RA_01-16_Digital_test

WISSEN was 

geprüft wird 

Für Studierende & Referendare 

RA 

Rechtsprechungs-Auswertung 

Digital 

01/2016 

JURA 

INTENSIV 

EDITORIAL 

Der Menschen Recht 

ZIVILRECHT 

Rücktritt von einem gemischten Kauf- und Tauschvertrag gem. §§ 433, 480 BGB 1 

Ersatzfähigkeit von Aufwendungen bei fiktiver Abrechnung von Unfallschäden 5 

Bruchteilsberechtigung an Kontoforderung bei neLG 9 

Sichtbehindernde Bebauung als nachvertragliche Pflichtverletzung des Bauträgers 13 

Speziell für Referendare: 

Örtliche Zuständigkeit bei Rückabwicklung 17 

Bereicherungsausgleich bei Insolvenzanfechtung 21 

NEBENGEBIETE 

Handelsrecht: Sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters 25 

ÖFFENTLICHES RECHT 

Meinungsfreiheit nach der EMRK 29 

Anwendbarkeit der Grundrechte in einem Kommunalverfassungsstreit 32 


Polizeimaßnahmen gegen gewaltbereiten Fußballfan 37 

STRAFRECHT 

Hypothetische Einwilligung kein strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund 45 

Strafbarkeit des „bekennenden Schwarzfahrens“ 50 


Verfahrenshindernis bei rechtsstaatswidriger Tatprovokation 53 

GESETZGEBUNG 

Baden-Württemberg: Aktualisierung zur Gemeindeordnung 2015 

Herausgeberin: Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG, 24. Jahrgang 2016, ISSN 2366-2883

Für die KLAUSUR: 

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RA 01/2016 

Editorial 

EDITORIAL 

Der Menschen Recht 

Liebe Leserinnen und Leser, 

was der Mensch gewährt, kann der Mensch auch wieder nehmen. Stellen wir uns ein Volk vor, das 

in einem demokratischen Rechtsstaat residiert, jedoch eine geschriebene Verfassung ablehnt, weil 

es glaubt, dass ein Gesetzgeber, der den Menschen Grundrechte in einer Verfassung zuerkennen 

kann, ihnen diese Rechte genauso gut auch wieder entziehen könnte. Ist diese Vorstellung wirklich 

so verrückt, wie sie klingt? Die Engländer glauben beispielsweise, dass ihr Staat seit langem eine 

Verfassung besitzt, auch wenn diese niemals niedergeschrieben wurde. Vielmehr soll das Staatsvolk 

die aus verschiedenen konstitutiven Rechtsakten bestehenden Verfassungsgrundsätze „geerbt“ 

haben. Ähnlich denkt man in Neuseeland. 

Aber wenn Grundrechte nicht von Menschen gewährt werden, von wem dann? Kann man sie aus der 

Natur ableiten? Das glauben die vielen Romantiker unter uns immer so lange, bis sie der Natur in ihrer 

nackten Brutalität Auge in Auge gegenüber stehen, wenn sie leibhaftig erfahren, was der Brite Herbert 

Spencer mit „survival of the fittest“ gemeint hat. Wer erinnert sich nicht an die Sommergeschichte um 

den Problembären Bruno aus dem Sommer 2006. Wochenlang wurden von Bruno gerissene Haustiere 

in Massenmedien präsentiert wie Gefallene beim „bodycount“ im Vietnamkrieg. Weil die Wanderer 

keinen „Bärenführerschein“ ablegen wollten, wurden finnische Jäger gerufen um Bruno zu fangen, 

vergeblich. Am Ende hallte der Schuss durch die Rotwand. Seitdem erinnert der ausgestopfte Bruno 

im Museum an den ewigen Zwist zwischen Natur und Kultur in dicht besiedelten Ländern. 

Stammen Grundrechte von Gott? Falls ja, gelten sie dann auch für die zahlreichen Atheisten, die 

nicht an Gott glauben? 

Einigen wir uns auf den Kompromiss, dass der Wunsch, Menschen unveräußerliche Rechte zuzuerkennen, 

dem edlen, hilfreichen und guten Kern unserer Spezies entstammt, ihrem göttlichen 

Wesen, nämlich der Begabung zur Vernunft. Auf diese besinnen sich die übrig gebliebenen 

Menschen stets nach lang anhaltenden Phasen exzessiver Barbarei, nach einer wirkmächtigen 

Begegnung mit dem teuflischen Antagonisten. Es kann kein Zufall sein, dass die Aufklärung dem 

dreißigjährigen Krieg folgte, dass das Bonner Grundgesetz eine Antwort auf die Barbarei des NS- 

Regimes ist. Nach beinahe 70 Jahren hat sich dieses Grundgesetz nicht nur etabliert, vielmehr 

scheint es bei einigen Mitmenschen an die Stelle ihrer verlorenen kindlichen Gottgläubigkeit 

getreten zu sein. Sogar für einige Spitzenpolitiker scheint es eine Art Religionsersatz geworden 

zu sein, den sie stolz wie eine Monstranz vor sich her tragen, obwohl sie mangels Ausbildung die 

Bedeutung der Rechtsnormen nur emotional interpretieren können. An irgendetwas muss der 

Mensch ja glauben. Ohne bei den Beratungen dabei gewesen zu sein: Dies hatte der Parlamentarische 

Rat bestimmt nicht im Sinn. Erstens darf das Grundgesetz nicht starr sein. Es lebt nur, wenn 

es immer wieder neu interpretiert werden darf. Genau dadurch stellt es einen Gegenentwurf zu 

den oft starren Regeln der Religionsgemeinschaften dar, gleich, ob sich diese säkularisiert haben, 

oder nicht. Zweitens muss jedem einleuchten, dass geschriebene Grundrechte nur einen Wert 

haben, wenn ihre Geltung von sowohl starken, als auch weltanschaulich neutralen Institutionen 

garantiert wird. Das gilt umso mehr, je individueller sich die unter dem Dach einer solchen Verfassung 

lebenden Menschen gerieren. Vielfalt bereichert genauso, wie sie anstrengt. 

Für rechtliche Vielfalt der besonderen Art sorgen seit Jahren die Urteile des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte (EGMR). Wie der Hagelschlag im Sommer stören sie die deutsche Gemütlichkeit.

Editorial RA 01/2016 

Sie wirbeln nicht nur rechtliche, sondern auch gesellschaftliche und sprachliche Verabredungen 

durcheinander wie die Windhose in der Gewitterzelle und hinterlassen Erstaunen und Verblüffung 

unter den Juristen. Wer in Deutschland Vergleiche mit dem Holocaust anstellt, muss um seine Karriere, 

mindestens aber um sein gesellschaftliches Ansehen fürchten. Es ist gesellschaftlicher Konsens, 

dass diese Verbrechen einzigartig und unvergleichlich sind. Der Vergleich mit ihnen gilt deshalb 

regelmäßig als Relativierung. Wer an Ärzte in Konzentrationslagern denkt, dem erscheinen Unmenschen 

wie Josef Mengele. Wer einen Arzt, der „rechtswidrige“, aber „nicht strafbare“ Abtreibungen 

vornimmt, in die Nähe von Ärzten in Konzentrationslagern rückt, läuft Gefahr, die dort verübten 

Verbrechen zu relativieren. Der mit Naziverbrechern gleichgesetzte oder auch nur verglichene Arzt 

bekam mit Unterlassungsklagen vor einem deutschen Gericht in der Vergangenheit immer Recht, 

Meinungsäußerungsfreiheit hin oder her. Wie der EGMR die Meinungsfreiheit auf der Grundlage 

nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) beurteilt, erfahren Sie auf Seite 29 

in dieser Ausgabe der RA. Der EGMR erkennt zwar die „feine Linie“, welche die deutschen Gerichte bei 

der Auslegung des § 218a StGB ziehen, kommt aber dennoch zu ganz eigenen Schlüssen im Hinblick 

auf den Schutz der Meinungsfreiheit. In der teilweise im englischen Originaltext abgedruckten, sehr 

examensrelevanten Entscheidungsbesprechung erfahren Sie, welchen Rang die Entscheidungen 

des EGMR in unserer Rechtsordnung einnehmen. Zugleich erhalten Sie einen Hinweis, wie oft die 

Urteile des EGMR in letzter Zeit Thema von Examensklausuren waren. Die Urteile des EGMR betreffen 

übrigens auch deutsches Strafprozessrecht. Nicht nur für Referendare ist die Entscheidungsbesprechung 

auf Seite 53 deshalb Pflichtlektüre! 

Ab dieser Ausgabe erscheint die RA in ihrem neuen Layout. Die aus unseren Verlagsprodukten 

bekannte Farbgebung führt sie ab sofort auch optisch durch die Rechtsgebiete und soll Ihnen auf 

diese Weise eine zusätzliche Orientierungshilfe gewähren. 

Die Redaktion der RA wünscht Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, ein frohes neues Jahr 2016. 

Rechtsanwalt Oliver Soltner 

Franchisenehmer von Jura Intensiv 

Frankfurt, Gießen, Heidelberg, Mainz, Mannheim, Marburg und Saarbrücken 

IMPRESSUM 

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Rechtsanwalt Oliver Soltner (V.i.S.d.P.) 

Theresa Bauerdick & 

Richterin am Amtsgericht Dr. Katharina Henzler (Zivilrecht) 

Assessor Dr. Dirk Schweinberger (Nebengebiete) 

Rechtsanwalt Dr. Dirk Kues (Öffentliches Recht) 

Rechtsanwalt Uwe Schumacher (Strafrecht) 

Ines Susen 

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für ehemalige Kursteilnehmer von JURA INTENSIV 4,99 Euro/Heft (regulärer 

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Zivilrecht 

1 

ZIVILRECHT 

Problem: Rücktritt von einem gemischten Kauf- und 

Tauschvertrag gem. §§ 433, 480 BGB 

Einordnung: Schuldrecht 

AG Eilenburg, Urteil vom 19.11.2015 

11 C 790/14 (bisher unveröffentlicht) 

EINLEITUNG 

Von typengemischten Verträgen spricht man, wenn sich ein Gesamtvertrag 

aus Einzelleistungen zusammensetzt, die verschiedenen Vertragstypen zugeordnet 

werden können. Ferner sind bei ihnen diese Einzelleistungen derart 

eng miteinander verbunden, dass sie nur in ihrer Gesamtheit ein sinnvolles 

Ganzes ergeben. Dadurch unterscheiden sich typengemischte von zusammengesetzten 

Verträgen. Bei letzteren verlieren die einzelnen Bestandteile 

nicht ihren Sinn, wenn die aus Ihnen folgenden Pflichten getrennt erfüllt 

werden. Im Mittelpunkt der vorliegenden Entscheidung steht ein nachträglich 

geschlossener gemischter Kauf- und Tauschvertrag gem. §§ 433, 480 BGB. 

SACHVERHALT 

Der Kläger (K) betreibt eine Frischkäseproduktion. Am 24.06.2014 kauft der K 

bei der Beklagten (B) eine gebrauchte Kolbenfüllmaschine vom Typ „Frey Oscar 

Kolbenfüller - 20 Liter“ zum Preis von insgesamt 2.963,10 €. Im schriftlichen 

Vertrag heißt es: „Verkauf wie vom Kunden zurück nur an Gewerbetreibende, 

Händler (...). Keine Gewährleistung oder Umtausch.“ Den Kaufpreis zahlt K im 

Anschluss an den Vertragsabschluss in bar. Anfang Juli 2014 trifft die Maschine 

in seinem Betrieb ein. Bereits einen Tag später meldet sich K bei B und teilt ihr 

mit, die Maschine funktioniere nicht. Beim Einschalten käme es zu einem Kurzschluss. 

K lässt die Maschine bei der Firma T begutachten. Am Vormittag des 

10.07.2014 erscheint B‘s Geschäftsführer (G) zusammen mit dem Angestellten 

F bei K. Gemeinsam untersuchen sie die Maschine. F ändert daraufhin etwas 

am Stromanschluss und führt einen kurzen Probelauf durch. Anschließend 

fahren G und F weiter zu einem anderen Kunden. Noch im Verlauf desselben 

Tages meldet sich K erneut bei G und erklärt ihm, die Maschine funktioniere 

immer noch nicht. Hierauf erscheint F am Nachmittag nochmals bei K. Zwischenzeitlich 

war die Maschine von Angestellten des K mit Frischkäse befüllt 

und in Betrieb genommen worden. Allerdings lief der Frischkäse unten aus der 

Maschine heraus. G erkennt die konkrete Ursache nicht, jedoch ist ihm klar, 

dass irgendetwas mit der Maschine nicht stimmt. Er zeigt K auf seinem Handy 

ein Bild von einem ebenfalls gebrauchten, aber größeren 30-Liter-Kolbenfüller. 

Diesen bietet er im Namen der B der K im Austausch und gegen Zahlung 

weiterer 800,00 € an. Damit ist K einverstanden und übergibt G sogleich den 

20-Liter-Kolbenfüller. G nimmt diesen zum Firmensitz der B in Eilenburg mit. 

Am Vormittag des folgenden Tages ruft K bei G an, um sich nach der Lieferung 

der neuen Maschine zu erkundigen. G erklärt ihm daraufhin, dass er diese nicht 

bekommen werde. Mit Schreiben vom 12.07.2014 fordert K den G auf, ihm den 

30-Liter-Kolbenfüller bis zum 14.07.2014 zu liefern. Denn jeder Tag, an dem die 

Maschine seinem Betrieb nicht zur Verfügung stehe, führe weitestgehend zu 

einem Stillstand seiner Frischkäseproduktion. Als B nicht liefert, erklärt K mit 

Schreiben vom 15.07.2015 „den Rücktritt vom am 10.07.2014 geschlossenen 

LEITSÄTZE 

1. Nimmt der Verkäufer die dem 

Käufer verkaufte Sache zurück 

und vereinbaren beide zugleich, 

dass unter Anrechnung des bereits 

gezahlten Kaufpreises sowie 

gegen Zahlung eines zusätzlichen 

Aufpreises eine andere 

Sache geliefert wird, so wird 

damit ein neues Vertragsverhältnis 

in Gestalt eines gemischten Kaufund 

Tauschvertrag nach §§ 433; 

480 BGB begründet. 

2. Dieses lässt den Inhalt des ursprünglich 

geschlossenen Vertrages 

grundsätzlich unberührt, 

namentlich einen dort vereinbarten 

Gewährleistungsausschluss. 

3. Tritt eine der beiden Vertragsparteien 

von dem neuen (zweiten) 

Vertrag zurück, so beschränkt sich 

die dann nach § 346 BGB entstehende 

Rückgewährpflicht ausschließlich 

auf die im Rahmen 

dieses (zweiten) Vertrages ausgetauschten 

Leistungen, umfasst 

also nicht den ursprünglich gezahlten 

Kaufpreis.

2 Zivilrecht RA 01/2016 

Kaufvertrag“ und verlangt Rückzahlung der 2.963,10 €. B führt an, dass man 

den 20-Liter-Kolbenfüller am 10.07.2014 nur aus Kulanz mitgenommen habe, 

um ihn im eigenen Betrieb auf angebliche technische Mängel zu untersuchen. 

Dabei habe sich aber herausgestellt, dass die Ursache des Defekts eine Fehlbedienung 

der Maschine durch K bzw. seine Angestellten gewesen sein muss. 

Diese hätten nämlich bei der Inbetriebnahme der Maschine vergessen, den 

Kolbenschlüssel aus dem Zylinder herauszunehmen. Dadurch sei die Zylinderwand 

vollständig verbeult worden. 

Hat K gegen B einen Anspruch auf Rückzahlung der 2.963,10 €? 

PRÜFUNGSSCHEMA 

A. Anspruch K gegen B auf Rückzahlung von 2.963,10 € gem. 

§§ 346 I, 323 I BGB 

I. Rücktrittserklärung, § 349 BGB 

II. Rücktrittsrecht 

1. Gegenseitiger Vertrag 

2. Nichterfüllung der fälligen und durchsetzbaren Leistungspflicht 

3. Angemessene Leistungsfrist 

4. Erfolgloser Fristablauf 

III. Kein Ausschluss des Rücktritts 

IV. Zwischenergebnis 

V. Rechtsfolge 

B. Ergebnis 

LÖSUNG 

Rückzahlungsanspruch aus §§ 346 I, 

323 I BGB 

Erklärung des Rücktritts mit 

Schreiben vom 15.07.2015 

Gesetzliches Rücktrittsrecht gem. 

§ 323 I BGB 

Gemischter Kauf- und Tauschvertrag 

vom 10.07.2014 ist ein gegenseitiger 

Vertrag 

30-Liter-Maschine soll gegen die 

vorhandene 20-Liter-Maschine ausgetauscht 

werden 

A. Anspruch K gegen B auf Rückzahlung von 2.963,10 € gem. §§ 346 I, 323 I BGB 

K könnte gegen B einen Anspruch auf Rückzahlung von 2.963,10 € aus §§ 346 I, 

323 I BGB haben. 

I. Rücktrittserklärung, § 349 BGB 

Mit Schreiben vom 15.07.2015 hat K gegenüber B ausdrücklich „den Rücktritt 

vom am 10.07.2014 geschlossenen Kaufvertrag“ erklärt. Eine Rücktrittserklärung 

gem. § 349 BGB liegt damit vor. 

II. Rücktrittsrecht 

Weiterhin müsste K ein Rücktrittsrecht zustehen. Insoweit kommt ein gesetzliches 

Rücktrittsrecht gem. § 323 I BGB in Betracht. 

1. Gegenseitiger Vertrag 

Dies setzt zunächst einen gegenseitigen Vertrag voraus. Ein solcher liegt vor, 

wenn wenigstens einzelne der beiderseitigen Leistungspflichten im Verhältnis 

von Leistung und Gegenleistung stehen. Hier könnte zwischen K und B am 

10.07.2014 ein solcher in Form eines gemischten Kauf- und Tauschvertrages 

gemäß §§ 433, 480 BGB zustande gekommen sein. K und G haben sich an dem 

Tag darauf geeinigt, dass B den 20-Liter-Kolbenfüller aus dem Kaufvertrag 

vom 24.06.2014 wieder zurücknimmt. Im Austausch hierfür soll B dem K unter 

Anrechnung der bereits gezahlten 2.963,10 € und Zuzahlung weiterer 800,00 € 

einen anderen, größeren 30-Liter-Kolbenfüller liefern. Die von G abgegebene 

Willenserklärung wirkt aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer gem. 

§ 164 I BGB i.V.m. § 35 I GmbHG für und gegen B.


Zivilrecht 

3 

„[25] Das Gericht hat nach mündlicher Verhandlung keinen Zweifel daran, 

dass darüber beiderseits Einvernehmen erzielt worden ist. Denn die Parteien 

haben dies, abweichend von den vorbereiteten Schriftsätzen, in der 

mündlichen Verhandlung am 31.07.2015 im Ergebnis unstreitig gestellt. 

Der Geschäftsführer der Beklagten hat zum Vortrag des Klägers nämlich 

wörtlich erklärt: „Das mit der 30-Liter-Maschine im Austausch habe ich 

angeboten“. 

[26] Die wiederholten schriftsätzlichen Bemühungen des Prozessbevollmächtigten 

der Beklagten, dies sei alles nur „aus Kulanz, ohne Anerkennung 

einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz etc.“ geschehen, sind lediglich Ausdruck 

anwaltlichen Bemühens, die tatsächlich getroffene Abrede aus 

prozesstaktischen Erwägungen nun nachträglich zu relativieren. Denn es 

ist zwischen den Beteiligten am 10.07.2014 weder über Kulanz noch über 

irgendwelche Rechtspflichten der Beklagten gesprochen worden. Auch 

das hat der Geschäftsführer der Beklagten in der ersten mündlichen Verhandlung 

eingeräumt. 

[27] Er mag sich derartiges insgeheim vorbehalten haben. Aber gerade 

deshalb, weil er diese Vorbehalte nicht deutlich gegenüber dem Kläger 

zum Ausdruck gebracht hat, sind sie auch nicht Bestandteil der vertraglichen 

Vereinbarung geworden.“ 

Mithin liegt ein gegenseitiger Vertrag in Gestalt eines gemischten Kauf- und 

Tauschvertrags gem. §§ 433, 480 BGB vor. 

2. Nichterbringung der fälligen und durchsetzbaren Leistung 

Des Weiteren müsste B eine mögliche, fällige und durchsetzbare Leistungspflicht 

aus dem Vertrag verletzt haben. Die vertragliche Hauptleistungspflicht 

der B bestand vorliegend gem. § 433 I 1 BGB in der Übereignung des 30-Liter- 

Kolbenfüllers, den G dem K auf dem Handy gezeigt hatte. Durch die Nichtübereignung 

der Maschine hat B diese Leistungspflicht verletzt. Mangels entgegenstehender 

Anhaltspunkte kann zudem von der Möglich-, Fällig- (§ 271 I 1 

BGB) als auch Durchsetzbarkeit der Pflicht ausgegangen werden. 

3. Angemessene Leistungsfrist 

Darüber hinaus ist der rücktrittsberechtigte Gläubiger gemäß § 323 I BGB dazu 

verpflichtet, eine angemessene Frist zur Leistung zu setzen. Eine Fristsetzung 

ist die Aufforderung zur Bewirkung einer bestimmten Leistung nach Fälligkeit 

binnen einer hinreichend bestimmten Frist. Mit Schreiben vom 12.07.2014 

hat K den G aufgefordert, ihm den 30-Liter-Kolbenfüller bis zum 14.07.2014 

zu liefern. Die Angemessenheit der Leistungsfrist bestimmt sich nach den 

jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Dabei sind alle tatsächlichen Aspekte 

auf Schuldner- wie Gläubigerseite zu berücksichtigen. Der rasche Austausch 

und die Lieferung einer neuen Maschine waren im Hinblick auf die Frischkäseproduktion 

des K sehr dringlich. Zudem war es B auch ohne weiteren Aufwand 

möglich, K die neue und nur geringfügig größere Maschine zu liefern. Mithin 

liegt mit den zwei Tagen eine angemessene Leistungsfrist seitens K an B vor. 

4. Erfolgloser Fristablauf 

Diese Frist ist am 14.07.2014 um 24 Uhr erfolglos abgelaufen. 

Am 10.07.2014 fanden zwischen K 

und G keine Gespräche im Hinblick 

auf „Kulanz, ohne Anerkennung 

einer Rechtspflicht, Präjudiz etc.“ 

statt. 

Unbeachtlichkeit eines geheimen 

Vorbehalts 

Die Nichtlieferung der 30-Liter- 

Maschine stellt die Nichterfüllung 

eines fälligen und durchsetzbaren 

Anspruchs auf Leistung dar. 

Hier war eine kurze Leistungsfrist 

von 2 Tagen im Hinblick auf die 

Schuldner- und Gläubigerinteressen 

angemessen.


III. Kein Ausschluss des Rücktritts 

Ausschlussgründe sind im Hinblick auf das Rücktrittsrecht aus § 323 I BGB 

nicht ersichtlich. 

Wirksamer Rücktritt vom neuen am 

10.07.2014 geschlossenen Vertrag 

Das Rückgewährschuldverhältnis 

bezieht sich auf die Leistungen, die 

auf Grund desjenigen Vertrages 

empfangen wurden, auf den sich der 

Rücktritt bezieht. 

Zahlung der 2.963,10 € erfolgte 

aufgrund des ursprünglich geschlossenen 

Kaufvertrags vom 24.06.2014 

Vom ursprünglichen Kaufvertrag 

hätte K aufgrund des wirksamen 

Gewährleistungsausschluss nicht 

zurücktreten können. 

K kann somit allenfalls den 20-Liter- 

Kolbenfüller zurückverlangen, der 

derzeit bei B in Eilenburg steht 

Kein Rückzahlungsanspruch 

IV. Zwischenergebnis 

Am 15.07.2014 ist K folglich von dem am 10.07.2014 mit B geschlossenen, 

neuen Vertrag wirksam zurückgetreten. 

V. Rechtsfolge 

Als Rechtsfolge des wirksamen Rücktritts entsteht ein sog. Rückgewährschuldverhältnis. 

Im Rahmen dessen sind jedoch immer nur die Leistungen zurückzugewähren, 

die auf Grund desjenigen Vertrages empfangen wurden, auf den 

sich der Rücktritt bezieht. 

„[35] Die 2.963,10 €, die der Kläger zurückbekommen möchte, hat er jedoch 

nicht auf Grund des Vertrages vom 10.07.2014 geleistet und die Beklagte 

auch nicht auf Grund des Vertrages vom 10.07.2014 empfangen. Leistung 

und Empfang dieses Geldes beruhen vielmehr auf dem ursprünglich 

geschlossenen Kaufvertrag vom 24.06.2014. 

[36] Von diesem ist der Kläger indes nicht - erst Recht nicht wirksam - zurückgetreten. 

Bereits der Inhalt seiner Rücktrittserklärung vom 15.07.2014 

bezieht sich hierauf nicht. So heißt es darin: „...erkläre ich... den Rücktritt 

von dem Kaufvertrag vom 10.07.2014...“. 

[37] Von dem ursprünglichen Kaufvertrag vom 24.06.2014 hätte er auch gar 

nicht zurücktreten können. Dieser beinhaltete einen Gewährleistungsausschluss. 

Es heißt im schriftlichen Vertrag dazu: „Verkauf wie vom Kunden 

zurück nur an Gewerbetreibende, Händler...Keine Gewährleistung oder 

Umtausch.“ 

[38] Die besagte Klausel ist, da beide Parteien den Vertrag als Kaufleute 

im Rahmen ihres Geschäfts- bzw. Gewerbebetriebes geschlossen haben, 

wirksam. 

[39] Durch den am 10.07.2014 geschlossenen neuen Vertrag wurde dieser 

Gewährleistungsausschluss nicht berührt. 

[40 Zurückverlangen könnte der Kläger in Folge seines Rücktritts daher 

allenfalls den 20-Liter-Kolbenfüller, der derzeit noch bei der Beklagten in 

Eilenburg steht. Dies wurde von dem Kläger jedoch nicht begehrt. 

[41] Nach alledem bedarf es deshalb auch keiner Feststellungen zu der 

Frage, ob der 20-Liter-Kolbenfüller tatsächlich mangelhaft ist/war und 

wenn ja, wer diesen Mangel ggf. zu vertreten hat.“ 

B. Ergebnis 

K steht gegen B kein Anspruch auf Rückzahlung von 2.963,10 € aus §§ 346 I, 

323 I BGB zu. 

FAZIT 

Werden nacheinander mehrere im Zusammenhang stehende Verträge 

abgeschlossen, gilt es zu beachten, dass sich die bei einem Rücktritt entstehende 

Rückgewährpflicht ausschließlich auf die im jeweiligen Vertrag ausgetauschten 

Leistungen bezieht. Eine Leistung, die aufgrund des ersten Vertrags 

erfolgt ist, kann nicht aufgrund eines Rücktritts vom zweiten Vertrag zurückverlangt 

werden.


Zivilrecht 

5 

Problem: Ersatzfähigkeit von Aufwendungen für 

Reparatur in markengebundener Werkstatt bei fiktiver 

Abrechnung von Unfallschäden 

Einordnung: Vertragsrecht, allgemeine Geschäftsbedingungen 

BGH, Urteil vom 11.11.2015, 

IV ZR 426/14 

EINLEITUNG 

Sind Aufwendungen, die bei Durchführung der Reparatur eines Unfallschadens 

in einer markengebundenen Fachwerkstatt angefallen wären, bei 

fiktiver Abrechnung ersatzfähig? Erneut beantwortete der BGH diese aufgeworfene 

Frage im vorliegenden Fall. 

SACHVERHALT 

Der Kläger (K) geriet am 10.12.2013 mit F in einen Verkehrsunfall. Dabei wurde 

sein seit dem 01.01.2008 bei der Beklagten (B) vollkaskoversicherter Mercedes 

beschädigt. K hat das Fahrzeug bisher nicht reparieren lassen. Dem Versicherungsvertrag 

zwischen K und B liegt mit Ziffer A.2.7.1 der allgemeinen Bedingungen 

für die Kraftfahrtversicherung (AKB) 2008 folgende Regelung zugrunde: 

„Wird das Fahrzeug beschädigt, zahlen wir die für die Reparatur erforderlichen 

Kosten bis zu folgenden Obergrenzen: 

a) Wird das Fahrzeug vollständig und fachgerecht repariert, zahlen wir die 

hierfür erforderlichen Kosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts 

nach A.2.6.6, wenn Sie uns dies durch eine Rechnung nachweisen. Fehlt 

dieser Nachweis, zahlen wir entsprechend A.2.7.1.b. 

b) Wird das Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert, 

zahlen wir die erforderlichen Kosten einer vollständigen Reparatur bis 

zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts 

nach A.2.6.6.“ 

Auf Grundlage dessen begehrt K von B die Schadensregulierung entsprechend 

einem von ihm beauftragten Gutachten. Dieses weist für das beschädigte 

Fahrzeug einen Reparaturkostenaufwand i.H.v. 9.396,24 € aus. Dieser basiert 

auf den Stundenverrechnungssätzen einer Mercedes-Fachwerkstatt. B will 

den Schaden nur entsprechend einem von ihr eingeholten Gutachten regulieren. 

Dieses stellt auf die Lohnkosten einer ortsansässigen, nicht markengebundenen 

Fachwerkstatt ab und ermittelt dadurch Nettoreparaturkosten von 

lediglich 6.425,08 € für das versicherte Fahrzeug. K hat sein Fahrzeug stets in 

der Mercedes-Vertragswerkstatt habe warten und reparieren lassen. Hat K den 

geltend gemachten Anspruch? 


LEITSÄTZE 

1. In der Fahrzeugkaskoversicherung 

können auch fiktive Aufwendungen 

für die Reparatur in einer markengebundenen 

Werkstatt als „erforderliche“ 

Kosten im Sinne von 

A.2.7.1 b) AKB 2008 anzusehen sein. 

2. Dies ist zum einen dann zu 

bejahen, wenn die fachgerechte 

Wiederherstellung des Fahrzeugs 

nur in einer markengebundenen 

Werkstatt erfolgen kann, zum 

anderen aber regelmäßig auch 

dann, wenn es sich um ein neueres 

Fahrzeug oder um ein solches 

handelt, das der Versicherungsnehmer 

bisher stets in einer markengebundenen 

Fachwerkstatt hat 

warten und reparieren lassen. 

Kosten der Fachwerkstatt 

Kosten der nicht markengebundenen 

Werkstatt 

A. Anspruch des K gegen B auf Zahlung von 9.396,24 € gem. dem 

Versicherungsvertrag i.V.m. Ziffer A.2.7.1.b. AKB 2008 

I. Versicherungsvertrag 

II. Verhältnis zu den Schadensersatzvorschriften 

III. Voraussetzungen des A.2.7.1.b. AKB 2008 

B. Ergebnis


LÖSUNG 

Anspruch aufgrund des Versicherungsvertrags 

und der allgemeinen 

Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung 

(AKB) 2008 

A. Anspruch des K gegen B auf Zahlung von 9.396,24 € gem. dem 

Versicherungsvertrag i.V.m. Ziffer A.2.7.1.b. AKB 2008 

K könnte gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 9.396,24 € für das beschädigte 

Fahrzeug aufgrund des Versicherungsvertrags i.V.m. Ziffer A.2.7.1.b. AKB 

2008 haben. 

I. Versicherungsvertrag 

Seit dem 01.01.2008 besteht zwischen K und B ein wirksamer Versicherungsvertrag 

für den am 10.12.2013 bei einem Verkehrsunfall beschädigten Mercedes 

des K. 

II. Verhältnis zu den Schadensersatzvorschriften 

Weiterhin ist zu prüfen, ob im Hinblick auf eine etwaige Einstandspflicht der 

B allein auf den Versicherungsvertrag oder aber die gesetzlichen Vorschriften 

zum Schadensersatz (§§ 280 ff. BGB) abzustellen ist. 

Vorrang der vertraglichen Regelungen 

vor den gesetzlichen 

Schadensersatzvorschriften (§§ 280 ff. 

BGB) 

„[9] Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung 

mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon 

aus, dass maßgeblich allein das vertragliche Leistungsversprechen des Versicherers 

ist und die gesetzlichen Vorschriften zum Schadensersatz keine 

Anwendung finden.“ 

Folglich richtet sich ein möglicher Ersatzanspruch allein nach dem Versicherungsvertrag 

i.V.m. der Ziffer A.2.7.1.b. AKB 2008. Von einer wirksamen Einbeziehung 

der AKB gem. § 305 II BGB ist auszugehen. 

