Rechtsgutachten zu Fragen von Hausberufungen Dargestellt am ...

Rechtsgutachten
zu Fragen von Hausberufungen
Dargestellt am einem Beispiel der Praxis der
Johann Wolfgang Goethe-Universität
Frankfurt am Main
erstattet im Auftrag des Fachbereichs Gesellschaftswissenschaften
der Johann Wolfgang Goethe-Universität
von
Prof. Dr. Max-Emanuel Geis
Ordinarius für Öffentliches Recht
Leiter der Forschungsstelle für Wissenschafts- und Hochschulrecht
an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg
Valentin-Rathgeber-Straße 1
96049 Bamberg

Inhaltsverzeichnis
2
A. Sachbericht und Gutachtenauftrag 3
B. Rechtliche Würdigung 6
I. Begriff der Hausberufung und des sog. „Hausberufungsverbots“ 7
II. Verfassungsrechtliche Einordnung des Hausberufungsverbots 7
1. Das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art.33 Abs.2 GG) 7
2. Modifikationen als Ausprägung verfassungsimmanenter Schranken 8
3. Zwischenergebnis 9
III. Einfachgesetzliche Einordnung 9
1. Hochschulrahmengesetz (HRG) 9
2. Hessisches Hochschulgesetz (HHG) 12
a) Zusammenhang mit dem HRG 12
b) Auslegung des Mitgliedbegriffs 13
aa) grammatische Auslegung 13
bb) systematische Auslegung 14
cc) teleologische Auslegung 15
dd) historische Auslegung 15
ee) Die Unterscheidung formaler - materieller Mitgliedsbegriff 16
^ ff) Zwischenergebnis 17
d) Die Gegenausnahme des „begründeten Ausnahmefalls“ 18
aa) Historische Genese 18
bb) Beispiele für „begründete Ausnahmefälle“ 19
e) Zwischenergebnis 20
IV. Zur Definition des Mitgliedsbegriffs in 5.5 der Berufungsrichtlinie v. 15.3.2005 20
1. Qualifizierung als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift 20
2. Gestaltungsspielräume des Präsidiums bei Richtlinien zu § 72 Abs.2 HHG 22
3.Konsequenzen für den konkreten Fall 25
V. Zur Bewertung von Zf. II.6 der Vertretungsrichtlinie 25
VI. Rechtlich mögliche Handlungsspielräume des Präsidiums und des Fachbereichs 28
1. Ist die Begründung, bei einer Vorschlagsliste handele es sich um
eine „Hausberufung“ hinreichend (auch unter Berücksichtigung von
§ 40 Abs. 2 10 HHG) für eine Rückgabe des Berufungsvorschlags? 28
2. Liegt die Vorgehensweise des Präsidiums im rechtlich
möglichen Ermessensspielraum des Präsidenten? 29
3. Gibt es andere (evtl. gebotene) Vorgehensweisen? 29
4. Rechtlich korrektes Verhalten des Fachbereichs 30
VII. Rechtsschutzfragen 31
1. Rechtsschutz aus Sicht des Fachbereichs 31
a) Remonstrationsrecht 31
b) Rechtsaufsicht 31
c) gerichtlicher Rechtsschutz 31
2. Rechtschutz aus Sicht von Bewerbern 34
a) Aus Sicht des/der nicht als listenfähig bezeichneten Bewerbers/in 34
b) Aus Sicht vorrangiger, insb. des/der erstplazierten Bewerbers/in 36
C. Wesentliches Ergebnis 37

A. Sachbericht und Gutachtenauftrag
I. Sachbericht
3
Am 13.12.2004 beschloss der Fachbereichsrat des FB 03 – Gesellschaftswissenschaften
– der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt am Main eine Berufungsliste zur
Wiederbesetzung der Professur für Soziologie mit dem Schwerpunkt Frauen- und
Geschlechterforschung. Tertio loco war dabei Frau Prof. Dr. D. platziert worden. Frau
Prof. Dr. D. hatte 1995 am Fachbereich Gesellschaftswissenschaften mit einer Arbeit
über die Neue Frauenbewegung im Blick der Sozialwissenschaften mit der Note summa
cum laude promoviert. Zwischen 1996 und 2001 bekleidete sie diverse Funktionen als
Oberassistentin, Assistenz-Professorin und Gastprofessorin in der Schweiz (Universität
Fribourg), in Österreich (Universität Wien) und als Teilnehmerin an einem Graduierten-
Kolleg an der Universität Dortmund. Daneben hatte sie Lehraufträge an den
Universitäten Bern, Innsbruck und Kassel inne. Im Jahre 2002 habilitierte sie sich
wiederum an der Universität Frankfurt mit einer Arbeit über „Wohlfahrtstaatliche
Geschlechterpolitik in Österreich. Arena eines widersprüchlich modernisierten
Geschlechter-Diskurses“ und erhielt die venia legendi in Politikwissenschaft. Im
Sommer erhielt sie einen Ruf an die FH Bielefeld auf eine Professur für
Politikwissenschaft mit dem Schwerpunkt Gesellschaftstheorie und Soziale
Bewegungen. Ihre Listenfähigkeit und ihre Eignung speziell für die ausgeschriebene
Stelle wird in dem Berufungsvorschlag ausführlich begründet und von den auswärtigen
Gutachten bestätigt.
Mit Schreiben vom 9.5.2005 beanstandete der Vizepräsident der Johann-Wolfgang-
Goethe in Vertretung des Präsidenten die Berufungsliste mit der Begründung, die auf
Platz 3 gesetzte Bewerberin Frau Prof. Dr. D. sei nicht listenfähig, da es sich im Sinne
der Richtlinien des Präsidiums vom 15. 03. 2005, Ziffer 5.5 (im folgenden:
„Berufungsrichtlinie“) um eine Hausberufung handle.

Ziff. 5.5 der Berufungsrichtlinie lautet:
4
„Mitglieder der eigenen Universität können nach § 72 Abs. 3 Satz 1 HHG nur in
begründeten Ausnahmefällen berufen werden. Ausnahmen sind möglich, wenn
das Mitglied der eigenen Universität besser geeignet ist als die nachrangig
Vorgeschlagenen und
a) die Professur mindestens zweimal ausgeschrieben worden war oder
b) das Mitglied bereits eine entsprechende Berufung an eine andere
Hochschule abgelehnt oder auf einem auswärtigen
Berufungsvorschlag gleicher Art an vorderer Stelle gestanden hat.
Bei der Feststellung der Mitgliedschaft kommt es nicht auf die
korporationsrechtliche Zugehörigkeit zur Universität im Sinne von § 8 Abs. 1
HHG an, sondern darauf, ob der Bewerber/die Bewerberin die für die Berufung
erforderliche besondere wissenschaftliche Qualifikation (Promotion, Habilitation,
zusätzliche wissenschaftliche Leistungen im Sinne von § 71 Abs. 2 HHG) an der
Frankfurter Universität erworben hat.“.
Die Liste wurde dem Fachbereich zurückgegeben; ihm wurde anheim gestellt, die Stelle
neu auszuschreiben. Der Fachbereich hat dies zwischenzeitlich getan, um einen größeren
Zeitverlust zu vermeiden, ohne die Beanstandung des Vizepräsidenten damit als
rechtmäßig anzuerkennen.
Im übrigen nimmt die Richtlinie des Präsidiums für die Beauftragung von Vertretungs-
und Gastprofessuren sowie Gastwissenschaftler/innen“ (im folgenden:
„Vertretungsrichtlinie“) in ihrer Ziff. 6 den Mitgliedsbegriff der Berufungsrichtlinie auf:
„Die Vertreterin bzw. der Vertreter einer Professur muss die der vakanten
Professorenstelle entsprechende Qualifikation nach § 71 HHG besitzen. (…)
Bei Mitgliedern der eigenen Universität ist die Voraussetzung nach Ziff. 1
besonders nachzuweisen. Zur Festlegung der Mitgliedschaft wird auf Ziff. 5.5
der Berufungsrichtlinie verwiesen.“

2. Gutachtenauftrag
5
Auf Beschluss und im Auftrag des FB Gesellschaftswissenschaften hat der Dekan den
Unterzeichneten beauftragt, eine gutachterliche Stellungnahme zu folgenden Fragen im
Zusammenhang mit dem unter 1. dargestellten Vorgang abzugeben (die Untersuchung
gruppiert die Fragen wie aus dem Inhaltsverzeichnis ersichtlich):
(I) Prinzipielles zur „Hausberufung“
(1) Was ist eine „Hausberufung“? Wie ist der Begriff „Mitglied“ zu definieren bzw.
welche engstmögliche Definition ist noch verfassungskonform?
(2) Ist die Definition des Präsidiums (Richtlinien vom 15. 03. 2005, Punkt 5.5.) und
die Richtlinien zur Besetzung von Vertretungsprofessuren (II.6.) (verfassungs-)
rechtskonform
(3) Liegt im vorliegenden Verfahren eine Hausberufung oder ein „begründeter
Ausnahmefall“ vor?
(II) Rechtlich mögliche Handlungsspielräume des Präsidiums:
(1) Ist die Begründung, bei einer Vorschlagsliste handele es um eine
„Hausberufung“ hinreichend (auch unter Berücksichtigung von § 40(2) 10. des
HHG) für eine Rückgabe des Berufungsvorschlags?
(2) Liegt die Vorgehensweise des Präsidiums (Rückgabe der Liste mit der im
Schreiben vom 9.5.2005 angegebenen Begründung) im rechtlich möglichen
Ermessensspielraum des Präsidenten?
(3) Gibt es andere (evtl. gebotene) Vorgehensweisen?
(4) War die Entscheidung des Präsidenten rechtskonform?
(III) Handlungsmöglichkeiten für Fachbereiche /Berufungskommissionen
Wie können sich Fachbereiche (Berufungskommissionen) rechtsstaatlich korrekt
verhalten, wenn im Falle eines Hausberufungsverdachts sowohl die Rechte der
Bewerber(innen) gewahrt werden sollen, andererseits aber das Verfahren nicht gefährdet
werden soll?
(IV) Rechtsschutz
(1) Welche Rechte und Pflichten erwachsen aus einer möglicherweise
rechtsfehlerhaften Entscheidung des Präsidenten für den Fachbereich? (z.B.
Rechtsaufsicht? Remonstration?)
(2) Welche Möglichkeiten zum Schutz ihrer Rechte haben betroffene Bewerber, und
zwar nicht nur die als nicht listenfähig bezeichnete Bewerberin, sondern - wie in
diesem Falle - z.B. auch die Erstplatzierte, die in allen Stadien des Verfahrens
und von allen beteiligten Gremien (auswärtige Gutachten,
Berufungskommission, Dekansbericht) als herausragend qualifizierte Bewerberin
nicht zum Zuge kommen konnte? und zwar gegen das Vorgehen des
Fachbereich? und/oder gegen das Vorgehen des Präsidiums?

