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Gewährleistungsansprüche auch bei Schwarzarbeit
Immer wieder ergeben sich auch bei Ingenieuren und Architekten Probleme mit
Gewährleistungsansprüchen bei „Schwarzarbeit“, die ja in dieser Berufsgruppe
ähnlich wie bei Handwerkern aufgrund des fortwährenden Kostendrucks immer mal
wieder vorkommt. Wir möchten deshalb daran erinnern, dass sich die
Rechtsprechung des BGH zu diesem Problemkreis in den vergangenen zwei Jahren
grundlegend verändert hat.
Wer einen Ingenieur/Architekten nur deshalb beauftragt, weil dieser für eine
bestimmte Teilleistung keine Rechnung stellt, also keine Mehrwertsteuer berechnet,
und der Vertrag andernfalls so nicht geschlossen worden wäre, setzte sich noch vor
zwei Jahren dem Risiko aus, dass ihm für die Leistungen eines
Ingenieurs/Architekten keine Gewährleistungsansprüche zustanden. Die Gerichte
entschieden in derartigen Fällen, dass der Vertrag wegen der Schwarzgeldabrede
insgesamt als nichtig anzusehen war. Der Auftraggeber konnte vom Handwerker
weder Mangelbeseitigung noch einen Kostenvorschuss für die Ersatzvornahme,
geschweige denn einen Schadensersatz verlangen.
Hinter dieser Rechtsprechung stand der Gedanke, dass eine Schwarzgeldabrede in
erster Linie darauf gerichtet sei, die Umsatz- und Ertragssteuer zu hinterziehen. Wer
aber gegen die Umsatz – und Ertragssteuer und mithin gegen das Verbot verstoße,
unrichtige oder unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen zu
machen (§ 370 AO), treffe eine Vereinbarung, die gegen ein gesetzliches Verbot
verstößt.
Derartige Verstöße führen dann unweigerlich zur Nichtigkeit (§ 134 BGB).
Die damalige Rechtsprechung legte fest, dass die Nichtigkeit auch für die Fälle gelte,
in denen Bauleistungen „ohne Rechnung“ vereinbart worden waren.
Zwischen den Parteien bestand deshalb kein Vertragsverhältnis mehr, was zur Folge
hatte, dass die Gewährleistungsansprüche ohne einen Vertrag nicht geltend gemacht
werden konnten.
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In der Grundsatz-Entscheidung des BGH vom 24.04.08 (Az.: VII ZR 42/07) hat der
BGH jedoch ausgeführt, dass die Abrede zur Schwarzarbeit kein Fall sei, der zur
Gesamtnichtigkeit und damit zum Wegfall des ganzen Vertrages führe. Statt dessen
soll jetzt nur eine Teilnichtigkeit des Vertrages eintreten (§ 139 BGB). Dies hat nach
Ansicht des Bundesgerichtshofs zur Folge, dass das Vertrag weiter bestehen bleibt
und aus dem übriggebliebenen Vertrag sehr wohl Gewährleistungsansprüche
hergeleitet werden können.
In der für Auftragnehmer sehr einseitigen Entscheidung des BGH ist somit eine
Nichtigkeit des gesamten Vertrages nur für den Fall anzunehmen, in dem die
Steuerhinterziehung der Hauptzweck des Vertrages wäre. Das ist aber gerade in
derartigen Fallkonstellationen häufig nicht der Fall. Z.B. könne bei Bauverträgen die
Steuerhinterziehung als Hauptzweck nicht angenommen werden. Hauptzweck des
Vertrages bleibe die ordnungsgemäße Erbringung (oder Planung) der Bauleistung
gegen ordnungsgemäße Bezahlung. Somit sei nur ein Teil des Vertrages nichtig –
und zwar die Abrede zur Steuerhinterziehung (§ 139 BGB); denn nur sie ist auch
strafbewährt.
Gleichwohl ist es auch für den Bundesgerichtshof denkbar, dass auch eine
Teilnichtigkeit nach § 139 BGB die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge haben
könnte. Dies könne aber nur dann angenommen werden, wenn er auch ohne den
nichtigen Teil geschlossen worden wäre.
Auf diese Frage soll es aber nach Ansicht des Bundesgerichtshofs bei Bauverträgen
und sonstigen Werkverträgen nicht ankommen. Dem Werkunternehmer sei es
untersagt, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen. Nach den Grundsätzen
von Treu und Glauben bedeutete dies eine unzulässige Rechtsausübung; denn die
Werkleistung werde regelmäßig auf dem Grundstück des Bestellers erbracht.
Deshalb sei eine Rückabwicklung nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich.
Deshalb bleibe der Besteller mit dem mangelbehafteten Eigentum belastet. Diese
Belastung sei ihm nicht zumutbar und aus diesem Grund sei es allein
interessengerecht, ihm doch die Gewährleistungsansprüche zuzusprechen, die
eigentlich bei Nichtigkeit des Vertrages weggefallen wären.
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Der Bundesgerichtshof geht dabei – wie selbstverständlich – davon aus, dass dem
Werkunternehmer diese besondere Interessenlage des Bestellers auch bewusst sei
und er die Situation maßgeblich mit verursachen würde. Deshalb könne er sich nicht
mit dem Hinweis auf eine Nichtigkeit des Vertrages darauf berufen, für die
Werkmängel nicht einstehen zu müssen.
Außerdem hat der Bundesgerichtshof auch vor zwei Jahren entschieden, dass er an
seiner vormaligen Rechtsprechung nicht festhalte, nach der die unwirksame Abrede
zur Leistung ohne Rechnung keinen Einfluss auf den vereinbarten Werklohn haben
sollte.
Dieses Urteil, das sicher auf eine Vielzahl von Werkleistungen Anwendung finden
wird, ist nicht unbestritten. Hier wird der Werkunternehmer als die eigentlich
treibende Kraft einer Schwarzarbeit angeprangert. Oft genug ist es aber der Bauherr,
der dem Unternehmer nur dann die Leistung übertragen will, wenn dieser die
Rechnung (manchmal auch nur in modifizierter Form) wegfallen lässt.
Ob ein Werkunternehmer, der zunächst der Schwarzarbeit und später einem
entsprechend geringen Werklohn zugestimmt hat, jetzt doch den vollen Lohn
beanspruchen kann, sobald er sieht, dass seine Leistung mangelfrei ist, wird dann
wohl in nächster Zeit einer weiteren Klärung zugeführt werden.
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