Voraussetzungen der Ziffer A.2.7.1.b. 

AKB 2008 

Problem der „erforderlichen“ Kosten 

i.S.d. der Klausel 

Auslegung der Geschäftsbedingungen 

nach allgemeinen Maßstäben: 

Maßgebend sind vor allem 

Wortlaut sowie Sinnzusammenhang 

und Zweck der Klausel 

III. Voraussetzungen des A.2.7.1.b. AKB 2008 

Die Ziffer A.2.7.1.b. AKB 2008 sieht vor, dass in den Fällen, in denen ein unfallgeschädigtes 

Fahrzeug nicht, nicht vollständig oder nicht fachgerecht repariert 

wird, B als Versicherer lediglich die erforderlichen Kosten einer vollständigen 

Reparatur bis zur Höhe des um den Restwert verminderten Wiederbeschaffungswerts 

gem. A.2.6.6 zahlen muss. K hat seinen aufgrund des Verkehrsunfalls 

mit F beschädigten Mercedes nicht reparieren lassen. Nach dem von ihm 

beauftragten Gutachten in einer markengebundenen Fachwerkstatt belaufen 

sich die Reparaturkosten auf 9.396,24 €. Zu prüfen ist, ob diese „erforderlich“ 

i.S.d. A.2.7.1.b. AKB 2008 sind. 

„[10] Für die Auslegung, welche Kosten als für die Reparatur erforderlich im 

Sinne von A.2.7.1 AKB 2008 anzusehen sind, gelten die allgemeinen Maßstäbe. 

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger 

Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher 

Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer 

Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs 

verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten 

eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche 

Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie 

ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk 

verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind 

zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer 

erkennbar sind.“


Zivilrecht 

7 

Fraglich ist somit, ob auch (fiktive) Aufwendungen für die Reparatur in einer 

markengebundenen Werkstatt nach diesen Grundsätzen und den jeweiligen 

Umständen des Einzelfalles als „erforderliche“ Kosten i.S.v. A.2.7.1 AKB 2008 

anzusehen sein. 

„[11] Dies ist zum einen dann zu bejahen, wenn die fachgerechte Wiederherstellung 

des Fahrzeugs nur in einer markengebundenen Werkstatt 

erfolgen kann, zum anderen aber regelmäßig auch dann, wenn es sich 

um ein neueres Fahrzeug oder aber um ein solches handelt, das der Versicherungsnehmer 

bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt 

hat warten und reparieren lassen.“ 

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird schon nach dem Wortlaut 

der Klausel davon ausgehen, dass ihm im Versicherungsfall diejenigen Aufwendungen 

ersetzt werden, die ein wirtschaftlich vernünftig handelnder 

Betroffener in seiner Lage tätigen würde, um das beschädigte Fahrzeug wieder 

fachgerecht herzustellen. 

„[13] Somit sind Aufwendungen für die Reparatur in einer markengebundenen 

Werkstatt dann erforderlich, wenn aufgrund der Art der anfallenden 

Reparaturarbeiten nur dort eine vollständige und fachgerechte 

Reparatur durchgeführt werden kann. 

[14] Neben den technischen Notwendigkeiten wird der Versicherungsnehmer 

aber auch den Werterhalt seines Fahrzeugs in den Blick nehmen. 

Er wird deshalb berücksichtigen, dass insbesondere bei neuwertigen Fahrzeugen, 

die noch einer Herstellergarantie unterliegen, die Reparatur in 

einer Markenwerkstatt weitgehend üblich ist, dies darüber hinaus aber 

auch bei einem älteren Fahrzeug in Betracht kommen kann, wenn dieses in 

der Vergangenheit zur Erhaltung eines höheren Wiederverkaufswerts stets 

in einer Markenwerkstatt gewartet und repariert worden ist („scheckheftgepflegt“), 

weil bei einem großen Teil des Publikums insbesondere wegen 

fehlender Überprüfungsmöglichkeiten die Einschätzung vorherrscht, dass 

bei einer (regelmäßigen) Wartung und Reparatur eines Kraftfahrzeugs in 

einer markengebundenen Fachwerkstatt eine höhere Wahrscheinlichkeit 

besteht, dass diese ordnungsgemäß und fachgerecht erfolgt ist. Dagegen 

wird die Reparatur eines älteren Fahrzeugs in einer Markenwerkstatt 

nicht mehr als üblich anzusehen sein, wenn das Fahrzeug bereits in der 

Vergangenheit in freien Werkstätten repariert worden ist oder wenn 

vom Hersteller vorgesehene Wartungsarbeiten nicht durchgeführt 

worden sind.“ 

Weil es für die Frage der Erforderlichkeit der Kosten nicht allein auf die technisch 

einwandfreie Instandsetzung des Fahrzeugs ankommen muss, ist weiterhin 

auch der vom Versicherungsnehmer beabsichtigte Zweck der Versicherung 

zu berücksichtigen. 

„[15] Denn mit dem Abschluss einer Fahrzeugkaskoversicherung erstrebt 

er in der Regel nicht nur den Schutz vor wirtschaftlich nachteiligen Folgen 

hinsichtlich des eigenen Fahrzeugschadens bei selbst verschuldeten 

Unfällen, sondern auch die Befreiung vom Risiko der Durchsetzung von 

Ersatzansprüchen gegen den Unfallgegner bei unklarer Haftungslage. Die 

Praxis zeigt, dass Versicherungsnehmer es in derartigen Fällen vielfach 

vorziehen, ihren Fahrzeugschaden beim eigenen Kaskoversicherer zu 

„Erforderlichkeit“ der Kosten, wenn 

die Reparatur des Fahrzeugs nur in 

der markengebundenen Fachwerkstatt 

erfolgen kann 

Art der anfallenden Reparaturarbeiten 

nur von einer markengebundenen 

Fachwerkstatt durchführbar 

Dortige Reparatur vor allem bei 

Neufahrzeugen üblich 

Üblich ist die Reparatur bei einem 

älteren Fahrzeug nur dann, wenn 

dieses in der Vergangenheit zur 

Erhaltung eines höheren Wiederverkaufswerts 

stets in einer Markenwerkstatt 

gewartet und repariert 

worden ist. 

Sinn und Zweck einer Vollkaskoversicherung 

für das Fahrzeug


In der Praxis zunehmend Tarife mit 

Werkstattbindung 

Die Auslegung der Klauseln A.2.7.1 

a) AKB 2008, sowie A.2.7.1 b) AKB 

2008 ist im Hinblick auf die „Erforderlichkeit“ 

der Reparaturkosten 

identisch. 

Den Versicherungsnehmer treffen 

die Darlegungs- und Beweislast, 

dass die Anspruchsvoraussetzungen 

für den Ersatz der höheren Kosten 

in einer markengebundenen Fachwerkstatt 

vorliegen. 

Fahrzeug des K ist „scheckheftgepflegt“ 

Zahlungsanspruch des K gegen B 

i.H.v. 9.396,24 € 

regulieren und diesem die Prüfung eines Regresses beim Unfallgegner 

zu überlassen. Dass der Umfang ihres Anspruchs gegen den Versicherer 

insoweit generell hinter dem zurückbleiben soll, was im Schadenfall von 

einem haftpflichtigen Unfallgegner verlangt werden kann, wird der durchschnittliche 

Versicherungsnehmer dem Begriff der erforderlichen Kosten 

jedenfalls nicht entnehmen. 

[16] Er wird sich in diesem Verständnis durch den Umstand bestärkt sehen, 

dass am Markt zunehmend Tarife mit Werkstattbindung angeboten werden, 

bei denen sich der Versicherungsnehmer verpflichtet, im Reparaturfall eine 

vom Versicherer ausgesuchte Werkstatt zu beauftragen, was von diesem 

mit einem niedrigeren Beitrag honoriert wird. Dies weckt beim Versicherungsnehmer 

die Erwartung, sein Fahrzeug gegebenenfalls auch 

in der teureren markengebundenen Werkstatt reparieren lassen zu 

dürfen, wenn er einen solchen Tarif gerade nicht gewählt und statt 

dessen eine höhere Prämie bezahlt hat. 

[20] Sind Kosten der Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt nach 

dem vorstehenden Maßstab als erforderlich im Sinne von A.2.7.1 a) AKB 

2008 anzusehen, so gilt dies auch für den Anspruch nach A.2.7.1 b) AKB 

2008, also bei einer Abrechnung fiktiver Reparaturkosten auf Gutachtenbasis. 

Beide Regelungen enthalten denselben Begriff der “erforderlichen 

Kosten”, so dass eine Differenzierung nicht erfolgt. Ein Unterschied besteht 

lediglich insoweit, als für den Fall einer nicht, nicht vollständig oder nicht 

fachgerecht durchgeführten Reparatur eine andere, niedrigere, nämlich 

um den Restwert verminderte Obergrenze der ersatzfähigen Reparaturkosten 

vereinbart ist. 

[21] Allerdings trägt der Versicherungsnehmer für die Umstände, die eine 

Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt als erforderlich erscheinen 

lassen, die Darlegungs- und Beweislast, weil es sich insoweit um eine 

Anspruchsvoraussetzung hinsichtlich der entsprechend höheren Kosten 

handelt. Er muss daher entweder darlegen und gegebenenfalls beweisen, 

dass die dortige Reparatur zur vollständigen und fachgerechten Instandsetzung 

des Fahrzeugs notwendig war, oder wenn das nicht der Fall ist, 

dass eine der oben genannten Voraussetzungen vorliegt. Zur Höhe dieser 

Kosten genügt er seiner Darlegungslast auch - wie im Streitfall geschehen - 

durch Zugrundelegung der üblichen Stundenverrechnungssätze einer 

markengebundenen Fachwerkstatt, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger 

auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat.“ 

K ließ den Mercedes regelmäßig in einer Fachwerkstatt warten und reparieren. 

Es ist damit „scheckheftgepflegt“ i.S.d. oben gemachten Ausführungen. 

Folglich kann K die nach diesem Unfall entstandenen Reparaturkosten auf 

Basis der Stundenverrechnungssätze der markengebundenen Fachwerkstatt 

ersetzt verlangen. 

B. Ergebnis 

K steht gegen B ein Anspruch auf Zahlung von 9.396,24 € für das beschädigte 

Fahrzeug aufgrund des Vertragsvertrags i.V.m. Ziffer A.2.7.1.b. AKB 2008 zu. 

FAZIT 

Hat der Versicherungsnehmer ein “scheckheftgepflegtes” Kfz, kann ihn der 

Vollkaskoversicherer nicht immer auf die niedrigeren Kosten einer „freien“ 

Werkstatt verweisen.


Zivilrecht 

9 

Problem: Konkludent vereinbarte 

Bruchteilsberechtigung an Kontoforderung bei 

nichtehelicher Lebensgemeinschaft 

Einordnung: Bereicherungsrecht 

OLG Schleswig, Urteil vom 17.11.2015 

3 U 20/15 (bisher unveröffentlicht) 

EINLEITUNG 

Scheiden tut weh, vor allem finanziell. Haben die Ehegatten während der 

Ehe gemeinsame Giro-, Spar-, oder Festgeldkonten geführt, streiten sie bei 

Scheitern der Ehe nicht selten darum, wem ein vorhandenes Guthaben 

zusteht. Konfliktträchtig sind auch Kontoverfügungen, die ein Ehegatte ohne 

Einverständnis des anderen im zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung 

getroffen hat. Ähnlich verhält es sich nach dem Tod eines Ehegatten, wenn sich 

der Überlebende mit den Erben um das zum Todeszeitpunkt auf dem Konto 

befindliche Geld streiten muss. Noch problematischer wird es hingegen, wenn 

der Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft Rechte an einer im 

Nachlass vorhandenen Kontoforderung geltend macht. Ob und unter welchen 

Voraussetzungen dies möglich ist, steht im Mittelpunkt dieser Entscheidung. 

SACHVERHALT 

Der Erblasser (E) lebte bis zu seinem Tod am 10.07.2011 mit der Klägerin (A) 

in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Sie besaßen bei der Y-Bank ein 

gemeinsames Konto, auf dem Investmentfonds verbucht waren. Der wesentliche 

Zweck dieses Kontos bestand in der Unterhaltung ihrer gemeinsamen, 

im hälftigen Miteigentum stehenden Wohnung. Nach dem Verkauf der Investmentfonds 

und Auflösung des gemeinsamen Kontos im Juli 2010 wurde der 

Verkaufserlös i.H.v. 110.000,- € auf ein bei der Y-Bank geführtes Festgeldkonto 

des E übertragen. Im Herbst 2010 bezahlten E und A davon eine neue Verglasung 

des Wintergartens in ihrer Eigentumswohnung. Zum Todeszeitpunkt 

des E befanden sich hierdurch nur noch 84.797,02 € auf dem Festgeldkonto. 

Kurze Zeit später öffnet A zusammen mit den beiden Kindern des E das am 

12.05.2008 von diesem wirksam errichtete Testament. Darin beruft E seine 

Tochter (B) und seinen Sohn (X) als Erben zu je ½. Weiterhin heißt es: 

„Die Wohnung … und das Geld bei der Y-Bank in … gehört zur Hälfte A 

und mir. Das sollen alle Drei entscheiden, ob verkaufen oder das Konto aufheben, 

und die Hälfte sich B und X teilen, oder sie es nutzen.“ 

LEITSATZ 

Auch Partner einer nichtehelichen 

Lebensgemeinschaft können konkludent 

eine (hälftige) Bruchteilsberechtigung 

(§ 742 BGB) des Partners, 

der nicht Kontoinhaber ist, an einer 

Kontoforderung vereinbaren. Eine 

derartige konkludente Vereinbarung 

ist insbesondere anzunehmen, wenn 

sich im Hinblick auf die eingezahlten 

Sparguthaben eine gemeinsame 

Zweckverfolgung - hier: Unterhaltung 

und Renovierung einer 

Eigentumswohnung, an der beide 

Miteigentum zu ½ haben - feststellen 

lässt. 

A wendet sich daraufhin an die beiden Kinder und verlangt ihre Hälfte am im 

Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Guthabenbestand. Auf 

Nachfragen teilt X ihr mit, dass er und seine Schwester das Konto bereits aufgelöst 

und von der Y-Bank jeweils 42.398,50 € in bar ausgezahlt bekommen 

haben. X, der nicht mit A streiten möchte, gibt ihr die Hälfte des erhaltenen 

Geldes ab. B indes lehnt jegliche Zahlung ab. Steht A gegen B ein Anspruch auf 

Zahlung von 21.199,25 € zu?



A. Anspruch A gegen B auf Zahlung von 21.199,25 € gem. § 816 II BGB 

I. Anspruchsvoraussetzungen 

1. Leistung der Y-Bank 

2. Gegenüber einem Nichtberechtigten 

3. Wirksamkeit gegenüber dem Berechtigten 

II. Rechtsfolge 

B. Ergebnis 

LÖSUNG 

A. Anspruch A gegen B auf Zahlung von 21.199,25 € gem. § 816 II BGB 

A könnte gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 21.199,25 € gem. § 816 II 

BGB haben. 

Voraussetzzungen des Anspruchs 

aus § 816 II BGB 

Leistung der Y-Bank an B durch Auszahlung 

der Hälfte des Guthabens 

i.H.v. 84.797,02 € 

B ist Nichtberechtigte, wenn ihr der 

ausgezahlte Anteil am Kontoguthaben 

nicht vollständig zustand. 

Inzidentprüfung, wem das Geld 

nach Auflösung des Kontos zustand 

Am gemeinschaftlichen Konto 

von K und E bestand bis zu dessen 

Auflösung im Juli 2010 eine Bruchteilsgemeinschaft 

zu je ½ gem. 

§§ 741, 742 BGB. 

I. Anspruchsvoraussetzungen 

Wird an einen Nichtberechtigten eine Leistung bewirkt, die dem Berechtigten 

gegenüber wirksam ist, so ist nach dieser Norm der Nichtberechtigte dem 

Berechtigten zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet. 

1. Leistung der Y-Bank 

Zunächst müsste die Y-Bank eine Leistung am B erbracht haben. Unter einer Leistung 

versteht man die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. 

Vorliegend haben B und ihr Bruder X das bei der Y-Bank bestehende 

Festgeldkonto des E mit dem im Zeitpunkt des Erbfalls bestehenden Guthaben 

von 84.797,02 € aufgelöst. Die Y-Bank hat den Betrag an die Geschwister je 

hälftig ausgezahlt. Dadurch hat sie das Vermögen der B bewusst und zweckgerichtet 

gemehrt und somit eine Leistung erbracht. 

2. An einen Nichtberechtigten 

Fraglich ist, ob B diese Leistung berechtigterweise erhalten hat oder ob es sich 

um die Leistung an einen Nichtberechtigten handelt. Zur Beurteilung dieser 

Frage ist maßgeblich, wem die 84.797,02 € nach der Auflösung des Kontos 

zustanden. 

„[18] Bis Juli 2010 waren die Klägerin und E auch im Verhältnis zur 

Y-Bank gemeinschaftliche Inhaber des Kontos, auf dem zunächst 

Investmentfonds verbucht waren. Auf diesem gemeinschaftlichen Konto 

ist dann nach der von der Y-Bank den beiden Kontoinhabern gemeinschaftlich 

erteilten Abrechnung vom 2. Juli 2010 aber auch der Verkaufserlös 

der Investmentfonds als Festgeld in Höhe von 110.000 € verbucht 

worden, wie sich dem das gemeinschaftliche Konto betreffenden Kontoauszug 

für den Zeitraum 1. bis 31. Juli 2010 entnehmen lässt. 

[19] Im Innenverhältnis der Klägerin und des E bestand hinsichtlich des 

gemeinsamen Kontos eine Bruchteilsgemeinschaft zu je ½, wobei es nicht 

darauf ankommt, von wem die Mittel für die Investmentfonds ursprünglich 

stammten und ob die Klägerin eigenes Geld eingebracht hat. Die Überzeugung 

von einer Bruchteilsgemeinschaft zu je ½ ergibt sich vielmehr 

- neben dem wichtigen Indiz der gemeinsamen Kontoinhaberschaft - vor 

allem aus der eigenen Darstellung des Erblassers in seinem Testament. Mit 

der dortigen Formulierung „gehört zur Hälfte A und mir“ ist in Bezug auf


Zivilrecht 

11 

das Konto das (damalige) gemeinsame Investmentkonto bei der Y-Bank 

gemeint, denn nur hier bestand auch im Außenverhältnis ein gemeinsames 

Konto (im Unterschied zu dem vom Erblasser bei dieser Bank als alleiniger 

Inhaber geführten Girokonto). Die Beklagte hat dies erstinstanzlich selbst 

unstreitig gestellt, nämlich dazu im Schriftsatz vom 1. Juli 2014, ausgeführt, 

der Erblasser „meint hiermit offenkundig das Konto mit den Investmentfonds. 

Denn das Guthaben auf dem Girokonto war demgegenüber von 

keiner wirtschaftlichen Relevanz.“ 

Problematisch ist jedoch, dass die 110.000,- € Erlös aus dem Verkauf der Investmentfonds 

im Anschluss an die Auflösung des gemeinsamen Kontos im Juli 

2010 auf ein Festgeldkonto bei der Y-Bank überwiesen wurden, das als Kontoinhaber 

allein E auswies. 

„[20] Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin dieser Änderung der 

Kontoinhaberschaft nicht zugestimmt haben sollte, weil anderenfalls die 

Bank bei ordnungsgemäßem Ablauf keine Umschreibung vorgenommen 

hätte. Allerdings fehlt auch jeder Hinweis darauf, dass sich damit eine 

Änderung in Bezug auf die im Innenverhältnis bestehende Bruchteilsgemeinschaft 

ergeben haben könnte. Für eine Schenkung der Klägerin an 

E gibt es keinen Anhaltspunkt. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, 

dass Eheleute - für Partner einer Lebensgemeinschaft kann hier nichts 

anderes gelten - auch konkludent eine (hälftige) Bruchteilsberechtigung 

des Partners, der nicht Kontoinhaber ist, an der Kontoforderung 

vereinbaren können.“ 

Eine derartige konkludente Vereinbarung ist insbesondere anzunehmen, 

wenn sich im Hinblick auf die eingezahlten Sparguthaben eine gemeinsame 

Zweckverfolgung der Parteien feststellen lässt. Die Rechtsprechung bejaht 

eine solche gemeinsame Zweckverfolgung jedenfalls dann, wenn zwischen 

den Partnern Einvernehmen besteht, dass die Ersparnisse beiden zugutekommen 

sollen 

„[21] Ausgehend von diesen Grundsätzen bestand zwischen der Klägerin 

und dem Erblasser eine Bruchteilsgemeinschaft an der Festgeldkontoforderung 

auch nach dem Wechsel auf die alleinige Kontoinhaberschaft 

des E. Beide waren Lebensgefährten. Wesentliches 

Indiz für die - fortbestehende - Bruchteilsgemeinschaft ist hier zudem der 

Umstand, dass das auf dem Konto des Erblassers verbuchte Festgeld von 

einem ursprünglich unstreitig gemeinsam als Kontoinhaber geführten 

Konto stammt. Der damalige wesentliche Zweck des gemeinschaftlichen 

Kontos – Bestreitung der Verwendungen für die im gemeinsamen je 

hälftigen Miteigentum stehende Wohnung gemäß dem Vorbringen der 

Klägerin vor dem Landgericht - ist auch nach Weiterführung des Festgeldes 

auf dem Einzelkonto des Erblassers fortgesetzt worden. Nach dem unstreitigen 

Vortrag der Parteien erster Instanz ist von diesem Konto nämlich im 

Herbst 2010 die neue Verglasung des Wintergartens der gemeinsamen 

Wohnung bezahlt worden. Weiteres wesentliches Indiz für die (fortbestehende) 

Bruchteilsgemeinschaft des Erblassers und der Klägerin ist der 

Umstand, dass der Erblasser sein Testament - mit dem dort enthaltenden 

Hinweis darauf, dass das Geld bei der Y-Bank zur Hälfte der Klägerin 

gehöre - trotz Umwandlung des gemeinschaftlichen Kontos in ein Einzelkonto 

nicht geändert hat.“ 

Auswirkung der Überweisung des 

Verkaufserlös i.H.v. 110.000,- € auf 

das Festgeldkonto des E 

BGH, Urteil vom 20.12.2011, 3 U 31/11, 

NJW 2000, 2347 

Das Einvernehmen, dass die Ersparnisse 

beiden Partnern zugutekommen 

sollen, kann konkludent 

zu einer (hälftigen) Bruchteilsberechtigung 

gem. §§ 741, 742 BGB 

desjenigen führen, der nicht Kontoinhaber 

ist 

Auslegung der Anhaltspunkte im 

jeweiligen Einzelfall


Fortsetzung der Bruchteilsgemeinschaft 

nach dem Tod des E 

Genehmigung der Einziehung durch 

B gem. §§ 185 I, 362 I BGB 

Herausgabe der 21.199,25 € oder 

Zahlung von Wertersatz in derselben 

Höhe 

Zahlungsanspruch aus § 816 II BGB 

Nach dem Tod eines der Partner setzt sich eine solche Bruchteilsgemeinschaft 

zwischen dem Überlebenden und der Erbengemeinschaft fort. Nach der faktischen 

Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft durch Auszahlung je des hälftigen 

Guthabens an die Beklagte und ihren Bruder seitens der Y-Bank haben 

diese somit im Verhältnis zur Klägerin jeweils die Hälfte des ihnen zugekommenen 

Betrages, d.h. 21.199,25 €, als Nichtberechtigte erlangt. 

III. Wirksamkeit gegenüber dem Berechtigten 

Grundsätzlich kann sich der Schuldner durch eine Leistung an einen Nichtberechtigten 

nicht von seiner Verpflichtung befreien (Arg. ex §§ 407 ff. BGB). In der 

Aufforderung der A an B, den Geldbetrag hälftig wieder herauszugeben, liegt 

jedoch eine Genehmigung der Einziehung durch B gem. §§ 185 I BGB, 362 I 

BGB. Mithin ist die Auszahlung seitens der Y-Bank an B gegenüber A wirksam. 

IV. Rechtsfolge 

Nach § 816 II BGB ist B als nicht berechtigter Empfänger der Leistung seitens der 

Y-Bank verpflichtet, das Erlangte herauszugeben. Hier hat sich B die 21.199,25 € 

in bar auszahlen und damit Besitz und Eigentum an diesen Geldscheinen 

erlangt. Sofern diese Geldscheine noch unterscheidbar bei ihr vorhanden sind, 

muss sie diese an A übergeben und übereignen. Andernfalls schuldet sie nach 

§ 818 II BGB Wertersatz i.H.v. 21.199,25 €. 

B. Ergebnis 

A steht gegen B ein Anspruch auf Zahlung der geforderten 21.199,25 € aus 

§ 816 II BGB zu. 

FAZIT 

Auch ein nichtehelicher, verstorbener Kontoinhaber kann den nichtehelichen 

Lebenspartner zu Lebzeiten im Innenverhältnis an der Kontoforderung derart 

beteiligt haben, dass eine Bruchteilsberechtigung entstanden ist. Eine entsprechende 

Vereinbarung kann auch stillschweigend geschlossen werden. Bei der 

Auslegung konkludenten Verhaltens müssen besondere Umstände erkennbar 

hervortreten, welche den Schluss auf eine Einigung über eine gemeinsame 

Berechtigung am Guthaben zulassen. Anhaltspunkte hierfür können z.B. 

Absprachen über die Verwendung des Angesparten i.S.e. gemeinsamen Verwendung 

sein. In Betracht kommen auch Hinweise im Testament über einen 

Anteil an der Kontoforderung. Gleichwohl ist bei der Annahme einer für das 

Innenverhältnis stillschweigend vereinbarten Mitberechtigung des überlebenden 

Lebenspartners Zurückhaltung geboten. Es bedarf einer genauen 

Prüfung des jeweiligen Einzelfalls.


Zivilrecht 

13 

Problem: Sichtbehindernde Bebauung als 

nachvertragliche Pflichtverletzung des Bauträgers 

Einordnung: Schadensersatz, nachträgliche Pflichtverletzung 

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.11.2015 

3 U 4/14 

EINLEITUNG 

Die Stadt Frankfurt verzeichnete bereits Jahre vor der Flüchtlingswelle ein kontinuierliches 

Bevölkerungswachstum – gegen den allgemeinen Bundestrend. 

Vorausschauend plante sie in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts 

den Bau zweier neuer Stadtteile, das innenstadtnahe “Europaviertel” und den 

nördlich gelegenen “Riedberg”. Letzterer liegt zwar außerhalb der eigentlichen 

Metropole, aber dafür etwas erhöht in einer gedachten Linie zwischen 

Taunus und City. Besonders begehrt waren und sind dort jene Grundstücke, 

die den Blick auf die in Deutschland einzigartige Skyline Mainhattens 

ermöglichen. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main verurteilte in der 

vorliegenden Entscheidung einen Bauträger zur Rücknahme einer Eigentumswohnung 

in ebendiesem Frankfurter Stadtteil Riedberg gegen Rückzahlung 

des Kaufpreises, weil durch dessen Veranlassung der den Käufern zugesagte 

„Skyline-Blick“ nachträglich verbaut wurde. Es sieht in der sichtbehindernden 

Bebauung eine nachvertragliche Pflichtverletzung des Bauträgers, die zur 

Rückabwicklung des Kaufvertrages berechtige. Unter Skyline sei nämlich die 

Teilansicht oder das Panorama zu verstehen, das eine Stadt mit ihren höchsten 

Bauwerken und Strukturen vor dem Horizont abzeichne. 

LEITSÄTZE (DES BEARBEITERS) 

1. Ist der Frankfurter „Skyline-Blick“ 

dem Vertrag als Beschaffenheit 

zugrunde gelegt, so liegt in der 

nachträglichen Verbauung durch 

denselben Bauträger eine nachträgliche 

Pflichtverletzung. 

2. Der Käufer der Eigentumswohnung 

kann Rückzahlung des Kaufpreises 

Zug um Zug gegen Rückgabe der 

Eigentumswohnung gem. § 280 I 

BGB verlangen. 

SACHVERHALT 

Der Kläger (K) und der Beklagte (B) schließen am 18.04.2008 einen notariellen 

Bauträgervertrag über eine Eigentumswohnung in der A-Straße 10 in Riedberg 

ab. Dem Vertrag liegen die Baubeschreibung und der Verkaufsprospekt 

„Skyline-Wohnkonzept“ zugrunde. Darin heißt es: 

„Auf der Südterrasse über dem X die Türme der Stadt fest im Blick. Der 

Abend, die Stadt mit ihren Türmen glüht. Die passende Bühne für den unverbaubaren 

Skyline-Blick. [...] Blick auf die Skyline der Frankfurter Innenstadt.“ 

Im Anschluss an den Vertragsschluss zahlt K den Kaufpreis i.H.v. insgesamt 

326.118,01 € an B aus. Die Übergabe des Objekts findet am 23.06.2009 statt. 

Kurz danach wird unterhalb des Hauses durch B eine weitere Bebauung in dreigeschossiger 

Bauweise errichtet (sog. X-Projekt). Mit Schreiben vom 20.05.2011 

verlangt K von B die Rücknahme des Einfamilienhauses und Rückzahlung des 

Kaufpreises. Zur Begründung führt K an, dass B ihm im Verkaufsprospekt einen 

Blick auf die Frankfurter Skyline zugesagt habe. Dieser sei aber nach der Verwirklichung 

des X-Projekts nicht mehr gesichert. B macht daraufhin geltend, 

dass die Unverbaubarkeit des Blicks nicht zugesagt gewesen sei. Sein Mitarbeiter 

D habe alle Erwerber mündlich darauf hingewiesen, dass auf dem 

gegenüberliegenden Grundstück noch gebaut werde. Zu Recht?



A. Anspruch K gegen B auf Rückzahlung des Kaufpreis i.H.v. 326.118,01 € 

gem. § 280 I BGB 

I. Schuldverhältnis 

II. Nicht spezieller geregelte Pflichtverletzung 

III. Vertretenmüssen 


B. Ergebnis 

LÖSUNG 

A. Anspruch K gegen B auf Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 326.118,01 € 

gem. § 280 I BGB 

K könnte gegen B einen Rückzahlungsanspruch i.H.v. 326.118,01 € gem. § 280 I 

BGB haben. 

Abschluss eines notariellen Bauträgervertrags 

als gemischttypischer 

Vertrag 

In einer Klausur müssten Sie zunächst 

ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr.2, 

323 I BGB wegen eines Sachmangels 

gem. § 434 I BGB prüfen. Aus Platzgründen 

müssen wir hier darauf leider 

verzichten. Die Besonderheit des 

Falles liegt im Übrigen darin, dass die 

Liegenschaft bei Gefahrübergang die 

vereinbarte Beschaffenheit aufwies 

und eine Haftung der X wegen eines 

Sachmangels nach § 434 BGB damit 

ausscheidet. Erst durch das nachvertragliche 

Verhalten der X wurde der 

Sache die vereinbarte Beschaffenheit 

wieder entzogen. Deshalb kommt 

hier nur die Verletzung einer nachvertraglichen 

Treuepflicht in Betracht. 

Das OLG nimmt wegen dieser “culpa 

post contractum finitum” konsequent 

§ 280 I BGB als Anspruchsgrundlage 

an. 

Bestimmter Ausblick auf seinem 

Grundstück im Regelfall nicht 

geschützt 

Vorliegend liegt der Blick auf die 

Frankfurter Skyline dem Vertrag 

als Beschaffenheit der erworbenen 

Eigentumswohnung zugrunde. 

Einzelne Anhaltspunkte im Verkaufsprospekt 

I. Schuldverhältnis 

K und B haben am 18.04.2008 einen notariellen Bauträgervertrag über eine 

Eigentumswohnung in Riedberg geschlossen. Der Bauträgervertrag stellt nach 

der h.M. einen typengemischten Vertrag dar, der aus kaufvertraglichen, werkvertraglichen 

und u.U. Auftrags- und Geschäftsbesorgungselementen besteht. 