B. Rechtliche Würdigung
I. Begriff der „Hausberufung“ und des sog. „Hausberufungsverbots“
6
1. Unter einer sog. „Hausberufung“ wird in der Regel der Fall verstanden, dass eine
Kandidatin/ein Kandidat berufen werden soll, der zum Zeitpunkt der Berufung bereits
Mitglied der betroffenen Fakultät/des Fachbereichs ist. Die dazu vorhandene Literatur
geht insofern einhellig davon aus, dass die rechtliche Zugehörigkeit zur berufenden
Hochschule das bestimmende Element ist.
Klaus Köpp, Inhalt und Funktion des sog. Verbots der Hausberufungen, JZ 1980,
218 ff.); zur Entwicklung Dieter Scheven, in: Flämig u.a. (Hrsg.), Handbuch des
Wissenschaftsrechts, 2. Aufl. 1996, Bd. 1, Kap. 11, S. 356 f.
2. Hausberufungsverbot bedeutet, dass grundsätzlich keine Mitglieder aus dem eigenen
Hause (= der Hochschule) auf eine Professorenstelle berufen werden sollen. Dies soll im
wesentlichen einer Verkrustung der Personalpolitik vorbeugen, namentlich Lehrer-
Schüler-Verhältnisse einschließlich nepotistischer Nachfolgemechanismen
(„akademische Inzucht“) unterbinden, blickverengende Schulenbildungen vermeiden,
die Qualifizierung des wissenschaftlichen Nachwuchses auf die gesamte Breite der
Möglichkeit zur Vertretung eines Faches hinzulenken und die wissenschaftliche
Selbstergänzung durch frisches Blut von außen zu befördern. Laufbahnähnliche
Strukturen sollten verhindert, die Mobilität des wissenschaftlichen Personals gefördert
werden. Inhaltlich sollen Beurteilungen der Qualifikation von Professoren, vor allem bei
Erstberufungen, den bewertenden Entscheidungen verschiedener
Fachbereiche/Hochschulen unterwerfen werden, um dadurch eine möglichst objektive
Entscheidung herbeizuführen.
So insb. Andreas Kehler, in: Denninger (Hrsg.), HRG, § 45 Rdn. 37;
Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz,
Stand 2004, § 45 Rdn. 29.)

II. Verfassungsrechtliche Einordnung des Hausberufungsverbots
1. Das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG)
7
Verfassungsrechtlich stellen sich Verbote und sonstige Beschränkungen von
Hausberufungen als Eingriff in das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern
dar (Art. 33 Abs. 2 GG). Art. 33 Abs. 2 GG ist als besonderer Gleichheitsatz lex
specialis zum allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), nach einigen
Auffassungen auch zum Recht auf freie Berufswahl – und ausübung nach Art. 12 Abs. 1
GG.
Lecheler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum GG, Bd. 2, Stand 2004,
Art. 33 Rdn. 13; Epping, Grundrechte, 2. Auflage 2004, Rdn. 744; Köpp, JZ
1980, 218 f.
Grundsätzlich sind danach als zulässige Differenzierungskriterien nur Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung heranzuziehen.
Köpp, JZ 1980, 218 (220); für eine restriktive Auslegung auch Krüger/Leuze, in:
Hailbronner/Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Stand 2004, § 45
Rdn. 28;.
Die Berücksichtigung der „Herkunft“ eines Bewerbers/einer Bewerberin allein als
solche wäre von diesen Kriterien nicht gedeckt und daher verfassungswidrig.
Krüger/Leuze, a.a.O., Rdn. 30; Dieter Leuze, in: ders./Epping, HG NRW, § 47
Rdn. 22
Die Mitgliedschaft im eigenen Hause kann daher zunächst nur ein Hinderungsgrund
sein, wenn dadurch Einschränkungen bei der Eignung, Befähigung und der fachlichen
Leistung zu besorgen sind. Hierbei handelt es grundsätzlich um persönliche
Eigenschaften.

2. Modifikationen auf der Grundlage verfassungsimmanenter Schranken
8
Allerdings ist ebenfalls seit langem anerkannt, dass diese Grundsätze gewissen
Modifikationen zugänglich sind, sofern sich diese ebenfalls verfassungsrechtlich
abstützen lassen. Dogmatisch handelt es sich dabei um eine Spielart sog.
verfassungsimmanenter Schranken. So rechtfertigt etwa das Sozialstaatsprinzip (Art. 20
Abs. 1 GG) eine bevorzugte Behandlung schwerbehinderter Bewerber.
Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rdn. 38; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 19.
Solche Modifikationen sind allerdings nur als Hilfsauswahlkriterien zulässig, durch die
die Hauptauswahlkriterien fachliche Eignung, Befähigung und Leistung nicht
unterlaufen werden dürfen. Mit anderen Worten: Die Anwendung eines
Hilfsauswahlkriteriums darf nicht dazu führen, dass eine Prüfung der
Hauptauswahlkriterien gänzlich unterbleibt.
Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 2, Art. 33, Rdn. 33, 47;
Jachmann, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 33 Rdn. 20.
Lecheler, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V § 126 Rdn.
145.
Unter dem Gesichtspunkt der staatlichen Verantwortung für das Funktionieren des freien
wissenschaftlichen Erkenntnisprozesses aus Art. 5 Abs. 3 GG
Starck, in: v.Mangoldt/Klein/ders. Grundgesetz, Bd, 1, Art. 5 Abs. 3 Rdn.
297; Pernice, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 5 III, Rdn. 52.
besteht weitgehend Einigkeit, dass ein kontinuierlicher personeller Wechsel von
Hochschullehrern zwischen Fakultäten/Fachbereichen zur „Aufrechterhaltung“ eines
lebendigen fakultären Diskurses und zur organischen „Auffrischung“ des Lehrpersonals
wünschenswert ist. Mobilität und die dadurch bedingte Konfrontation mit den
Gedankenwelten „neuer“ Kolleginnen und Kollegen. Desgleichen ist es im Sinne einer
möglichst optimierten Bewertung der wissenschaftlichen Qualifikation der Bewerberin
oder des Bewerbers nicht zu beanstanden, wenn eine Evaluation nicht nur seitens der

9
„Hausfakultät“ erfolgt ist (namentlich durch ein Habilitations- oder ein vergleichbares
Verfahren), sondern auch durch extern (durch ein bereits erfolgtes Berufungsverfahren).
Mithin ist eine Erhöhung der Hürden für Hausberufungen im Prinzip unter dem
Gesichtspunkt des Schutzes der wissenschaftlichen Eigengesetzlichkeit und gerade auch
des Leistungsprinzips nicht von vornherein sachwidrig. Es gibt allerdings im Gegenzug
auch keine unwiderlegliche Vermutung, dass externe (resp. bereits mehrfach evaluierte)
Bewerber a priori den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG besser genügen als interne.
Eine erhöhte Berufungsschwelle für Hausbewerber ist daher stets nur als
Hilfsauswahlkriterium zu rechtfertigen. Sie rechtfertigt es insbesondere nicht,
Hausbewerber bereits in einem frühen Stadium eines Berufungsverfahrens ohne jegliche
Prüfung der konkret-individuellen Eignung, Leistung und Befähigung vom weiteren
Fortgang des Verfahrens auszuschließen. Genau genommen handelt es sich statt eines
Verbots in Wirklichkeit um ein Gebot zu einer besonders sorgfältigen Diskussion der
besonderen Gründe, die im konkreten Einzelfall für und gegen eine Hausberufung
sprechen.
Ebenso VG Lüneburg, B.v.30.9.2004, 1 B 43/03, NVwZ-RR 2004, 354 (356);
Detmer, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 49 Rdn. 22, für die entsprechende
Rechtslage in Nordrhein-Westfalen.
3. Zwischenergebnis
Bereits nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG darf in einem
Berufungsverfahren also nicht die Möglichkeit unterdrückt werden, die Bewerbung eines
Hausbewerber /einer Hausbewerberin im Hinblick auf das Leistungsprinzip materiell
prüfen und bewerten zu können.
III. Einfachgesetzliche Einordnung
1. Hochschulrahmengesetz (HRG)
a) Rechtlich geregelt war das sog. Hausberufungsverbot vor der Änderung durch das 5.
HRGÄndG zunächst in § 45 Abs. 2 Satz 2 und 3 HRG aF. Dort hieß es

10
„Bei der Berufung von Professoren können die Mitglieder der eigenen
Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen berücksichtigt werden. Bei der
Berufung von Professoren an Fachhochschulen und von Professoren für
Fachhochschulstudiengänge an anderen Hochschulen in ein zweites
Professorenamt gilt diese Einschränkung nicht“.
Danach konnten bei der Berufung von Professoren die Mitglieder der eigenen
Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen berücksichtigt werden. Nach Satz 3 gilt
diese Einschränkung jedoch nicht für die Berufung von Professoren an Fachhochschulen
bzw. für Fachschulstudiengängen insb. an Gesamthochschulen. Diese Regelung war
durch das 3. HRGÄndG vom 22. Nov. 1985 – BGBl. I, 2090 eingefügt worden, um
diesem Personenkreis die Möglichkeit einer laufbahnähnlichen „Beförderung“ von einer
C 2- auf eine C 3-Stelle offen zu halten und damit einen Anreiz für ein Verbleiben an
der Hochschule zu haben. Im Gegenzug führt diese dezidierte Ausnahme dazu, dass das
grundsätzliche Verbot für den Bereich wissenschaftlicher und ihnen gleichgestellter
Hochschulen an Stringenz gewinnt, das Vorliegen eines „begründeten Ausnahmefalls“
also nicht als extensive Generalklausel verstanden werden darf. Anderenfalls wäre die
genannte Novellierung eine bloße textliche Redundanz.
Die Darlegung eines begründeten Ausnahmefalls erfordert also eine gesteigerte
Begründungspflicht, die sich nicht nur in Leerformeln erschöpfen darf, sondern die
konkreten Vorzüge des Bewerbers/der Bewerberin genau erörtern muss.
Köpp, JZ 1980, S. 221; Dieter Leuze, in: Leuze/Epping, Hochschulgesetz
Nordrhein-Westfalen, Kommentar Stand 2003, § 47 Rdn. 23. Zu eng dagegen
Scheven, a.a.O, S. 356 f., der sogar von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
ausgeht. Dadurch würde freilich das von Art, 33 Abs. 2 GG intendierte Regel-
Ausnahme-Verhältnis in sein Gegenteil verkehrt.
b) Das 5. HRGÄndG vom 16. Februar 2002 (BGBl I, 693) hatte die Formulierung im
Zusammenhang mit der Einführung der sog. Juniorprofessur deutlich verändert. § 45
Abs. 2 Sätze 2 – 4 HRG lauteten nun:

