rn 14
80 Köhler (Fn 23) § 23 Rn 23; Larenz/Wolf (Fn 45) § 43 Rn 46
81 So speziell zu Klauseln, die den Liefertermin unverbindlich stellen,
BGH WM 1984, 1317
82 Ausführlich dazu Teske Schriftformklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
1990; Weigel Schriftformklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
1989
83 So insb Larenz/Wolf (Fn 45) § 43 Rn 46; Lindacher in: Wolf/Horn/Lindacher
§ 4 Rn 33; Palandt-Heinrichs § 4 AGBG Rn 5
84 BGHZ 92, 24, 26; MünchKommBGB-Kötz, 3. Aufl, § 4 AGBG Rn 9; Staudinger-Schlosser
BGB, 13. Bearb, § 4 AGBG Rn 23 ff mwN; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen
§ 4 Rn 29 ff
85 Näher Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 4 Rn 40 f
86 BGHZ 93, 29, 60; BGH NJW 1985, 2329, 2331; Ulmer in: Ulmer/Brandner/
Hensen § 4 Rn 39; krit Köhler (Fn 23) § 23 Rn 25
Bereich der Strafrechtspflege ± auch nach den ¾nderungen
durch den Amsterdamer Vertrag ± noch weitgehend
auf nationaler Ebene liegen. 2 Dementspre-
1 Zur Entstehungsgeschichte des Vertrages von Amsterdam vgl Bitterlich
in: Lenz EG-Vertrag, Kommentar, 2. Aufl, 1999, Einführung Rn 1; Oppermann
Europarecht, 2. Aufl, 1999, § 1 Rn 44 ff; Streinz Europarecht,
4. Aufl, 1999, Rn 39 ff
2 Vgl dazu näher unten II
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