II. Nicht spezieller geregelte Pflichtverletzung 

B müsste eine sich aus diesem Vertrag ergebene Pflicht verletzt haben. 

Grundsätzlich versteht man unter einer Pflichtverletzung i.S.d. § 280 I BGB 

jede objektive Abweichung des Verhaltens einer Partei vom geschuldeten 

Pflichtenprogramm. Soweit nachvertragliche Pflichten bestehen und verletzt 

werden, gilt § 280 I BGB. Verletzt werden kann, die nach der Vertragserfüllung 

im Rahmen des Zumutbaren bestehende Pflicht, alles zu unterlassen, 

was den Vertragszweck gefährden könnte. Ferner darf der Schuldner nichts 

unternehmen, was dem Gläubiger die aufgrund des Vertrags gewährten Vorteile 

wieder entziehen könnte. Im Falle eines Grundstückskauf kann es z.B. eine 

Pflichtverletzung darstellen, wenn der Verkäufer das Restgrundstück bebaut 

oder es anders bebaut als von ihm zugesagt oder die Pflicht zur Nichtbebauung 

nicht auf den Rechtsnachfolger überträgt. Der Erhalt einer Aussicht 

ist üblicherweise nicht geschützt, sodass darauf nach der Vertragsabwicklung 

keine Rücksicht genommen werden muss. Etwas anderes könnte sich jedoch 

ergeben, wenn der Blick auf die Frankfurter Skyline dem Vertrag vorliegend als 

Beschaffenheit des Grundstücks zugrunde gelegt wurde. 

„[15] K konnte als Beschaffenheit der erworbenen Eigentumswohnung 

erwarten, dass diese von den Wohn- und Außenbereichen einen unverbauten 

Blick auf die Frankfurter Skyline bietet; dies zwar nicht von 

jedem Punkt des Grundstücks und der Wohnung, aber jedenfalls von den 

im wesentlichen genutzten Bereichen im Inneren und auf der Terrasse. Dass 

K diese Beschaffenheit erwarten konnte, folgt aus dem Verkaufsprospekt, 

der als Werbung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB anzusehen ist und bei 

dem es sich um einen 138-seitigen ausführlich bebilderten Prospekt in DIN- 

A-3-Format handelt. Der Prospekt trägt den Titel „Skyline-Wohnkonzept“. 

Der Begriff „Skyline“ ist auch sonst der prägende Begriff des Objektes, wie 

es im Prospekt dargestellt wird. Im Inhaltsverzeichnis auf S. 9 sind beispielsweise 

10 der 16 Kapitel mit dem Zusatz „Skyline“ versehen. Auf S. 8 und


Zivilrecht 

15 

134 des Prospektes findet sich eine Silhouettenzeichnung der Frankfurter 

Skyline, auf S. 21, 24, 25, 53 und 114 Fotos, welche die Frankfurter 

Hochhausbebauung zeigen, davon auf S. 53 ganzseitig. Das Bauvorhaben, 

welches aus insgesamt 8 Mehrfamilienhäusern besteht, hat die Anschrift/ 

Straßenbezeichnung „A-Straße“. Zur Lage und zu den Sichtverhältnissen 

führt der Prospekt u.a. folgendes aus: „Auf der Südterrasse über dem X die 

Türme der Stadt fest im Blick. Der Abend, die Stadt mit ihren Türmen glüht. 

Die passende Bühne für den unverbaubaren Skyline-Blick. [...] Blick auf die 

Skyline der Frankfurter Innenstadt.“ 

Der unverbaute Skyline-Blick auf die Stadt Frankfurt ist damit eine dem 

Vertrag zugrunde liegende Beschaffenheit der von K erworbenen Eigentumswohnung. 

Zu prüfen ist damit, ob dieser Blick durch die anschließende dreistöckige 

Bebauung des B im Rahmen des X-Projekts zerstört wurde und eine 

nachträgliche Pflichtverletzung i.S.d. § 280 I BGB angenommen werden kann. 

„[16] Der bei Vertragsschluss und Übergabe des Objektes an die Kläger 

vorhandene Blick auf die Skyline Frankfurts ist durch die nachfolgende 

von der Beklagten veranlasste Bebauung jenseits des X (X), soweit es die 

Sichtverhältnisse der Wohnung der Kläger betrifft, wesentlich beschränkt 

und beeinträchtigt worden. Dies hat die durchgeführte Ortsbesichtigung 

ergeben. 

[17] Auszugehen ist dabei von der Definition einer Skyline (englisch 

„Horizont“ oder „Silhouette“) als die Teilansicht oder das Panorama, 

das eine Stadt mit ihren höchsten Bauwerken und Strukturen vor dem 

Horizont abzeichnet (Wikipedia, Definition Skyline). 

[18] Das Panorama, welches sich von der Terrasse der Kläger bietet, zeigt als 

markanteste Bauten von links nach rechts das neue Gebäude der Europäischen 

Zentralbank (185 Meter hoch), den Commerzbank-Tower (259 Meter 

hoch), den Fernsehturm (337 Meter hoch) und den Messeturm (256 Meter 

hoch). Unbeeinträchtigt durch das Bauprojekt X bleibt allein die Sicht auf 

die Europäische Zentralbank und den Messeturm. Der dazwischen liegende 

Bereich einschließlich des Commerzbank-Towers und des Fernsehturms 

wird nunmehr verdeckt, der Fernsehturm etwa zur Hälfte, wenn man 

die Skyline vom günstigsten Standpunkt in den Blick nimmt. Dieser Blick 

bietet sich, wenn man auf der Terrasse auf der vordersten linken Ecke steht. 

[19] Nimmt man auf der Terrasse auf den dort aufgestellten Sitzmöbeln 

Platz, so sieht man nur noch die obere Spitze des Commerzbank-Towers, 

dem mit 259 Meter höchsten Gebäude der Stadt. Das in diesem Umfeld 

gelegene Frankfurter Bankenviertel ist nahezu völlig verdeckt. Das Panorama, 

welches nach der oben gegebenen Definition der Skyline auch aus 

den Hochhäusern besteht, die nicht die Höhe etwa des Commerzbank- 

Towers erreichen, ist damit in seinem zentralen Bereich durch den sichtbehindernden 

Bau des X-Projektes in einer Weise beeinträchtigt, dass eben 

kein unverbaubarer oder unverbauter Skyline-Blick mehr vorliegt.“ 

Nachträgliche Bebauung führt zu 

einer wesentlichen Beschränkung 

und Beeinträchtigung des Blicks auf 

die Skyline 

Definition der „Skyline“ 

Beschreibung des Ausblicks auf die 

einzelnen Türme, die die Frankfurter 

Skyline prägen 

Kein unverbauter Blick mehr vorhanden 

Die sichtbehindernde Bebauung durch das Projekt X stellt eine nachvertragliche 

Pflichtverletzung des B dar, die K zur Rückabwicklung des Kaufvertrages 

berechtigt. So wird das Integritätsinteresse des K beim Grunderwerb ausreichend 

geschützt.

16 Zivilrecht RA 01/2016 

Keine Entlastung durch B bzgl. des 

Vertretenmüssen der nachträglichen 

Pflichtverletzung 

III. Vertretenmüssen 

Weiterhin müsste B die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Dieses wird 

gem. § 280 I 2 BGB grundsätzlich vermutet. 

„[21] Von dem nach § 280 I 2 BGB vermuteten Vertretenmüssen kann sich 

die Beklagte schon deshalb nicht entlasten, weil sie selbst die sichtbehindernde 

Bebauung geplant und ausgeführt hat. Der von ihr behauptete 

Hinweis des Zeugen F, „dass auf der gegenüberliegenden Seite noch gebaut 

werde“, stellt - seine Richtigkeit unterstellt - weder eine ordnungsgemäße 

Aufklärung noch eine Äußerung dar, die das vermutete Verschulden der 

Beklagten entfallen lassen könnte.“ 

B ist die weitere Bebauung im Rahmen des X-Projekts zuzurechnen. Er hat die 

Pflichtverletzung damit auch nach §§ 280 I 2, 276 I BGB zu vertreten. 

Rechtsfolge ist die Rückabwicklung 

des gesamten Vertrags 

Palandt/Grüneberg, BGB, § 280 Rn 32 

Zahlungsanspruch des K gegen B 

i.H.v. 326.118,01 € 


Die vom Schuldner zu vertretene Pflichtverletzung begründet für den anderen 

Teil einen Schadensersatzanspruch, der sich auf alle unmittelbaren und mittelbaren 

Nachteile des schädigenden Verhaltens erstreckt. Ist infolge der 

Pflichtverletzung ein nachteiliger Vertrag über den Erwerb eines Gegenstands 

(Grundstück, Wohnung etc.) abgeschlossen worden, richtet sich der Anspruch 

auf Erstattung des aufgewendeten Betrags Zug um Zug gegen Übertragung 

des erworbenen Gegenstandes. Gleiches gilt, wenn der Vertrag - wie hier - erst 

durch eine nachträgliche Pflichtverletzung nachteilig wird. 

B. Ergebnis 

K steht somit gegen B ein Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises 

i.H.v. 326.118,01 € aus § 280 I BGB zu. 

FAZIT 

Üblicherweise wird auf den Erhalt der Aussicht bei Eigenheimen keine Rücksicht 

genommen. Vorliegend gilt jedoch zum einen wegen der Anpreisung 

im Verkaufsprospekt etwas anderes und zum anderen, weil der Bauträger 

selbst die Aussicht nachvertraglich verbaut hat. Der Käufer hat vorliegend 

erwarten können, dass von den Wohn- und Außenbereichen der erworbenen 

Eigentumswohnung ein unverbauter Blick auf die Frankfurter Skyline auch 

nach Gefahrübergang möglich ist. Mindestens durfte er die Vertragstreue des 

Bauträgers erwarten. Dass der Skyline-Blick als Beschaffenheit der Wohnung 

vereinbart wurde, folgt aus dem Verkaufsprospekt, in dem mit dem Begriff 

„Skyline“ prägend geworben wurde. Die Entscheidung ist deswegen interessant, 

weil sie eine Ausnahme zum üblichen Regelfall darstellt, ferner weil 

sie den Zusammenhang zwischen der Sachmängelhaftung und den sonstigen 

Treuepflichten des Vertrages deutlich aufzeigt.


Referendarteil: Zivilrecht 

17 

Speziell für Referendare 

Problem: Örtliche Zuständigkeit bei Rückabwicklung 

Einordnung: Zivilprozessrecht, Kauf-Sachmangelrecht 

OLG Hamm, Urteil vom 20.10.2015, 

28 U 91/15 

EINLEITUNG 

Im materiellen Recht wird seit Jahrzehnten über die Frage gestritten, ob im 

Falle eines Rücktritts vom Kaufvertrag sich der Leistungsort der herauszugebenden 

Sache beim Käufer oder beim Verkäufer befindet. -Die Entscheidung 

dieser Frage hat wiederum im Zivilprozessrecht zur Folge, wo der örtliche 

Gerichtsstand der Klage ist.. Schließlich möchte niemand reisen, der auch 

daheim klagen kann. Zur Frage des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO hat sich 

für den Fall des Rücktritts eine Standardrechtsprechung herausgebildet, die 

man für beide Examina unbedingt beherrschen muss. Die nachfolgend dargestellte 

Entscheidung des OLG Hamm stellt die wesentlichen Erwägungen 

dieser Rechtsprechung dar. 

TATBESTAND 

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein 

Gebrauchtfahrzeug vom Typ Saab 900 Cabriolet. 

Dieses Fahrzeug befand sich im Besitz des Beklagten, der in Q im Landgerichtsbezirk 

Potsdam wohnt. Er bot das Cabriolet im September 2014 über 

das Internet zum Kauf an. Der Kläger, der in M im Landgerichtsbezirk Bielefeld 

wohnt, wurde auf das Inserat aufmerksam. Er nahm in Q eine Fahrzeugbesichtigung 

vor und einigte sich mit dem Beklagten darauf, das Cabriolet zum 

Preis von 5.650,- € zu kaufen. Nach entsprechender Barzahlung verbrachte der 

Kläger das Fahrzeug nach M. 

LEITSATZ (DER REDAKTION) 

Bei der Rückabwicklung eines Autokaufs 

ist im Rahmen des § 29 I ZPO 

ein einheitlicher Gerichtsstand des 

Erfüllungsortes dort anzunehmen, 

wo sich das gekaufte Fahrzeug im 

Zeitpunkt der Rücktrittserklärung 

vertragsgemäß befindet. 

Einleitungssätze sind nicht immer 

erwünscht. Richten Sie sich nach 

dem Usus in Ihrem Gericht bzw. 

Bundesland. 

Dort fand der Kläger heraus, dass die im Kaufvertrag vom 07.09.2014 angegebene 

Gesamtlaufleistung von 173.000 km unzutreffend war und das 

Fahrzeug tatsächlich eine erheblich höhere Laufleistung aufweist. Noch bevor 

er das Fahrzeug auf seinen Namen zugelassen hatte, erklärte er aus diesem 

Grund am 09.09.2014 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er forderte den Beklagten 

auf, das Cabriolet bis zum 20.09.2014 in M abzuholen. 

Der Beklagte verweigerte die Rückabwicklung des Kaufvertrags. 

Der Kläger behauptet, dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass das Saab 

Cabriolet von der Ehefrau des Klägers habe genutzt werden sollen, also am 

Wohnsitz des Klägers. 

Der Kläger beantragt, 

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.650,00 € Zug um Zug gegen Rücknahme 

des PKW Saab 900 Cabrio, Fahrzeugident.nr. ... zu zahlen. 

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des PKW Saab 900 

Cabriolet, amtliches Kennzeichen ..., Fahrzeugident.nr. ... wie auch der zugehörigen 

Fahrzeugpapiere in Annahmeverzug befindet.

18 Referendarteil: Zivilrecht RA 01/2016 

Die Rüge der Zuständigkeit sollten 

Sie in das jeweilige Beklagtenvorbringen 

im Indikativ Präsens 

aufnehmen. 

Rechtansichten nur im Ausnahmefall 

zitieren: wenn, wie hier, im Wesentlichen 

nur Rechtsfragen streitig sind. 

Das Bestreiten mit Nichtwissen muss 

unbedingt benannt werden, da es 

gem. § 138 IV ZPO nur in engen Voraussetzungen 

zulässig ist. 

Zulässigkeit der Klage 

§ 35 ZPO: Wahlrecht zwischen verschiedenen 

allgemeinen und besonderen 

Gerichtsständen 

BGH, Urteil vom 18.01.2011, X ZR 

71/10 

Beim Vortrag zum Erfüllungsort 

handelt es sich um sog. „doppelrelevante 

Tatsachen“. Sofern es für 

die Zuständigkeit darauf ankommt, 

muss dieses nicht bewiesen, sondern 

nur schlüssig vorgetragen sein. 

Der Leistungsort richtet sich nach 

dem Parteiwillen oder nach den 

Begleitumständen, insbesondere 

der Natur des Schuldverhältnisses. 

Es müsste §§ 437 Nr.2, 440, 323, 346 I 

BGB heißen. 

Rückabwicklung nur Zug um Zug. 

In diesem Fall ist der Verkäufer verpflichtet, 

das Fahrzeug beim Käufer 

abzuholen. 

Der Beklagte beantragt, 

die Klage abzuweisen. 

Er rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld. 

Er ist der Rechtansicht, dass dort nicht der Gerichtsstand des Erfüllungsortes 

nach § 29 ZPO liege. Bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrages könne nicht 

von einem einheitlichen Erfüllungsort am Belegenheitsort der gekauften 

Sache ausgegangen werden. Vielmehr seien die Leistungspflichten gem. § 269 

BGB grundsätzlich gesondert zu bestimmen. Der mutmaßliche Parteiwille sei 

nicht darauf ausgerichtet, dass die Kaufsache nach Übergabe an den Käufer an 

dessen Wohnsitz verbleibe. 

Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass bei Vertragsschluss über eine 

relativ stationäre Verwendung des Saab Cabriolets am Wohnsitz des Klägers 

gesprochen worden sei. Das ergebe sich nicht aus dem Vertragstext. 

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE 

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das LG Bielefeld örtlich zuständig. 

Der Kläger konnte nämlich gem. § 35 ZPO nach seiner Wahl die Klage vor 

dem Landgericht Bielefeld erheben, weil dort der Gerichtsstand des Erfüllungsortes 

nach § 29 ZPO gegeben ist. 

Nach § 29 ZPO ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis auch das 

Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. 

Der insofern maßgebliche Ort richtet sich nach dem materiellen Recht. 

Nach dem vom Kläger zur Klagebegründung vorgetragenen Sachverhalt steht 

ihm gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreis von 

5.650,- € zu, weil er wirksam von dem Kaufvertrag über das Saab 900 Cabriolet 

zurückgetreten sei. 

„[21] Das materielle Recht enthält keine abschließende Regelung, an 

welchem Ort die hier streitige Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises 

zu erfüllen ist. Abzustellen ist vielmehr auf § 269 I BGB. Danach 

richtet sich der Ort für die Leistung nach der von den Parteien getroffenen 

Bestimmung oder nach den Begleitumständen, die sich insbesondere 

aus der Natur des Schuldverhältnisses ergeben. Wenn sich 

insoweit keine Feststellungen treffen lassen, bildet der Wohnsitz des Verkäufers, 

der vermeintlich die Rückzahlung des Kaufpreises schuldet, den 

maßgeblichen Leistungsort. 

[22] Die Parteien haben bei Abschluss des Kaufvertrages zwar keine ausdrückliche 

Bestimmung getroffen, wie im Falle der Rückabwicklung des 

Vertrages zu verfahren sei. Ihnen kann allerdings der mutmaßliche Wille 

unterstellt werden, dies nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen 

zu tun. Dabei ergibt sich aus §§ 346, 434, 440, 434, 433 BGB, dass 

der Käufer selbst bei wirksamer Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts 

keinen uneingeschränkten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises 

hat, sondern dass dieser Anspruch vom Verkäufer nur Zug um Zug 

gegen Rückgabe und Rückübereignung der Kaufsache zu erfüllen ist.



19 

[24] Wenn man vor diesem Hintergrund davon ausgeht, dass hier nach 

einem wirksamen Rücktritt die ausgetauschten Leistungen Zug um Zug 

rückabzuwickeln sind, dann steht wiederum rechtlich außer Frage, dass 

der Beklagte als Verkäufer verpflichtet ist, das - unterstellt: - mangelhafte 

Fahrzeug bei dem Kläger in M abzuholen. Nach der Vorstellung des 

Gesetzgebers soll der Verkäufer dann auch bei dieser Gelegenheit der 

Fahrzeugabholung Zug um Zug seine Verpflichtung zur Rückzahlung 

des Kaufpreises erfüllen. 

Für die vorherrschende Auffassung: 

OLG München, Urteil vom 13.01.2014, 

19 U 3721/13 und Palandt-Grüneberg, 

BGB, § 269, Rn 16 

[25] Dieses mutmaßlich auch von den Parteien so gewollte Prozedere spricht 

dafür, bei der Rückabwicklung eines Autokaufs im Rahmen des § 29 I 

ZPO einen einheitlichen Gerichtsstand des Erfüllungsortes dort anzunehmen, 

wo sich das gekaufte Fahrzeug im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung 

vertragsgemäß befindet - nämlich regelmäßig am Wohnsitz des 

Käufers. Dies entspricht zu Recht der vorherrschenden Auffassung.“ 

Dabei ist als unstreitig zu unterstellen, dass die Ehefrau des Klägers das 

Fahrzeug in M nutzen sollte. Dies hat der Beklagte nicht wirksam mit Nichtwissen 

bestritten. Denn nach § 138 IV ZPO können nur solche Tatsachen mit 

Nichtwissen bestritten werden, die nicht Gegenstand der Wahrnehmung 

einer Partei gewesen sein können. Dies ist für Bestandteile der Vertragsverhandlungen 

nicht der Fall. 

Für die abweichende Rechtsansicht des Beklagten, der Gerichtsstand des 

Erfüllungsortes liege an seinem Wohnsitz in Q, lassen sich dagegen keine tragfähigen 

Umstände anführen: 

„[26] Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch die nach § 439 

BGB vom Verkäufer vorrangig geschuldete Nacherfüllung grundsätzlich 

an dessen Betriebs- oder Wohnsitz vorzunehmen ist. Das lässt aber 

nicht den Rückschluss zu, dass dort auch die spätere Rückabwicklung 

des Kaufvertrages zu erfolgen hat. Vielmehr wird sich im Gegenteil das 

Scheitern der Nacherfüllung als Rücktrittsvoraussetzungen in der Regel erst 

dann feststellen lassen, wenn der Käufer das Fahrzeug im Anschluss an den 

Nacherfüllungsversuch wieder zur bestimmungsgemäßen Verwendung 

zurückerhalten hat.“ 

Der Klageantrag zu 1. ist auch begründet. 

Der Kläger kann Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe 

des Fahrzeugs verlangen, § 346 I BGB, da er wirksam ein ihm nach den §§ 437 

Nr. 2, 434 I 1, 326 V BGB zustehendes Rücktrittsrecht ausgeübt hat. Das verkaufte 

Fahrzeug weist einen Mangel im Sinne des § 434 I 1 BGB auf, da es mit 

der höheren Laufleistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. 

Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig, da es der Beklagte nicht 

bestritten hat. Einer Nachfristsetzung seitens des Klägers bedurfte es gem. 

§ 326 V BGB nicht, da der Mangel nicht behebbar ist. Zurückzugewähren ist 

nach § 346 I BGB der vom Kläger entrichtete Kaufpreis. 

Auch der Klageantrag zu 2. ist zulässig. 

Das nach § 256 I ZPO für die Feststellungsklage erforderliche besondere Feststellungsinteresse 

liegt vor. Es ergibt sich daraus, dass der Kläger bei der 

§ 138 IV ZPO: Man kann nur das mit 

Nichtwissen bestreiten, was man 

nicht wissen kann! 

Erfüllungsort der Nacherfüllung ist 

nicht automatisch der Erfüllungsort 

der Rückabwicklung, 

BGH, Urteil vom 18.01.2011, X ZR 

71/10 

Begründetheit der Klage: Voraussetzungen 

des wirksamen Rücktritts 

vom Kaufvertrag 

Das Feststellungsinteresse ergibt 

sich hier aus der gem. § 756 I ZPO 

erleichterten Vollstreckung aus dem 

Zug-um-Zug-Urteil zum Klageantrag 

zu 1.


Vollstreckung aus dem Klageantrag zu 1. gem. § 756 I ZPO zunächst die 

Gegenleistung angeboten haben muss. Kann der Kläger als Vollstreckungsgläubiger 

durch öffentliche Urkunde, wozu insbesondere ein entsprechender 

feststellender Urteilstenor zählt, beweisen, dass sich der Vollstreckungsgegner 

mit der Annahme der Leistung im Gläubigerverzug befindet, darf 

der Kläger nach dieser Regelung sofort vollstrecken. 

Der Antrag ist begründet, wenn die 

Voraussetzungen des Gläubigerverzugs 

vorliegen. 

Für die Vollstreckbarkeit müssen Sie 

das Urteil als Ganzes betrachten. 

Der Antrag ist auch begründet. 

Der Beklagte, der die Rücknahme des Zug um Zug zurück zugewährenden 

Fahrzeugs verweigert hat, befindet sich in Annahmeverzug nach § 293 BGB. 

Der Kläger hat die Leistung dem Beklagten auch gem. § 294 BGB so angeboten, 

wie sie zu bewirken war. Der Erfüllungsort für die Nacherfüllung liegt, 

beim Kläger.Deshalb durfte der Kläger den Beklagten dazu auffordern, das 

Fahrzeug in M abzuholen. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen 

Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Auch wenn der Antrag 

zu 2. als Feststellungsantrag selbst nicht vollstreckbar ist, sondern lediglich 

die sich darauf beziehenden Kosten, ist § 708 Nr. 11 ZPO nicht anwendbar, 

da hierfür aus dem gesamten Urteil nur Kosten von nicht mehr als 1.500,- € 

für vollstreckbar erklärt sein dürfen. 

FAZIT 

Diese Entscheidung kann als Vorlage für jeden Klausurtyp im Assessorexamen 

dienen, denn sie beinhaltet einige zivilprozessuale Klassiker, die man im 

Examen in jedem Fall beherrschen muss: Neben der aktuellen Frage, wo der 

Erfüllungsort der Rückabwicklung ist, ist die Wirksamkeit eines Bestreitens 

mit Nichtwissen gem. § 138 IV ZPO zu beurteilen. Auch der Feststellungsantrag 

hinsichtlich des Gläubigerverzugs mit der Annahme der Zug um Zug 

zu gewährenden Gegenleistung zählt zum Standardrepertoire.



21 

Problem: Bereicherungsausgleich bei 

Insolvenzanfechtung 

Einordnung: Insolvenzanfechtung, Bereicherungsrecht 

OLG München, Urteil vom 26.03.2015 

24 U 3722/14 

EINLEITUNG 

Die nachfolgende Entscheidung befasst sich mit dem komplizierten Recht der 

Insolvenzanfechtung. Ein Inkassounternehmen hatte für das insolvente Unternehmen 

Beträge vereinnahmt und selektiv direkt an einzelne Gläubiger abgeführt. 

Dies warf im Prozess die Frage auf, ob es nach der Insolvenzanfechtung 

Geld an die Masse zurückgewähren muss. Besonders examensrelevant ist die 

Verknüpfung der §§ 129 ff. InsO mit dem Bereicherungsrecht. 

TATBESTAND 

Die Klägerin macht Ansprüche aus Insolvenzanfechtung gegen die Beklagten 

geltend, die Mitglieder einer Anwaltssozietät in Form einer GbR sind. 

Die Josef H. GmbH & Co. Parkettgeschäft KG (im Folgenden: Schuldnerin) hatte 

seit dem 05.05.2009 nach Pfändungsmaßnahmen kein liquides Bankvermögen 

mehr. Der Kassenbestand betrug maximal 1.000,- €. Im Juni 2009 kündigte die 

Vermieterin der Schuldnerin das Mietverhältnis über die Geschäftsräume. In 

der Folgezeit zahlte die Schuldnerin weder die Mieten noch das Arbeitsentgelt 

für ihre Arbeitnehmer. Spätestens im September 2009 beauftragte der Zeuge 

L. als Betriebsleiter der Schuldnerin den Beklagten zu 1) damit, Außenstände 

in Höhe von 189.810,99 € für die Klägerin einzuziehen, daneben beriet der 

Beklagte zu 1) den Zeugen L. hinsichtlich der Kündigung der Arbeitnehmer. 

LEITSÄTZE 

1. Es stellt eine vorsätzliche Benachteiligung 

nach § 133 Abs. 1 

InsO dar, wenn der bereits zahlungsunfähige 

Schuldner einen 

Rechtsanwalt mit der Einziehung 

von Außenständen beauftragt 

und ihn anweist, eingehende 

Beträge direkt vom Rechtsanwalts- 

Anderkonto an ausgewählte 

Gläubiger auszuzahlen.(Rn.13) 

2. Der als anderer Teil nach §§ 133 

Abs. 1, 143 Abs. 2 InsO der Haftung 

unterliegende Rechtsanwalt kann 

sich nicht auf die Entreicherung 

infolge der Auszahlung an Gläubiger 

berufen, wenn er Kenntnis 

vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 

des Schuldners hatte. Ein 

Rechtsanwalt, der den Forderungseinzug 

übernommen hat, stellt 

nicht lediglich eine Zahlstelle im 

Sinn des Urteils des BGH vom 

26. April 2012, IX ZR 74/11, BGHZ 

193, 129 dar (Rn.24, 37) 

Zwischen dem 04.11. und dem 23.12.2009 gelang es dem Beklagten zu 1), 

Außenstände in Höhe von 11.379,65 € einzuziehen, von denen er aufgrund 

einer Weisung des L. 8.540,54 € direkt an drei Gläubiger der Schuldnerin, darunter 

L. selbst, auszahlte. Gegen die restliche Forderung von 2.839,11 € erklärten 

die Beklagten mit Schreiben vom 14.01.2010 vereinbarungsgemäß die Aufrechnung 

mit ihren Honoraransprüchen. Aufgrund von Insolvenzanträgen 

vom 27.01., 04.02. und 06.07.2010 eröffnete das AG Düsseldorf am 28.04.2011 

das Insolvenzverfahren und bestellte die Klägerin zur Insolvenzverwalterin. 

Mit Schreiben vom … hat die Klägerin gegenüber den Beklagten die Insolvenzanfechtung 

über die eingezogenen Beträge von 11.379,65 € erklärt und die 

Beklagten erfolglos zur Rückzahlung aufgefordert. 


die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.379,65 € zu zahlen. 

Die Beklagten beantragen, 


Sie meinen, die Verfügungsmöglichkeit der Beklagte bedeute nicht, dass 

sie etwas „erlangt“ hätten. Nur die Anweisung des Betriebsleiters L. zur Auszahlung 

des Fremdguthabens an die Gläubiger sei anfechtbar. Damit habe 

die Schuldnerin über den Auszahlungsanspruch gegen die Beklagten verfügt. 

Hier entfällt das klägerische Vorbringen, 

da keine Tatsachen, sondern 

lediglich Rechtsfragen streitig 

sind. 

Hier sollte man die Rechtsauffassung 

der Beklagten darstellen, da 

das Urteil dieser gerade nicht folgt.


Die Beklagten seien aufgrund ihrer Stellung als Treuhänder zur Erfüllung der 

Weisung der Schuldnerin verpflichtet gewesen. Ihre Stellung sei mit der eines 

Kreditinstituts vergleichbar. 

Zur Zulässigkeit sollten Sie hier 

nichts schreiben, da diese unproblematisch 

ist. 

Erste Tatbestandsvoraussetzungen 

der Insolvenzanfechtung aus 

§ 129 InsO: Rechtshandlung des 

Schuldners, welche die Gläubiger 

benachteiligt 

Die Beauftragung eines Inkassos 

ist grundsätzlich nicht gläubigerbenachteiligend. 

Hier aber ausnahmsweise doch: aufgrund 

der Anweisung, nur einzelne 

Gläubiger zu befriedigen. 


Die zulässige Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht aufgrund der wirksamen 

Insolvenzanfechtung gegenüber den Beklagten aus §§ 133 I, 143 I, 819 I, 

818 IV, 292, 989 BGB der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zu. 

„[13] Die Schuldnerin hat durch ihren Betriebsleiter L. im September 2009 

die Beklagten mit der Einziehung von Außenständen beauftragt und die 

Beklagten angewiesen, eingehende Geldbeträge direkt an einzelne Gläubiger 

auszubezahlen. Hierin liegt eine Rechtshandlung der Schuldnerin 

vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die die Insolvenzgläubiger 

benachteiligt, § 129 I InsO. Die Schuldnerin hat ihre Forderungen, 

die sich in Höhe von 11.379,65 € als werthaltig erwiesen, den Beklagten 

zum Inkasso übertragen. Grundsätzlich liegt in einer Inkassotätigkeit 

keine Gläubigerbenachteiligung, da der Herausgabeanspruch aus dem 

Treuhandverhältnis zwischen der Schuldnerin und den Beklagten aus 

§§ 675, 667 BGB ein gleichwertiges Surrogat für die einzukassierenden 

Forderungen darstellen würde. Der Anspruch der Schuldnerin gegen die 

Beklagten würde nämlich der Masse im Fall einer Insolvenzeröffnung in 

gleicher Weise zur Verfügung stehen wie vorher die Ansprüche gegen die 

verschiedenen Schuldner der Forderungen. Diese Gleichwertigkeit fehlt 

jedoch aufgrund der gleichzeitig gegebenen Anweisung der Schuldnerin 

an die Beklagten, aus den eingezogenen auf das Anderkonto verbuchten 

Geldbeträgen direkt die Forderungen einzelner Gläubiger zu 

erfüllen. Aufgrund dieser Anweisung drohte von Anfang an, dass die Geldbeträge 

innerhalb kurzer Zeit wieder aus dem Anderkonto verschwinden 

und der Insolvenzmasse nicht mehr zur Verfügung stehen.“ 

Auch die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung 

nach § 133 I InsO liegen vor. 

Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung 

nach § 133 I InsO: Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 

der Insolvenzschuldnerin 

Diesen bestimmt der BGH anhand 

einer Vermutung aufgrund der Zahlungsunfähigkeit, 

BGH, Urteil vom 

27.05.2003, IX ZR 169/02 

Definition der Zahlungsunfähigkeit 

gem. § 17 InsO: Nicht eine bloß geringfügige 

Liquiditätslücke, sondern 10 % 

oder mehr 

Die Zahlungsunfähigkeit kann auch 

anhand von Indizien festgestellt 

werden. 

„[15] a) Der Betriebsleiter L. der Schuldnerin handelte mit Benachteiligungsvorsatz, 

da die Schuldnerin zur Zeit der Erteilung des Inkassoauftrags 

bereits zahlungsunfähig war. Der Bundesgerichtshof geht in der Regel 

davon aus, dass der Schuldner die angefochtenen Rechtshandlungen 

mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen hat, wenn er zur Zeit ihrer 

Wirksamkeit (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war. Der Schuldner ist nach 

§ 17 II 1 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen 

Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der Grundsatzentscheidung des BGH 

im Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 -, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit 

auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 

10% oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit 

grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke 

demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und 

den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls 

zuzumuten ist. Derartige Feststellungen hat das Landgericht nicht 

getroffen; sie sind auch nicht erforderlich, da die Zahlungsunfähigkeit 

auch durch andere Indizien festgestellt werden kann, wie der Schließung 

des Geschäftslokals, Lastschriftrückgaben, Kündigungen von Krediten, 

größere Anzahl von Mahn- und Vollstreckungsbescheiden, Nichtabführung



23 

von Steuern und Sozialabgaben, Zahlungsrückständen bei Löhnen oder 

betriebsnotwendigen Leistungen (ebenda, Rn. 43). Derartige Umstände 

lagen vor, so dass die Schuldnerin nach den Feststellungen des Landgerichts 

am 05.05.2009, spätestens aber bei der Erteilung des Inkassoauftrags 

im September 2009 zahlungsunfähig war:“ 

Unstreitig waren nach einer Pfändung durch das Finanzamt seit dem 05.05.2009 

sämtliche Bankkonten der Schuldnerin gesperrt. Infolgedessen kam es zu verschiedenen 

Lastschrift-Rückgaben. 

Es bestand ein Mietrückstand. Das Mietverhältnis über die Geschäftsräume 

der Schuldnerin ist unstreitig im Juni 2009 gekündigt worden. Barmittel waren 

maximal in Höhe von 1.000,- € vorhanden. 

Drei Mitarbeiter sowie der frühere Geschäftsführer hatten Versäumnisurteile 

über zusammen 14.178,22 € sowie 6.026,59 € für ausstehendes Gehalt erwirkt. 

Dem Zeugen L. stellte sich die Schuldnerin als ein nicht mehr tätiges Unternehmen 

dar, das weder seine Arbeitnehmer noch Schulden beim Finanzamt 

und den Krankenkassen bedienen konnte. Der Zeuge L. hatte damit von 

den Umständen Kenntnis, die die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin 

begründeten. 

Die Beklagte haften als „anderer Teil“ i.S.v. § 133 I 1 InsO im Rahmen der 

Vorsatzanfechtung. 

Zwar haben die Beklagten mit Ausnahme des Anwaltshonorars in Höhe von 

2.839,11 €, das sie durch Verrechnung mit dem Restbestand auf dem Anderkonto 

eingezogen haben, nichts erlangt. Nach der Rechtsprechung des BGH 

kommt jedoch auch die Vorsatzanfechtung gegen den Angewiesenen in 

Betracht, wenn der spätere Insolvenzschuldner ihn mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 

veranlasst, unmittelbar an seinen Gläubiger zu bezahlen. 

Die Beklagten haben in kritischer Zeit Vermögensgegenstände der Schuldnerin 

erworben, indem sie das Inkasso der Außenstände übernommen und 

vereinbart haben, die vereinnahmten Beträge nicht an die Schuldnerin, 

sondern an deren Gläubiger auszuzahlen. 

Der für die Beklagten handelnde Beklagte zu 1) hatte dabei Kenntnis vom 

Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des für die Schuldnerin handelnden 

Betriebsleiters L. 

Der Beklagte zu 1) wusste schon seit der Auftragserteilung, dass der Schuldnerin 

keine Konten mehr zur Verfügung standen. Deshalb hatte L. ihn gebeten, 

das „Forderungsmanagement“ zu übernehmen. Allein aus diesem Umstand 

musste sich dem Beklagten zu 1) aufdrängen, dass sich die Schuldnerin in 

einer ernsten Krise befand. Es ist völlig ungewöhnlich, wenn ein Unternehmen 

in Deutschland über kein einziges Bankkonto mehr verfügt. 

Er wusste zudem, dass bereits zwei ausgeschiedene und ein aktueller Arbeitnehmer 

Versäumnisurteile wegen ausstehender Gehälter gegen die Schuldnerin 

erwirkt hatten. Er kannte die Klageschriften und die Versäumnisurteile, 

nach seinem Vortrag aber nicht die Gründe für die Nichtzahlung der Gehälter. 

Darstellung und Subsumtion der 

verschiedenen Indizien für eine 

Zahlungsunfähigkeit 

Von diesen hatte auch der relevante 

Mitarbeiter der Schuldnerin 

Kenntnis. 

Aus der Vorsatzanfechtung haftet 

„der andere Teil“. Nach § 143 InsO 

ist das, was aus dem Schuldnervermögen 

weggegeben wurde, 

zurückzugewähren. 

Es haftet auch der Angewiesene aus 

der Vorsatzanfechtung, 

BGH, Urteil vom 29.11.2007, IX ZR 

121/06. 

Auch der für die Beklagten handelnde 

Rechtsanwalt hatte Kenntnis vom 

Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. 

Die Beklagten können gegen die Haftung nicht einwenden, dass sie als Rechtsanwälte 

als uneigennützige Treuhänder für die Schuldnerin gehandelt 

haben und an die entsprechende Weisung des Betriebsleiters L. gebunden 

waren, die eingezogenen Beträge direkt an Gläubiger auszuzahlen.


Die Beklagten sind nicht als uneigennützige 

Treuhänder von der Haftung 

frei, da sie die Beträge weisungsgemäß 

an privilegierte Gläubiger der 

Schuldnerin weitergeleitet haben. 

Lesenswert dazu auch: 

BGH, Urteile vom 26.04.2012, IX ZR 

74/11 und 24.01.2013, IX ZR 11/12 

Für die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung 

verweist § 143 InsO 

auf die Rechtsfolgen des Bereicherungsrechts. 

Auf Entreicherung kann sich der 

andere Teil jedoch gerade bei der 

Vorsatzanfechtung kaum berufen. 

Beklagten ihrerseits können nach 

dem Gesamtschuldnerausgleich 

Rückgriff nehmen. 

Ein uneigennütziger Treuhänder unterliegt der Vorsatzanfechtung, wenn 

er nach Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ihm überlassene 

Geldbeträge vereinbarungsgemäß an bestimmte, bevorzugt zu befriedigende 

Gläubiger des Schuldners weiterleitet. 

Zwar handelt es sich bei den Beklagten um Angehörige rechtsberatender 

Berufe, die grundsätzlich an die Weisungen ihrer Mandanten gebunden sind. 

Diese Weisungen sind jedoch nicht verbindlich, wenn ihre Befolgung gegen 

das Recht verstößt oder - wie vorliegend - ein kollusives Zusammenwirken 

zum Nachteil anderer Gläubiger beinhaltet. 

Aufgrund der Kenntnis des Beklagten zu 1) von der drohenden Zahlungsunfähigkeit 

haften die Beklagten nach §§ 143 I InsO, 819 I, 818 IV, 292, 989 BGB. 

Sie können sich daher hinsichtlich der an andere Gläubiger ausgezahlten 

8.540,54 € nicht auf Entreicherung berufen. Den Beklagten steht insoweit 

ein Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 I BGB gegen 

die Gläubiger zu, die als Empfänger der Zahlungen nach §§ 130, 131 InsO der 

Deckungsanfechtung unterliegen, deren Voraussetzungen aufgrund des Zahlungszeitpunkts 

weniger als drei Monaten vor Stellung des Insolvenzantrags 

nahe liegen. Jedenfalls hinsichtlich des Gläubigers L. dürften auch hinsichtlich 

des subjektiven Tatbestands keine Zweifel bestehen. 

Hinsichtlich der eigenen Honorarforderung der Beklagten in Höhe von 

2.839,11 € fehlt es schon an einer Entreicherung. Insoweit liegen - selbst 

wenn man von einer kongruenten Deckung ausgeht - die Voraussetzungen 

für eine Deckungsanfechtung nach § 130 I 1 Nr. 1 InsO aufgrund der Kenntnis 

des Beklagten zu 1) von der Zahlungsunfähigkeit einen Tag vor der Stellung 

des Insolvenzantrags durch das Finanzamt vor. 

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I 1, 709 S. 1, 2 ZPO. 

FAZIT 

Aus mehreren Gründen ist diese Entscheidung ein heißer Tipp für das Examen. 

Weil das Anfechtungsrecht novelliert werden soll, könnten die Landesjustizprüfungämter 

die noch in den Schubladen vorhandenen Klausuren zur Insolvenzanfechtung 

stellen. Ferner sind Fragen zur Zahlungsunfähigkeit und zur 

vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung Klassiker, die auch in Zukunft die 

Gerichte beschäftigen werden. Folglich werden sie auch Themen des Assessorexamens 

bleiben.


Nebengebiete 

25 

NEBENGEBIETE 

Handelsrecht 

Problem: Sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters 

Einordnung: Handelsrecht, Eintragung in das Handelsregister 

OLG Köln, Beschluss vom 03.06.2015 

2 Wx 117/15 (MDR 2015, 903) 

EINLEITUNG 

§ 15 HGB gehört zu den zentralen prüfungsrelevanten Normen des Handelsrechts. 

Hierbei liegt der Schwerpunkt bei Abs. 1.Diese Norm regelt die 

Frage, welche Rechtsfolgen es hat, wenn eine eintragungspflichtige – für die 

Änderung der Rechtslage aber nicht konstitutive – Tatsache nicht eingetragen 

und bekanntgemacht wird. 

Mit „sekundärer Unrichtigkeit“ des Handelsregisters wird der Fall beschrieben, 

dass z.B. weder der Ein- noch der Austritt eines Gesellschafters eingetragen 

dies. Dies führt zu der Frage, ob § 15 I HGB auf diesen Fall überhaupt anwendbar 

ist. 

Vorliegend war ein GmbH-Geschäftsführer nicht eingetragen. Das Registergericht 

verweigerte deshalb die Eintragung, dass er nicht mehr Geschäftsführer 

sei. 

SACHVERHALT 

Die Beteiligte zu 2. ist im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter HRB 5...5 

verzeichnet; die Beteiligte zu 1. ist als deren einzelvertretungsberechtigte 

Geschäftsführerin eingetragen. 

Am 02.02.2015 hat die Beteiligte zu 1. über ihre Verfahrensbevollmächtigte 

dem Amtsgericht – Registergericht – Köln elektronisch einen Gesellschafterbeschluss 

vom 19.12.2014 übermittelt, wonach u.a. Herrn T nicht mehr 

Geschäftsführer sei, und diese Tatsache zur Eintragung in das Handelsregister 

angemeldet (Ziff. 2. der Anmeldung vom 23.01.2015). Ausweislich eines ebenfalls 

beigefügten weiteren Gesellschafterbeschlusses war Herr T 12.08.2014 

zum Geschäftsführer bestellt worden, eine entsprechende Anmeldung zur 

Eintragung im Handelsregister ist indes nicht erfolgt. 

LEITSATZ 

Das Amtsgericht wird angewiesen, 

den Vollzug von Punkt 2. der 

Anmeldung vom 23.01.2015 nicht 

wegen der fehlenden Voreintragung 

des Herrn T als Geschäftsführer 

abzulehnen. 

Das Registergericht hat mit Beschluss vom 13.03.2015, erlassen am 16.03.2015, 

den Antrag auf Vollzug von Punkt 2. der Anmeldung vom 23.01.2015 zurückgewiesen. 

Da Herr T derzeit nicht als Geschäftsführer eingetragen sei, komme 

auch die Eintragung seines Ausscheidens nicht in Betracht; hierdurch würde 

nämlich zum Ausdruck gebracht, dass er zuvor Geschäftsführer gewesen sei. 

Dies könne indes vom Registergericht nicht mehr überprüft werden – insbesondere 

deshalb, weil die nach §§ 39 III, 6 II GmbHG erforderliche Versicherung 

nicht eingereicht worden sei. 

Gegen diesen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 25.03.2015 zugestellten 

Beschluss haben die Beteiligten mit Schriftsatz vom 20.04.2015, bei Gericht am 

27.04.2015 eingegangen, Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat dieser 

Beschwerde mit Beschluss vom 29.04.2015, erlassen am 30.04.2015, nicht 

abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

26 Nebengebiete RA 01/2016 

LÖSUNG 

1. Die vorliegende Beschwerde ist gemäß § 58 I FamFG statthaft und auch im 

Übrigen zulässig. 

Das Rechtsmittel ist nach Maßgabe der §§ 63 I, III, 64 II 1 FamFG form- und 

fristgerecht eingelegt worden. (...) 

Schließlich sind auch beide Beteiligte im Sinne des § 59 FamFG beschwerdeberechtigt. 

(...) 

2. Die Beschwerde ist auch begründet; die vom Registergericht geäußerten 

Bedenken stehen der beantragten Eintragung nicht entgegen. 

„[9] Gemäß § 39 I GmbHG ist jede Änderung in den Personen der 

Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines 

Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Zu 

den danach anmeldepflichtigen Tatsachen zählt neben der Neubestellung 

von Geschäftsführern insbesondere auch die Beendigung des Geschäftsführeramtes, 

sei es durch Abberufung oder durch Amtsniederlegung. Die 

Eintragungspflicht für eine Amtsbeendigung entfällt nach herrschender 

Auffassung auch nicht etwa deshalb, weil schon die Bestellung nicht eingetragen 

worden war (...). 

[10] Dem schließt sich der Senat an. Die Eintragung der nach § 39 I GmbHG 

anmeldungspflichtigen Tatsachen hat grundsätzlich keine konstitutive 

Wirkung für die durch sie bekundeten Rechtsvorgänge (...). Sofern also der 

Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers nicht anderweitige Hindernisse 

entgegenstehen, ist diese auch dann wirksam, wenn sie nicht im Handelsregister 

eingetragen ist. Dementsprechend führt auch die Abberufung eines 

nicht voreingetragenen Geschäftsführers – jedenfalls im Regelfall – zu einer 

Änderung in der Person der Geschäftsführer im Sinne des § 39 I GmbHG. 

[11] Vor allem aber beruht die dargestellte Auffassung wesentlich auf der 

auch vom Senat geteilten Erwägung, dass die Gesellschaft im Hinblick auf 

§ 15 I HGB ein erhebliches Interesse daran hat, das Wiederausscheiden 

des Geschäftsführers eintragen zu lassen. Ihr droht nämlich bei fehlender 

Eintragung der Amtsbeendigung auch dann eine Rechtsscheinhaftung 

aus § 15 I HGB, wenn schon die Bestellung nicht eingetragen worden war 

(...). Denn nach § 15 I HGB wird ein gutgläubiger Dritter gegen die Folgen 

nicht eingetragener Tatsachen auch dann geschützt, wenn die gebotene 

Voreintragung unterblieben ist (BGHZ 116, 37, 44; Baumbach/Hopt, HGB, 

36. Aufl. 2014, § 15 Rdn. 11). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass 

der Dritte auf andere Weise als durch das Handelsregister von der – dort 

nicht eingetragenen – Tatsache erfahren haben kann; er kann auf deren 

Fortbestand vertrauen, solange ihr Wegfall nicht entsprechend der Eintragungspflicht 

im Handelsregister kenntlich gemacht worden ist (BGHZ 

116, 37, 44). Die Gesellschaft kann demnach einem Dritten die Abberufung 

eines Geschäftsführers unabhängig von dessen Voreintragung nur dann 

entgegenhalten, wenn die Abberufung entweder in das Handelsregister 

eingetragen und bekanntgemacht wurde oder dem Dritten positiv bekannt 

war. Vor diesem Hintergrund muss es möglich sein, die Abberufung ohne 

Rücksicht auf die Voreintragung einzutragen.


Nebengebiete 

27 

[12] Dementsprechend handelt es sich auch bei der Abberufung des Herrn 

T gemäß Gesellschafterbeschluss vom 19.12.2014 um eine Tatsache, die 

nach § 39 I GmbHG anmeldepflichtig ist. Soweit das Registergericht die 

Eintragung gleichwohl im Hinblick auf den damit verbundenen Aussagegehalt 

für unzulässig hält, teilt der Senat diese Bedenken, die – soweit 

ersichtlich – auch in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht geäußert 

worden sind, nicht. Mit der Eintragung der Amtsbeendigung des Herrn T 

wird nämlich nicht zugleich register-rechtlich verlautbart, dass und insbesondere 

für welchen Zeitraum Herr T zuvor Geschäftsführer gewesen 

ist. Zwar mag die Beendigung des Geschäftsführeramtes gedanklich voraussetzen, 

dass der Geschäftsführer dieses Amt zuvor jedenfalls für eine 

logische Sekunde innehatte; hierbei handelt es sich aber nur um eine mittelbare 

Schlussfolgerung, die insbesondere nicht an den Rechtswirkungen 

des § 15 HGB teilnimmt. Vor diesem Hintergrund wird mit der beantragten 

Eintragung lediglich verlautbart, dass Herr T ( jedenfalls) jetzt nicht mehr 

Geschäftsführer ist – nicht aber, dass er es jemals gewesen sei.“ 

FALLUMSETZUNG 

SACHVERHALT 

K erteilt P Prokura, was nicht eingetragen und bekannt gemacht wird. Später 

entzieht K dem P die Prokura wieder, was ebenfalls nicht eingetragen und 

bekannt gemacht wird. Aus Verärgerung über seine Abberufung kauft P bei 

dem nichts ahnenden V für 40.000 € ein Kfz „als Geschäftswagen für den 

Kaufmann K“ und verwertet dieses für sich. Kann V von K die Zahlung von 

40.000 € verlangen? 

LÖSUNG 

Anspruch auf 40.000 € aus § 433 II BGB 

V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 

40.000 € aus § 433 II BGB haben, wenn zwischen ihm und K ein wirksamer 

Kaufvertrag zustande gekommen ist. 

Ein wirksamer Kaufvertrag, § 433 I BGB, setzt eine Stellvertretung des K durch 

P voraus, da K den Vertrag jedenfalls nicht selbst abgeschlossen hat. Hierfür 

müsste P eine eigene Willenserklärung im fremden Namen mit Vertretungsmacht 

abgegeben haben. 

Die Einkleidung des Problems 

in eine Beschwerde gegen eine 

Eintragungsverweigerung des Registergerichts 

ist eher unüblich. Deshalb 

wird das Problem nunmehr in einer 

typischen Klausurkonstellation aufgezeigt. 

Der Fall ist dem neuen HGB-Pocket 

aus dem JI-Verlag entnommen, 

welches in Kürze erscheinen wird. 

Voraussetzungen der Stellvertretung 

I. Eigene Willenserklärung in fremdem Namen 

Eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen hat P abgegeben. 

II. Mit Vertretungsmacht 

Fraglich ist jedoch, ob P mit Vertretungsmacht, § 164 I BGB, ge-handelt hat. 

Die Vertretungsmacht könnte sich aus einer Prokura des P ergeben, § 48 HGB. 

1. Tatsächliche Rechtslage 

Im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung hatte K dem P die Prokura 

bereits entzogen, allerdings war dies weder eingetragen, noch bekannt 

gemacht. Dies ändert jedoch an der Entziehung der Prokura nichts, da die Eintragung 

insoweit eine rein deklaratorische Wirkung hat. Folglich bestand die 

Prokura des P seit dem Widerruf durch K nicht mehr, § 52 I HGB. 

Bevor auf § 15 I HGB eingegangen 

wird, ist stets zu prüfen, wie sich die 

„tatsächliche“ Rechtslage darstellt.

28 Nebengebiete RA 01/2016 

Die sich aus § 15 I HGB Rechtslage 

wird „fiktive“ Rechtslage genannt. 

Man spricht insoweit von „negativer“ 

Publizität des Handelsregisters, da 

die nicht eingetragene Tatsache 

dem Dritten nicht entgegengesetzt 

werden kann; insoweit kann 

der Dritte auf das Schweigen des 

Registers vertrauen. 

Hiervon ist § 15 III HGB zu unterscheiden, 

welcher die positive Publizität 

der Bekanntmachung regelt. 

2. Fiktive Rechtslage, § 15 I HGB 

Ein anderes Ergebnis könnte sich aber aus dem gesetzlichen Rechtsscheinstatbestand 

des § 15 I HGB ergeben. 

Nach dieser Vorschrift kann derjenige, der eine eintragungspflichtige Tatsache 

– wie den Widerruf der Prokura, § 53 II HGB – nicht hat eintragen lassen, diese 

Tatsache einem Dritten nicht entgegensetzen, sofern der Dritte die Tatsache 

nicht kannte. Hier hat K die Entziehung der Prokura des P weder eintragen und 

bekannt machen lassen, noch war die Entziehung dem V bekannt. 

Fraglich ist jedoch, ob § 15 I HGB auf den vorliegenden Fall überhaupt 

Anwendung findet, da bereits die Erteilung der Prokura, § 53 I HGB, nicht eingetragen 

und bekannt gemacht war. 

Wie dieser Fall der „sekundären Unrichtigkeit des Handelsregisters“ zu 

behandeln ist, ist streitig. 

Nach einer Ansicht ist § 15 I HGB auf diesen Fall nicht anwendbar. Es könne 

keinen (handelsregisterlichen) Rechtsschein des Fortbestehens der Prokura 

geben, da die Prokuraerteilung niemals eingetragen wurde. Ein (handelsrechtlicher) 

Rechtsschein könne nur durch Eintragung und Bekanntmachung 

erzeugt werden. 

Ein Schutz des Dritten komme allenfalls durch allgemeine Rechtsscheinhaftung 

des Kaufmanns in Betracht. Hiernach wäre § 15 I HGB unanwendbar 

mit der Folge, dass P ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte. 

Nach anderer Ansicht findet § 15 I HGB hingegen auch auf den Fall der „sekundären 

Unrichtigkeit des Handelsregisters“ Anwendung. 

§ 15 I HGB regele einen abstrakten Vertrauenstatbestand. Dieser setze nicht 

voraus, dass ein konkretes Vertrauen auf das Nicht-vorliegen einer nicht eingetragenen 

Tatsache gebildet worden sei. Über § 15 I HGB müsste sich K mithin 

so behandeln lassen, als habe P noch Prokura. Folglich hätte P mit Vertretungsmacht 

gehandelt. 

Vertiefung: Die Geltung des § 15 I 

HGB im Fall der „sekundären Unrichtigkeit 

des Handelsregisters“ wird 

zunehmend nur für den Fall angenommen, 

dass die voreintragungspflichtige 

Tatsache auch nach außen 

tatsächlich bekannt geworden war, 

weil es sonst zu einer Rechtsscheinhaftung 

ohne Vertrauenstatbestand 

kommen würde. 

Für die letztgenannte (herrschende) Ansicht spricht, dass sich im (handelsrechtlichen) 

Geschäftsverkehr Vertrauenstatbestände gerade auch durch den 

täglichen Rechtsverkehr bilden und eher selten durch die (Nicht-)Eintragungen 

im Handelsregister. Weiterhin stellt es einen Wertungswiderspruch dar, wenn 

§ 15 I HGB bei einmaliger Verletzung der Eintragungspflicht angewendet 

wird, bei mehrfacher hingegen nicht. Nach erstgenannter Ansicht würde sich 

eine mehrfache Verletzung der Eintragungspflicht somit quasi schlussendlich 

selbst legitimieren. 

3. Zwischenergebnis 

Folglich greift § 15 I HGB hier ein. K kann dem V den Entzug der Prokura des P 

nicht entgegensetzen und muss sich folglich so behandeln lassen, wie wenn P 

noch sein Prokurist wäre. In diesem Fall wäre der Vertrag mit Wirkung für den 

K zustande gekommen. 

III. Endergebnis 

V kann von K die Erfüllung des Vertrages und folglich auch die Bezahlung des 

Kfz gem. § 433 II BGB i.H.v. 40.000 € verlangen.

Übersicht zur GemO 2015 

AKTUALISIERUNG 

FÜR BADEN-WÜRTTEMBERG 

Sehr geehrte RA-Leserinnen und RA-Leser, 

der Landtag von Baden-Württemberg hat am 14.10.2015 das Gesetz zur Änderung kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften 

beschlossen (LT-Drs. 15/7573), das am 01.12.2015 in Kraft getreten ist. Das Gesetz beruht auf einem Gesetzentwurf 

der Landesregierung (LT-Drs. 15/7265) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Innenausschusses 

(LT-Drs. 15/7480). 

Es handelt sich um ein sog. Artikel-Gesetz, das mehrere bereits bestehende Gesetze ändert. 

Regelungsziel des Gesetzgebers ist es, die Beteiligungsmöglichkeiten für die gesamte Bevölkerung auf kommunaler Ebene zu 

verbessern. Dazu hat er insbesondere Änderungen an § 21 GemO (Bürgerbegehren, Bürgerentscheid) vorgenommen. 

Zu den examensrelevanten Neuerungen im Einzelnen: 

A. Änderung der Gemeindeordnung (GemO): 

I. § 21 GemO: 

§ 21 II GemO: 

In § 21 II Nr. 6 GemO werden nach dem Wort „Bauvorschriften“ die Wörter „mit Ausnahme des verfahrenseinleitenden 

Beschlusses“ eingefügt. 

zum Herausnehmen 

Kommentar: 

Der verfahrenseinleitende Beschluss ist bei Bauleitplänen in der Regel der Planaufstellungsbeschluss. 

Fehlt dieser (fakultative) Beschluss, ist ein Bürgerbegehren gegen den später erfolgenden ersten Beschluss 

des Gemeinderats im Bauleitplanverfahren möglich (z.B. den Auslegungsbeschluss, vgl. § 3 II 1 

BauGB). Im weiteren Verlauf des Bauleitplanverfahrens sind Bürgerbegehren und Bürgerentscheid nicht 

mehr möglich, insbesondere nicht zu dem Beschluss über den Flächennutzungsplan nach § 5 BauGB 

oder zu dem Beschluss über den Bebauungsplan nach § 10 BauGB. Dadurch sollen Rechts- und Planungssicherheit 

erzeugt werden (LT-Drs. 15/7265, S. 36). 

Mit der Änderung des § 21 II Nr. 6 GemO korrigiert der Gesetzgeber eine gegenläufige Rechtsprechung 

des VGH Mannheim, der bisher davon ausgegangen ist, dass die Sperrwirkung des § 21 II Nr. 6 GemO ab 

dem Planaufstellungsbeschluss eintritt, dieser also nicht Gegenstand eines Bürgerbegehrens sein kann 

(VGH Mannheim, Beschluss vom 27.6.2011, 1 S 1509/11, juris Rn. 24 ff.). 

§ 21 III GemO: 

Die Vorschrift wird wie folgt gefasst: 

„(3) Über eine Angelegenheit des Wirkungskreises der Gemeinde, für die der Gemeinderat zuständig ist, kann die Bürgerschaft 

einen Bürgerentscheid beantragen (Bürgerbegehren). Ein Bürgerbegehren darf nur Angelegenheiten zum Gegenstand 

haben, über die innerhalb der letzten drei Jahre nicht bereits ein Bürgerentscheid aufgrund eines Bürgerbegehrens durchgeführt 

worden ist. Das Bürgerbegehren muss schriftlich eingereicht werden, dabei findet § 3a LVwVfG keine Anwendung; 

richtet es sich gegen einen Beschluss des Gemeinderats, muss es innerhalb von drei Monaten nach der Bekanntgabe des 

Beschlusses eingereicht sein. Das Bürgerbegehren muss die zur Entscheidung zu bringende Frage, eine Begründung und 

einen nach den gesetzlichen Bestimmungen durchführbaren Vorschlag für die Deckung der Kosten der verlangten Maßnahme 

enthalten. Die Gemeinde erteilt zur Erstellung des Kostendeckungsvorschlags Auskünfte zur Sach- und Rechtslage. Das 

Bürgerbegehren muss von mindestens 7 von Hundert der Bürger unterzeichnet sein, höchstens jedoch von 20000 Bürgern. 

Es soll bis zu drei Vertrauenspersonen mit Namen und Anschrift benennen, die berechtigt sind, die Unterzeichnenden zu 

vertreten. Sind keine Vertrauenspersonen benannt, gelten die beiden ersten Unterzeichner als Vertrauenspersonen. Nur die 

Vertrauenspersonen sind, jede für sich, berechtigt, verbindliche Erklärungen zum Antrag abzugeben und entgegenzunehmen.“ 

Kommentar: 

Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung des § 21 III 3 GemO die Frist für die Einreichung eines Bürgerbegehrens 

von 6 Wochen auf 3 Monate verlängert. Damit soll ausreichend Zeit für die Vorbereitung und 

Durchführung des Bürgerbegehrens eingeräumt werden (LT-Drs. 15/7265, S. 36). 

Vollständig neu ist die in § 21 III 5 GemO vorgesehene Auskunftspflicht der Gemeinde bzgl. des Kostendeckungsvorschlags. 

Dieser verursachte den Initiatoren von Bürgerbegehren in der Vergangenheit

immer wieder große Schwierigkeiten, weil sie entweder die auftretenden Kosten nicht verlässlich schätzen 

konnten oder die rechtlich zulässigen Finanzierungsmöglichkeiten nicht kannten. Deshalb verlangt 

die Gesetzesbegründung auch, dass die Gemeinde sowohl zur Höhe der Kosten als auch zu den rechtlichen 

Möglichkeiten ihrer Deckung Auskunft geben muss (LT-Drs. 15/7265, S. 36). 

Mit § 21 III 6 GemO hat der Gesetzgeber die zuvor bestehende sehr komplizierte und missverständliche 

Regelung des Unterschriftenquorums deutlich vereinfacht. Die Obergrenze von 20.000 Unterschriften 

trägt dem Umstand Rechnung, dass es gerade in Großstädten oftmals schwierig ist, die Bürger für lokale 

Themen, die eventuell auch nur Teile der Stadt betreffen, zu interessieren. 

Mit dem neu eingefügten § 21 III 7, 8 GemO übernimmt der Gesetzgeber die Bestimmungen des § 53 I 

1, 2 Kommunalwahlordnung (KomWO), erhöht allerdings die Zahl der möglichen Vertrauenspersonen 

von 2 auf 3. Mit der Änderung wird die Handhabung der Vorgaben für das Bürgerbegehren - gerade für 

juristische Laien - erleichtert, weil sich nunmehr alle zentralen Bestimmungen in § 21 GemO befinden. 

§ 21 III 9 GemO stellt mit dem Passus „jede für sich“ klar, dass jede Vertrauensperson alleinvertretungsberechtigt 

ist (LT-Drs. 15/7265, S. 36). 

§ 21 IV GemO: 


„(4) Über die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens entscheidet der Gemeinderat nach Anhörung der Vertrauenspersonen 

unverzüglich, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags. Nach Feststellung der Zulässigkeit des 

Bürgerbegehrens dürfen die Gemeindeorgane bis zur Durchführung des Bürgerentscheids keine dem Bürgerbegehren entgegenstehende 

Entscheidung treffen oder vollziehen, es sei denn, zum Zeitpunkt der Einreichung des Bürgerbegehrens haben 

rechtliche Verpflichtungen hierzu bestanden. Der Bürgerentscheid entfällt, wenn der Gemeinderat die Durchführung der mit 

dem Bürgerbegehren verlangten Maßnahme beschließt.“ 

Kommentar: 

Die Anhörung der Vertrauenspersonen gem. § 21 IV 1 GemO kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Sie 

soll sicherstellen, dass der Gemeinderat bei der Entscheidung über die Zulässigkeit umfassend informiert 

ist (LT-Drs. 15/7265, S. 36). Um eine Verzögerung des Ablaufs zu vermeiden, hat der Gesetzgeber zudem 

eine Zweimonatsfrist eingefügt (LT-Drs. 15/7265, S. 36). 