11
„Bei der Berufung auf eine Professur können Juniorprofessorinnen und
Juniorprofessoren der eigenen Hochschule nur dann berücksichtigt werden, wenn
sie nach ihrer Promotion die Hochschule gewechselt hatten oder mindestens zwei
Jahre außerhalb der berufenden Hochschule wissenschaftlich tätig waren. Bei der
Berufung auf eine Professur können wissenschaftliche und künstlerische
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der eigenen Hochschule nur in begründeten
Ausnahmefällen und wenn zusätzlich die Voraussetzungen des Satzes 2
vorliegen berücksichtigt werden.“
Das Hausberufungsverbot wurde mithin rahmenrechtlich auf die Fälle der Berufungen
von Juniorprofessoren bzw. wiss. Mitarbeitern beschränkt; dagegen entfielen
Berufungen von bereits ernannten Professoren aus dem Regelungsbereich heraus.
Hausberufungen von bereits ernannten Professoren wurden vom rahmenrechtlichen
Verbot nicht mehr erfasst. Relevanz hat diese Novellierung vor allem für die Berufung
eines C 2-Professors auf eine C 3 – oder eine C 4 –Stelle an wissenschaftlichen oder
gleichgestellten Hochschulen (bzw. – nach der Änderung durch das
Professorenbesoldungsgesetz vom 16.2.2002 [BGBl I, 686] - spätestens ab dem 1.1.2005
eines W 2 –Professors auf eine W 3- Stelle).
Allerdings blieben entsprechende bestehende landesrechtliche Verbote von der
rahmenrechtlichen Änderung unberührt. Sie sind zwar aus bundesrechtlicher Sicht nicht
mehr zwingend, im Gegenzug aber auch nicht unzulässig.
c) Indes hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2004 – 2 BvF 2/02 –
das 5. HRGÄndG in toto für nichtig erklärt
BVerfGE 111, 226 (Entscheidungsformel und 270).
so dass zunächst der Rechtszustand vor dem 5.HRGÄndG wieder auflebte. Das –
ebenfalls vom Bundesverfassungsgericht aufgehobene – 6. HRGÄndG (Studien-
gebühren) vom 8. August 2002 (BGBl I, 3138) und das 7. HRGÄndG vom 28. August
2004 (BGBl I, 2298) hatten hieran nichts geändert. Erst durch Art. 1 des Gesetzes vom
27. Dezember 2004 (BGBl I, 3835) erhielt § 45 eine völlig neue Fassung, die im
Wortlaut nur noch die prinzipiell internationale Ausschreibungspflicht enthält:

12
„Die Stellen für Hochschullehrerinnen sind öffentlich und im Regelfall
international auszuschreiben. Das Landesrecht kann Ausnahmen von der
Ausschreibungspflicht vorsehen, insbesondere wenn eine Juniorprofessorin oder
ein Juniorprofessor berufen werden soll."
Eine bundesrechtliche Grundlage des Hausberufungsverbots ist damit weggefallen. Im
Gegenteil ist die fakultative Ausnahmeklausel des neuen Satzes 2 im Zusammenhang
mit der Möglichkeit der Einführung eines tenure-track-Modells zu sehen.
2. Hessisches Hochschulgesetz (HHG)
a) Zusammenhang mit dem HRG
Das Hessische Hochschulgesetz formuliert in der aktuell geltenden Fassung des § 72
Abs. 3 S. 1:
„Bei der Berufung können Mitglieder der eigenen Hochschule nur in begründeten
Ausnahmefällen berücksichtigt werden. Juniorprofessorinnen und
Juniorprofessoren der eigenen Hochschule können dann berücksichtigt werden,
wenn (...)“
Diese Formulierung entspricht dem Wortlaut des rahmenrechtlichen § 45 Abs. 2 Satz 2
HRG in der Fassung vor dem 5.HRGÄndG (s.o.). Als Landesrecht, für das dem Land
Hessen die originäre Gesetzgebungskompetenz nach Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 72 Abs.
1 GG zusteht, wird seine Geltung von der Nichtigerklärung des 5. und 6. HRGÄndG
nicht berührt.
Zentraler Normzweck ist, dass sich der externe Bewerber nach dem ersten
Qualifikationsverfahren an der eigenen Hochschule (an der Universität war das bislang
in der Regel die Habilitation) einem weiteren Verfahren an einer fremden
Fakultät/Hochschule zu stellen hat. Die weitere Leistungsevaluation durch ein externes
Sachverständigengremium (Berufungskommission) objektiviert die Beurteilung der
Eignung, Befähigung und vor allem der fachlichen Leistung i.S. des Art. 33 Abs. 2 GG,
die für die Einstellung zum Professor/zur Professorin in § 44 HRG/§ 71 HHG
konkretisiert worden ist. Daher ist der mindestens einmalige Wechsel der Hochschule

13
ein wesentliches Element einer sachgerechten Leistungsbeurteilung;
herkömmlicherweise wird dies durch eine Hausberufungsverbot befördert.
So schon die Westdeutsche Rektorenkonferenz, MittHV 1972, 88 (91); ebenso
Scheven, a.a.O., S. 356 f. Vgl. auch die Begründung zum Regierungsentwurf
eines Hochschulrahmengesetzes (BT-Drs. 7/1328, S. 69).
Am Prinzip des Hochschulwechsels als Evaluationsgrundlage hatte im übrigen auch das
5. HRGÄndG bei der neugeschaffenen Personalkategorie des Juniorprofessors
grundsätzlich festgehalten.
Vgl. dazu Andreas Reich, Hochschulrahmengesetz. Kommentar, 8. Aufl. 2002, §
45 Rdn. 4.
Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Hausberufungsverbot (§ 72 Abs. 3 HHG) wurde
bereits bejaht; als Beschränkung des Zugangs zum öffentlichen Dienst i.S. von Art. 33
Abs. 2 GG ist es jedoch im Sinne der oben entwickelten Kriterien verfassungskonform
zu interpretieren.
b) Auslegung des Mitgliedsbegriffs
Erster Anknüpfungspunkt des „Hausberufungsverbots“ ist das Tatbestandselement
„Mitglieder der eigenen Hochschule“. Zf. 5.5 der Berufungsrichtlinie verwendet hier
einen Mitgliedsbegriff, der nicht korporationsrechtlich bestimmt wird. Es ist daher zu
untersuchen, wie der Mitgliedsbegriff des HHG auszulegen ist und Spielraum für die
Interpretation durch das Präsidium der JWG-Universität offen lässt.
aa) grammatische Auslegung
Die grammatische (Wortlaut-) auslegung des Begriffs „Mitglied“ bedeutet: Angehöriger
einer Gemeinschaft“.
Vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. 1995, Bd. 27 (Deutsches Wörterbuch
GLUC-REG), S. 2276, linke Spalte.

14
Im Rechtssinne setzt dies eine Zugehörigkeit der entsprechenden Person zu einer
definierten Gemeinschaft oder Gruppe im fraglichen Zeitpunkt voraus. Diese
Zugehörigkeit kommt im gesetzlichen Merkmal „eigene Hochschule“ in § 71 HHG
unmissverständlich zum Ausdruck.
bb) Systematische Auslegung
Das Hochschulrahmengesetz bestimmt in § 58 Abs. 1, dass die Hochschulen „in der
Regel Körperschaften des öffentlichen Rechts“ sind. Damit ist der Mitgliedsbegriff im
Hochschulrecht auch systematisch durch die persönliche Zugehörigkeit zur Körperschaft
definiert (Personalkörperschaft).
Geis, in: Hailbronner/Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Stand
2004, § 58 Rdn. 11; Reich, Hochschulrahmengesetz. Kommentar, § 36 Rdn. 1;
Burgi, Verwaltungsorganisationsrecht, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines
Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 52 Rdn. 12.
§ 36 HRG definiert den Kreis der Mitglieder als Gemeinschaft aller an der Hochschule
nicht nur vorübergehend oder gastweise hauptberuflich Tätigen sowie die
eingeschriebenen Studenten. § 8 HHG präzisiert dies wie folgt:
§ 8 Mitglieder und Angehörige
(1) Mitglieder der Hochschule sind die Professorinnen und Professoren, die
Studierenden, das wissenschaftliche, medizinische, administrative und technische
Personal und die Präsidentin oder der Präsident.
(2) Hauptberuflich Tätige, die nicht zum Personal der Hochschule gehören,
können ihre Mitgliedschaft beantragen, wenn sie mindestens ein Jahr in der
Hochschule arbeiten sollen. Dasselbe gilt für Wissenschaftlerinnen und
Wissenschaftler, die durch ein gemeinsames Berufungsverfahren mit der
Hochschule verbunden sind.
(3)…
Die Mitgliedschaft kraft Gesetzes setzt damit – abgesehen von der studentischen
Zugehörigkeit - ein bestehendes hauptberufliches Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit der
Hochschule voraus. Dies ergibt nicht zuletzt der Gegenschluss aus Abs. 6, nach dem
gastweise, nebenberuflich oder ehrenamtlich Tätige sowie die zur Promotion oder

