Tagungsband SBT13 Download (pdf, 2.6 MB) - Institut für Bankrecht

Art. 8 UWG: Eine AuslegeordnungBei dieser Sachlage wird man auch ohne vertiefte wissenschaftliche Untersuchungdie Aussage wagen dürfen, dass die deutsche Fassung von Art. 3Abs. 1 der AGB-Richtlinie der EU den Sinn und Geist der Bestimmung nichttreffend wiedergibt. Unser Parlament hat dies übersehen und sich bei derNeufassung von Art. 8 UWG offenkundig (nur) von der deutschen Fassunginspirieren lassen. Die freiwillige («autonome») Übernahme ausländischen,insbesondere europäischen Rechts in das schweizerische Recht stösst in unsererPolitik in der Regel auf wenig Gegenliebe. Umso störender ist es, wennausgerechnet dann, wenn der Gesetzgeber eine Ausnahme macht, 39 dies aufderart unbefriedigende Weise geschieht. Rechtsvergleichung ist offenkundigkeine Stärke des schweizerischen Gesetzgebers.Auf die Tragweite des Kriteriums des «ungerechtfertigten» Missverhältnisseswird noch zurückzukommen sein. 40III. Der Anwendungsbereich von Art. 8 UWGDer neue Art. 8 UWG findet, anders als im bundesrätlichen Entwurf vorgesehen,nur auf Verträge mit Konsumentinnen und Konsumenten Anwendung. 41Zudem setzt er voraus, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendetwerden. Diese beiden Voraussetzungen sind näher zu prüfen.39Kritisch demgegenüber HESS/RUCKSTUHL, AGB-Kontrolle, S. 1193, denen zufolge beider Auslegung von Art. 8 UWG nur sehr begrenzt auf die AGB-Richtlinie der EU abgestelltwerden könne. Diese Aussage impliziert, dass im Zusammenhang mit dem neuenArt. 8 UWG nur beschränkt von einem autonomen Nachvollzug europäischenRechts die Rede sein kann. Ähnlich zurückhaltend BAHAR, A Time for Change, S. 133,sowie KUT/STAUBER, UWG-Revision, Rz. 127.40Siehe unten Ziff. IV.3.41A.M. HOLLIGER-HAGMANN, Kuckucksei, Rz. 25, der zufolge die Konsumenteneigenschaftkeineswegs als Bedingung für die Anwendung von Art. 8 UWG als solchemvorgegeben sei. Der Zusatz «insbesondere» im Ingress von Art. 8 UWG lasse erkennen,dass noch andere Definitionen für missbräuchliche AGB denkbar seien, und zwar ohneBeschränkung auf Konsumenten. Ob Gerichte dieser Auffassung folgen werden, darfim Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich von Art. 8 UWGklar auf Verbraucherverträge beschränken wollte, bezweifelt werden.Zutreffend ist allerdings, dass die Verwendung missbräuchlicher AGB ausserhalb vonVerbraucherverträgen gegebenenfalls (zumindest theoretisch) gegen die Generalklauselvon Art. 2 UWG verstossen könnte (so HOLLIGER-HAGMANN, Kuckucksei, passim).31