Von großer Bedeutung ist § 21 IV 2 GemO, der eine Sperrwirkung normiert, die allerdings erst eintritt, 

wenn der Gemeinderat das Bürgerbegehren für zulässig erklärt hat. Mit diesem relativ späten Eintritt 

der Sperrwirkung will der Gesetzgeber eine langandauernde und möglicherweise unbegründete Handlungsunfähigkeit 

der Gemeindeorgane vermeiden (LT-Drs. 15/7265, S. 36f.). Für den Zeitraum vor der 

Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens bleibt es daher hinsichtlich einer etwaigen Sperrwirkung 

bei den Vorgaben, die der VGH Mannheim formuliert hat. D.h. im Zeitraum vor der Einreichung des 

Bürgerbegehrens steht Rechtsschutz nur zur Verfügung, wenn die Gemeindeverwaltung gegen den aus 

dem Staatsrecht bekannten Grundsatz der Organtreue verstößt. Das ist der Fall, wenn ein treuwidriges 

Verhalten der Gemeinde droht, welches allein dem Zweck dient, dem Bürgerbegehren die Grundlage zu 

entziehen. Nach Einreichung des Bürgerbegehrens und vor der Entscheidung des Gemeinderats über seine 

Zulässigkeit ist die vorläufige gerichtliche Feststellung möglich, dass das Bürgerbegehren zulässig ist. 

Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis für eine solche vorläufige Feststellung soll in dem Warneffekt für 

die Gemeindeverwaltung bestehen, die auf diesem Weg von etwaigen Vollzugsmaßnahmen abgehalten 

werden könnte. Allerdings kommt diese Feststellung nur in Betracht, wenn die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens 

bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit solcher Wahrscheinlichkeit bejaht werden 

kann, dass eine gegenteilige Entscheidung im Hauptsacheverfahren praktisch auszuschließen ist und der 

mit dem Hauptsacheverfahren verbundene Zeitablauf voraussichtlich eine Erledigung des Bürgerbegehrens 

zur Folge hat (VGH Mannheim, Beschluss vom 6.12.2012, 1 S 2408/12 und Beschluss vom 27.6.2011, 

1 S 1509/11). 


§ 21 V GemO: 


„(5) Wird ein Bürgerentscheid durchgeführt, muss den Bürgern die innerhalb der Gemeindeorgane vertretene Auffassung 

durch Veröffentlichung oder Zusendung einer schriftlichen Information bis zum 20. Tag vor dem Bürgerentscheid dargelegt 

werden. In dieser Veröffentlichung oder schriftlichen Information der Gemeinde zum Bürgerentscheid dürfen die Vertrauenspersonen 

eines Bürgerbegehrens ihre Auffassung zum Gegenstand des Bürgerentscheids in gleichem Umfang darstellen 

wie die Gemeindeorgane.“

Kommentar: 

Durch die Neufassung des § 21 V 1 GemO wird die Informationspflicht der Gemeinde konkreter gefasst. 

§ 21 V 2 GemO stellt sicher, dass keine einseitige Information der Bürger erfolgt. 

§ 21 VI GemO: 


„(6) Der Bürgerentscheid ist innerhalb von vier Monaten nach der Entscheidung über die Zulässigkeit durchzuführen, es sei 

denn, die Vertrauenspersonen stimmen einer Verschiebung zu.“ 

Kommentar: 

Der neu eingefügte § 21 VI GemO soll, wie bereits § 21 IV 1 GemO, unangemessene Verfahrensverzögerungen 

ausschließen. § 21 IV 1, VI GemO stellt sicher, dass spätestens innerhalb eines halben Jahres nach 

Einreichung eines zulässigen Bürgerbegehrens ein Bürgerentscheid stattfindet. Um im Einzelfall flexibel 

zu sein und Raum z.B. für eine Kompromisssuche zu geben, kann der Termin für den Bürgerentscheid mit 

Zustimmung der Vertrauenspersonen verschoben werden (LT-Drs. 15/7265, S. 37). 


§ 21 VII GemO: 


„(7) Bei einem Bürgerentscheid ist die gestellte Frage in dem Sinne entschieden, in dem sie von der Mehrheit der gültigen 

Stimmen beantwortet wurde, sofern diese Mehrheit mindestens 20 von Hundert der Stimmberechtigten beträgt. Bei Stimmengleichheit 

gilt die Frage als mit Nein beantwortet. Ist die nach Satz 1 erforderliche Mehrheit nicht erreicht worden, hat 

der Gemeinderat die Angelegenheit zu entscheiden.“ 

Kommentar: 

Der Gesetzgeber hat das Zustimmungsquorum von 25% auf 20% gesenkt und damit die Hürden für 

einen erfolgreichen Bürgerentscheid herabgesetzt. 

§ 21 VIII, IX GemO: 

Die Vorschriften werden wie folgt gefasst: 

„(8) Der Bürgerentscheid hat die Wirkung eines Gemeinderatsbeschlusses. Er kann innerhalb von drei Jahren nur durch einen 

neuen Bürgerentscheid abgeändert werden.“ 

„(9) Das Nähere wird durch das Kommunalwahlgesetz geregelt.“ 

Kommentar: 

Inhaltlich keine Änderung gegenüber der alten Rechtslage. 

II. § 24 GemO: 

§ 24 III GemO wird wie folgt gefasst: 

„(3) Eine Fraktion oder ein Sechstel der Gemeinderäte kann in allen Angelegenheiten der Gemeinde und ihrer Verwaltung 

verlangen, dass der Bürgermeister den Gemeinderat unterrichtet. Ein Viertel der Gemeinderäte kann in Angelegenheiten im 

Sinne von Satz 1 verlangen, dass dem Gemeinderat oder einem von ihm bestellten Ausschuss Akteneinsicht gewährt wird. In 

dem Ausschuss müssen die Antragsteller vertreten sein.“ 

Kommentar: 

Das Quorum für das Verlangen an den Bürgermeister auf Unterrichtung des Gemeinderats wird von ¼ auf 1⁄6 

gesenkt. Fraktionen erhalten dieses Recht unabhängig von der Zahl ihrer Mitglieder (LT-Drs. 15/7265, S. 37).

III. § 29 GemO: 

§ 29 GemO wird wie folgt geändert: 

Die Absätze 2 bis 4 werden aufgehoben. 

Kommentar: 

§ 29 II-IV GemO verhinderte bisher insbesondere die gleichzeitige Mitgliedschaft von Familienangehörigen 

im Gemeinderat sowie die Mitgliedschaft von Personen, die mit dem Bürgermeister oder einem Beigeordneten 

in einem die Befangenheit begründenden Verhältnis stehen. Der Gesetzgeber hat diese Vorschriften 

gestrichen, weil es respektiert werden soll, wenn der Wähler diese Personen in seine Vertretung 

wählt. Die Gefahr, dass eine Familie den Gemeinderat dominiert, sieht der Gesetzgeber als begrenzt an. 

Die Wähler haben es letztlich selbst in der Hand, dies zu verhindern. Zudem sind die Befangenheitsgründe 

des § 18 GemO ausreichend, um Interessenkollisionen zu verhindern (LT-Drs. 15/7480, S. 30). 

Der Hinderungsgrund für Personen, die als persönlich haftende Gesellschafter an derselben Handelsgesellschaft 

beteiligt sind, entfällt vor diesem Hintergrund ebenfalls, weil zwischen Gesellschaftern keine 

engere Bindung als zwischen Verwandten anzunehmen ist (LT-Drs. 15/7480, S. 39). 

IV. § 32a GemO: 

Nach § 32 GemO wird folgender § 32a GemO eingefügt: 

„§ 32a 

Fraktionen 

(1) Gemeinderäte können sich zu Fraktionen zusammenschließen. Das Nähere über die Bildung der Fraktionen, die Mindestzahl 

ihrer Mitglieder sowie die Rechte und Pflichten der Fraktionen regelt die Geschäftsordnung. 

(2) Die Fraktionen wirken bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung des Gemeinderats mit. Sie dürfen insoweit 

ihre Auffassungen öffentlich darstellen. Ihre innere Ordnung muss demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechen. 

(3) Die Gemeinde kann den Fraktionen Mittel aus ihrem Haushalt für die sächlichen und personellen Aufwendungen der 

Fraktionsarbeit gewähren. Über die Verwendung der Mittel ist ein Nachweis in einfacher Form zu führen.“ 


Kommentar: 

Mit § 32a GemO schafft der Gesetzgeber eine gesetzliche Grundlage für die Bildung von Fraktionen. 

Da die Ratsmitglieder ein freies Mandat ausüben, spielt es für die Fraktionszugehörigkeit keine Rolle, aufgrund 

welchen Wahlvorschlags das jeweilige Ratsmitglied in den Gemeinderat gewählt wurde (LT-Drs. 

15/7265, S. 38). Folglich können Gemeinderatsmitglieder, die auf den Listen unterschiedlicher Parteien 

standen, zusammen eine Fraktion bilden. 

Die Fraktion muss mindestens aus 2 Mitgliedern bestehen, weil es anderenfalls an dem in § 32a I 1 

GemO geforderten Merkmal „zusammenschließen“ fehlt (LT-Drs. 15/7265, S. 38). Weitere Details legt die 

Geschäftsordnung des Gemeinderats fest (vgl. § 36 II GemO). Sie darf den Fraktionsstatus von einer bestimmten 

Mindestzahl von Mitgliedern (also mehr als 2 Mitglieder) abhängig machen, um die Arbeit im 

Gemeinderat zu straffen. Jedoch darf diese Mindeststärke in Abhängigkeit von der Größe des Gemeinderats 

und der Anzahl der auf die Mehrheit der Wahlvorschläge entfallenden Sitze nicht unangemessen 

hoch sein (LT-Drs. 15/7265, S. 38). 

Dass die Geschäftsordnung die Rechte und Pflichten der Fraktionen regelt beinhaltet nicht die Befugnis, 

Rechte und Pflichten der einzelnen Ratsmitglieder einzuschränken. Zudem können den Fraktionen auf 

diesem Weg keine Rechte eingeräumt werden, die über die Rechte des Gesamtgemeinderats hinausgehen 

oder in die Zuständigkeiten des Bürgermeisters eingreifen (LT-Drs. 15/7265, S. 38f.). 

Da die Fraktionen Teil des Organs Gemeinderat sind, hält es der Gesetzgeber für gerechtfertigt, ihnen 

gem. § 32a III 1 GemO eine Finanzierung aus dem Gemeindehaushalt zu gewähren. In Betracht kommen 

insbesondere Aufwendungen für die Fraktionsgeschäftsführung (z.B. Unterhaltung einer Geschäftsstelle, 

Anschaffung von Fachliteratur), für Fraktionssitzungen oder für die Öffentlichkeitsarbeit. Nicht erfasst hingegen 

ist der Aufwand für den Fraktionsvorsitzenden und die Fraktionsmitglieder, weil insoweit bereits 

in § 19 GemO Regelungen existieren (LT-Drs. 15/7265, S. 39). Der Gesetzgeber betont darüber hinaus ausdrücklich, 

dass die von der Gemeinde gewährten Zuwendungen nicht zur Finanzierung der Parteiarbeit 

verwendet werden dürfen (LT-Drs. 15/7265, S. 39). 

Mit dem Passus „in einfacher Form“ in § 32a III 2 GemO ist gemeint, dass z.B. eine summarische Darstellung 

der wesentlichen Ausgabearten mit den darauf entfallenden Beträgen genügt (LT-Drs. 15/7265, S. 39). 

Fortsetzung siehe vorletzte Seite


Öffentliches Recht 

29 

ÖFFENTLICHES RECHT 

Problem: Meinungsfreiheit nach der EMRK 

Einordnung: Grundrechte/Völkerrecht 

EGMR, Urteil vom 26.11.2015 

Case of Annen vs. Germany (Application no. 3690/10) 

EINLEITUNG 

Dürfen Ärzte, die Abtreibungen durchführen, massiv öffentlich kritisiert und ihr 

Handeln sogar in die Nähe der unbeschreiblichen Verbrechen gerückt werden, 

die in den NS-Konzentrationslagern begangen wurden? Mit dieser heiklen 

Frage hatte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in 

einem Fall aus Deutschland zu befassen. Da die offiziellen Verfahrenssprachen 

beim EGMR Englisch und Französisch sind, werden die zitierten Passagen der 

Entscheidung im englischen Originaltext wiedergegeben. 

LEITSATZ (DER REDAKTION) 

Zum Spannungsverhältnis zwischen 

der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) 

und dem Schutz der persönlichen 

Ehre als Bestandteil des Art. 8 EMRK. 

SACHVERHALT (LEICHT GEKÜRZT) 

Der Beschwerdeführer (B) hatte im Juli 2005 u.a. in unmittelbarer Nachbarschaft 

einer Tagesklinik, die Abtreibungen durchführte, Flugblätter verteilt. Auf der 

ersten Seite des Faltblattes stand in Fettbuchstaben, dass die Klinik der beiden 

behandelnden Ärzte, deren vollständige Namen genannt wurden, „rechtswidrige 

Abtreibungen“ durchführe. Darunter wurde in kleinerer Schriftgröße 

ausgeführt, dass diese vom deutschen Gesetzgeber „erlaubt und nicht unter 

Strafe“ gestellt seien. Die Rückseite des Faltblattes enthielt folgenden Satz: „Die 

Ermordung der Menschen in Auschwitz war rechtswidrig, aber der moralisch 

verkommene NS-Staat hatte den Mord an den unschuldigen Menschen erlaubt 

und nicht unter Strafe gestellt.“ Vor dem EGMR macht B geltend, dass das von 

deutschen Gerichten verhängte Verbot der Verbreitung der Flugblätter sein 

Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 10 EMRK verletze. Ist seine nach 

Art. 34 EMRK erhobene Individualbeschwerde begründet? 

LÖSUNG 

Die Individualbeschwerde ist begründet, soweit B in seinem Recht aus Art. 10 

EMRK verletzt ist. 

I. Eingriff in den Schutzbereich 

Das setzt voraus, dass ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 I EMRK 

vorliegt. Art. 10 I 2 EMRK schützt nicht nur die Meinungsäußerungsfreiheit, 

sondern auch die Freiheit, Informationen und Ideen weiterzugeben. Damit 

unterfallen auch Tatsachenbehauptungen dem Schutzbereich, sodass sich 

die Abgrenzung der Tatsachen von den Meinungen erübrigt. Somit unterfällt 

das Verhalten des B dem Schutzbereich des Art. 10 I EMRK. 

Eingriffe sind nur möglich durch die Verpflichteten der EMRK. Damit sind alle 

Organe der Legislative, Exekutive und Judikative in den Staaten gemeint, 

die die EMRK ratifiziert haben (sog. Konventionsstaaten). Deutschland ist 

ein Konventionsstaat. Durch das gerichtlich ausgesprochene Verbot greift die 

Bundesrepublik in die Meinungsäußerungsfreiheit des B ein. 

Der EGMR hat den Begriff „Meinung“ 

bisher nicht abstrakt definiert, 

sondern prüft stets mit Blick auf den 

konkreten Einzelfall. Er zieht den 

Schutzbereich jedenfalls sehr weit, 

weil auch Werbung erfasst sein soll 

(Ehlers, EuGR, § 4 Rn 6 f.). 

Da eindeutig ein Eingriff vorliegt, 

bedarf es keiner Definition. In 

Zweifelsfällen ist zu fordern, dass 

die Beeinträchtigung eine gewisse 

Intensität aufweisen muss. Die 

deutsche Eingriffsdogmatik ist nicht 

übertragbar.

30 Öffentliches Recht RA 01/2016 

II. Rechtfertigung des Eingriffs 

Der Eingriff ist gerechtfertigt, soweit er durch die Schranken des Art. 10 EMRK 

gedeckt ist. 

Art. 10 II EMRK dürfte im deutschen 

Recht am ehesten einem 

qualifizierten Gesetzesvorbehalt 

entsprechen. 

1. Vorliegen einer Schranke 

Art. 10 II EMRK verlangt für Beschränkungen der Meinungsäußerungsfreiheit, 

dass diese „gesetzlich vorgesehen“ sind. Gesetzliche Grundlage für das 

gerichtliche Verbot sind §§ 823 I, 1004 I BGB. Weiterhin muss die Beschränkung 

einem der in Art. 10 II EMRK genannten Ziele dienen. Das ist hier der Schutz 

des guten Rufs. 

2. Verhältnismäßigkeit 

Der Eingriff in die Meinungsfreiheit muss schließlich gem. Art. 10 II EMRK 

in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein, d.h. dem 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Das von den deutschen Gerichten 

verhängte Verbot dient dem legitimen Schutz der persönlichen Ehre der 

betroffenen Ärzte und ist dafür auch geeignet und erforderlich. Fraglich ist 

jedoch die Angemessenheit des Verbots. 

Rechtfertigung verlangt dringendes 

soziales Bedürfnis. 

Mitgliedstaaten steht Beurteilungsspielraum 

zu, der jedoch nicht 

unbegrenzt ist. 

Wenig Raum für Eingriffe, wenn 

Äußerung sich auf politische/öffentliche 

Themen bezieht. 

Schutz der Reputation der betroffenen 

Ärzte durch Art. 8 EMRK. 

“[52] […] The adjective ‘necessary’, within the meaning of Article 10 § 2, 

implies the existence of a ‘pressing social need’. The Contracting States 

have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need 

exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both 

the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent 

court. […] 

[53] Another principle that has consistently emphasised in the Court’s 

case-law is that there is little scope under Article 10 of the Convention 

for restrictions on political expressions or on debate on questions of 

public interest. 

[54] The Court further reiterates that the right to protection of reputation 

is protected by Article 8 of the Convention as part of the right to respect 

for private life. […]” 

Unter Zugrundelegung dieser allgemeinen Erwägungen ist hinsichtlich der 

Aussagen auf dem Flugblatt festzuhalten, dass sie mit der Abtreibung ein 

öffentliches Thema betreffen, also besonders schutzwürdig sind. 

Hinweis des EGMR, dass Abtreibungen 

nach deutschem Recht, wie 

von B behauptet, rechtswidrig, aber 

nicht strafbar sein können. 

Aufmachung des Flugblatts veranlasst 

sorgfältigen Leser nicht zu der 

Annahme, das Verhalten der Ärzte 

sei strafbar. 

„[60] The Court notes that the German law, under section 218a of the 

Criminal Code, draws a fine line between abortions which are considered 

to be “unlawful”, but exempt from criminal liability, and those 

abortions which are considered as justified and thus “lawful” […]. It 

follows that the applicant’s statement that “unlawful abortions” had 

been performed was correct from a judicial point of view. 

[61] The Court moreover considers that – although the leaflet’s layout was 

clearly designed to draw the reader’s attention to the first sentence 

set in bold letters – the very wording of the applicant’s further explanation, 

according to which the abortions were not subject to criminal 

liability, was sufficiently clear, even from a layperson’s perspective. 

Although the assessment and interpretation of the factual background of a 

case is primarily a matter for the domestic courts, the Court, in the particular



31 

circumstances of the present case and also bearing in mind the judgment 

of the Federal Constitutional Court of 8 June 2010 […] dealing with almost 

identical questions, is convinced that the mere fact that the additional 

explanation had not been visually highlighted does not imply that a 

reasonable person with ordinary awareness would assume that the 

abortions were performed outside the legal conditions and were forbidden 

in a stricter sense of criminal liability. […]. 

[63] As to the applicant’s reference to the Auschwitz concentration camps 

and the Holocaust, the Court reiterates that the impact an expression of 

opinion has on another person’s personality rights cannot be detached 

from the historical and social context in which the statement was 

made. The reference to the Holocaust must also be seen in the specific 

context of German history. However, given the very wording of the leaflet, 

the Court cannot agree with the domestic courts’ interpretation that the 

applicant had compared the doctors and their professional activities 

to the Nazi regime. In fact, the applicant’s statement according to which 

the killing of human beings in Auschwitz had been unlawful, but allowed, 

and had not been subject to criminal liability under the Nazi regime, may 

also be understood as a way of creating awareness of the more general 

fact that law may diverge from morality. Although the Court is aware of 

the subtext of the applicant’s statement, which was further intensified by 

the reference to the webpage “www.babycaust.de”, it observes that the 

applicant did not – at least not explicitly – equate abortion with the 

Holocaust. Thus, the Court is not convinced that the prohibition of disseminating 

the leaflets was justified by a violation of the doctors’ personality 

rights due to the Holocaust reference alone.” 

Keine zwingende Gleichstellung 

der Abtreibung mit dem Holocaust. 

Flugblatt kann auch anders interpretiert 

werden. 

Folglich ist das Verbot der Verbreitung der Flugblätter unverhältnismäßig 

und verletzt den B in Art. 10 EMRK. Seine Individualbeschwerde ist demnach 

begründet. 

FAZIT 

Die Entscheidung des EGMR hat auch in der Tagespresse für Aufsehen gesorgt 

– wie immer, wenn der EGMR eine gegenläufige deutsche Rechtsprechung korrigiert. 

Das ist auch der eine Grund für die Examensrelevanz der Entscheidung. 

Der 2. Grund besteht in der Häufigkeit, mit welcher die EMRK inzwischen auch 

in Pflichtfachklausuren geprüft wird. Es sei in diesem Zusammenhang daran 

erinnert, dass nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BVerfG auch die 

deutschen Grundrechte „EMRK-freundlich“ auszulegen sind, d.h. die EMRK im 

Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung/Angemessenheit zu berücksichtigen 

ist. 

In der Sache sind die Entscheidungen der deutschen Gerichte im Übrigen 

nicht unvertretbar. Sie hatten betont, aufgrund des fettgedruckten Vorwurfs 

rechtswidriger Abtreibungen und der Verbindung zu den NS-Verbrechen entstehe 

eine besondere Prangerwirkung für die namentlich genannten Ärzte. 

Da die Entscheidungen des EGMR nur Feststellungsurteile sind, hat er die 

Entscheidungen der deutschen Gerichte nicht aufgehoben. Allerdings muss 

sein Urteil gem. Art. 46 EMRK bei zukünftigen Streitigkeiten beachtet werden. 

Z.B. Bad.-Württ., Termin 2015 I, 

2. ÖR-Klausur; Termin 2009 I, 

1. ÖR-Klausur; Bayern, Termin 2012 II, 

1. ÖR-Klausur; Nds., Termin Jan. 2012, 

2. ÖR-Klausur; Rh.-Pfalz, Termin 2012 II, 

1. ÖR-Klausur; Saarland, Termin 2015 I, 

2. ÖR-Klausur 

Eine Auflistung wichtiger Entscheidungen 

des EGMR, die Deutschland 

betreffen, findet sich unter: 

www.echr.coe.int/Documents/CP_ 

Germany_DEU.pdf


LEITSÄTZE 

1. § 43 Abs. 1 GO NRW stattet die Ratsmitglieder 

mit einem freien Mandat 

aus. Sie haben dabei insbesondere 

auch das Recht zur – ggf. gegenüber 

der Gemeinde und ihrer Politik kritischen 

– freien Meinungsäußerung, 

das nicht nur statusrechtlich, 

sondern – jedenfalls außerhalb von 

Ratssitzungen – zudem über Art. 5 

Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 GG grundrechtlich 

geschützt ist. 

2. Hinter der Treuepflicht des § 32 

Abs. 1 Satz 1 GO NRW steht der 

Gedanke, die Gemeindeverwaltung 

von allen Einflüssen freizuhalten, 

die eine objektive, unparteiische und 

einwandfreie Führung der Geschäfte 

gefährden könnten. Ratsmitglieder 

müssen alles unterlassen, was dem 

Wohl der Gemeinde und der Einwohnerschaft 

zuwiderläuft. 

3. Die verfassungsrechtliche Ausstrahlungswirkung 

des Art. 5 Abs. 1 

Satz 1 Hs. 1 GG führt dazu, dass 

die Treuepflicht des § 32 Abs. 1 Satz 1 

GO NRW einem Ratsmitglied grund 

sätzlich nicht verbietet, sich außerhalb 

von Ratssitzungen gegenüber 

der Gemeindeöffentlichkeit oder einzelnen 

Bürgern zu Vorgängen der 

Gemeindepolitik kritisch zu äußern. 

Soweit ein Ratsmitglied derartige 

Äußerungen tätigt, muss es dies 

allerdings nach pflichtgemäßer Prüfung 

insbesondere wahrheitsgemäß 

und – soweit geboten – vollständig 

tun. Die Äußerungen dürfen auch 

keinen diffamierenden Inhalt haben. 

4. Ein Gemeinderat kann eine Befugnis 

für eine Missbilligung und 

Rüge des Verhaltens seiner Mitglieder 

nicht allgemein aus §§ 40, 

41 Abs. 1 GO NRW in Verbindung 

mit der Garantie der kommunalen 

Selbstverwaltung gemäß Art. 28 

Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 78 LVerf NRW 

ableiten. Diese Normen ermächtigen 

den Rat lediglich dazu, 

Verstöße gegen organschaftliche 

Pflichten seiner Mitglieder festzustellen. 

5. Ein Gemeinderat hat nach nordrhein-westfälischem 

Kommunalrecht 

nicht die Befugnis, einem 

seiner Mitglieder den Ausschluss 

aus dem Rat anzudrohen. 

Problem: Anwendbarkeit der Grundrechte in einem 

Kommunalverfassungsstreit 

Einordnung: Kommunalrecht 

OVG Münster, Urteil vom 15.09.2015 

15 A 1961/13 

EINLEITUNG 

Das OVG Münster hatte sich eigentlich „nur“ mit der Zulässigkeit eines 

Ratsbeschlusses zu befassen, in dem das Verhalten eines Ratsmitglieds 

missbilligt und gerügt wurde. Dabei hat sich das Gericht jedoch auch zur 

Anwendung der Grundrechte im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits 

geäußert. 

Der „Rat“ heißt in anderen Bundesländern im Übrigen „Gemeinderat“ oder 

„Gemeindevertretung“. 

SACHVERHALT (VEREINFACHT DARGESTELLT) 

Der Kläger (K) ist Mitglied des Rates der Gemeinde T. Gegen einen 

Bebauungsplan der T klagt einer ihrer Einwohner, Herr X. Dieser wandte 

sich an K mit der Frage, ob der Bebauungsplan formell ordnungsgemäß 

beschlossen worden sei. K bezweifelte dies und suggerierte, der Rat werde 

sich unabhängig von der objektiven Sachlage nicht an Recht und Gesetz 

halten, weil er den in Rede stehenden Bebauungsplan in jedem Fall halten 

wolle. Daraufhin fasst der Rat einen Beschluss, mit dem er das Verhalten des 

K als Verstoß gegen seine Treuepflichten missbilligt sowie rügt und sich im 

Wiederholungsfalle einen Ausschluss des K aus dem Rat vorbehält. Mit seiner 

Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht möchte K festgestellt wissen, 

dass er nicht gegen seine Pflichten als Ratsmitglied verstoßen hat und der 

Ratsbeschluss rechtswidrig ist. 

LÖSUNG 

Die Klage hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist. 

A. Zulässigkeit der Klage 

I. Verwaltungsrechtsweg 

Mangels auf- und abdrängender Sonderzuweisungen richtet sich die 

Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO. Die danach erforderliche 

öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidende 

Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist, d.h. ausschließlich einen 

Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet (sog. modifizierte Subjektstheorie 

bzw. Sonderrechtslehre). Streitentscheidend sind §§ 32, 43 GO NRW, also 

Normen des öffentlichen Rechts, sodass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit 

vorliegt. Diese ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, sodass für die Klage 

des K der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. 

II. Statthafte Klageart 

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren, § 88 

VwGO. K begehrt die Feststellung, dass er nicht gegen seine Pflichten als 

Ratsmitglied verstoßen hat und der Beschluss des Rates rechtswidrig ist. 

Diesem Begehren könnte die Feststellungsklage entsprechen. Dann muss K



33 

gem. § 43 I VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines 

Rechtsverhältnisses begehren. 

Ein Rechtsverhältnis sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund 

öffentlich-rechtlicher Normen ergebenden Rechtsbeziehungen zwischen 

Personen oder zwischen einer Person und einer Sache. Der konkrete Sachverhalt 

besteht einerseits in der Äußerung des K gegenüber Herrn X sowie andererseits 

in dem Beschluss des Rates. Die zugrunde liegenden öffentlich-rechtlichen 

Normen sind diejenigen der GO NRW. Die sich daraus ergebenden umstrittenen 

Rechtsbeziehungen betreffen zum einen die Frage, ob K durch die Äußerung 

gegenüber Herrn X seine Pflichten als Ratsmitglied verletzt hat. Zum anderen 

will K festgestellt wissen, dass der Rat nicht berechtigt war, sein Verhalten zu 

rügen, zu missbilligen und sich einen Ratsausschluss vorzubehalten. Demnach 

geht es ihm in beiden Konstellationen um die Feststellung des Nichtbestehens 

eines Rechtsverhältnisses (sog. negative Feststellungsklage). 

Die prozessuale Situation weist allerdings die Besonderheit auf, dass K ein 

kommunales Mandat innehat und sich seine Klage gegen Maßnahmen des 

Organs richtet, dem er selbst angehört. Folglich handelt es sich um einen sog. 

Kommunalverfassungsstreit, der sich dadurch auszeichnet, dass Organe 

oder Organteile einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft um die 

ihnen zustehenden Kompetenzen streiten. Auf diese Innenrechtsstreitigkeiten 

(hier in Gestalt eines sog. Intraorganstreits) ist die VwGO zwar nicht unmittelbar 

zugeschnitten. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die ausdrücklich 

normierten Klagearten, namentlich die Feststellungs- und die 

Leistungsklage, in ihren Voraussetzungen so angepasst werden können, dass 

sie auch Innenrechtsstreitigkeiten erfassen. 

Folglich ist die Feststellungsklage die statthafte Klageart. 

III. Feststellungsinteresse 

Gem. § 43 I VwGO muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten 

Feststellung haben. Ein berechtigtes Interesse ist jedes schutzwürdige Interesse 

rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Bzgl. des Ratsbeschlusses weist 

der Kläger das sowohl rechtliche als auch ideelle Interesse auf, den dadurch 

gesetzten Anschein aus der Welt zu schaffen, er habe durch seine Äußerung 

gegenüber T seine Treuepflichten als Ratsmitglied verletzt. Darüber hinaus 

hat K ein berechtigtes rechtliches Interesse daran, generell die Grenzen und 

Reichweite seiner Rechte als Ratsmitglied aus § 43 I GO NRW klären zu 

lassen. Mithin weist er das erforderliche Feststellungsinteresse auf. 

IV. Klagebefugnis 

Fraglich ist, ob K klagebefugt sein muss. Die analoge Anwendung des § 42 II 

VwGO im Rahmen der Feststellungsklage ist zwar durchaus umstritten, 

jedoch kommt es auf diesen Meinungsstreit nicht an, wenn K klagebefugt 

ist. Da der Kläger bei einem Kommunalverfassungsstreit nicht als natürliche 

Person, sondern in seiner öffentlichen Funktion klagt, verlangt dies eine mögliche 

Verletzung der ihm als kommunales Organ oder Organteil zustehenden 

Rechte (sog. Organrechte bzw. organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte 

bzw. wehrfähige Innenrechtsposition). 

„[46] Die im Rahmen von § 42 Abs. 2 VwGO analog wehrfähige (Innen-) 

Rechtsposition des Klägers folgt im Anschluss daran aus seiner Stellung als 

Mitglied des Beklagten und den damit gemäß § 43 Abs. 1 GO NRW verbundenen 

Statusrechten - hier in Verbindung mit seinem Grundrecht auf 

freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 GG. 

Hätte K die Feststellung begehrt, 

dass er zu seiner Äußerung 

gegenüber Herrn X berechtigt war, 

läge eine positive Feststellungsklage 

vor. 

Da der Kommunalverfassungsstreit 

(KVS) allgemein anerkannt ist, erübrigen 

sich langatmige Ausführungen 

zu seiner dogmatischen Herleitung. 

Es muss daher insbesondere nicht 

zwingend darauf eingegangen 

werden, dass es sich nicht um eine 

Klageart sui generis handelt. 

Wie schon im Rahmen der statthaften 

Klageart muss ganz genau 

zwischen den beiden Begehren des 

K differenziert werden. 