15
Habilitation Zugelassenen (scl.: die aber nicht i.S. von Abs. 1 zum wissenschaftlichen
Personal gehören) und die entpflichteten und im Ruhestand befindlichen Professorinnen
und Professoren als Angehörige bezeichnet werden. Diese Differenzierung kommt auch
in der Überschrift des § 8 - Mitglieder und Angehörige – zum Ausdruck.
cc) teleologische Auslegung
Sinn und Zweck einer genauen Definition des Mitgliedseigenschaft ist es, damit den
Kreis derjenigen klar zu ziehen, die zur Ausübung der körperschaftlichen Rechte,
namentlich zur Mitwirkung bzw. Repräsentanz in der akademischen Selbstverwaltung
berechtigt sind. Letztere ist geradezu ein Paradigma grundrechtlich gerechtfertigter
Betroffenenpartizipation zur Wahrung der wissenschaftlichen Eigengesetzlichkeit, die
auf Einbeziehung des Sachverstands und Sachnähe beruht.
So schon Rudolf Smend, VVDStRL 4 (1928), S. 44 (61); Morlok,
Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 96 f.; Reich,
Hochschulrahmengesetz. Kommentar, § 36 Rdn. 1; Geis, a.a.O., § 58 Rdn. 28.
Auch nach Sinn und Zweck verlangt die funktionale Legitimation zur
Entscheidungsmitwirkung mithin die mitgliedschaftliche Zugehörigkeit der betroffenen
Rechtssubjekte.
dd) historische Auslegung
Der untrennbare rechtliche Bezug des Mitgliedbegriffs zum Körperschaftscharakter der
Juristischen Person Hochschule ergibt sich schließlich aus der Entstehungsgeschichte
des Hochschulrahmengesetzes. Zum einen sollte die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe
„Wissenschaft“ der selbstverwaltenden Wahrnehmung einer mitgliedschaftlich
verfassten Organisation anvertraut werden, um einen beherrschenden Einfluß des Staates
zu vermeiden; gleichzeitig wurde damit die ältere Ansicht vom anstaltlichen Charakter
der Universität/Hochschule ad acta gelegt.
So noch Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 489; dagegen
Dallinger, HRG, 1976, § 58 Rdn. 1; vgl. auch Kahl, Hochschule und Staat, 2004,
S. 74.

16
Zum anderen war die Definition der Mitgliedschaft auch notwendig, um das durch das
HRG realisierte Prinzip der Gruppenuniversität bruchlos begründen zu können. Die
Mitwirkung aller an der Universität vertretenen Gruppen – aber auch nur dieser – wurde
durch ein Selbstverwaltungsverständnis gefordert, das den Partizipationsgedanke stärker
demokratisch zu begründen sich anschickte. Obwohl sich dieser Legitimationsansatz
letztlich als Holzweg erwies, bedingte er doch die genauere Definition des „Teilvolks“
an der Hochschule, mithin die klare Bestimmung des Mitgliederbegriffs.
Zur Inkompabilität von funktionaler (Hochschul-)selbstverwaltung und
demokratischer Legitimation statt vieler Ernst-Wolfgang Böckenförde,
Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.) Handbuch des
Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 24 Rdn. 33, und Jestadt, Demokratieprinzip
und Kondominialverwaltung, 1993, S. 535 ff., jeweils m.w.Nw.
Insgesamt ist damit der Mitgliedsbegriff des HHG eindeutig korporationsrechtlich
geprägt.
ee) Die Unterscheidung formaler – materieller Mitgliedsbegriff
Fraglich ist, ob die Gesetzessystematik gleichwohl ausnahmsweise eine normspezifische
Auslegung zulässt. In diesem unterscheidet etwa Andreas Kehler in seiner – freilich
schon älteren - Kommentierung des § 45 HRG a.F. einen „formalen“ und einen
„materialen“ Mitgliedsbegriff.
Andreas Kehler, in: Erhard Denninger (Hrsg.), Hochschulrahmengesetz.
Kommentar, 1984, § 45 Rdnrn. 39, 40.
Kehlers Prämisse ist, dass der Mitgliedsbegriff des § 36 HRG von den
Landeshochschulgesetzen konkretisiert werde und sich dabei z.T. erhebliche
Abweichungen ergäben. Der „formale“ Mitgliedbegriff sei daher in vielen Fällen
unbrauchbar bzw. untauglich; die scheinbare klare Anknüpfung an den
mitgliedschaftsrechtlichen Status sei im Falle des Hausberufungsverbots des § 45 Abs. 2
Satz 2 HRG also nicht unproblematisch. Lösung bringe ein statt dessen zu
formulierender materieller Mitgliedsbegriff, der dem Sinn und Zweck des

17
Hausberufungsverbots (s.o.) verpflichtet sei; dabei könne man auf die enge Verbindung
zur ausschreibenden Hochschulen insb. bei Promotion und Habilitation sowie auf
fehlende Verbindungen zu anderen Hochschulen abstellen.
a.a.O. Rdn. 40
Diese Auffassung überzeugt nicht. Zum einen liegt ihr eine ersichtlich petitio principii
zu Grunde. Die Tatsache, dass Landesgesetze den Mitgliedsbegriff unterschiedlich
ausfüllen, ist Konsequenz einer föderalistischen Hochschullandschaft, berechtigt aber
nicht dazu, die gesetzliche Rückbindung des Begriffs ganz zu ignorieren. Insofern
handelt es sich um eine Interpretation contra legem. Dass Kehler vom gewünschten
Ergebnis her, aber ohne juristisches Problembewusstsein argumentiert, wird besonders
augenfällig, weil er die verfassungsrechtliche Relevanz des Art. 33 Abs. 2 GG im Falle
des Hausberufungsverbot nicht diskutiert, ja nicht einmal erkennt. Die sonstige
Kommentar- und Handbuchliteratur hat denn auch den Kehlerschen gespaltenen
Mitgliedsbegriff nicht aufgenommen, der Ansatz blieb vielmehr Einzelmeinung.
Vgl. etwa: Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rdn. 606: rein
politisch-positivistischer Mitgliedsbegriff; Reich, Hochschulrahmengesetz.
Kommentar, § 36 Rdn. 1; Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.)
Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, § 45 Rdn. 28. Auch die zeitlich
frühere Kommentierung von Dellian, in: Dallinger/Bode/Dellian,
Hochschulrahmengesetz, 1978, § 45 geht ganz offensichtlich von einem
einheitlichen Mitgliedsbegriff im HRG aus.
Allein eine rechtlich nicht näher definierte „Nähe“ noch der Umstand der Promotion
bzw. Habilitation „vor Ort“ sind daher ohne weiteres ein Grund, die Anwendung eines
Hausberufungsverbots zu rechtfertigen. Die Konstruktion eines „materiellen“
Mitgliedsbegriffs ist daher als rechtswidrig abzulehnen.
ff) Zwischenergebnis:
• „Mitglied der eigenen Hochschule“ i.S. des § 73 Abs. 2 HHG kann nur sein, wer
zum fraglichen Zeitpunkt der Körperschaft im Rechtssinne angehört.

18
• Das Hausberufungsverbot entfällt daher bereits dann, wenn ein Bewerber/eine
Bewerberin im Einzelfall erst kurzfristig vor der Bewerbung als Mitglied
ausgeschieden ist, ein Näheverhältnis zur Fakultät also durchaus noch besteht.
Der Gesetzgeber – dem die Problematik bei mehreren Novellierungen ja bekannt
gewesen ist - hat definitiv darauf verzichtet, das Hausberufungsverbot des § 73
Abs. 2 HHG auf solche Fälle auszudehnen, also z.B. einen bestimmten
Mindestzeitraum ab dem korporationsrechtlichen Ausscheiden vorzusehen.
• Ein Bewerber kann somit nicht allein mit der Begründung, er sei „Mitglied“ im
materiellen Sinne, vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden.
• Die Zwecke eines Hausberufungsverbots können nicht durch interpretatorische
Erweiterung des Anwendungsbereichs erreicht werden, sondern erfordern am
Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messende gesetzliche Normierung.
d) Die Gegenausnahme des begründeten Ausnahmefalls
Selbst wenn aber de jure eine Hausberufung vorliegt, heißt dies nicht automatisch, dass
der Kandidat/die Kandidatin aus dem Bewerberkreis ohne weiteres ausscheidet. § 73
Abs. 2 HHG lässt Ausnahmen vom Hausberufungsverbot „in begründeten
Ausnahmefällen“ zu. Die Formulierung bestätigt zum einen das Regel-Ausnahme-
Verhältnis und weist gleichzeitig die materielle Begründungs- und Beweislast für eine
rechtfertigende Ausnahme der Seite zu, die sich darauf beruft.
aa) Historische Genese
Das sog. Hausberufungsverbot war zu keiner Zeit eine ausnahmslos geltende, strikte
Regel. In der Zeit vor dem Inkrafttreten des HRG existierte keine entsprechende Norm;
vielmehr wurde der Wechsel der Hochschule bei einer Berufung als
Selbstverständlichkeit vorausgesetzt, entsprach also dogmatisch eher der Kategorie eines
akademischen Brauchs.
Zu dieser Entwicklung Dieter Scheven, Professoren und andere Hochschullehrer,
in: Flämig u.a. (Hrsg,), Handbuch des Wissenschaftsrechts, 2. Aufl.(1996), Bd. 1,

19
S. 325 (356 f.); Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis, Kommentar zum
Hochschulrahmengesetz, Stand 2004, § 45 Rdn. 26.
Erst die Einführung der neuen Personalstruktur ab dem Ende der 60er des vorigen
Jahrhunderts, die zu einem erheblichen Ausmaß von Professorenernennungen an der
eigenen Hochschule führte – namentlich durch großzügige Überleitung von
Angehörigen des Mittelbaus – machte eine restriktivere Handhabung notwendig.
Maßgebliche Gesichtspunkte waren die Erhaltung der Innovationskraft der Hochschulen
durch externe Bewerber und – im Gegenzug – die Verhinderung einer unsachlichen
Bevorzugung hauseigener Bewerber (namentlich durch Lehrer-Schüler-Verhältnisse)
Dazu Scheven, a.a.O., S. 356 f.; Friedhelm Hufen, Die Freiheit der Kunst in
staatlichen Institutionen, 1982, S. 433.
bb) Beispiele für „begründete Ausnahmefälle“
Diesem Grundsatz können allerdings gleichgewichtig einzustufende Interessen
entgegenstehen. § 73 Abs. 2 HHG – der dem Wortlaut des alten § 42 Abs. 2 HRG
nachgebildet ist - lässt in „begründeten Ausnahmefällen“ eine Abweichung von der
Regel. Als solche Fälle werden in der Kasuistik etwa angesehen:
• Ein Hausbewerber weist einen über das übliche Maß hinausgehenden
Qualifikationsvorsprung gegenüber den anderen Bewerbern auf, die eine
zusätzliche Evaluation entbehrlich erscheinen lässt.
• Andere geeignete Bewerber können nicht gefunden werden, insbesondere bei
sehr starker Spezialisierung in einem Fach (z.B. Assyrologie) oder besonders
seltenen Fachkenntnissen (Beherrschung der Keilschrift oder der Hieroglyphen).
• Der Bewerber hat zugleich einen Ruf an eine andere Hochschule erhalten (bzw.
einen sog. „grauen“ Ruf signalisiert bekommen); in diesem Fall ist das
Erfordernis der externen Beurteilung gerade erfüllt.

