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146 Roland Hürlimann- wenn der Besteller nach Abschluss der gemeinsamen Prüfung nicht ohne VersäumnisFrist zur Behebung der festgestellten wesentlichen Mängel ansetzt (Art. 161 Abs. 2SIA-Norm 118).- wenn sich bei der nochmaligen Prüfung nach Ablauf der gemäss Art. 161 Abs. 2 angesetztenVerbesserungsfrist immer noch wesentliche Mängel zeigen und der Bauherrnicht ohne Versäumnis, gestützt auf Art. 169, entweder weiterhin auf der Nachbesserungbeharrt oder vom Vertrag zurücktritt;- wenn der Besteller sein Minderungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 ausübt;- wenn der Besteller bei der gemeinsamen Prüfung wesentliche Mängel (die er erkennthat) nicht rügt oder sonstwie auf deren Geltendmachung verzichtet (vgl. Art. 163Abs. 1).Mit dem Eintritt der Abnahme bleiben dem Besteller die Mängelrechte nur (aber immerhin)in Bezug auf jene Mängel erhalten, die bei der gemeinsamen Prüfung nicht offensichtlichwaren und vom Besteller auch nicht erkannt wurden 23 . StillschweigenderVerzicht wird vermutet für offensichtliche oder erkannte Mängel, welche nicht im Prüfungsprotokollaufgeführt werden. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel bei der Abnahmeprüfungoffensichtlich war oder jedenfalls vom Besteller erkannt wurde, obliegtdem Unternehmer, der einwenden will, der Besteller habe in Bezug auf diesen Mangelseine Gewährleistungsansprüche verwirkt 24 .III. Wirkungen der AbnahmeAAbgrenzung der Abnahme von der Genehmigung des Werkes1. Abnahme erst nach Vollendung: Die Abnahme eines Werkes setzt u.a. dessen Vollendungvoraus 25 , d.h. der Unternehmer muss alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt haben 26 .Ob das Werk vertragskonform oder, im umgekehrten Falle, mangelhaft ist, spielt für denBegriff der Vollendung hingegen keine Rolle. 272. Fehlende Vollendung und Mangelhaftigkeit: Weil der Begriff des Mangels (Abweichungenvom Vertrag) auch Situationen umfassen kann, in welcher der Unternehmer dieAusführung bestimmter Arbeiten unterlassen hat, 28 ist zwischen dem unvollendeten unddem vollendeten, aber mangelhaften Werk nach dem Umfang der fehlenden Arbeiten abzugrenzen:„Fehlen nur kleinere Arbeiten zur Vollendung des Werkes, gilt die Abnahmetrotz der Mängel als erfolgt“ 29 . Ist also dem Besteller ein „fertiges gebrauchsfähiges Werkabgeliefert“ worden, gilt es selbst dann als vollendet, wenn geringfügige vereinbarte Arbeitennoch nicht ausgeführt wurden. Im umgekehrten Falle hat keine Vollendung stattgefunden,und eine Abnahme kann diesfalls auch nicht eintreten.3. Verdeckte Mängel und unentdeckte Unterlassungen hindern die Abnahme nicht: ImÜbrigen ist zu beachten: „Sind die Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten bei derPrüfung nicht zu erkennen und werden erst nachträglich entdeckt, hat dies auf die erfolgte23242526272829GAUCH, KommSIA 118, N 10 zu Art. 162.GAUCH, KommSIA 118, N 18 zu Art. 163BGr. 4C.469/2004, Urteil vom 17.3.2005, E. 2.2; BGE 115 II 456, E. 4.BGE 113 II 264, E. 2b; GAUCH, Der Werkvertrag, Nr. 101.BGr. 4C.469/2004, Urteil vom 17.3.2005, E. 2.2; BGE 115 II 456, E. 4; BGE 113 II 264, E. 2b; GAUCH, DerWerkvertrag, Nr. 102.BGr. 4C.469/2004, Urteil vom 17.3.2005, E. 2.4.BGr. 4C.469/2004, Urteil vom 17.3.2005, E. 2.6.BRT 2007