Da beim KVS in besonderem Maße 

die Gefahr besteht, dass der Kläger 

sich zum „Hüter des Allgemeinwohls“ 

aufschwingt, ist es ganz h.M., dass 

§ 42 II VwGO in diesem Fall auch 

i.R. einer Feststellungsklage anzuwenden 

ist (Hufen, VerwProzessR, 

§ 18 Rn 17). 

§ 43 I GO NRW normiert das sog. 

freie Mandat der Ratsmitglieder.


DIE examensrelevante Aussage: 

auch im Rahmen eines KVS können 

die Grundrechte zur Anwendung 

gelangen, zumindest wenn es um 

ein Verhalten außerhalb von Ratssitzungen 

geht! 

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 

12.2.1988, 7 B 123.87, juris Rn 4 ff.; 

VGH München, Beschluss vom 

20.4.2015, 4 CS 15.381, juris Rn 

25; VGH Mannheim, Urteil vom 

11.10.2000, 1 S 2624/99, juris Rn 27. 

Diese Fundstellen belegen allerdings 

nur, dass sich Ratsmitglieder 

auf Grundrechte berufen können, 

nicht jedoch, dass es sich dann noch 

um einen KVS handelt. 

[47] § 43 Abs. 1 GO NRW stattet die Ratsmitglieder als Vertreter der 

gesamten Gemeindebürgerschaft mit einem freien Mandat aus. Sie haben 

dabei insbesondere auch das Recht zur - ggf. gegenüber der Gemeinde und 

ihrer Politik kritischen - freien Meinungsäußerung, das im Übrigen nicht 

nur statusrechtlich, sondern - jedenfalls außerhalb von Ratssitzungen - 

zudem über Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 GG grundrechtlich geschützt ist. 

Das freie Mandat, das mit Blick auf die grundlegende Bedeutung des politischen 

Meinungskampfes für die Konstituierung eines demokratischen 

Gemeinwesens auch auf Gemeindeebene von ganz erheblichem Gewicht 

ist, erfährt durch § 43 Abs. 1 GO NRW nur insofern eine Beschränkung, als 

die Ratsmitglieder an das Gesetz gebunden sind und [auf ] das öffentliche 

Wohl Rücksicht nehmen müssen. 

[49] Dies zugrunde gelegt, kann die Annahme eines Treuepflichtverstoßes 

aufgrund der [Äußerung des K gegenüber Herrn X] diesen in der freien 

Ausübung seines Ratsmandates beeinträchtigen. Diese Feststellung ist 

potentiell dazu geeignet, den Kläger von der Wahrnehmung seines 

Rechts auf freie Meinungsäußerung im Verhältnis zur Gemeindeöffentlichkeit 

bzw. einzelnen Bürgern der Gemeinde abzuhalten oder 

ihn in dieser Hinsicht zumindest zu hemmen.“ 

Gleiches gilt erst recht für den angegriffenen Beschluss des Rates. 

Folglich ist K klagebefugt. 

Beim KVS: Ausnahme vom Rechtsträgerprinzip 

Zur dogmatischen Herleitung: 

Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157, 

158 f.; Schoch, JuS 1987, 783, 786 f. 

Nochmal: es muss erkannt werden, 

dass K zwei Begehren verfolgt. 

V. Klagegegner 

Beim Kommunalverfassungsstreit bestimmt sich der Klagegegner nicht 

nach dem Rechtsträgerprinzip, sondern nach der innerorganisatorischen 

Kompetenz- und Pflichtenzuordnung. D.h. es ist das Organ bzw. der 

Organteil zu verklagen, dessen Verhalten umstritten ist. Das ist hier der Rat. 

Er hat den streitgegenständlichen Beschluss gefasst und behauptet einen 

Pflichtverstoß des K. 

VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit 

Die dogmatische Herleitung der Beteiligungs- und Prozessfähigkeit ist 

beim Kommunalverfassungsstreit zwar umstritten (direkte oder analoge 

Anwendung des § 61 Nr. 1 oder 2 VwGO oder richterliche Rechtsfortbildung), im 

Ergebnis aber allgemein anerkannt, weil es den Kommunalorganen möglich 

sein muss, die ihnen zustehenden organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte 

gerichtlich durchsetzen zu können. Anderenfalls wäre ihre effektive Wahrnehmung 

nicht möglich. 

Mithin ist die Feststellungsklage des K in der besonderen prozessualen 

Situation des Kommunalverfassungsstreits zulässig. 

B. Objektive Klagehäufung 

Da K mehrere Begehren verfolgt, liegt eine objektive Klagehäufung i.S.v. § 44 

VwGO vor, deren Voraussetzungen erfüllt sind. 

C. Begründetheit der Klage 

Beachte: KVS = nur Prüfung der 

Organrechte! 

I. Verstoß gegen die Pflichten als Ratsmitglied 

Die Feststellungsklage ist begründet, soweit das umstrittene Rechtsverhältnis 

nicht besteht. Das ist der Fall, wenn K nicht gegen seine Treuepflichten als 

Ratsmitglied verstoßen hat.



35 

Die Treuepflicht als Ratsmitglied folgt aus §§ 32 I 1, 43 II GO NRW. 

„[53] Dahinter steht der Gedanke, die Gemeindeverwaltung von allen 

Einflüssen freizuhalten, die eine objektive, unparteiische und einwandfreie 

Führung der Geschäfte gefährden könnten. Ratsmitglieder 

müssen alles unterlassen, was dem Wohl der Gemeinde und der 

Einwohnerschaft zuwiderläuft. Sie haben alles in ihrer Macht stehende 

zu tun, um Schaden von der Gemeinde abzuhalten und das Wohl der 

Einwohnerschaft zu fördern. 

[55] Im Verhältnis der kommunalen Organe und Organteile zueinander 

gilt zudem der Grundsatz der Organtreue. Er begründet namentlich die 

Obliegenheit von Ratsmitgliedern, rechtliche Bedenken gegen eine 

(anstehende) Beschlussfassung in der verfahrensrechtlich gebotenen 

Form rechtzeitig geltend zu machen. 

[57] Soweit § 32 Abs. 1 Satz 1 GO NRW in dieser Lesart das Recht eines 

Ratsmitglieds auf freie Meinungsäußerung tangiert, […] ist er - auch als allgemeines 

Gesetz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG - seinerseits im Lichte der Bedeutung 

und Tragweite dieses Grundrechts verhältnismäßig auszulegen und 

anzuwenden. 

[59] Nicht zuletzt diese verfassungsrechtliche Ausstrahlungswirkung 

führt dazu, dass die Treuepflicht des § 32 Abs. 1 Satz 1 GO NRW einem 

Gemeinderatsmitglied grundsätzlich nicht verbietet, sich auch 

außerhalb von Ratssitzungen gegenüber der Gemeindeöffentlichkeit 

oder einzelnen Bürgern zu Vorgängen der Gemeindepolitik kritisch 

zu äußern. Eine andere Betrachtungsweise würde dem freien 

Mandat einen wesentlichen Teil der ihm von § 43 Abs. 1 GO NRW 

zugedachten politischen Gestaltungskraft nehmen. Sie wäre mit 

der grundlegenden Bedeutung der mit der Mandatsausübung verbundenen 

Meinungsäußerungsfreiheit für das demokratische Gemeinwesen 

auf kommunaler Ebene nicht vereinbar. Dies schließt das prinzipielle 

Recht des Ratsmitglieds ein, Dritte über Vorgänge aus öffentlichen 

Ratssitzungen, die nicht der Verschwiegenheitspflicht des § 30 GO 

NRW unterliegen, zu informieren sowie eigene Einschätzungen hinsichtlich 

der Rechtmäßigkeit dieser Vorgänge kundzutun. Allerdings 

gilt dieses letztgenannte Recht nicht uneingeschränkt. Soweit ein 

Ratsmitglied derartige Äußerungen tätigt, muss es dies, auch um seiner 

Verpflichtung auf das Gesetz und das öffentliche Wohl durch § 43 Abs. 1 

GO NRW zu genügen, nach pflichtgemäßer Prüfung insbesondere wahrheitsgemäß 

und - soweit geboten - vollständig tun. Zudem darf er die 

Gemeindeorgane durch seine Äußerungen nicht diffamieren. 

Mit seiner Unterstellung, der Rat werde sich nicht an Recht und Gesetz halten, 

hat K den Rat diffamiert und damit die Grenzen seines Äußerungsrechts 

überschritten. Folglich liegt ein Treuepflichtverstoß vor, sodass die 

Feststellungsklage insoweit unbegründet ist. 

II. Beschluss des Rates 

Die Feststellungsklage bzgl. des Ratsbeschlusses ist begründet, soweit das 

umstrittene Rechtsverhältnis nicht besteht. Das ist der Fall, wenn der Rat 

nicht berechtigt war, das Verhalten des K zu missbilligen, zu rügen und sich 

§ 32 I 1 GO NRW: 

„(1) Inhaber eines Ehrenamts 

haben eine besondere Treuepflicht 

gegenüber der Gemeinde. […]“ 

§ 43 II GO NRW: 

„(2) Für die Tätigkeit als Ratsmitglied, 

[…] gelten die Vorschriften der §§ 30 

bis 32 […] entsprechend: […]“ 

Grundsatz der Organtreue = Rücksichtnahme 

auf die anderen 

Gemeindeorgane bzw. Organteile 

Nochmals Betonung der Geltung 

und Ausstrahlungswirkung des 

Art. 5 I 1 GG. 

Grundsätzliches Recht eines 

Ratsmitglieds zu öffentlichen, 

auch kritischen Äußerungen zur 

Gemeindepolitik. 

Grenzen: Äußerung muss wahrheitsgemäß, 

vollständig und nicht diffamierend 

sein. 

In der Originalentscheidung war es 

etwas schwieriger, den Verstoß festzustellen. 

Das OVG musste dafür die 

Äußerung des K gegenüber Herrn X 

ganz genau unter die Lupe nehmen. 

Obersatz neg. Feststellungsklage


Keine ausdrückliche EGL vorhanden 

Ist eine EGL überhaupt erforderlich? 

Nein, wenn es nur um die bloße Feststellung 

eines Pflichtverstoßes geht. 

Ja bei Sanktionen. Dazu gehören 

auch Missbilligungen und Rügen. 

Erst recht EGL erforderlich bei Ratsausschluss. 

Anders – soweit ersichtlich – nur § 31 

GemO Rh.-Pfalz. Siehe dazu BVerwG, 

Urteil vom 21.1.2015, 10 C 11.14, 

RA 2015, 261 (Heft 5). 

einen Ausschluss des K aus dem Rat vorzubehalten. Eine ausdrückliche 

Ermächtigungsgrundlage für den Beschluss existiert in der GO NRW nicht. 

„[82] Das den Gemeinden und insoweit prinzipiell dem Rat zustehende 

Recht, sich mit allen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu 

befassen, schließt auch das Recht ein, sich zu etwaigen statusbezogenen 

kommunalrechtlichen Pflichtverstößen von Ratsmitgliedern 

zu äußern. Dafür bedarf es keiner besonderen gesetzlichen 

Ermächtigungsgrundlage, solange der Rat sich mit diesbezüglichen 

Äußerungen unterhalb der Schwelle einer Sanktion bewegt. 

[84] Damit sind bloße Feststellungen kommunalrechtlicher Pflichtverstöße 

durch Ratsmitglieder durch den Rat […] gedeckt. Diese Feststellungen 

haben noch keinen Sanktionscharakter. Vielmehr spricht der Rat durch 

sie lediglich aus, ob seiner Auffassung nach ein bestimmtes Verhalten eines 

Ratsmitglieds mit der Rechtslage im Einklang steht oder nicht. 

[85] Anders verhält es sich, sobald der Rat über die materielle Rechtslage 

wiedergebende Feststellungen von Rechtsverstößen hinausgeht und 

zu disziplinarischen oder diesen vergleichbaren Maßnahmen greift. 

Als solche sind […] auch Missbilligungen und Rügen des Verhaltens 

von Ratsmitgliedern außerhalb von Ratssitzungen anzusehen. 

Diese Maßnahmen gehen über das allgemeine Befassungs- und 

Äußerungsrecht der Gemeinde hinaus. Hierfür fordert der verfassungsrechtliche 

Wesentlichkeitsgrundsatz eine eigenständige gesetzliche 

Ermächtigungsgrundlage.“ 

Erst recht gilt dies für den vorbehaltenen Ratsausschluss des K, der 

einen noch intensiveren Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte darstellt. 

Die GO NRW räumt dem Rat lediglich die Befugnis ein, ein Ratsmitglied 

z.B. wegen Befangenheit von einzelnen Mitwirkungshandlungen auszuschließen, 

gestattet jedoch keinen generellen Ratsausschluss. Somit ist die 

Feststellungsklage bzgl. des Ratsbeschlusses in vollem Umfang begründet. 

Insgesamt ist die Feststellungsklage zulässig und teilweise begründet, hat also 

teilweise Erfolg. 

Vgl. zum Streitstand: Wolff/Decker, 

VwGO, Anhang zu § 43 Rn 49; 

Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157, 

159 f. 

Das Problem ist bundeslandunabhängig, 

sodass die Entscheidung des 

OVG für alle Bundesländer Examensrelevanz 

besitzt. 

FAZIT 

Es ist äußerst strittig, ob Grundrechte im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits 

gerügt werden können, treten die Beteiligten dort doch 

gerade nicht als natürliche Personen, sondern in ihrer hoheitlichen Funktion auf; 

evtl. können daher bei einem solchen Streit nur Organrechte geltend gemacht 

werden, wie dies ja auch bei dem parallel gelagerten Organstreitverfahren nach 

Art. 93 I Nr. 1 GG der Fall ist. Das OVG spricht dieses Problem an, ohne ihm jedoch 

ganz auf den Grund zu gehen und nimmt die Grundrechtsgeltung auch nur fallbezogen 

für ein Verhalten außerhalb von Ratssitzungen an. Das ändert jedoch 

nichts an der Examensrelevanz seiner Entscheidung.


Referendarteil: Öffentliches Recht 

37 


Problem: Polizeimaßnahmen gegen gewaltbereiten 

Fußballfan 

Einordnung: Polizeirecht 

VG Freiburg, Urteil vom 25.09.2015 

4 K 35/15 

EINLEITUNG 

Das VG Freiburg hatte sich im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage 

mit der Frage nach der Rechtmäßigkeit diverser Aufenthalts- und 

Betretungsverbote sowie Meldeauflagen zu befassen, die gegenüber einem 

Fußballfan angeordnet wurden. Hierbei hat es sich insbesondere eingehend 

mit der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage beschäftigt, insbesondere 

dem Fortsetzungsfeststellungsinteresse. 

SACHVERHALT 

Mit Bescheid vom 30.7.2014 erließ die Beklagte unter Anordnung des 

Sofortvollzugs gegenüber dem Kläger ein Betretungs- und Aufenthaltsverbot; 

dieses Verbot galt für im Einzelnen aufgeführte Spieltage einer Mannschaft 

des SC F für Termine zwischen dem 2.8.2014 und dem 20.9.2014 jeweils für den 

Zeitraum 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr für im Bescheid näher konkretisierte Bereiche 

im Umfeld des X-Stadions, des Y-Stadions, der Z-Straße sowie von Teilen der 

Innenstadt und des Stadtteils A (Nr. I.1). Sie gab dem Kläger zudem auf, sich 

an bestimmten Spieltagen des SC F zu bestimmten Zeiten beim Polizeirevier 

F-Süd zu melden (Nr. I.2). Ferner wurde für den Bescheid eine Gebühr i.H.v. 

150,-- € festgesetzt. 

Gegen den Bescheid legte der Kläger am 8.8.2014 Widerspruch ein. Die 

Maßnahmen seien unverhältnismäßig. Er wohne in der B-Straße, die in einem der 

genannten abgegrenzten Gebiete liege, so dass er für die genannten Tage nicht 

wisse, wie er nach Hause gelangen solle. Ob das Ermittlungsverfahren wegen 

einer Drittortauseinandersetzung vom 13.10.2012 die Annahme rechtfertige, 

dass er auch im Zusammenhang mit den angeführten Spielen eine Gefahr für 

Leib und Leben anderer und für Sachwerte darstelle, erscheine fragwürdig. 

Mit Bescheid vom 19.8.2014 ersetzte die Beklagte ihren Bescheid vom 

30.7.2014 mit Ausnahme der Gebührenfestsetzung. In dem Bescheid vom 

30.7.2014 seien, so die Beklagte, irrtümlich einzelne Spieltage falsch benannt 

worden. Des Weiteren wurde die Wohnung des Klägers in der B-Straße vom 

Aufenthaltsverbot ausgenommen. Zur Begründung führte sie aus, nach 

Angaben der Polizeipräsidiums F sei der Kläger dem gewaltbereiten Spektrum 

der Fußballszene zuzuordnen. Nachweislich habe sich der Kläger 2012/13 mit 

einer Gruppierung aus F an Drittortauseinandersetzungen beteiligt und tue 

dies mutmaßlich nach wie vor. Um weitere Straftaten des Klägers im Umfeld 

des SC F-Stadions, der Innenstadt und Teilen des Stadtteils A zu verhindern, 

werde dem Kläger das Betreten und der Aufenthalt in dem unter Ziff. I.1. näher 

definierten Bereich zu den dort genannten Zeiten untersagt. Dieser Bereich 

beschränke sich auf das Gebiet des üblichen Aufenthalts von Gästefans sowie 

auf die erfahrungsgemäß genutzten Haltestellen des öffentlichen Personenverkehrs 

durch diese. Der zeitliche Geltungsbereich dieser Verfügung sei 

aufgrund der üblichen Aufenthaltszeiten von Gästefans bei Spielen des SC F 

festgelegt. Der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30.7.2014 

wurde durch die Beklagte auf diesen Bescheid erstreckt. 

LEITSÄTZE (GEKÜRZT) 

Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG besteht 

ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse 

ungeachtet der Schwere des 

Grundrechtseingriffs bereits dann, 

wenn sich ein Verwaltungsakt typischerweise 

so kurzfristig erledigt, 

dass er ohne Annahme eines 

Fortsetzungsfeststellungsinteresses 

regelmäßig keiner Überprüfung in 

einem gerichtlichen Hauptverfahren 

zugeführt werden könnte. 

Allein der Umstand, dass der 

Betroffene sich mehrfach an sog. 

Drittortauseinandersetzungen beteiligt 

hat und deshalb in der Datei 

Gewalttäter Sport eingetragen ist, 

rechtfertigt die Verhängung eines 

für das Umfeld des Stadions bzw. der 

Innenstadt geltenden Betretungsund 

Aufenthaltsverbots nicht. 

Wiedergabe des Verwaltungsverfahrens: 

Indikativ Imperfekt. 

1. Bescheid 

Die einzelnen Anordnungen des 

Bescheids sind genau wiederzugeben, 

da diese das Prüfprogramm für 

die Entscheidungsgründe vorgeben. 

Anders als andere Bundesländer 

hat Baden-Württemberg das Widerspruchsverfahren 

nicht weitgehend 

abgeschafft. Nur in den – hier 

nicht einschlägigen – Fällen des 

§ 15 AGVwGO BW bedarf es keiner 

Durchführung eines Vorverfahrens. 

2. Bescheid 

Erlässt die Behörde – wie hier – 

mehrere Bescheide, die sogar z.T. 

alte Regelungen abändern, ist auf 

die genaue Wiedergabe des Inhalts 

der Bescheide zu achten. Es muss 

klar sein, welche Anordnungen noch 

„in der Welt“ sind. 

Begründung

38 Referendarteil: Öffentliches Recht 


3. Bescheid 

4. Bescheid 

Widerspruchsbescheid 

Klageerhebung: Indikativ Perfekt 

Klägervorbingen: Konjunktiv Präsens 

Anträge: Indikativ Präsens 

Anfechtungsantrag und Fortsetzungsfeststellungsantrag 

Mit Bescheid vom 19.9.2014 erließ die Beklagte unter Anordnung des 

Sofortvollzugs gegenüber dem Kläger ein weiteres Betretungs- und Aufenthaltsverbot; 

dieses Verbot galt für im Einzelnen aufgeführte Spieltage der 

Bundes- und Regionalligamannschaft des SC F für Termine zwischen dem 

27.9.2014 und dem 21.12.2014 jeweils für den Zeitraum 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr 

für im Bescheid näher konkretisierte Bereiche im Umfeld des X-Stadions, des 

Y-Stadions, der Z-Straße sowie von Teilen der Innenstadt und des Stadtteils A 

ausgenommen die Wohnung des Klägers (Nr. I.1). Sie gab dem Kläger zudem 

auf, sich an bestimmten Spieltagen des SC F zu bestimmten Zeiten beim Polizeirevier 

F-Süd zu melden (Nr. I.2). Ferner wurde für den Bescheid eine Gebühr 

i.H.v. 150,-- € festgesetzt. Die Beklagte begründete den Bescheid mit ähnlichen 

Erwägungen wie bereits die unter dem 19.8.2014 erlassene Verfügung. 

Unter dem 6.10.2014 erließ die Beklagte einen mit „Ergänzungsverfügung“ 

überschriebenen weiteren Bescheid, durch den der Bescheid vom 19.9.2014 

hinsichtlich der am 19.9.2014 noch nicht bekannten konkreten Zeitpunkte 

dreier Fußballbegegnungen konkretisiert wurde. Der Erlass dieses Bescheides 

war bereits im Bescheid vom 19.9.2014 angekündigt worden. Mit Schreiben 

vom 3.11.2014 wies das Regierungspräsidium F den Kläger darauf hin, dass 

sich der Widerspruch vom 8.8.2014 durch Zeitablauf erledigt habe. 

Mit Widerspruchsbescheid vom 8.12.2014, zugestellt am 12.12.2014, wies 

das Regierungspräsidium F den Widerspruch gegen die Bescheide der Stadt F 

vom 19.9.2014 und 6.10.2014 zurück. 

Der Kläger hat am 10.1.2015 Klage erhoben. 

Zur Begründung führt er aus, die Ersetzung der fehlerhaften Verfügung vom 

30.7.2014 durch Verfügung vom 19.8.2014 sei eine (Teil-)Rücknahme der ersten 

Verfügung. Die Stadt F beschuldige ihn körperlicher Auseinandersetzungen 

bei Heim- und Auswärtsspielen. Im Schlussbericht seien als „Erkenntnisse zur 

Person des Beschuldigten“ lediglich ausgeführt, dass er als eine der Gewalt 

nicht abgeneigte Person eingestuft werde, die sich in den Jahren 2012/13 

mit einer F-Gruppierung nachweislich an zwei Drittortauseinandersetzungen 

beteiligt und seine Beteiligung an einer dritten Drittortauseinandersetzung 

angekündigt habe. Die beschriebenen Gefahren gingen von ihm nicht aus. 


die Gebührenfestsetzungen in den Bescheiden der Beklagten vom 30.7.2014 

und vom 19.9.2014 aufzuheben sowie festzustellen, dass das mit Bescheiden 

vom 19.8.2014 und vom 19.9.2014 angeordnete Aufenthalts- und Betretungsverbot 

und die Meldeauflagen einschließlich deren Konkretisierung durch den 

Bescheid der Beklagten vom 6.10.2014 rechtswidrig waren. 

Die Beklagte beantragt, 


Beklagtenvorbringen: 

Präsens 

Konjunktiv 

Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt 

ergänzend vor, die Klage sei bereits unzulässig. Denn es bestehe kein für 

die Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliches Feststellungsinteresse.



39 


„Die im Wege objektiver Klagehäufung (§ 44 VwGO) erhobenen Klagen 

sind zulässig. Soweit sich der Kläger gegen die Gebührenfestsetzungen 

in den Bescheiden vom 30.07.2014 und vom 19.09.2014 wendet, sind die 

Klagen als Anfechtungsklagen zulässig. Im Hinblick auf den Bescheid vom 

30.07.2014 hat das Regierungspräsidium F das vom Kläger durch Widerspruch 

vom 08.08.2014 eingeleitete Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 

03.11.2014 formlos eingestellt. Die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage 

gegen die Gebührenfestsetzung ist als Untätigkeitsklage gemäß §§ 40, 

42, 75 VwGO zulässig. Auch die Klage gegen die Gebührenfestsetzung 

im Bescheid der Beklagten vom 19.09.2014 ist gemäß §§ 40, 42, 75 VwGO 

zulässig, nachdem die Stadt, die insoweit selbst Widerspruchsbehörde 

gewesen wäre, keinen Widerspruchsbescheid erlassen hat. 

Der Antrag des Klägers, festzustellen, dass das mit Bescheiden vom 19.08.2014 

und vom 19.09.2014 angeordnete Aufenthalts- und Betretungsverbot 

und die Meldeauflagen einschließlich deren Konkretisierung durch 

den Bescheid der Beklagten vom 06.10.2014 rechtswidrig waren, ist als 

Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Die hier streitgegenständlichen 

Regelungen […] haben sich […] zwischenzeitlich durch Zeitablauf 

erledigt, § 43 Abs. 2 LVwVfG. […] Erledigt sich der Verwaltungsakt - wie 

hier der Verwaltungsakt vom 19.08.2014 - bereits vor Klageerhebung, findet 

[…] § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende Anwendung. 

Der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklagen steht nicht der 

Ablauf von Rechtsmittelfristen entgegen. Gegen den Bescheid der 

Beklagten vom 19.08.2014 hat er zwar keinen Widerspruch eingelegt, mutmaßlich 

aufgrund der Anmerkung der Beklagten in diesem Bescheid, der 

Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30.07.2014 werde „auch 

auf diese Verfügung angewendet“. Daran, ob eine derartige Erstreckung 

rechtlich möglich ist, hat die Kammer Zweifel. Denn zum einen ist 

ein Widerspruch vor Ergehen des betreffenden Verwaltungsaktes 

nicht zulässig und verwandelt sich auch nicht nachträglich in einen 

zulässigen Widerspruch, und zum anderen unterliegt es allein der 

Dispositionsbefugnis des Bürgers, ob er gegen einen (erneuten) 

Bescheid Widerspruch einlegen will oder nicht; […] 

Ob der Kläger rechtswirksam Widerspruch eingelegt hat, Erledigung durch 

Zeitablauf somit während des bereits laufenden Widerspruchsverfahren 

eingetreten ist, oder ob es an einem rechtswirksamen Widerspruch 

fehlt, und wenn ja, ob dieser entbehrlich gewesen ist, kann jedoch 

letztlich dahinstehen. Denn Erledigung des am 19.08.2014 erlassenen 

Verwaltungsaktes ist am Samstag, dem 20.09.2014 und damit während 

der gemäß § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 2 VwGO bis zum Montag, dem 

22.09.2014, laufenden Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO eingetreten. 

In allen genannten Konstellationen bedürfte es jedenfalls 

nach dem 20.09.2014 der Einleitung bzw. (weiteren) Durchführung 

eines Widerspruchsverfahrens nicht mehr, da dieses seine Aufgabe 

(Selbstkontrolle der Verwaltung, Zweckmäßigkeitsprüfung) nicht 

mehr erfüllen könnte. Stattdessen stand mit Ablauf des 20.09.2014 dem 

Kläger die […] Fortsetzungsfeststellungsklage offen. 

Beachte die Einbindung des § 44 

VwGO in den Obersatz. 

In der Klausur sollte allerdings 

zunächst ein umfassender Ergebnissatz 

vorangestellt werden, z.B.: „Die 

Klage hat vollumfänglich Erfolg.“ 

Zulässigkeit: 

1. Anfechtungsklage, z.T. in Form 

einer Untätigkeitsklage. 

2. FFK 

In der Klausur müssen im Rahmen 

der Zulässigkeit zumindest kurze 

Ausführungen zur Erledigung, zum 

Feststellungsinteresse und ggf. zur 

analogen Anwendung des § 113 I 4 

VwGO erfolgen. 

Kann ein bereits eingelegter Widerspruch 

auf eine später erlassene 

Verfügung erstreckt werden? Vgl. 

Kopp/Schenke, VwGO, § 68 Rn 2



H.M.: Keine Klagefrist, wenn Erledigung 

innerhalb der Widerspruchsfrist 

eintritt. 

FF-Interesse 

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 

30.4.1997, 2 BvR 817/90, juris; 

BVerfG, Beschluss vom 5.7.2013, 2 

BvR 370/13, juris; VGH Mannheim, 

Urteil vom 20.5.2015, 6 S 494/15, 

juris; VGH München, Urteil vom 

4.2.2014, 10 B 10.2913, juris 

Eine Kernaussage der Entscheidung: 

FF-Interesse verlangt keinen tiefgreifenden 

GR-Eingriff. 

BVerwG, Urteil vom 16.5.2013, 

8 C 20/12, juris; 

Urteil vom 16.5.2013, 8 C 38/12, juris; 

Urteil vom 20.6.2013, 8 C 39/12, juris 

Diese ist nicht an die Klagefristen der §§ 74 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO 

gebunden und in zeitlicher Hinsicht nur durch eine Verwirkung 

begrenzt. Für eine Verwirkung aber ist […] nichts ersichtlich. Im Hinblick 

auf die Bescheide der Beklagten vom 19.09.2014 und 06.10.2014 wurde der 

fristgerecht eingelegte Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid 

vom 08.12.2014, zugestellt am 12.12.2014, zurückgewiesen. Erledigung trat 

am 22.12.2014, 22:00 Uhr ein, somit während der einmonatigen Klagefrist 

des § 74 Abs. 1 VwGO. Da die Klage am 10.01.2015 und damit binnen 

Monatsfrist erhoben wurde, bestehen auch insoweit keine Bedenken an 

der Zulässigkeit der Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage. 

Der Kläger kann ferner bezüglich aller mit der Fortsetzungsfeststellungsklage 

angegriffenen Verwaltungsakte ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse 

für sich reklamieren. […] 

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich vorliegend aus 

dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt, dass 

der Betroffene die Möglichkeit erhält, die Rechtmäßigkeit ihn belastender 

Eingriffsmaßnahmen nicht nur im Eil-, sondern auch und gerade in einem 

gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen. Handelt es sich 

daher um Maßnahmen, die sich typischerweise - d.h. entsprechend der 

Eigenart des Verwaltungsakts - so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die 

Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner 

Überprüfung in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt 

werden könnten, eröffnet Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer Klärung 

der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts im Wege nachträglicher 

Feststellung. Das polizeirechtliche, auf § 27a Abs. 2 PolG BW gestützte 

Betretungs- und Aufenthaltsverbot gehört zu den sich typischerweise vor 

der Möglichkeit der Erlangung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes 

im Hauptsacheverfahren erledigenden Maßnahmen; […] Art. 19 Abs. 4 GG 

wurde bei der Frage, inwieweit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vorliegt, 

in der Vergangenheit häufig im Zusammenhang mit tiefgreifenden 

Grundrechtseingriffen, insbesondere solcher, die das Grundgesetz selbst 

unter Richtervorbehalt gestellt hat, fruchtbar gemacht […]. Insoweit kann 

aber dahinstehen, inwieweit ein Betretungs- und Aufenthaltsverbot den 

grundrechtsrelevanten Bereich der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 

Satz 2 GG bzw. das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 11 GG berührt und 

deshalb bereits einen hinreichend tiefgreifenden Grundrechtseingriff darstellt. 

Denn nach Auffassung der Kammer ist ein auf Art. 19 Abs. 4 GG 

gestütztes Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht auf Fälle tiefgreifender 

Grundrechtseingriffe beschränkt. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Urteilen aus dem 

Jahr 2013 festgestellt, die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach 

Art. 19 Abs. 4 GG differenziere nicht nach der Intensität des erledigten 

Eingriffs und dem Rang der betroffenen Rechte. „Sie gilt auch 

für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen 

Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht 

tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte 

und Grundfreiheiten.“ […]



41 

Nimmt man die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts 

zu Art. 19 Abs. 4 GG ernst, so ist im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG ein 

Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Fällen typischerweise kurzfristiger 

Erledigung eines Verwaltungsaktes zu bejahen, ohne dass 

es insoweit besonderer Anforderungen etwa an die Intensität des 

Grundrechtseingriffs bedürfte. […] 

Die Klagen sind ferner vollumfänglich begründet. 

Die Begründetheit der gegen die Gebührenfestsetzungen in den 

Bescheiden der Beklagten vom 30.07.2014 und vom 19.09.2014 ergibt sich 

bereits daraus, dass eine Gebühr, die für eine rechtswidrige Amtshandlung 

erhoben wird, deren Schicksal teilt und selbst als rechtswidrig zu qualifizieren 

ist. 