20
Vgl. Begründung zum Reg.-Entw. des WissHG NW vom Dezember 1978 zitiert
bei Leuze/ in: ders./Epping, HG NRW § 47 Rdn.23 f.; Reich, HRG, § 45 Rdn. 4
aE.
Der „begründete Ausnahmefall“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Prozessual legt er
die materielle Beweislast der berufenden Seite auf, die substantiiert begründen muss,
warum ausnahmsweise eine Hausberufung durchgeführt werden soll. Diese
Voraussetzungen sind vom Verwaltungsgericht in vollem Maße überprüfbar. Daraus
wird aber auch deutlich, dass das Vorliegen einer Hausberufung nicht automatisch eine
Nichtberücksichtigung im weiteren Verfahren auslösen kann; vielmehr ist dann
zwingend auf das Vorliegen eines begründeten Ausnahmefalles einzugehen.
e) Zwischenergebnis
Eine Berufungskommission muss im Falle eines Hausbewerbers substantiell prüfen, ob
unter dem Gesichtspunkt der besseren Eignung, Befähigung und Leistung eine
Ausnahme vom „Hausberufungsverbot“ gegeben ist. Ein Unterlassen dieser Prüfung,
namentlich ein Aussortieren des Bewerbers lediglich unter Berufung auf die
Hausmitgliedschaft wäre rechtlich nicht zulässig.
IV. Zur Definition des Mitgliedsbegriffs in 5.5 der Richtlinien des Präsidiums vom
15.03.2005
1. Qualifizierung als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift
a) Ziff. 5.5 Satz 3 der Richtlinien des Präsidiums vom 15.03.2005 definiert den
Mitgliedsbegriff abweichend vom Gesetz. Nicht die korporationsrechtliche
Zugehörigkeit i.S. § 8 HHG soll entscheidend sein, sondern ob der Bewerber/die
Bewerberin die für die Berufung erforderliche besondere wissenschaftliche Qualifikation
an der Frankfurter Universität erworben hat. Dieses Hindernis entfällt nur, wenn der
Bewerber/die Bewerberin von einer vergleichbaren Professur an einer anderen
Universität oder außeruniversitären Forschungseinrichtung berufen werden soll.

21
Richtlinien sind interne Regelungen, die innerhalb einer Behördenorganisation von den
übergeordneten Organen bzw. Instanzen gegenüber den nachgeordneten Stellen ergehen,
um Organisation und deren Handeln (Gesetzesvollzug, Ermessensausübung, Verfahren)
näher zu determinieren. Insb. bei Ermessensnormen hat die Verwaltung einen eigenen
legitimen Entscheidungsspielraum, der sie legitimiert, eigene Maßstäbe zu setzen.
Vgl. statt vieler Fritz Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des
Staatsrechts, Bd. III, § 65 Rdn.4; ders. in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines
Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 6 Rdn. 31, 46 ff.
Bei der zu prüfenden Bestimmung der Zf. 5.5. Satz 3 handelt es sich indes nicht um die
Ausfüllung eines Ermessensspielraums auf der Rechtsfolgenseite einer Norm, also nicht
um eine sog. Ermessensrichtlinie. Vielmehr sollen Anwendungsdirektiven für die
Auslegung der gesetzlich vorgegebenen Begriffe (1) „Mitglied der eigenen Hochschule“
und (2) „begründeter Ausnahmefall“ gegeben werden.
Verwaltungsvorschriften, die die Auslegung von Tatbestandselementen betreffen, sind
grundsätzlich möglich; sie begegnen namentlich im Bereich sog. unbestimmter
Rechtsbegriffe (sog. norminterpretierende Verwaltungsvorschriften). Anders als im
Bereich von Ermessensnormen wird hier allerdings ein eigenfunktioneller Bereich der
Verwaltung nicht anerkannt, die Anwendung solcher Verwaltungsvorschriften ist
gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar.
Vgl. BVerfGE 49, 168 (183); 78, 214 (227); BVerwG NJW 1972, 1483; OVG
Münster NJW 1976, 2360; Ossenbühl, a.a.O., Rdn. 47.
Eine Ausnahme gilt nur für sog. normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, die
etwa in Sonderfällen von Beurteilungsspielräumen namentlich bei der Einbeziehung
technischer Fragen vorkommen. Um solche handelt es sich hier aber in Ermangelung
eines Beurteilungsspielraums eindeutig nicht.
Zum Ausnahmecharakter dieses Typus BVerfGE 78, 2145 (227); BVerwGE 107,
338 (341); Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, § 24
Rdn. 25a.

2. Gestaltungsspielräume des Präsidiums bei Richtlinien zu § 72 Abs. 2 HHG
22
Der Gestaltungsspielraum des Präsidiums hängt jeweils vom Grad der
Bestimmtheit/Unbestimmtheit der Formulierung ab. Danach ist vorliegend
folgendermaßen zu differenzieren:
a) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Mitglieder der eigenen
Hochschule/Universität“ ist schon zweifelhaft, ob dieses einer näheren Interpretation
durch eine Verwaltungsvorschrift zugänglich ist. Es handelt sich nämlich nicht um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, vielmehr wird der Mitgliedsstatus in § 8 HHG klar und
unmissverständlich definiert (Legaldefinition). Liegt indes eine Legaldefinition vor, so
ist eine davon abweichende Begriffsbestimmung der Exekutive durch
Verwaltungsvorschriften wegen des Grundsatzes des Vorrang des Gesetzes Art. 20 Abs.
3 GG) nicht zulässig.
Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31. Auflage 2005, § 12, S. 103;
Sachs, in: ders., Grundgesetz, Kommentar, Art. 20 Rdn. 112;
Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Hessische Landesgesetzgeber
sich im gleichen Gesetz unterschiedlicher Mitgliedsbegriffe bedienen wollte. Im
Gegenteil spricht – wie bereits erwähnt der systematische und teleologische
Zusammenhang der Regelungen im HHG mit der vom Hochschulrahmengesetz als
Regelfall vorgegebenen Körperschaftsstruktur für eine einheitliche Begriffsauslegung.
Dass der Mitgliedsbegriff im Gegenteil prinzipiell durch die Zugehörigkeit zur
Körperschaft limitiert ist und nicht praeter legem ausgeweitet werden kann, folgt e
contrario zum einen aus § 8 Abs. 2 HHG: Danach kann die Mitgliedschaft in bestimmten
Fällen beantragt werden, auch wenn man nicht zur Körperschaft gehört (z.B.
abgeordnete Beamte). Zum anderen spricht die in § 8 vorgenommene Unterscheidung
zwischen Mitgliedern und Angehörigen deutlich dafür, dass der Gesetzgeber die
Rechtsbeziehungen von einzelnen zur Hochschule abschließend regeln wollte. Wenn der
Gesetzgeber Habilitierten, die nicht mehr zur Körperschaft gehören, einen rechtlich
relevanten Status hätte verleihen wollen, so hätte er sie – wie etwa die emeritierten
Professoren – in den Angehörigenstatus (§ 8 Abs. 6 HHG) übernehmen können, was er

23
aber nicht getan hat. Die Richtlinie durch das Präsidium führt überdies für externe
Habilitierte zu dem Paradoxon, dass sie zwischen Zulassung und AbSchluss des
Verfahrens als Angehörige, danach aber – jedenfalls im Falle des § 72 Abs. 3 HHG - als
Mitglieder angesehen werden, ohne indes die körperschaftlichen Rechte nach § 9 Abs. 1
zu erwerben und den Pflichten nach § 9 Abs. 2, 3 unterworfen zu sein.
Die Definition des Begriffs „Mitglied der eigenen Hochschule“ weicht daher unzulässig
vom Gesetz ab und ist daher rechtswidrig. Ein Interpretationsspielraum besteht nicht.
b) Anders ist die Situation hinsichtlich der Konkretisierung von „begründeten
Ausnahmefällen“. Hier handelt es sich um einen geradezu klassischen unbestimmten
Rechtsbegriff“,
Vgl. die Beispiele bei Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2001, § 40 Rdn. 158 f.
der folglich einer Norminterpretation durch Richtlinien zugänglich ist. Dies ist in Zf. 5.5.
Satz 2 der Richtlinien auch geschehen:
• Das Erfordernis der besseren Eignung dient der unmittelbaren Umsetzung des
Art. 33 Abs. 2 GG.
• Im Erfordernis der zweimaligen Ausschreibung dokumentiert sich der ernsthafte
Versuch, eine personelle Verstärkung von außen betrieben zu haben.
• Das Erfordernis einer bereits erfolgten Rufablehnung bzw. eines auswärtigen
vorderen Listenplatzes setzt eine Evaluation der wissenschaftlichen Qualifikation
durch einen externe Berufungskommission voraus.
Da die Richtlinie den gesetzlich intendierten Zweck verfolgt, bestehen gegen sie in
diesem Punkt keine Bedenken.
Zu beachten ist jedoch, dass nach der gesetzlichen Normkonstruktion
Mitgliedseigenschaft und begründeter Ausnahmefall in einer logischer Abfolge
miteinander verknüpft sind: Nur wenn die Mitgliedseigenschaft auf der ersten

24
Prüfungsstufe zu bejahen ist, ist die Möglichkeit eines begründeten Ausnahmefalls
überhaupt rechtlich zu prüfen. Ist die Mitgliedseigenschaft hingegen von vornherein zu
verneinen, liegt schon de jure keine Hausberufung vor und die Prüfung eines besonderen
Ausnahmefalls ist nicht nur nicht nötig, sondern unzulässig. In diesem Fall hat es mit
dem Procedere eines normalen Berufungsverfahrens sein Bewenden. Diese klare
gesetzliche Systematik darf durch die Richtlinie nicht dahingehend verengt werden, dass
bereits der Umstand einer „einheimischen“ Promotion bzw. Habilitation zu einem
selbstständigen Ausschließungsgrund vom weiteren Verfahren werden. Vielmehr ist in
diesem Fall in die inhaltliche Prüfung von Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
des Bewerbers/der Bewerberin einzutreten und mit der der Konkurrenten/-innen zu
vergleichen.
Eine weitere Unstimmigkeit ergibt sich daraus, dass die Richtlinie in der
Ausnahmeregelung das Hausberufungsverbot für Mitglieder anderer Universitäten
entfallen lässt. Dagegen bleibt das Hausberufungsverbot bei Mitgliedschaft an einer
sonstigen wissenschaftlichen oder gleichgestellten Hochschule sowie einer
Fachhochschule bestehen. Konkret heißt dies, dass die dortselbst bei Berufungsverfahren
vorgenommenen Evaluationen der wissenschaftlichen Eignung, Befähigung und
Leistung als nicht gleichwertig angesehen werden. Diese Auffassung ist indes mit der
Konzeption des HHG nicht vereinbar, das die Rechtsverhältnisse für alle Hochschularten
gleichermaßen regelt. In dieser Zusammenfassung aller Hochschulen in einem Gesetz
kommt deutlich die Prämisse ihrer prinzipiellen Gleichwertigkeit (nicht Gleichartigkeit)
zum Ausdruck. Insbesondere gelten die Vorschriften über das Berufungsverfahren (§ 72)
ohne Unterschied der Hochschulart.
Der gleichen ratio folgt es, wenn in Ländern, in denen bis dato noch
unterschiedliche Gesetze für die einzelnen Hochschultypen existierten, diese jetzt
durchweg in ein einheitliches Hochschulgesetz zusammengeführt worden sind,
so v.a. in Baden-Württemberg und (partiell) in Nordrhein-Westfalen.
Die Evaluierung durch die Berufungskommission einer Fachhochschule mag zwar im
Detail unterschiedlichen Vorstellungen folgen; da der Forschungsauftrag der letzteren
aber mittlerweile ebenfalls anerkannt ist (bei allen rechtlichen und faktischen
Differenzierungen), kann ein entsprechendes Votum nicht einfach als gegenstandslos

25
behandelt werden. Es genügt jedenfalls den Anforderungen an die zweite „externe“
Bewertung außerhalb der Heimathochschule. Allfällige Zweifel können im übrigen
durch die vergleichenden externen Gutachten, die nach § 72 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. HHG
obligatorisch sind, ausgeräumt werden.
Ebenso VG Lüneburg, NVwZ-RR 2004, 354 (356).
3. Konsequenzen für den konkreten Fall
Im vorliegenden Fall hatte die Bewerberin die besondere wissenschaftliche Qualifikation
durch die Habilitation an der Universität Johann-Wolfgang-Goethe-Frankfurt und die
venia legendi für Politikwissenschaft erworben. Sie war danach im Sommer 2003 an die
Fachhochschule Bielefeld berufen worden. Sie war damit aus der Körperschaft „Johann-
Wolfgang-Goethe-Universität“ ausgeschieden und gemäß § 11 Abs. 1 HG NRW nach
Durchlaufen eines ordnungsgemäßen Berufungsverfahrens zum Mitglied jener
Hochschule geworden. Es lag damit kein Fall des § 72 Abs. 3 HHG, also keine
„Hausberufung“ vor. Die Anwendung von Zf. 5.5. Satz 3 der besagten Richtlinie ist
mithin rechtswidrig.
V. Zur Bewertung von Zf. II.6 der Vertretungsrichtlinie
Etwas anders stellt sich der Fall für sog. Vertretungsprofessuren dar. In der alten
Fassung des HRG schloss § 45 Abs. 4 HRG die Anwendung des Hausberufungsverbots
in Abs. 3 auf Vertretungsprofessuren gerade aus. Mitglieder der eigenen Hochschule
konnten nach dieser Regel jedenfalls aus der Sicht des Bundesrechts ohne weiteres
beschäftigt werden. Diese Regelung trug dem Umstand Rechnung, dass eine Vertretung
für eine Professur oft kurzfristig gefunden werden muss, um die Aufrechterhaltung des
Studienangebots zu garantieren.
Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis, HRG, § 45 Rdn. 49; Reich, HRG, 8. Aufl.
2002, Rdn. 8

26
Der Wegfall des Hausberufungsverbots auf Bundesebene (§ 45 Abs. 3 HRG a.F.), aber
auch der Vorschrift des § 45 Abs. 4 HRG hat die Regelungsbefugnis ganz auf die
Landesebene verlagert. Einschlägig ist damit ausschließlich § 86 HHG. Diese Vorschrift
schließt die Beschäftigung von Hochschulmitgliedern nicht aus, bindet sie aber an die
Zustimmung des Ministeriums (§ 86 Satz 3 HHG). In dieser Regelung kommt das
Anliegen des Landesgesetzgebers zum Ausdruck, dass Vertretungsprofessuren
grundsätzlich von Nachwuchswissenschaftlern und –innen anderer Hochschulen
wahrgenommen werden sollten, um dem wissenschaftlichen Nachwuchs die Bewährung
außerhalb ihres bisherigen Tätigkeitsbereichs zu ermöglichen. Die Beschäftigung
eigener Mitglieder ist nicht ausgeschlossen, bedarf aber der Zustimmung des
Ministeriums. Aus dieser Regelung folgt im Gegenschluss, dass die Hochschule einen
Spielraum hat, zu entscheiden, ob sie ein eigenes Mitglied zur Vertretung bestellt oder
von dieser Option absehen möchte. Demzufolge kann sie diesen Spielraum durch eigene
Richtlinien konkretisieren.
Im Gegensatz zur Berufung auf eine Professur handelt es sich bei einer
Vertretungsprofessur nicht um die (dauerhafte) Verleihung eines öffentlichen Amtes im
statusrechtlichen Sinne im Wege einer Ernennung, sondern nur um eine Übertragung der
Aufgaben.
Zur Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 2 GG insoweit Lecheler, in: Friauf/Höfling,
Berliner Kommentar, Bd. 2 Art. 33 Rdn. 14; zum Amt im statusrechtlichen
Sinne auch Ziekow, DÖD 1999, 7 ff.
Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher nicht unmittelbar anwendbar.
Jedoch sind Lehrstuhlvertretern nach einem Beschluss der KMK vom 29.6.1972 (Nr.
1821) alle Rechte und Pflichten eines Professors übertragen, woraus folgt, dass sie die
Einstellungsvoraussetzungen nach § 44 HRG bzw. den jeweiligen Vorschriften des
Landesrechts erfüllen müssen, auch wenn dies das Landesrecht nicht ausdrücklich
erwähnt.
Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis, HRG, § 45, Rdn. 49. Positive
Normierungen dieses allgemeinen Grundsatzes etwa in § 49 Abs. 3 Satz 1 HG
NRW, Art. 57 Abs. 4 BayHSchG

27
Die Richtlinie verweist daher zulässig auf das Qualifikationserfordernis nach § 71 HHG.
Die Systematik des Gesetzes (Verzicht auf Ausschreibung etc.) zeigt indes, dass die
Hochschulleitung neben der fachlichen Qualität auch andere Gesichtspunkte
berücksichtigen darf, so den der der Nachwuchsförderung, aber auch den der raschen
Gewinnbarkeit. Insofern ist der Gestaltungsspielraum der Hochschule hier wesentlich
höher.
Der Verweis auf den Mitgliedsbegriff in Ziff. 5.5 der Berufungsrichtlinie ist zwar
unglücklich, weil die Richtlinie den gesetzlichen Mitgliedsbegriff nicht verändern darf.
In der Sache ist die Hochschulleitung jedoch befugt, eine Beschäftigung eigener
Mitglieder ebenso auszuschließen wie Promovenden oder Habilitanden der eigenen
Hochschule, wenn sie sich im Gegenteil zu einer Verwendung ausschließlich externer
Jungwissenschaftler entschließt. Rechtlich ist diese Regelung bei entsprechend
berichtigender Interpretation daher nicht zu beanstanden.
Davon unabhängig ist allerdings die Frage, ob die Richtlinie inhaltlich geglückt ist.
Nicht ganz durchdacht erscheint die Regelung, dass Vertreter und Vertreterinnen die der
vakanten Professorenstelle entsprechende Qualifikation nach § 71 HHG besitzen müssen
(regelmäßig also zum Nachweis zusätzlicher wissenschaftlicher Leistungen habilitiert
sein müssen), gleichzeitig aber Mitglieder der eigenen Universität im Vertretungsfall
diese Qualifikation nach § 71 HHG besonders nachweisen müssen. Jedenfalls für in
Frankfurt Habilitierte bedeutet das de facto, das über den Nachweis der Habilitation
hinaus die wissenschaftliche Qualifikation besonders nachzuweisen ist, was den
Stellenwert der im Hause erfolgten Habilitation deutlich relativiert. In einem ähnlich
gelagerten Fall – betr. den Streit um die Verweigerung der Lehrbefugnis an einen an der
gleichen Hochschule Habilitierten - hat das Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck
gebracht, dass es sich nicht mit der Wahrung der Funktionsfähigkeit des
Wissenschaftsbetriebs rechtfertigen ließe, dass ein Fachbereich jemanden, dem er die
Lehrbefähigung zugesprochen habe, anschließend das Gebrauchmachen von dieser
Befähigung verweigere.
BVerwG NVwZ-RR 1993, 621 (625)