Die in den Bescheiden vom 30.07.2014 und vom 19.09.2015 erlassenen 

Betretungs- und Aufenthaltsverbote sowie Meldeauflagen aber erweisen 

sich, wie sich aus den Ausführungen unter ... ergibt, als rechtswidrig. Auch 

die Gebührenfestsetzungen sind daher rechtswidrig und verletzen den 

Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). 

Auch die Fortsetzungsfeststellungsklagen sind begründet. Denn die 

Bescheide vom 30.07.2014, 19.08.2014 und 19.09.2014 in Gestalt der 

Konkretisierung durch den Bescheid vom 06.10.2014 waren rechtswidrig. 

Der Bescheid der Beklagten vom 30.07.2014 ist bereits wegen eines 

Anhörungsmangels formal rechtswidrig gewesen. Nach § 28 Abs. 1 

LVwVfG ist einem Beteiligten vorbehaltlich der Ausnahmen in § 28 Abs. 2, 3 

LVwVfG Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen 

Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in 

seine Rechte eingreift. Eine Anhörung des Klägers durch die Beklagte vor 

Erlass des Bescheides vom 30.07.2014 hat nicht stattgefunden. 

Dafür, dass Ausnahmegründe i.S.d. § 28 Abs. 2, 3 LVwVfG gegeben 

wären […] gibt es vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte. 

Zwar erhielt die Beklagte erst durch Schreiben des Polizeipräsidiums F vom 

23.07.2014 davon Kenntnis, dass es über den Kläger personenbezogene 

Kenntnisse gibt, wonach er sich an körperlichen Auseinandersetzungen 

außerhalb von Fußballbegegnungen beteilige und die Wahrscheinlichkeit 

für die zukünftige Straftatenbegehung als hoch zu bezeichnen sei, […]. 

Dennoch blieb der Beklagten ungefähr eine Woche bis zum geplanten 

Erlass der beantragten Auflagen und Verbote vor der ersten anstehenden 

Begegnung. […] Dass durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung 

kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust eingetreten wäre, der im Sinne 

von § 28 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge gehabt 

hätte, dass die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu spät 

gekommen wäre, um ihren Zweck zu erreichen, kann die Kammer […] nicht 

erkennen. […] 

Der Anhörungsmangel ist vorliegend auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 

LVwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift ist ein Verstoß gegen § 28 

LVwVfG unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten 

bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen 

Verfahrens (Abs. 2) nachgeholt wird. 

So bereits VG Freiburg, Urteil vom 

23.2.2012, 4 K 2649/10, juris; vgl. 

auch OVG Bautzen, Urteil vom 

27.1.2015, 4 A 533/13, juris; ebenso 

Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn 145, 

mwN. 

Begründetheit 

Anfechtungsklage 

Verweisungen „nach unten“ sollten 

vermieden werden, was sich hier 

jedoch aufgrund des Umstandes, 

dass das Gericht erst den 

Anfechtungsantrag (Klageantrag 

zu 1.) und anschließend den 

Feststellungsantrag (Klageantrag zu 

2.) geprüft hat, nicht vermeiden ließ. 

FFK 

Formelle Rechtswidrigkeit wegen 

Anhörungsmangel 

Das LVwVfG BW entspricht im 

Wesentlichen dem VwVfG des 

Bundes. 

Keine Ausnahme vom Anhörungserfordernis 

Keine Heilung des Anhörungsmangels



BVerwG, Urteil vom 24.6.2010, 

3 C 14/09, juris; Kopp/Ramsauer, 

VwVfG, § 45 Rn 26, mwN. 

Nach Darlegung der allgemeinen 

Maßstäbe folgt die Subsumtion 

Keine Heilung der Anhörung nach 

Erledigung! 

Heilung mit Durchführung des Vorverfahrens? 

Nicht durch bloße Einlegung des 

Widerspruchs 

Erforderlich ist vielmehr inhaltliche 

Auseinandersetzung mit dem Vorbringen 

des Widerspruchsführers 

In einem Urteilsentwurf muss § 46 

VwVfG – anders als im Gutachten – 

direkt im Anschluss an die Prüfung 

des § 45 VwVfG angesprochen 

werden. 

Obwohl die Ausführungen zur materiellen 

Rechtswidrigkeit nicht mehr 

tragend sind, ist es nicht unüblich, 

dass die Gerichte ihre Entscheidungen 

auf „zwei Beine“ stellen. 

In der Klausur gilt es, Verweisungen 

nach unten zu vermeiden. 

Eine Heilung in diesem Sinne tritt allerdings nur dann ein, wenn die 

Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre 

Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt 

erreicht wird. Das setzt voraus, dass der Beteiligte - nachträglich - eine 

vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde 

die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige 

Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. […] 

Gemessen daran ist eine Heilung hier nicht erfolgt. Eine Heilung des 

Anhörungsfehlers wäre nur bis zum 17.08.2014 möglich gewesen, da 

sich die Aufenthalts- und Betretungsverbote bzw. Meldeauflagen zu 

diesem Zeitpunkt durch Zeitablauf erledigten und eine Nachholung 

der Anhörung nach Erledigung eines Verwaltungsaktes nicht mehr 

in Betracht kommt. Bis zu diesem Zeitpunkt aber war eine Heilung nicht 

erfolgt. 

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine unterbliebene 

Anhörung regelmäßig auch dadurch geheilt werden kann, dass der 

Betroffene auf Grundlage der dem Verwaltungsakt beigefügten Begründung 

die Möglichkeit hat, im Rahmen der Widerspruchsbegründung zu den im 

Bescheid verwerteten Tatsachen Stellung zu nehmen und weitere ihm 

bedeutsam erscheinende Tatsachen vorzutragen. Vorliegend hat der Kläger 

am 08.08.2014 Widerspruch eingelegt. 

Allerdings führt nicht bereits die Widerspruchseinlegung als solche 

zu einer Heilung des Verfahrensmangels der Anhörung. Eine Heilung 

tritt nämlich nicht bereits aufgrund schlichter isolierter Nachholung der 

fehlerhaften oder versäumten Verfahrenshandlung ein. […] Vielmehr 

bedarf es hierfür insbesondere im Falle einer zunächst unterbliebenen 

Anhörung im Anschluss an deren Nachholung einer nochmaligen 

neuen und unvoreingenommenen Überprüfung des ursprünglichen 

Verwaltungsaktes durch die Behörde anhand etwaigen Vorbringens 

des Betroffenen sowie aller seit dem Erlass des Verwaltungsaktes 

zwischenzeitlich eingetretenen Veränderungen der Rechts- oder 

Sachlage und des Weiteren einer daran anschließenden Entscheidung 

über die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes. […] Vorliegend hat die 

Beklagte ihre Ausgangsentscheidung bis zum 19.08.2014 nicht überprüft 

und lediglich unter dem 19.08.2014 einen neuen, teilweise inhaltlich 

abweichenden Bescheid erlassen, der den Bescheid vom 30.07.2014 für 

die Zukunft ersetzte. Nachdem folglich eine Heilung gemäß § 45 LVwVfG 

nicht stattgefunden hat und bei der im Ermessen der Behörde stehenden 

Verhängung von Aufenthalts- und Betretungsverboten auch kein Fall des 

§ 46 LVwVfG gegeben ist, war der Bescheid vom 30.07.2014, soweit er 

die genannten Aufenthalts- und Betretungsverbote sowie Meldeauflagen 

betraf, rechtswidrig. 

Abgesehen davon ist der Bescheid auch deshalb rechtswidrig gewesen, 

weil die Voraussetzungen des § 27a Abs. 2 PolG nicht vorgelegen haben 

(vgl. dazu die Ausführungen unter ..., die auf diesen Bescheid uneingeschränkt 

übertragbar sind). 

Auch der Bescheid vom 19.08.2014 ist bereits wegen eines Anhörungsmangels 

formal rechtswidrig gewesen. […]



43 

Auch der Bescheid vom 19.09.2014, konkretisiert durch Bescheid vom 

06.10.2014, ist im Ergebnis rechtswidrig gewesen. Zwar sind diese 

Bescheide formell rechtmäßig zustande gekommen. […] Das mit Bescheid 

vom 19.09.2014 unter Nr. I.1. gegen den Kläger verhängte Aufenthalts- und 

Betretungsverbot betreffend näher bestimmte Bereiche Fs an einzelnen 

Tagen im Zeitraum vom 27.09.2014 bis zum 21.12.2014, konkretisiert durch 

Bescheid vom 06.10.2014, erweist sich jedoch als materiell rechtswidrig. 

Das Aufenthalts- und Betretungsverbot ist auf § 27a Abs. 2 PolG gestützt. 

Nach § 27a Abs. 2 PolG kann die Polizei einer Person verbieten, einen 

bestimmten Ort, ein bestimmtes Gebiet innerhalb einer Gemeinde 

oder ein Gemeindegebiet zu betreten oder sich dort aufzuhalten, wenn 

Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person dort eine Straftat 

begehen oder zu ihrer Begehung beitragen wird (Aufenthaltsverbot). Das 

Aufenthaltsverbot ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat 

erforderlichen Umfang zu beschränken und darf räumlich nicht den 

Zugang zur Wohnung der betroffenen Person umfassen (Satz 2). Es darf die 

Dauer von drei Monaten nicht überschreiten (Satz 3). Die Beklagte stützt 

die gegen den Kläger verhängten Aufenthalts- und Betretungsverbote auf 

Erkenntnisse der Polizei. Danach sei der Kläger dem erweiterten Umfeld der 

Fer Problemfanszene (Drittortszene) zuzurechnen, die sich aus Personen 

der „ABC“ und „DEF“ zusammensetze. Auch wenn der Kläger keiner der 

Gruppen zuzuordnen sei, beteilige er sich vorsätzlich und willentlich an 

geplanten Schlägereien. […] Der Umstand, dass der Kläger sich nachweislich 

in der Saison 2012/13 an Drittortauseinandersetzungen beteiligt 

habe, zeige seinen Hang zur Gewalt und dazu, bei Fußballbegegnungen 

die Konfrontation zu gegnerischen Fans erneut bewusst zu suchen. […] 

Diese polizeiliche Auswertung der Sachlage und Gefahreneinschätzung, die 

in der mündlichen Verhandlung von Herrn K vom Polizeirevier F-Süd weiter 

erläutert wurde, rechtfertigt zur Überzeugung der Kammer ein Betretungsund 

Aufenthaltsverbot gegen den Kläger für Bereiche der Innenstadt bzw. 

um das Stadion herum nicht. Vielmehr fehlte es insoweit im Herbst 2014 

an Tatsachen, die die Annahme rechtfertigten, dass der Kläger gerade 

in den vom Aufenthaltsverbot betroffenen Bereichen - und nur hierauf 

kommt es an - eine Straftat begehen oder zu ihrer Begehung beitragen 

werde, so dass bereits der Tatbestand des § 27a Abs. 2 PolG nicht erfüllt 

gewesen ist. 

Zwar ist die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Frage, wann 

gegen ein Mitglied einer gewaltbereiten Fangruppierung bzw. einer 

Hooliganggruppe ein Aufenthalts- und Betretungsverbot erlassen werden 

kann, weil Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person in dem 

vom Aufenthaltsverbot erfassten Bereich eine Straftat begehen oder zu ihrer 

Begehung beitragen wird, relativ großzügig. So wird zu Recht nicht verlangt, 

dass dem Betroffenen im Einzelnen eine konkrete Tatbegehung 

nachgewiesen werden kann; selbst der Nachweis der Zugehörigkeit 

zum Kernbereich der gewalttätigen Fan- bzw. Hooliganszene wird als 

nicht erforderlich erachtet. […] 

Materielle Rechtswidrigkeit 

1. Aufenthalts- und Betretungsverbot 

Inhalt des § 27a II PolG BW 

Tatbestandsvoraussetzung („dort 

eine Straftat begeht“) der Ermächtigungsgrundlage 

nicht erfüllt. 

VG Minden, Beschluss vom 2.10.2014, 

11 L 763/14, juris; 

VG Arnsberg, Beschluss vom 1.7.2009, 

3 L 345/09, juris; 

VG Aachen, Beschluss vom 26.4.2013, 

6 L 170/13, juris; 

VG Hannover, Beschluss vom 21.7.2011, 

10 B 2096/11, juris



Bloße Vermutungen genügen nicht. 

Vielmehr aussagekräftige Hinweise 

erforderlich, dass gerade an dem 

Ort, für den das Aufenthaltsverbot 

gilt, Straftaten begangen werden 

sollen. 

2. Meldeauflage. 

Achtung: Sämtliche Regelungen 

aller Bescheide sind zu prüfen! 

Ermächtigungsgrundlage für Meldeauflage: 

Generalklausel 

BVerwG, Urteil vom 25.7.2007, 

6 C 39/06, juris; VGH Mannheim, 

Beschluss vom 15.6.2000, 

1 S 1271/00, juris 

Mangelhafte Gefahrenprognose 

Andererseits lassen sich Maßnahmen auf Grundlage des § 27a Abs. 2 

PolG nicht auf reine Vermutungen stützen; vielmehr müssen aussagekräftige, 

tatsächliche Hinweise dafür vorliegen, dass der Betreffende 

nicht nur allgemein, sondern gerade dort, wo das Aufenthaltsverbot 

gelten soll, eine Straftat verüben wird. An derartigen aussagekräftigen 

Hinweisen dafür, dass der Kläger zukünftig in den vom Aufenthalts- und 

Betretungsverbot erfassten Bereichen eine Straftat begehen oder zu ihrer 

Begehung beitragen würde, aber fehlt es nach Auffassung der Kammer. […] 

Auch die Meldeauflage in dem Bescheid der Beklagten vom 19.09.2014 ist 

(Nr. I.2.) als rechtswidrig zu qualifizieren. Eine Meldeauflage zielt darauf, dass 

die betreffende Person sich bei einer bestimmten polizeilichen Dienststelle 

zu einem bestimmten Zeitpunkt „melden“ muss. Im Gegensatz zu einem 

Aufenthalts- und Betretungsverbot regelt sie unmittelbar nicht das 

„Wegbleiben“ vom einem bestimmten Ort, sondern das „Hinkommen“ 

zu einer Polizeidienststelle. 

Mangels spezialgesetzlicher Grundlage lässt sich eine derartige Meldeauflage 

auf die polizeiliche Generalklausel (§§ 1, 3 PolG) stützen. 

Voraussetzung für den Erlass einer Meldeauflage ist danach das Vorliegen 

einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, wobei 

eine objektive ex-ante-Sicht maßgeblich ist. Die Beklagte hat den Erlass 

der Meldeauflage damit begründet, dass der Kläger von einer Anreise zum 

Auswärtsspielort des SC F und dadurch von der Teilnahme an hooligantypischen 

Auseinandersetzungen bei Auswärtsspielen habe abgehalten 

werden sollen. Damit lässt sich jedoch der Erlass einer Meldeauflage nicht 

rechtfertigen. Ebenso wenig nämlich wie konkrete Anhaltspunkte 

dafür bestanden, der Kläger werde im Bereich des Stadions Straftaten 

begehen, bestand eine hinreichend konkrete Gefahr dafür, dass der 

Kläger bei Auswärtsspielen am Auswärtsspielort straffällig werden 

würde. […]“ 

Z.B.: Bad.-Württ., Termin Dez. 2014, 

2. Klausur; Hessen, Termin Sept. 

2015, 2. Klausur; NRW, März 2015, 

1. Klausur, Sept. 2015, 2. Klausur, 

Okt. 2015, 1. Klausur; Rh.-Pfalz, 

Termin Okt. 2015, 1. Klausur 

FAZIT 

Klausuren des 2. Staatsexamens befassen sich in allen Bundesländern immer 

wieder mit Problemen aus dem Bereich des POR. Dabei geht es jedoch im 

Gegensatz zu den Klausuren des 1. Staatsexamens weniger um die „großen“ 

juristischen Probleme wie z.B. die Verfassungsmäßigkeit des Merkmals der 

öffentlichen Ordnung, sondern um die genaue Betrachtung der Details des konkreten 

Falles. Dazu gehört insbesondere eine intensive Auseinandersetzung 

mit der behördlichen Gefahrenprognose, die immer wieder Schwerpunkt der 

Klausuren ist. Prozessual verknüpft ist das POR bei Hauptsacheentscheidungen 

regelmäßig mit der FFK in analoger Anwendung des § 113 I 4 VwGO. Genau 

diese Kombination weist das vorgestellte Urteil des VG Freiburg auf, das 

zudem den Leser dazu zwingt, seine Kenntnisse zu dem Klassiker „Heilung 

einer fehlenden Anhördung mit Durchführung des Vorverfahrens“ kritisch zu 

überprüfen.


Strafrecht 

45 

STRAFRECHT 

Problem: Hypothetische Einwilligung 

Einordnung: Rechtfertigungsgründe 

AG Moers, Urteil vom 22.10.2015 

601 Ds-103 Js 80/14-44/15 

EINLEITUNG 

Das AG Moers lehnt – in Übereinstimmung mit weiten Teilen der Literatur – in 

der vorliegenden Entscheidung den vom BGH anerkannten Rechtfertigungsgrund 

der hypothetischen Einwilligung ab. 

SACHVERHALT 

Die Nebenklägerin N wurde aufgrund anhaltender Beschwerden von ihrem 

Frauenarzt zu einer ambulanten Operation in die Frauenklinik des A-Krankenhauses 

in B überwiesen. Am 14.11.2013 fand dort die Voruntersuchung durch 

den Chefarzt Dr. U statt, welcher N in dem Zusammenhang über den geplanten 

ambulanten Eingriff - eine sogenannte Marsupialisation: die Eröffnung der 

Drüse mit anschließender Nahtversorgung zur Ermöglichung des Sekretabflusses 

- aufklärte. Nach der erfolgten Aufklärung unterzeichnete N die 

Einwilligungserklärung mit folgendem Wortlaut: 

„[...] Ich willige in den umseitig vermerkten Eingriff ein. Mit der Schmerzbetäubung, 

mit unvorhersehbaren, sich erst während des Eingriffs als medizinisch notwendig 

erweisenden Änderungen oder Erweiterungen sowie mit erforderlichen Nebenund 

Folgeeingriffen bin ich ebenfalls einverstanden. [...]“ 

Die Operation sollte am Folgetag stattfinden. Operateur war der Angeklagte 

A, der zum damaligen Zeitpunkt leitender Oberarzt der Klinik war. Als N sich 

bereits in Narkose befand, wurde sie von A untersucht. Dieser konnte die noch 

am Vortag bei der Voruntersuchung im Bereich der linken Labie festgestellte 

Zyste nicht feststellen. Stattdessen ertastete er im Bereich der rechten großen 

Labie eine 2x2 cm große solide Resistenz, deren Entfernung und histologische 

Untersuchung er (zutreffend) für medizinisch indiziert hielt. A, der sich bewusst 

war, dass eine Absprache mit N betreffend die Entfernung des (rechtsseitigen) 

Befunds zur histologischen Abklärung nicht erfolgt und die Entnahme des 

Gewebes nicht eilbedürftig war, entschloss sich - das Einverständnis der Patientin 

voraussetzend - zur Vermeidung einer weiteren Operation gleichwohl 

zur sofortigen Entfernung der Resistenz. 

LEITSATZ (DES BEARBEITERS) 

Eine tatbestandliche Körperverletzung 

kann nicht über eine sog. 

hypothetische Einwilligung gerechtfertigt 

sein; diesem Rechtfertigungsgrund 

ist im Strafrecht die Anerkennung 

zu versagen. 

Hat A sich wegen Körperverletzung gem. § 223 I strafbar gemacht? 

[Anm.: Ein ggf. erforderlicher Strafantrag ist gestellt.] 

PRÜFUNGSSCHEMA: KÖRPERVERLETZUNG, § 223 StGB 

A. Tatbestand 

I. Körperliche Misshandlung/Gesundheitsschädigung 

II. Vorsatz 

B. Rechtswidrigkeit 

C. Schuld

46 Strafrecht RA 01/2016 

LÖSUNG 

Durch die Operation könnte A sich wegen Körperverletzung gem. § 223 I StGB 

zum Nachteil der N strafbar gemacht haben. 

I. Tatbestand 

BGH, Urteil vom 05.07.2007, 4 StR 

549/06, NStZ-RR 2007, 340, 341 

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs […] stellt jeder 

ärztliche Eingriff in die körperliche Unversehrtheit eine tatbestandsmäßige 

Körperverletzung dar. Vom Vorliegen des objektiven Tatbestandes 

sowie des erforderlichen Vorsatzes ist dementsprechend ohne 

weiteres auszugehen.“ 

II. Rechtswidrigkeit 

A müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. 

1. Rechtfertigende ausdrückliche Einwilligung der N 

A könnte durch eine ausdrückliche Einwilligung der N gerechtfertigt sein. 

Tatsächlich durchgeführte Operation 

ist nicht von der Einwilligungserklärung 

des Opfers gedeckt. 

„Eine ausdrückliche Einwilligung in den erfolgten Eingriff, welche die 

Rechtswidrigkeit entfallen ließe, ist nicht anzunehmen. Soweit die Verteidigung 

sich insoweit auf die von der Nebenklägerin unterzeichnete Einwilligungserklärung, 

namentlich auf den Passus mit ‚[...] sich erst während des 

Eingriffs als medizinisch notwendig erweisenden Änderungen oder Erweiterungen 

[...] bin ich ebenfalls einverstanden‘ berufen hat, ist nicht davon 

auszugehen, dass dieser den tatsächlich erfolgten Eingriff abdeckt. Der tatsächlich 

vorgenommenen Operation lag […] ein gänzlich anderer Befund 

zugrunde, als der geplanten Maßnahme. Infolge dessen erforderte der Eingriff 

von Vornherein deutlich weiter gehende Maßnahmen als diejenigen, 

die im Rahmen des geplanten Eingriffs grundsätzlich vorgesehen waren: 

[Insbesondere] erforderte die vom Angeklagten zutreffend als indiziert 

beurteilte histologische Untersuchung der von ihm rechtsseitig ertasteten 

Resistenz in jedem Falle eine vollständige […] Entfernung des Gewebes 

(mit zwingend anschließendem stationärem Aufenthalt), wohingegen die 

geplante Behandlung des zystischen Befundes linksseitig grundsätzlich 

lediglich eine (ambulante) Eröffnung des Gewebes mit anschließender 

Nahtversorgung erfordert hätte. Angesichts dessen kann nicht angenommen 

werden, dass die von der Nebenklägerin abgegebene Einwilligungserklärung 

den tatsächlich erfolgten Eingriff abdeckt, zumal und 

maßgeblich weil die erfolgte Operation gerade an gänzlich anderer Stelle 

- wenn auch innerhalb desselben Organs - durchgeführt worden ist.“ 

Die durchgeführte Operation ist also von der Einwilligungserklärung der N nicht 

gedeckt und A deshalb nicht durch eine ausdrückliche Einwilligung gerechtfertigt. 

2. Rechtfertigende mutmaßliche Einwilligung der N 

A könnte jedoch durch eine mutmaßliche Einwilligung der N gerechtfertigt 

sein. 

Mutmaßliche Einwilligung nur bei 

fehlender Möglichkeit der Einholung 

einer ausdrücklichen Einwilligung 

„Der Eingriff ist auch nicht im Wege der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt. 

Das Eingreifen der mutmaßlichen Einwilligung setzt voraus, 

dass eine Einwilligung des Patienten nicht eingeholt werden kann. Für 

den hier in Rede stehenden Fall, dass der Arzt intraoperativ vor der Frage 

steht, ob er eine mit Zustimmung des Patienten begonnene Operation


Strafrecht 

47 

aufgrund von veränderten Umständen abbrechen oder fortsetzen soll, 

kommt nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die 

Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechtes 

des Patienten dann nicht in Betracht, wenn die Verzögerung 

des Eingriffs, die durch die Aufklärung und Einholung der Einwilligungserklärung 

entstünde, nicht mit akuter Lebensgefahr oder erheblichen Risiken 

für die Gesundheit des Patienten verbunden ist. 

Eine Operationserweiterung ohne Zustimmung des Patienten allein 

unter dem Gesichtspunkt, dass eine weitere Operation - sollte sie vom 

Patienten gewünscht werden - mit den (üblichen) körperlichen oder 

seelischen Belastungen verbunden wäre, ist dementsprechend in aller 

Regel unzulässig. Anderenfalls liefe das Selbstbestimmungsrecht des 

Patienten weitgehend leer. Nach diesen Maßgaben scheidet die Annahme 

einer mutmaßlichen Einwilligung im vorliegenden Fall aus. Denn der vom 

Angeklagten vorgenommene Eingriff war […] gerade nicht in dem Sinne 

eilbedürftig, dass eine Verzögerung weitere Risiken barg, als diejenigen, die 

mit einer Folgeoperation zwangsläufig verbunden sind.“ 


712/98, NJW 2000, 885 

A ist somit auch nicht durch mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt. 

3. Rechtfertigende hypothetische Einwilligung der N 

Denkbar wäre schließlich eine Rechtfertigung des A durch eine hypothetische 

Einwilligung der N. 

„Schließlich ist auch nicht von einer Rechtfertigung des Eingriffs unter dem 

Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung auszugehen. 

Nach Auffassung des Gerichts ist der im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht 

entwickelten Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung für 

den Bereich des Strafrechts bereits die Anerkennung zu versagen. 

Dabei wird nicht verkannt, dass der 1. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs 

von einer Anwendbarkeit der Rechtsfigur auch bei der Beurteilung 

der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes ausgehen. Dem 

ist jedoch aus triftigen Gründen nicht zu folgen. 

Die bei der hypothetischen Einwilligung aufgeworfene Frage, ob der 

Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den vorgenommenen 

ärztlichen Eingriff eingewilligt hätte, begegnet bereits methodischen 

Bedenken. Denn die Frage, wie sich ein Patient bei ordnungsgemäßer 

Aufklärung entschieden hätte, kann mangels Kenntnis entsprechender 

Naturgesetze prinzipiell kaum sinnvoll beantwortet werden, zumal 

unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht auf die Entscheidung 

eines vernünftigen Patienten, sondern auf diejenige des höchstpersönlich 

betroffenen Patienten abzustellen sein soll. Angesichts der 

hiermit verbundenen, kaum zu überwindenden praktischen Schwierigkeiten 

bei der Ermittlung des fiktiven Patientenwillens wäre aufgrund des 

im Strafrecht geltenden in-dubio-pro-reo-Grundsatzes ein angemessener 

Strafrechtsschutz des Patienten nicht mehr gewährleistet. […] 

Ferner spricht aus Sicht des Gerichts maßgeblich gegen die Anerkennung 

der hypothetischen Einwilligung, dass durch sie das - von den 

§§ 223 ff. StGB jedenfalls auch - geschützte Selbstbestimmungsrecht 

Hypothetische Einwilligung ist als 

Rechtfertigungsgrund abzulehnen. 

Zulässigkeit der hypothetischen Einwilligung: 

BGH, Urteil vom 05.07.2007, 

4 StR 549/06, NStZ-RR 2007, 340; 

Urteil vom 23.10.2007, 1 StR 238/07, 

NStZ 2008, 150; a.A.: Sowada, NStZ 

2012, 1; Rönnau, JuS 2014, 882 

Hypothetische Einwilligung führt 

zu unüberwindbaren praktischen 

Schwierigkeiten. 

Hypothetische Einwilligung würde 

das Selbstbestimmungsrecht des 

Patienten zu sehr aushöhlen.


des Patienten erheblich ausgehöhlt werden würde. Anders als die mutmaßliche 

Einwilligung, setzt die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung 

gerade nicht voraus, dass eine Einwilligung nicht bzw. nicht ohne 

erhebliche Risiken für Leib oder Leben des Patienten eingeholt werden 

kann. Überspitzt formuliert, könnte der Arzt seinem Patienten daher 

ohne jegliche Aufklärung jeden lege artis durchgeführten Eingriff im 

Vertrauen darauf aufzwingen, dass die medizinische Indikation und 

die sachkundige Ausübung des Eingriffs beim Richter zumindest hinreichende 

Zweifel auslösen werden, dass sich der Patient bei korrekter 

Information dem ärztlichen Votum angeschlossen hätte. Die Barriere, 

die der […] Subsidiaritätsgrundsatz im Fall der mutmaßlichen Einwilligung 

völlig zu Recht gegen ein Unterlaufen des Selbstbestimmungsrechts 

errichtet hat, würde damit gänzlich wieder eingerissen. 

Keine Vergleichbarkeit der hypothetischen 

Einwilligung mit anderen 

Rechtfertigungsgründen 

Keine Vergleichbarkeit der hypothetischen 

Einwilligung mit pflichtgemäßem 

Alternativverhalten 

Schließlich überzeugt die Annahme der hypothetischen Einwilligung als 

Rechtfertigungsgrund auch in dogmatischer Hinsicht nicht. Die Gründe, 

die das (vorläufige) Unwerturteil der Tatbestandsmäßigkeit in Rechtfertigungssituationen 

revidieren, liegen bei der hypothetischen Einwilligung 

gerade nicht vor: Weder stellt sich die hypothetische Einwilligung 

als Akt der Selbstbestimmung dar (als Surrogat der Einwilligung 

oder mutmaßlichen Einwilligung), noch war der ärztliche Heileingriff in 

Abwägung kollidierender Interessen zu diesem Zeitpunkt erforderlich 

(Erforderlichkeitsprinzip als Kennzeichen von Rechtfertigungsgründen). 

Dass die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund dementsprechend 

nicht taugt, wird letztlich auch daran deutlich, dass das 

in diesem Fall zwangsläufige Entfallen der Rechtswidrigkeit des Eingriffs 

konsequenter Weise zugleich zur Folge hätte, dass gegen einen 

auf Basis der hypothetischen Einwilligung handelnden Arzt keine Nothilfe 

geleistet werden dürfte. […] 

Soweit in der Literatur statt der Annahme eines Rechtfertigungsgrundes zur 

dogmatischen Begründung der hypothetischen Einwilligung der Gedanke 

des rechtmäßigen Alternativverhaltens aus dem Bereich der Zurechnungslehre 

fruchtbar gemacht wird, mit der Folge dass lediglich das Erfolgsunrecht 

ausgeschlossen sein soll, die Rechtswidrigkeit als solche hingegen 

unberührt bleibe, wird dieses untragbare Ergebnis zwar umgangen. Abgesehen 

davon, dass die übrigen bereits angeführten Einwände gegen die 

hypothetische Einwilligung durch diesen dogmatischen Kniff nicht ausgeräumt 

werden, vermag diese Anlehnung an die Zurechnungslehre aber 

auch sonst nicht zu überzeugen. Der Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens 

lässt sich nicht ohne Brüche von der Tatbestandsebene 

des Fahrlässigkeitsdelikts auf die Rechtfertigungsebene übertragen. 

[…] Im Falle des Fahrlässigkeitsdelikts entfällt die Zurechnung des 

tatbestandlichen Erfolgs unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Pflichtwidrigkeitszusammenhangs 

dann, wenn es dem Täter auch im Falle rechtmäßigen 

Alternativverhaltens faktisch nicht möglich gewesen wäre, den 

Eintritt des Erfolges zu vermeiden. Der Arzt kann indessen in der Situation 

der hypothetischen Einwilligung den (Unrechts-)Erfolg faktisch immer 

vermeiden, indem er den Eingriff, von dem er weiß, dass er weder durch 

eine tatsächliche noch durch eine mutmaßliche Einwilligung gedeckt ist, 

schlichtweg unterlässt.


Strafrecht 

49 

Nach alledem ist die hypothetische Einwilligung nach hier vertretener 

Auffassung für den Bereich des Strafrechts abzulehnen. Selbst wenn man 

entgegen der hier vertretenen Ansicht der hypothetischen Einwilligung 

im Strafrecht die Anerkennung nicht versagen wollte, wäre im Übrigen im 

hier zu entscheidenden Fall eine Rechtfertigung (oder ein Ausschluss des 

Erfolgsunrechts) unter diesem Gesichtspunkt letztlich abzulehnen. Wie 

bereits angedeutet, setzt die Annahme einer hypothetischen Einwilligung 

voraus, dass davon auszugehen ist, dass der konkret betroffene Patient - 

hier die Nebenklägerin - auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den 

medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten Eingriff eingewilligt 

hätte. Davon ist jedoch nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht 

auszugehen.“ 

Selbst bei Anerkennung der hypothetischen 

Einwilligung lägen deren 

Voraussetzungen nicht vor. 