28
Daraus lässt sich der – eigentlich geläufige – Grundsatz ableiten, dass die erforderlich
Qualifikation durch eine Habilitation hinreichend nachgewiesen ist.
VI. Rechtlich mögliche Handlungsspielräume des Präsidiums und des Fachbereichs
1. Ist die Begründung, bei einer Vorschlagsliste handele es sich um eine „Hausberufung“
hinreichend (auch unter Berücksichtigung von § 40 Abs. 2 10 HHG) für eine Rückgabe
des Berufungsvorschlags?
Die Rückgabe des Berufungsvorschlags durch das Präsidium bzw. den Präsidenten ist in
§ 72 nicht geregelt; vielmehr sieht diese Vorschrift nur die Intervention des
Ministeriums gegen eine bereits beschlossene Liste vor (Abs.3).
Hält der Präsident den Beschluss des Fachbereichsrates über den Berufungsvorschlag
der Berufungskommission in der Fassung des an das Präsidium weitergeleiteten
Dekansberichts jedoch für rechtswidrig, kann er diesen Beschluss beanstanden und auf
Abhilfe dringen (§ 44 Abs. 5 HHG). Dies hat er – bzw. der zuständige Vizepräsident,
der insofern an Stelle des Präsidenten handelt (§ 46 HHG) – mit Schreiben vom 9. Mai
2005 auch getan.
Ein Verstoß gegen § 72 Abs. 2 Satz 5 HHG würde das Beanstandungsrecht auslösen. Als
Maßnahme der Aufsicht ist eine Beanstandung eine verbindliche Feststellung der
Rechtswidrigkeit einer Handlung.
Vgl. zum dogmatischen Parallelfall der kommunalrechtlichen Beanstandung
Meinhard Schröder, Kommunalverfassungsrecht, in: Achterberg/Püttner/
Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2000, Bd. 2, Kap.
16 Rdn. 123.
Die Beanstandung ihrerseits ist nur rechtmäßig, wenn der fragliche Beschluss sich als
rechtswidrig erweist. Vorliegend handelt es sich indes um keine Hausberufung i.S. § 72
HHG, weil die zu Grunde gelegte Richtlinie ihrerseits mit dem HHG nicht vereinbar ist,
also rechtswidrig ist. Im Gegensatz zur Auffassung des Präsidiums liegt daher eine
formell ordnungsgemäße Dreierliste vor. Die Begründung des (Vize-)präsidenten ist
daher nicht ausreichend, um die Beanstandung und Rückgabe der Liste zu rechtfertigen.

29
2. Liegt die Vorgehensweise im rechtlich möglichen Ermessensspielraum des
Präsidenten?
§ 44 Abs. 5 HHG konstruiert das Beanstandungsrecht des Präsidenten als verbindliche
Rechtsvorschrift („hat … zu beanstanden und auf Abhilfe zu dringen“). Insofern besteht
kein Ermessensspielraum, ob eine Beanstandung ausgesprochen wird oder nicht. Dies
entspricht der typischen Konstruktion innerbehördlicher Aufsicht im Verhältnis
zwischen monokratischen Leitungsorganen und Kollegialorganen (vgl. auch Art. 23
Abs. 3 BayHochschulG). Die Beanstandung und die Empfehlung zur Neuausschreibung
(Abhilfeverlangen) war mithin aus der Sicht der Präsidenten zwingend.
Allerdings trägt er in diesem Fall auch das Risiko der Rechtswidrigkeit seiner
Entscheidung. Dazu gehört insb. auch die Pflicht, die Rechtslage umfassend zu prüfen.
Dies ist vorliegend nur unzureichend geschehen. Kommt das Präsidium zur Ergebnis, es
läge eine Hausberufung vor (was hier im Ergebnis zu verneinen ist), so rechtfertigt dies
für sich allein noch keinesfalls eine Beanstandung. Vielmehr wäre dann erst zu prüfen
gewesen, ob möglicherweise ein begründeter Ausnahmefall i.S. § 72 Abs. 2 HHG
vorliegt. Darüber enthält das Schreiben vom 9.Mai 2005 aber keine Ausführungen, so
dass insoweit ein Aufklärungs- und Begründungsdefizit vorliegt. Das Vorgehen des
Präsidenten ist daher selbst dann rechtswidrig, wenn man von einer Hausberufung
ausginge.
3. Gibt es andere (evtl. gebotene) Vorgehensweisen?
Die Aufstellung von Berufungsvorschlägen zählt zum Kernbereich der akademischen
Selbstverwaltung, der von der Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG und von § 58
Abs. 1 Satz 3 HRG geschützt wird. Auf dieses Recht können sich auch die Fachbereiche
als teilrechtsfähige Organisationseinheiten gegenüber der Universität berufen.
BVerfGE 68, 193 (207); 75, 192 (196); 93, 85 (93); Max-Emanuel Geis, in:
Hailbronner/Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Stand 2004, § 58
Rdn. 33, 51, 52; ders., Das Selbstbestimmungsrecht der Universitäten, in:
Wissenschaftsrecht 37 (2004), S. 1 (15).
Dieses subjektive Recht schützt die Fachbereiche insbesondere vor unverhältnismäßigen
Eingriffen in das Recht der akademischen Selbstverwaltung.

30
Zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf alle Eingriffe in gesicherte
Rechtspositionen Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 20 VII Rdn. 72;
Ossenbühl, Festschrift für Lerche 1993, S. 153 f.; Sachs, in: ders., Grundgesetz,
Kommentar, 3. Aufl. 2001, Art. 20
Entsprechend hätte der Präsident (Vizepräsident) den Fachbereich auf das aus seiner
Sicht mögliches Hausberufungsverbot hinweisen und für diesen Fall auffordern müssen,
zur Frage eines begründeten Ausnahmefalls Stellung zu nehmen.
4. Rechtlich korrektes Verhalten des Fachbereichs
Aus den vorstehenden Überlegungen folgen im wesentlichen zwei
Handlungsempfehlungen für Fachbereiche bzw. deren Räte:
• Zum einen ist, wenn Uneinigkeit über das Vorliegen einer möglichen
Hausberufung besteht, bereits in den Beratungen der Berufungskommission zu
erörtern, ob aus der Sicht des Fachbereichs eine Hausberufung vorliegt oder
nicht. Weicht das Ergebnis von der Richtlinie des Präsidiums ab, ist dies mit
Hinweis auf die in diesem Gutachten dargestellte Rechtslage im Bericht der
Kommission darzulegen, jedenfalls solange die gegenwärtige Berufungsrichtlinie
nicht durch eine gesetzeskonforme Nachfolgerin ersetzt worden ist. Des weiteren
ist – zumindest vorsorglich – mit detaillierter Begründung darauf einzugehen, ob
eine Listenplatzierung gegebenenfalls als „begründeter Ausnahmefall“
gerechtfertigt ist.
• Zum anderen sind entsprechende Bewerber/innen aus dem Gesichtspunkt einer
vorverlagerten Fürsorgepflicht (allgemeiner Rechtsgedanke des § 311 Abs. 2 Zf.
1, 2 BGB), auch zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen, auf die unklare
Rechtslage und daraus möglicherweise resultierende Hindernisse und Risiken
hinzuweisen.

VII. Rechtsschutzfragen
1. Rechtsschutz aus Sicht des Fachbereichs
a) Remonstrationsrecht
31
Eine Remonstration/Gegenvorstellung des Fachbereichs gegenüber dem Akt des (Vize-)
präsidenten ist als formloser Rechtsbehelf jederzeit möglich. Als innerbehördlicher Akt
ist sie ein Anstoß zur Selbstkontrolle der erlassenden Stelle, hier des (Vize-)präsidenten.
Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl 2005, Rdn. 46
Da es hier um den Schutz der durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährleisteten Mitwirkung an
Berufungsverfahren geht, das Fachbereich auch gegenüber der Hochschulleitung
verteidigen kann, beruht das Remonstrationsrecht letztlich auf Art. 17 GG.
Hufen, a.a.O., Rdn. 48; Dieter Hömig, in: Seifert/Hömig, Grundgesetz, 7. Aufl.
2003, Art. 17 Rdn. 1
Der Fachbereich hat insoweit auch einen Anspruch auf Beantwortung der
Gegenvorstellung
Vgl. BVerwG NJW 1976, 638.
b) Rechtsaufsicht
Da die Beanstandung und das Abhilfeverlagen des (Vize-) präsidenten rechtswidrig sind,
kann der Fachbereich beim Ministerium anregen, diese Akte im Wege der
Rechtsaufsicht (§ 93 Abs. 1 HHG) ihrerseits zu beanstanden. Hierbei handelt es sich
allerdings um eine Ermessensentscheidung des Ministeriums; ein Anspruch des
Fachbereichs auf aufsichtliches Einschreiten besteht nicht.
H.M.; unter Hinweis auf das Opportunitätsprinzip etwa Hailbronner, in:
ders./Geis, Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Stand 2004, § 59 Rdn.
4 m.weit. Nachw.; z.T. enger Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004,
Rdn. 214: Pflicht des Ministerium zum Einschreiten.

c) gerichtlicher Rechtsschutz
32
Gegen die binnenaufsichtliche Beanstandung des (Vize-)präsidenten steht dem
Fachbereich der Weg zum Verwaltungsgericht offen, da es sich um eine öffentlich-
rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt (§ 40 Abs. 1 VwGO).
aa) Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage
Als teilrechtsfähige Vereinigung, der aus § 49 Abs.1, § 50 Abs. 1 Zf. 6 HHG ein
subjektives öffentliche Recht zur Mitwirkung am Berufungsverfahren zusteht, ist der
Fachbereich beteiligtenfähig i.S. des § 61 Nr. 2 VwGO
BVerwGE 45, 43; NVwZ 1985, 654; Hessischer VGH ESVGH 31, 60;
Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl. 2000; § 61 Rdn. 9;
Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand
2003, Bd. 2, § 61 Rdn. 7. Anders dagegen im Streit um die Streichung einer
Professorenstelle, da insoweit kein konkretes subjektives öffentliches Recht des
Fachbereichs besteht (vgl. OVG Lüneburg DVBl. 1989, 114).
Da es sich um eine Maßnahme im Binnenverhältnis der Universität handelt, liegt kein
Verwaltungsakt i.S. von § 35 Satz 1 HessVwVfG vor. Als statthafte Klageart wäre
danach grundsätzlich eine allgemeine Leistungsklage mit dem Ziel denkbar, die
Beanstandungsverfügung zurückzunehmen; diese Möglichkeit scheidet jedoch im
konkreten Fall au, da eine Leistungsklage wegen der erneuten Ausschreibung der Stelle
ins Leere ginge, also Erledigung eingetreten ist. Daneben wäre eine allgemeine
Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) mit dem Ziel, die Beanstandung und das
Abhilfeverlangen als rechtswidrig feststellen zu lassen, statthaft. Es besteht weitgehend
Einigkeit, dass eine verwaltungsgerichtliches Verfahren nach Erledigung einer
Leistungsklage mit einer auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichteten
allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) weitergeführt werden kann.
Sodan, in: ders./Ziekow, NOMOS-Kommentar uzur VwGO, § 43 Rdn. 16 f.;
Spannowsky, ebenda, § 113 Rdn. 139; Lorenz, Verwaltungsprozessrecht, 1999, §
22 Rdn. 53, alle mit weiteren Nachweisen.
Rechtsverhältnis i. S. des § 43 Abs. 1 VwGO sind die rechtlichen Beziehungen, die sich
aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden

33
öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander
ergeben.
BVerwGE 89, 327 (329); 100, 262 (264); Lorenz, a.a.O., § 22 Rdn. 3.
„Personen“ i.S. des § 43 Abs. 1 VwGO können neben natürlichen und juristischen
Personen auch (teilrechtsfähige) Verwaltungsträger sowie Organe von
Verwaltungsträgern sein.
Sodan, in: ders,/Ziekow, NOMOS-Kommentar uzur VwGO, § 43 Rdn. 12.
Darunter fällt mithin auch die Frage der Berechtigung der Hochschulleitung, gegenüber
dem Fachbereich das Beanstandungsrecht nach § 44 Abs. 5 HHG auszuüben.
Vgl. die Beispiele bei Lorenz, a.a.O., § 22 Rdn. 4
Die nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderliche Klagebefugnis des Fachbereichs ergibt
sich aus dem bereits erwähnten, möglicherweise verletzten Mitwirkungsrecht bei
Berufungsverfahren (§ 49 Abs.1, § 50 Abs. 1 Zf. 6 HHG), das vor rechtswidrigen
Eingriffen der universitären Leitungsorgane schützt. Das erforderliche berechtigte
Feststellungsinteresse ergibt sich aus der wahrscheinlichen Wiederholungsgefahr, da das
Präsidium in vergleichbaren Fällen eine rigide Linie im Bereich des
Hausberufungsverbots verfolgt hat und mutmaßlich verfolgen wird.
Zum Feststellungsinteresse BVerwG BayVBl. 1994, 119; OVG Münster, DVBl.
1982, 653; Lorenz, a.a.O., § 22 Rdn. 19; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, Rdn.
21 ff.
Die Klage wäre, da es sich um eine innerorganisatorische Streitigkeit zwischen
Universitätsorganen handelt, direkt gegen den Präsidenten zu richten; das
Rechtsträgerprinzip des § 78 VwGO ist insoweit nicht anwendbar.

34
Michael Brenner, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), NOMOS-Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, Stand 2004, § 78 Rdn. 11; Kopp/Schenke, a.a.O.,
§ 78 Rdn. 2, beide mit weit. Nachweisen. Die Streitfrage, ob § 78 eine
Zulässigkeits- oder Begründetheitsvoraussetzung darstellt, spielt im
vorliegenden Zusammenhang keine Rolle.
bb) Begründetheit einer Klage
Die Begründetheit einer allgemeinen Feststellungsklage ist gegeben, wenn Streit darüber
besteht, ob die Beanstandungsverfügung des (Vize-)präsidenten gegenüber dem
Fachbereich rechtswidrig war (streitiges Rechtsverhältnis) und dies auch zu bejahen ist.
Nach den vorstehenden Ausführungen ist dies der Fall. Durch die rechtswidrige
Maßnahme der Hochschulleitung ist zugleich das Mitwirkungsrecht des Fachbereichs
bei Berufungsverfahren (§ 49 Abs.1, § 50 Abs. 1 Zf. 6 HHG) verletzt.
Zum Erfordernis der Rechtsverletzung nach § 113 I VwGO analog Hufen,
Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 29 Rdn. 5.
cc) Ergebnis:
Eine allgemeine Feststellungsklage des Fachbereichs auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Beanstandungsverfügung des (Vize-) präsidenten wäre zulässig
und begründet.
2. Rechtsschutz aus Sicht von Bewerbern
a) Aus Sicht des/der nicht als listenfähig bezeichneten Bewerbers/Bewerberin
Die (Nicht-) Berücksichtigung auf einer Berufungsliste ist eine öffentlich-rechtliches
Streitigkeit i.S. § 40 Abs. 1 VwGO (Sonderrechtstheorie). Fraglich ist freilich der
Klagegegenstand. Die Beanstandungsverfügung des Präsidenten hat als Binnenrechtsakt
keine Außenwirkung, kann also von einem Bewerber nicht angefochten werden.
Außenwirkung erlangt das Vorgehen erst dann, wenn auf Verlangen des Präsidenten hin
die alte Liste zurückgenommen, eine neue Ausschreibung erfolgt und der Bewerber/die
Bewerberin auf einer neuen Liste nicht berücksichtigt ist.
Da die Aufnahme eines Bewerbers/einer Bewerberin auf eine Vorschlagsliste kein
Verwaltungsakt ist,

35
OVG Münster DÖV 1974, 498; VGH Kassel, WissR 1977, 264.
kommt als statthafte Klageart wiederum die allgemeine Feststellungsklage (s.o.) in
Betracht. Die Klagebefugnis setzt die Möglichkeit einer Verletzung in einem subjektiven
Recht voraus, § 42 Abs. 2 VwGO. Zwar vermittelt die Berücksichtigung auf einer
Berufungsliste für sich kein subjektives Recht auf eine Berufung. Nach der
Rechtsprechung hat ein Bewerber (bzw. eine Bewerberin) jedoch einen Anspruch
darauf, dass über seine/ihre Aufnahme in die Vorschlagsliste rechts- und
ermessensfehlerfrei entschieden wird.
HessVGH, B.v.12.06.1991 – 1 UE 2797/86; B.v,19.12.1989 – 1 TG 2715/89;
OVG Münster, B.v. 3.4.1984 – 5 B 270/84; Urteilsumdruck, S. 3; OVG
Schleswig, B. v. 18.12.1995 – 3 M 91/95, NVwZ –RR 1996, 266; BayVGH
NVwZ-RR 1999, 119 und 641 f. VG Wiesbaden , B.v.15.12.2005 – 8 G 2481/04.
Vgl. auch BVerwGE 80, 123 ff. , und 101, 112 (114 f.) zum allgemeinen
Beamtenrecht.
Dieser Anspruch findet sein „logisches“ Pendant im Anspruch gegen die Hochschule,
nicht aus rechts- oder ermessensfehlerhaften Gründen einen bereits erlangten Platz auf
einer Berufungsliste wieder zu verlieren. Da im vorliegenden Fall die Beanstandung
ausschließlich unter Berufung auf eine rechtswidrige Richtlinie begründet wird, beruht
sie auf einem Rechtsfehler.
Allerdings führt dieser Anspruch nicht etwa dazu, dass der Bewerber/die Bewerberin die
nachträgliche Wiedereinsetzung der „alten“ Liste verlangen kann. Hochschule und
Dienstherr können ein Auswahlverfahren jederzeit abbrechen,
BVerwG NVwZ-RR 2000, 172 ff.; OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 184 f.;
ebenso – zum allgemeinen Beamtenrecht - BVerwGE 101, 112 ff.
Der Anspruch hat vielmehr nur zur Folge, dass bei einer Neubesetzung der Stelle eine
negative Konkurrentenklage angestrengt werden kann, mit dem Ziel, dass in einem
neuen Verfahren erneut rechtsfehlerfrei über die Bewerbung und über eine mögliche
Aufnahme in die Liste entschieden wird.

36
BVerwGE 68, 110; Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rdn. 49
Möglich ist dies allerdings nur bis zu einer Ernennung eines Konkurrenten im Wege der
vorbeugenden Unterlassung- oder Feststellungsklage. Danach fehlt einer
Konkurrentenklage nach h.M. Klagebefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis.
Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rdn. 49 f.; 50.
Da im vorliegenden Fall die Stelle ohnehin neu ausgeschrieben worden ist, wäre eine
Feststellungsklage allenfalls mit dem Inhalt möglich, dass es der Berufungskommission
und dem Präsidium rechtlich verwehrt ist, einen Bewerber/eine Bewerberin lediglich
unter formalem Hinweis auf das Hausberufungsverbot vom weiteren Verfahren
auszuschließen. Die Erfolgsaussichten einer solchen Klage dürften angesichts der
Bandbreite möglicher Begründungen für bzw. gegen die Aufnahme des Berwerbers/der
Bewerberin in eine Liste eher als gering zu beurteilen sein. Unabhängig davon besteht
nach Ansicht der Rechtsprechung ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der
Auswahlkriterien.
Vgl. BVerwGE 80, 123; BVerwG ZBR 1992, 106; Fürst, in: ders.,
Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Teil 2 b (Allgemeines
Beamtenrecht), K § 79 BBB, Rdn. 20 m. weit. Nachw.
b) Aus Sicht vorrangiger, insb. des/der erstplatzierten Bewerbers/Bewerberin
Aus Sicht anderer, insbesondere des/der Erstplatzierten ist Rechtsschutz gegen ein
Anhalten der Liste nicht möglich. Da nach überwiegender Ansicht, namentlich der
Rechtsprechung, ein Listenplatz kein subjektives Recht i.S. einer „Anwartschaft“
vermittelt,
Vgl. OVG Münster, B.v.3.4.1984, KMK-HSchR 1985, 592 (594).
wäre eine Klage mangels Klagebefugnis wegen § 42 Abs. 2 VwGO in jedem Falle
unzulässig.

C. Wesentliches Ergebnis
37
• Die Definition des Mitgliedsbegriffs in Ziff. 5.5 der Richtlinien des Präsidiums
vom 15.3.2005 weicht in unzulässiger Weise von § 72 Abs. 3 S. 1 des
Hessischen Hochschulgesetzes ab und ist daher rechtswidrig.
• Im Hinblick auf Frau Prof. Dr. D. lag daher keine Hausberufung vor; die
vorgelegte Berufungsliste war daher korrekt.
• Die Beanstandungsverfügung des (Vize-)präsidenten vom 9.5.2005 und die
Rückgabe der Berufungsliste war rechtswidrig.
Wegen der weiteren Detailergebnisse wird auf die Einzeldarstellungen unter B.
verwiesen.
Bamberg, den 3. November 2005
(Prof. Dr. Max-Emanuel Geis)