A ist auch nicht durch eine hypothetische Einwilligung gerechtfertigt und hat 

somit rechtswidrig gehandelt. 

III. Schuld 

Eine Strafbarkeit des A gem. § 223 I StGB könnte jedoch entfallen, wenn er sich 

irrig Umstände vorgestellt hätte, bei deren tatsächlichen Vorliegen er gerechtfertigt 

wäre (sog. Erlaubnistatbestandsirrtum). 

„[…] entfällt die Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Körperverletzung auch 

nicht wegen Vorliegens eines Erlaubnistatbestandsirrtums. Ein solcher ist 

im vorliegenden Fall auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht 

gegeben. Wenn ein Arzt das fehlende Einverständnis des Patienten 

erkennt, einen körperlichen Eingriff aber gleichwohl für rechtlich 

zulässig hält, weil ihm dieser aus medizinischer Sicht sinnvoll und 

geboten erscheint, liegt kein Erlaubnistatbestands- sondern lediglich 

ein Verbotsirrtum (in Form des Erlaubnisirrtums) gemäß § 17 StGB vor. 

In diesem Fall missachtet er - wenn auch wohlmeinend - das dem Patienten 

grundsätzlich zustehende Selbstbestimmungsrecht und irrt damit lediglich 

über die Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes. Exakt so liegt der Fall hier. 

Der Angeklagte ging […] nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Einwilligung 

aus. Er nahm auch nicht irrtümlich Tatsachen an, bei deren Vorliegen 

eine mutmaßliche Einwilligung zu bejahen gewesen wäre. Vielmehr ging 

der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben davon aus, dass der Eingriff 

aufgrund der medizinischen Indikation zur Vermeidung einer weiteren Operation 

und der hiermit verbundenen Narkose im Interesse der Nebenklägerin 

vorgenommen werden dürfe. Dieser Irrtum schließt auch die Schuld 

des Angeklagten nicht aus. Diese Wirkung kommt dem Verbotsirrtum nur 

dann zu, wenn er unvermeidbar war. Dies kann im Falle eines Irrtums vorstehend 

dargestellten Inhalts bei einem Arzt kaum je der Fall sein.“ 


712/98, NJW 2000, 885 

A hat also trotz seines Irrtums schuldhaft gehandelt. 

IV. Antrag 

Der gem. § 230 StGB erforderliche Strafantrag ist gestellt. 

V. Ergebnis 

A ist strafbar gem. § 223 I StGB.


Problem: § 265a StGB durch Schwarzfahren 

Einordnung: Vermögensdelikte 

OLG Köln, Beschluss vom 02.09.2015 

1 RVs 118/15 

EINLEITUNG 

Im vorliegenden Beschluss führt das OLG Köln – in Übereinstimmung mit der 

ständigen Rechtsprechung des BGH – aus, dass ein Erschleichen der Beförderung 

i.S.v. § 265a StGB voraussetzt, dass der Täter sich den „Anschein der Ordnungsgemäßheit“ 

gibt. Diese Voraussetzung sei jedoch auch dann gegeben, wenn der 

Täter ein Schild bei sich trägt, auf dem ausdrücklich steht „Ich fahre schwarz“ 

LEITSÄTZE (DES BEARBEITERS) 

1. Das Erschleichen einer Beförderungsleistung 

i.S.v. § 265a I StGB 

setzt voraus, dass der Täter ein Verkehrsmittel 

unberechtigt benutzt 

und sich dabei allgemein mit dem 

Anschein umgibt, er erfülle die 

nach den Geschäftsbedingungen 

des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. 

2. Dieser „Anschein der Ordnungsgemäßheit“ 

wird nicht dadurch ausgeschlossen, 

dass der Täter ein Schild 

bei sich führt, auf dem steht „Ich 

fahre schwarz“. 

SACHVERHALT 

Der Angeklagte A bestieg am 11.11.2011 in L den ICE Richtung G und suchte 

sich einen Sitzplatz, ohne über eine Fahrkarte zu verfügen; zuvor hatte er 

einen Zettel mit der Aufschrift „Ich fahre schwarz“ in seine umgeklappte Wollmütze 

gesteckt, ohne sich beim Einsteigen oder bei der Sitzplatzsuche einem 

Mitarbeiter der Deutschen Bahn AG (DB) zu präsentieren. Erst bei einer routinemäßigen 

Fahrscheinkontrolle wurde der Zugbegleiter Z auf A und den von 

diesem getragenen Zettel aufmerksam. 

Strafbarkeit des A? 

PRÜFUNGSSCHEMA: ERSCHLEICHEN VON LEISTUNGEN, 

§ 265a I 3. Fall StGB 

A. Tatbestand 

I. Tathandlung: Erschlichen der Beförderung durch ein 

Transportmittel, § 265 I 3. Fall StGB 

II. Vorsatz 

III. Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten 

B. Rechtswidrigkeit 

C. Schuld 

LÖSUNG 

Da § 265a I StGB formell subsidiär 

zu Delikten ist, die eine höhere Strafandrohung 

haben, insb. § 263 I StGB, 

sollten diese vorab geprüft werden, 

sofern sie ernsthaft in Betracht 

kommen. 

A. Strafbarkeit gem. § 263 I StGB ggü. Z u.z.N.d. DB 

Durch das Fahren mit dem ICE könnte A sich wegen Betrugs gem. § 263 I StGB 

gegenüber Z und zum Nachteil der DB strafbar gemacht haben. 

Dann müsste A den Z über Tatsachen getäuscht haben. Zwar hatte A keine 

Fahrkarte. Dies stand jedoch auch deutlich sichtbar auf dem Zettel an seiner 

Mütze stand, sodass Z dies sofort sah und somit nicht darüber getäuscht 

wurde, dass A im Besitz einer Fahrkarte sei. 

Mangels Täuschung ist somit eine Strafbarkeit gem. § 263 I StGB nicht gegeben. 

B. Strafbarkeit gem. § 263 I StGB ggü. Z u.z.N.d. DB 

A hatte den Zettel bewusst an seine Mütze gesteckt, weil er auch gar nicht 

den Eindruck erwecken wollte, dass er im Besitz einer Fahrkarte sei. A hatte


Strafrecht 

51 

also keinen Tatentschluss, den Z hierüber zu täuschen. Somit ist A auch nicht 

wegen versuchten Betrugs gegenüber Z und zum Nachteil der DB strafbar. 

C. Strafbarkeit gem. § 265a I 3. Fall StGB z.N.d. DB 

Durch die Fahrt mit dem ICE könnte A sich wegen Erschleichens von Leistungen 

gem. § 265a I 3. Fall StGB zum Nachteil der DB strafbar gemacht haben. 

I. Tatbestand 

1. Tathandlung: Erschleichen der Beförderung durch ein Transportmittel, 

§ 265a I 3. Fall StGB 

A müsste die Beförderung durch ein Transportmittel – hier den ICE – 

erschlichen haben. 

„[16] Nach der Rechtsprechung wird eine Beförderungsleistung bereits 

dann im Sinne des § 265a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein 

Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit 

dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen 

des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. […] 

BGH, Beschluss vom 08.01.2009, 

4 StR 117/08, NJW 2009, 1091 

[17] Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der 

Angeklagte mit dem Einsteigen in den abfahrbereiten ICE und der anschließenden 

Sitzplatzsuche im Zug mit dem ‚Anschein der Ordnungsgemäßheit‘ 

im Sinne der zitierten Rechtsprechungsgrundsätze umgeben hat. Der an 

seiner Mütze angebrachte Zettel mit der sicht- und lesbaren Aufschrift 

‚Ich fahre schwarz‘ war nicht geeignet, den durch das Einsteigen in 

den Zug gesetzten Anschein zu erschüttern. Insoweit wäre erforderlich 

gewesen, dass in offener und unmissverständlicher Weise nach 

außen zum Ausdruck gebracht wird, die Beförderungsbedingungen 

nicht erfüllen und den Fahrpreis nicht entrichten zu wollen. Dies war 

dem Gesamtverhalten des Angeklagten schon nicht zu entnehmen. Die 

Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Vorlageverfügung, die dem Verteidiger 

bekanntgemacht worden ist und auf die der Senat zur Begründung 

ergänzend Bezug nimmt, zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der 

Angeklagte mit Ausnahme des an der Mütze zur Schau getragenen 

Zettels nach außen ordnungsgemäß verhielt, indem er im L‘er Hauptbahnhof 

ohne Erregung von Aufmerksamkeit den Zug bestieg wie 

alle anderen zahlenden oder zahlungswilligen Fahrgäste, durch die 

Wagen ging und einen Sitzplatz suchte, den er auch fand. Sein Verhalten 

erschien insbesondere auch deshalb zunächst regelkonform, weil die Beförderungsbedingungen 

im konkreten Fall ein Nachlösen der Fahrkarte im 

Zug ermöglichten. Die Zugbegleiter wurden auf die fehlende Bereitschaft 

des Angeklagten, das Beförderungsentgelt zu entrichten, erst bei der routinemäßigen 

Fahrscheinkontrolle während der Fahrt und damit nach Vollendung 

der Tat aufmerksam. Daraus lässt sich ohne weiteres schließen, 

dass es dem Angeklagten tatsächlich darum ging, die Beförderung nach 

Möglichkeit unentgeltlich zu erlangen, was indes nur gelingen konnte, weil 

sich der Angeklagte bis zu seiner Kontrolle durch die Zugbegleiter nicht 

hinreichend offenbart hatte. Der Senat schließt sich der auch insoweit 

zutreffenden Auffassung der Strafkammer an, nach der es nicht darauf 

ankommt, dass andere Fahrgäste vor dem Einsteigen oder während 

der Fahrt die Kundgabe mangelnder Zahlungsbereitschaft tatsächlich 

wahrgenommen haben. Abgesehen davon, dass sich der Fahrgast eines 

KG Berlin, Beschluss vom 02.03.2011, 

(4) 1 Ss 32/11 (19/11), NJW 2011, 

2600; OLG Naumburg, Beschluss 

vom 06.04.2009, 2 Ss 313/07


öffentlichen Verkehrsmittels nach der Lebenserfahrung regelmäßig nicht 

dafür interessiert, ob andere Fahrgäste die Beförderungsbedingungen 

erfüllen, sind Fahrgäste jedenfalls nicht befugt, den Fahrpreisanspruch der 

Deutschen Bahn AG durchzusetzen oder einen Fahrgast, der seine mangelnde 

Bereitschaft, das Beförderungsentgelt zu entrichten, zum Ausdruck 

bringt, am Betreten des Zuges oder an der Fortsetzung der Fahrt zu hindern. 

BGH, Beschluss vom 08.01.2009, 

4 StR 117/08, NJW 2009, 1091 

[18] Dieser Annahme steht die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs 

vom 08.01.2009 […] nicht entgegen. Soweit nach dieser das Tatbestandsmerkmal 

der Leistungserschleichung kein täuschungsähnliches oder manipulatives 

Verhalten voraussetzt, durch das sich der Täter in den Genuss der 

Leistung bringt, sondern es ausreichen kann, dass sich der Täter allgemein 

mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt, folgt daraus […] nicht, 

dass es regelmäßig auf den entsprechenden ‚Anscheinsempfängerhorizont‘ 

und die tatsächliche Wahrnehmung anderer Fahrgäste ankommt.“ 

A hat also die Beförderung durch ein Transportmittel erschlichen. 

2. Vorsatz 

A handelte vorsätzlich. 

3. Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten 

A hat gezielt gehandelt, um den Fahrpreis nicht zahlen zu müssen. Er hatte 

also die Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. 

II. Rechtswidrigkeit 

A handelte rechtswidrig. 

III. Schuld 

A müsste auch schuldhaft gehandelt haben. Im vorliegenden Fall ist es nahe 

liegend, dass A glaubte, sich aufgrund des Zettels nicht gem. § 265a StGB 

strafbar zu machen. Dieser Verbotsirrtum könnte die Schuld des A gem. § 17 

S. 1 StGB entfallen lassen. 

AG Eschwege, Urteil vom 12.11.2013, 

71 Cs – 9621 Js 14035/13 

KG Berlin, Beschluss vom 02.03.2011, 

(4) 1 Ss 32/11 (19/11), NJW 2011, 

2600 

„[22] Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ein schuldhaftes Verhalten des 

Angeklagten angenommen und das Vorliegen eines unvermeidbaren 

Verbotsirrtums gemäß § 17 StGB verneint. Soweit die Revision die Unvermeidbarkeit 

eines Verbotsirrtums mit dem Hinweis auf das freisprechende 

Urteil des Amtsgerichts Eschwege vom 12.11.2013 zu begründen sucht, 

hat sich bereits die Strafkammer mit diesem Einwand auseinandergesetzt 

und zutreffend darauf hingewiesen, dass dieses Urteil in anderer Sache 

erst nach der Tat ergangen ist und der Angeklagte sich auf einen darauf 

gegründeten Rechtsschein oder Vertrauenstatbestand deshalb auch nicht 

berufen kann. Demgegenüber war vor der Tat des Angeklagten bereits 

der Beschluss des Kammergerichts vom 02.03.2011 ergangen, der die Verurteilung 

eines ‚bekennenden Schwarzfahrers‘, der gleichfalls ein Schild 

an seine Kleidung geheftet hatte, wegen Leistungserschleichung gemäß 

§ 265a StGB bestätigt hat.“ 

A hat also schuldhaft gehandelt. 

IV. Ergebnis 

A ist strafbar gem. § 265a I 3. Fall StGB.


Referendarteil: Strafrecht 

53 


Problem: Verfahrenshindernis bei rechtsstaatswidriger 

Tatprovokation 

Einordnung: Verfahrenshindernis 

BGH, Urteil vom 30.07.2015 

2 StR 97/14 (BeckRS 2015, 19378) 

EINLEITUNG 

Die Frage, welche Auswirkungen eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation 

nach sich zieht, ist seit langem umstritten. Mit der vorliegenden Entscheidung 

ändert der BGH seine Rechtsprechung und setzt gleichzeitig eine Entscheidung 

des EGMR um. 

SACHVERHALT 

In einem Ermittlungsverfahren wegen Erpressung ergaben sich Hinweise 

darauf, dass B und J international mit Betäubungsmitteln handeln sollen. Im 

Zuge eines gegen B und J geführten Ermittlungsverfahrens bestätigten sich 

diese Hinweise jedoch nicht, obwohl gegen beide umfangreiche Ermittlungsmaßnahmen 

durchgeführt wurden. Die Ermittlungsbehörden vermuteten 

deshalb, dass B und J anderweitige Kommunikationswege gefunden hätten. 

Es wurde daraufhin der Einsatz von zwei verdeckten Ermittlern veranlasst und 

ermittlungsrichterlich genehmigt. Die beiden verdeckten Ermittler freundeten 

sich mit B, der eine Vielzahl von Vorstrafen hatte, unter laufender Bewährung 

stand und nunmehr ein Lokal betrieb, an. Die wiederholte Nachfrage nach 

Drogen oder Vermittlung von entsprechenden Kontakten lehnte B unter 

Hinweis auf seine laufende Bewährung ab. Schließlich gaben die beiden verdeckten 

Ermittler vor, von potentiellen serbischen Kunden massiv bedroht 

worden zu sein, weil eine Lieferung nicht planmäßig habe durchgeführt 

werden können. B lehnte weiterhin die Teilnahme an Betäubungsmitteltaten 

ab, versprach jedoch, beiden einen Gefallen zu erweisen und einen Kontakt zu 

vermitteln. B kontaktierte J, der seinerseits aus Gefälligkeit Kontakt zu einem 

Lieferanten nach Holland herstellte. In der Folgezeit wurden zwei Geschäfte 

mit den verdeckten Ermittlern über jeweils eine Vielzahl von Ecstasy-Pillen 

abgewickelt. B befand sich dabei zu keinem Zeitpunkt in der Nähe des jeweiligen 

Tatortes. J fungierte jeweils als Bote zwischen dem Lieferanten und den 

verdeckten Ermittlern. 

LEITSATZ 

Die rechtsstaatswidrige Provokation 

einer Straftat durch Angehörige 

von Strafverfolgungsbehörden oder 

von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig 

ein Verfahrenshindernis zur 

Folge. 

Darf das LG B und J wegen Verstoßes gegen das BtMG verurteilen? 

LÖSUNG 

Der Verurteilung von B und J könnte eine Art. 6 I EMRK verletzende rechtsstaatswidrige 

Tatprovokation, die zu einem Verfahrenshindernis führt, 

entgegenstehen. 

I. Es müsste zunächst eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation festzustellen sein. 

[20] Nach der Rspr. des EGMR liegt eine gegen Art. 6 I EMRK verstoßende 

Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen 

nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, 

sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur 

Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung 

Rechtsstaatswidrige Tatprovokation, 

vgl. EGMR, Entscheidung vom 23. 

Oktober 2014, 54648/09 [Furcht 

gegen Deutschland]; Meyer/Wohlers 

JZ 2015, 761 ff.; Pauly StV 2015, 411 ff.; 

Sinn/Maly NStZ 2015, 379 ff.

54 Referendarteil: Strafrecht RA 01/2016 

nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, 

also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung 

einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der 

Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und 

nicht, zu solchen zu provozieren. 

[21] Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ 

geführt wurden, untersucht der EGMR sowohl die Gründe, auf denen die 

verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die 

verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen: 

Nach Ansicht des EGMR können 

folgende Verhaltensweisen dafür 

sprechen, dass die Ermittlungsbehörden 

den Bereich des passiven 

Vorgehens verlassen haben: 

• das Ergreifen der Initiative beim 

Kontaktieren des Betroffenen, 

• das Erneuern des Angebots trotz 

anfänglicher Ablehnung, 

• hartnäckiges Auffordern zur Tat, 

• Steigern des Preises über den 

Durchschnitt oder Vorspiegelung 

von Entzugserscheinungen, um das 

Mitleid des Betroffenen zu erregen. 

[22] Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive 

Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen 

Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt 

war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist und bereits 

ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber 

hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung, je nach den Umständen des konkreten 

Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit 

sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im 

illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen, seine Fähigkeit, kurzfristig 

Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand, dass er aus dem 

Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde. 

[23] Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht 

der EGMR, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu 

begehen […]. 

Staatliche Tatprovokation, vgl. BGH, 

Urteil vom 30.05.2001, 1 StR 42/01; 

Urteil vom 18.11.1999, 1 StR 221/99; 

Urteil vom 11.12.2013, 5 StR 240/13. 

[24] Nach der Rspr. des BGH liegt eine staatliche Tatprovokation 

vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger 

geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in 

Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung 

der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den 

Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt 

wird, die in einem den § 152 Abs. 2, §160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig 

ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu 

einer zukünftigen Straftat bereit zu sein. Eine unverdächtige und zunächst 

nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren 

Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits 

bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation 

vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis 

zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist; im Rahmen der 

erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des 

gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck 

der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten 

des Betroffenen in den Blick zu nehmen. 

Vorliegend überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die vorgesehenen 

Grenzen. Der Einsatz beschränkte sich nicht auf eine weitgehend 

„passive Strafermittlung“, sondern stellt eine massive aktive Einwirkung auf B 

und J dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den Straftaten beteiligten. 

Die Tathandlungen von B und J waren dabei geprägt davon, den Verdeckten 

Ermittlern einen Gefallen zu tun; ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt 

auf eigenem Antrieb. Es handelte sich um ein fremdnütziges Verhalten,


Referendarteil: Strafrecht 

55 

zu dem es nicht gekommen wäre, wären der B und mittelbar auch der J nicht 

durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden. Die Einwirkung 

auf eine verdächtige Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht 

„unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es 

bestand allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen B und J, die sich erst bereit 

erklärten, an den Geschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler 

das Vertrauen des B gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, 

sie würden von serbischen Abnehmern bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis 

zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den 

massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler vor. 

II. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen das Bestehen einer rechtsstaatswidrigen 

Tatprovokation bewirkt. 

[37] Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 

dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis 

nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung 

zu berücksichtigen ist. 

[38] An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der 

aktuellen Rspr. des EGMR nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung 

der Rspr. des EGMR führt nach Ansicht des Senats dazu, dass 

jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis 

zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist. 

[39] Der EGMR hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland, mit 

der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung 

unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes 

verworfen wurde, erneut betont, das öffentliche Interesse an der 

Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, 

die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, 

denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen, dass ihm von 

Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird […]. 

[45] Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit 

der Rspr. des EGMR im Schrifttum von Anfang an umstritten war als Konsequenz 

rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht […]. 

[48] Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation 

führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung 

des EGMR in das nationale Rechtssystem im vorliegenden 

Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses […]. 

[54] Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die 

provozierte Tat selbst und daher - anders als ein Beweisverwertungsverbot 

- an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns 

an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat 

(§§ 206a, 260 III StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie 

der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation 

gewonnener Beweismittel. 

Strafzumessungslösung, vgl. BGH, 

Urteil vom 11.12.2013, 5 StR 240/13. 

Von Amts wegen zu berücksichtigende 

Verfahrenshindernisse sind 

in strafprozessualen Assessorklausuren 

stets zu beachten, unabhängig 

davon, ob eine Abschlussverfügung 

der Staatsanwaltschaft, ein Urteilsentwurf 

oder ein Gutachten zu den 

Erfolgsaussichten einer Revision zu 

fertigen ist. 

Hohe Klausurrelevanz haben dabei 

vor allem 

• Vorliegen eines Strafantrages, 

• Verfolgungsverjährung, 

• Strafklageverbrauch, 

• sachliche Zuständigkeit des Gerichts, 

• wirksame Anklage, 

• wirksamer Eröffnungsbeschluss. 

Der BGH lehnt den möglichen Ansatz 

des EGMR, wonach alle als Ergebnis 

polizeilicher Provokation gewonnenen 

Beweismittel ausgeschlossen 

werden müssen (Beweisverwertungsverbot) 

ab. Ein solches Beweisverwertungsverbot 

stünde mit 

grundlegenden Wertungen des 

deutschen Strafrechtssystems nicht 

in Einklang und führt zu unlösbaren 

Abgrenzungsschwierigkeiten. 

[55] Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer 

rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden 

dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. 

Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des BGH und

56 Referendarteil: Strafrecht RA 01/2016 

wird auch heute noch von Teilen der Literatur befürwortet. Die Rechtsfigur 

des Verfahrenshindernisses ist unbeschadet der Tatsache, dass sie in der 

Strafprozessordnung nicht allgemein definiert ist, eine anerkannte dogmatische 

Kategorie und stellt daher - anders als etwa die Annahme eines 

gesetzlich nicht geregelten Strafausschließungsgrunds - eine aus dem 

Blickwinkel der innerstaatlichen Rechtsordnung schonende Möglichkeit 

der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte dar […]. 

[56] Der Annahme eines Verfahrenshindernisses als regelmäßige Folge 

einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation kann auch nicht entgegengehalten 

werden, die unterschiedslose Behandlung aller davon erfassten Fälle 

würde den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfangs 

des späteren schuldhaften Verhaltens des Provozierten nicht gerecht. Zum 

einen dürften etwa Fälle wie diejenigen eines zufälligen Ansprechens eines 

bislang unverdächtigen Rauschgifthändlers, der daraufhin eigene, umfangreiche 

Aktivitäten zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts entfaltet, 

schon keine Konstellation sein, die als rechtsstaatswidrige Tatprovokation 

anzusehen ist, obwohl sie vielfach als Beispiele dafür angeführt 

werden, dass für solche Fälle die Annahme eines Verfahrenshindernisses 

nicht angemessen sei. Zum anderen stellt das in diesem Zusammenhang 

bemühte Argument, im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, 

die Hartnäckigkeit des Verdeckten Ermittlers sowie die Schuld 

des durch diesen zur Tat Provozierten gebe es weit auseinander liegende 

Fallgestaltungen, die eine Differenzierung erforderten, eine Behauptung 

dar, die jedenfalls mit den Vorgaben des EGMR nicht (mehr) in Einklang 

zu bringen ist. Mit der Annahme der Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen 

Tatprovokation müssen alle als Ergebnis polizeilicher Provokation 

gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber es muss ein 

Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen, damit das Verfahren 

- auch als Ganzes - als fair angesehen werden kann. Dies schließt 

weitere Differenzierungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten aus […]. 

Vorliegend folgt mithin aus der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein 

Verfahrenshindernis. 

ERGEBNIS 

Das LG darf B und J nicht wegen Verstoßes gegen das BtMG verurteilen. 

FAZIT 

Die Entscheidung des BGH illustriert die Verzahnung des materiellen Rechts 

mit dem Strafprozessrecht. Eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation ist deshalb 

für strafprozessuale Assessorklausuren an verschiedenen Stellen von entscheidender 

Bedeutung: 

Soll eine Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft gefertigt werden, so ist 

das Verfahren – trotz Vorliegens eines etwaigen hinreichenden Tatverdachts – 

nach der gutachtlichen Prüfung gemäß § 170 I StPO einzustellen. In einer 

Urteilsklausur ist das Verfahren nach § 260 III StPO einzustellen und entsprechend 

zu tenorieren. Entsprechendes gilt für die Revisionsklausur. Hier ist im 

Gutachten bei den von Amts wegen zu Verfahrensvoraussetzungen zu Beginn 

der Begründetheitsprüfung auf diesen Aspekt einzugehen.

V. § 34 GemO: 

§ 34 I 4 GemO wird wie folgt geändert: 

Die Wörter „eines Viertels“ werden durch die Wörter „einer Fraktion oder eines Sechstels“ ersetzt. 

Kommentar: 

Parallelregelung zu § 24 III 1 GemO. Das Quorum für den Antrag, einen Verhandlungsgegenstand auf die 

Tagesordnung zu setzen, wird von ¼ auf 1⁄6 gesenkt. Fraktionen erhalten dieses Recht unabhängig von der 

Zahl ihrer Mitglieder (LT-Drs. 15/7265, S. 40). 

VI. § 41b GemO: 

Nach § 41a GemO wird folgender § 41b GemO eingefügt: 

„§ 41b 

Veröffentlichung von Informationen 


(1) Die Gemeinde veröffentlicht auf ihrer Internetseite Zeit, Ort und Tagesordnung der öffentlichen Sitzungen des Gemeinderats 

und seiner Ausschüsse. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. 

(2) Die der Tagesordnung beigefügten Beratungsunterlagen für öffentliche Sitzungen sind auf der Internetseite der Gemeinde 

zu veröffentlichen, nachdem sie den Mitgliedern des Gemeinderats zugegangen sind. Durch geeignete Maßnahmen ist 

sicherzustellen, dass hierdurch keine personenbezogenen Daten oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unbefugt offenbart 

werden. Sind Maßnahmen nach Satz 2 nicht ohne erheblichen Aufwand oder erhebliche Veränderungen der Beratungsunterlage 

möglich, kann im Einzelfall von der Veröffentlichung abgesehen werden. 

(3) In öffentlichen Sitzungen sind die Beratungsunterlagen im Sitzungsraum für die Zuhörer auszulegen. Absatz 2 Sätze 2 

und 3 gelten entsprechend. Die ausgelegten Beratungsunterlagen dürfen vervielfältigt werden. 

(4) Die Mitglieder des Gemeinderats dürfen den Inhalt von Beratungsunterlagen für öffentliche Sitzungen, ausgenommen 

personenbezogene Daten oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zur Wahrnehmung ihres Amtes gegenüber Dritten und 

der Öffentlichkeit bekannt geben. 

(5) Die in öffentlicher Sitzung des Gemeinderats oder des Ausschusses gefassten oder bekannt gegebenen Beschlüsse sind im 

Wortlaut oder in Form eines zusammenfassenden Berichts innerhalb einer Woche nach der Sitzung auf der Internetseite der 

Gemeinde zu veröffentlichen. 

(6) Die Beachtung der Absätze 1 bis 5 ist nicht Voraussetzung für die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung und Leitung der 

Sitzung.“ 

Kommentar: 

Die in § 41b I 1 GemO normierte grundsätzliche Veröffentlichungspflicht im Internet steht unter dem 

Vorbehalt der Übergangsbestimmung des Art. 10 § 1 des Gesetzes zur Änderung kommunalverfassungsrechtlicher 

Vorschriften. Danach findet § 41b I, II, V GemO keine Anwendung, wenn die jeweilige Gemeinde 

kein elektronisches System zur Bereitstellung der Sitzungsunterlagen besitzt. 

§ 41b II 1 GemO erfasst mit „Beratungsunterlagen“ nur die erforderlichen Unterlagen i.S.d. § 34 I 1 Hs. 2 

GemO. Welche Unterlagen in diesem Sinne „erforderlich“ sind, legt der Bürgermeister fest. Wird beispielsweise 

der wesentliche Inhalt eines Prüfberichts den Gemeinderäten als Sitzungsunterlage übermittelt, so 

ist auch nur diese Sitzungsunterlage zu veröffentlichen (LT-Drs. 15/7265, S. 43). 

Da die Verfügbarkeit der Daten im Internet mit erheblichen Gefahren einhergehen kann, verlangt der 

Gesetzgeber bei personenbezogenen Daten sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eine zuverlässige 

Anonymisierung. Ist diese nicht möglich, mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden oder verliert das 

Dokument dadurch seinen Sinngehalt, kann die Veröffentlichung gem. § 41b II 3 GemO unterbleiben 

(LT-Drs. 15/7265, S. 43). 

§ 41b III 1 GemO soll den Zugang zu den Dokumenten auch denjenigen Zuhörern gewährleisten, die 

das Internet nicht nutzen, oder wenn die Gemeinde aufgrund des Art. 10 § 1 des Gesetzes zur Änderung 

kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften (s.o.) keine Veröffentlichung im Internet vornimmt (LT-Drs. 

15/7265, S. 43). 

Die Befugnis zur Veröffentlichung durch die Ratsmitglieder gem. § 41b IV GemO besteht unabhängig 

von einer Veröffentlichung durch die Gemeinde. Sie kann erforderlich sein, damit ein Ratsmitglied seine 

politische Auffassung der Öffentlichkeit besser vermitteln kann (LT-Drs. 15/7265, S. 43). 

Mit § 41b VI GemO „rudert“ der Gesetzgeber gleichsam wieder etwas zurück. Transparenz ist zwar gewollt, 

sie soll aber nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die betreffende Sitzung des Gemeinderats sein. Verstöße 

gegen § 41b I-V GemO führen also nicht zur Rechtswidrigkeit der in der Sitzung gefassten Beschlüsse.

B. Änderung des Kommunalwahlgesetzes (KomWG): 

§ 41 KomWG: 

§ 41 I KomWG wird wie folgt gefasst: 

„(1) Der Antrag auf eine Einwohnerversammlung und der Einwohnerantrag können nur von Einwohnern unterzeichnet 

werden, die im Zeitpunkt der Unterzeichnung das 16. Lebensjahr vollendet haben und seit mindestens drei Monaten in der 

Gemeinde wohnen. § 12 Absatz 1 Satz 2 der Gemeindeordnung gilt entsprechend. Das Bürgerbegehren kann nur von Bürgern 

unterzeichnet werden, die im Zeitpunkt der Unterzeichnung wahlberechtigt sind.“ 

Kommentar: 

Einwohnerversammlung und Einwohnerantrag (§§ 20a, 20b GemO neue Fassung) können von allen Einwohnern 

i.S.d. § 10 I GemO unterstützt werden. Bürgerbegehren können hingegen nur von Bürgern i.S.d. 

§ 12 I 1 GemO unterzeichnet werden. 

C. Änderung der Kommunalwahlordnung (KomWO): 

§ 53 KomWO: 

§ 53 KomWO wird wie folgt geändert: 

§ 53 Abs. 1 Sätze 1 und 2 sowie Abs. 2 werden aufgehoben. Der bisherige Abs. 3 wird Abs. 2. 

Kommentar: 

Da die bisher in § 53 I 1, 2 KomWO sowie § 53 II KomWO enthaltenen Regelungen jetzt in § 21 III 7-9 GemO 

zu finden sind, waren sie in § 53 I, II KomWO zu streichen. 

Falls sich Fragen zu den Neuregelungen ergeben sollten, stehen wir natürlich gerne zur Verfügung. 


Mit freundlichen Grüßen 

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Dr. Dirk Kues 

(Fachbereichsleiter Öffentliches Recht)

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