Lektionen zum Verständnis des Vertragsrechts ... - BA-Finanzrecht

Lektionen 

zum Verständnis 

des Vertragsrechts 

Eine Einführung in das 

© Karcher/Reifner 2002 

deutsche Zivilrecht 

(Entwurf)

Karcher/Reifner Vertragsrecht: Einführung in das deutsche Zivilrecht Seite 1 

Inhaltsverzeichnis 

Einleitung _________________________________________________________________ 1 

1. Aufbau des Skriptes ____________________________________________ 1 

2. Literaturempfehlungen _________________________________________ 3 

a) In Fremdsprache __________________________________________________ 3 

b) In deutscher Sprache _______________________________________________ 3 

Lektion 1: Privatrecht in der Marktgesellschaft________________________________ 5 

Lektion 2: Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch _____________________________ 17 

1. Entstehung und Bedeutung _____________________________________ 17 

2. Inhalt im Überblick: Vertrag, Eigentum, Familie ___________________ 25 

Lektion 3: Das Schuldvertragsrecht des BGB ________________________________ 29 

1. Allgemeiner Teil des BGB ______________________________________ 29 

2. Schuldrecht__________________________________________________ 31 

a) Allgemeiner Teil des Schuldrechts (AT-SR)____________________________ 31 

b) Besonderer Teil des Schuldrechts (BT-SR) _____________________________ 36 

Lektion 4: Gegenseitigkeit und Tauschgerechtigkeit ___________________________ 38 

Lektion 5: Vertragsfreiheit und Marktfreiheit ________________________________ 46 

1. Prinzip______________________________________________________ 47 

2. Innere Grenzen_______________________________________________ 48 

3. Dispositives und zwingendes Recht_______________________________ 49 

4. Die guten Sitten (§§138, 826) ___________________________________ 52 

a) A special case: laesio enormis _______________________________________ 55 

b) Protection of the weaker party - „lésion“ and „good morals“ _______________ 57 

c) Das Verhältnis der "guten Sitten" zu "Treu und Glauben"_________________ 58 

5. Schutz der Minderjährigen _____________________________________ 60 

a) Schutz im Vertrag (§§103 ff)________________________________________ 60 

b) Schutz bei Quasi-Verträgen (§§818 Abs.2; 827f) ________________________ 62 

Lektion 6: Rechtsanwendung und Auslegung ________________________________ 63 

1. Gesetzesauslegung und Gesetzgeber______________________________ 63

2 

2. Vertragsauslegung und Willenserklärung _________________________ 66 

a) Objektive und subjektive Auslegung __________________________________ 66 

b) Objektive und subjektive Bestandteile einer Willenserklärung______________ 69 

c) Willenserklärung und Irrtum________________________________________ 71 

3. Vertragsauslegung und Gesellschaft______________________________ 75 

a) Auslegung nach Treu und Glauben (§§157, 242) ________________________ 75 

b) Standardisierte Erklärungen: AGB-Gesetz _____________________________ 80 

c) Sozialtypisches Verhalten __________________________________________ 83 

Lektion 7: Verschulden, Verantwortlichkeit__________________________________ 84 

1. Verschulden _________________________________________________ 84 

2. Mitverschulden______________________ Fehler! Textmarke nicht definiert. 

3. Haftung für fremdes Verschulden________________________________ 85 

a) Die Haftung des Erfüllungsgehilfen (§ 278) ____________________________ 86 

b) Die Haftungs des Verrichtungsgehilfen (§ 831) _________________________ 86 

4. Unbegrenzte Geldschuld _______________________________________ 87 

Lektion 8: Zustandekommen eines Vertrages_________________________________ 98 

1. Angebot und Annahme ________________________________________ 98 

2. Stellvertretung ______________________________________________ 101 

3. Überlegungsfristen: Widerruf__________________________________ 106 

4. Aufklärung und Information___________________________________ 106 

a) Gesetzliche Aufklärungspflichten ___________________________________ 106 

b) culpa in contrahendo,_____________________________________________ 106 

Lektion 9: Vertragsstörungen ____________________________________________ 107 

1. Überblick über Störungen im Vertragsablauf _____________________ 107 

1. Haupt- und Nebenpflichten ____________________________________ 109 

2. Rechte und Pflichten aus Schuldverhältnissen _____________________ 109 

3. Leistungsstörungen im einzelnen________________________________ 111 

a) Unmöglichkeit __________________________________________________ 112 

b) Schuldnerverzug (§284)___________________________________________ 117 

c) Gläubigerverzug, §§ 293 ff. ________________________________________ 118

3 

d) Positive Forderungsverletzung______________________________________ 118 

e) Wegfall der Geschäftsgrundlage ____________________________________ 120 

f) Unzumutbarkeit der Leistung ______________________________________ 121 

4. Einwendungen und Einreden __________________________________ 122 

Lektion 10: Beendigung des Vertrags _______________________________________ 123 

1. Beendigung bei idealen Tauschverträgen_________________________ 123 

a) Erfüllung ______________________________________________________ 123 

b) Aufrechnung ___________________________________________________ 124 

c) Verjährung und Verwirkung _______________________________________ 124 

2. Beendigung bei Dauerschuldverhältnissen________________________ 125 

a) Fristablauf _____________________________________________________ 125 

b) Kündigung _____________________________________________________ 125 

Lektion 11: Einzelne Vertragstypen ________________________________________ 125 

1. Kaufvertrag ________________________________________________ 126 

a) Haupt- und Nebenpflichte _________________________________________ 126 

b) Gewährleistungsrecht_____________________________________________ 127 

2. Dienst- und Werkvertrag______________________________________ 137 

a) Rechte und Pflichten des Schuldners_________________________________ 138 

b) Rechte und Pflichten des Gläubigers, insbesondere Mitwirkungspflichten ___ 138 

3. Mietvertrag_________________________________________________ 140 

4. Kreditvertrag (Darlehen) _____________________________________ 143 

5. Ungerechtfertigte Bereicherung ________________________________ 148 

6. Unerlaubte Handlung_________________________________________ 153 

a) Verletztes Rechtsgut _____________________________________________ 153 

b) Verschulden ____________________________________________________ 156 

c) Rechtsfolge: Schadensersatz _______________________________________ 156 

d) Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ___________________________ 156 

e) Produzentenhaftung und Produkthaftungsgesetz _______________________ 157 

Lektion 12: Eigentum und Besitz __________________________________________ 158 

1. Herausgabeansprüche ________________________________________ 158 

2. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ________________________________ 158

4 

3. Abstraktionsprinzip __________________________________________ 160


Einleitung 

Das folgende Skript wurde nach einem Forschungsaufenthalt an der New York Uni- 

versity im Frühjahr 2000 für die anschließende Vorlesung zur Einführung in das Zivil- 

recht an der Universität Trento für italienische Studentinnen und Studenten als Hin- 

tergrundtext angefertigt. Der zweite Teil wurde unter Nutzung von wesentlichen Teilen 

eines vorlesungsbegleitenden Skriptes von Trudel Karcher an der Hochschule für 

Wirtschaft und Politik in Hamburg erstellt. Es wendet sich an Leser, die bereits Kennt- 

nisse im Privatrecht einer europäischen Zivilrrechtsordnung haben und auf dem Hin- 

tergrund dieses Wissens die Besonderheiten des deutschen Zivilrechts erlernen 

möchten. Dies trifft im Prinzip auch für die Wirtschaftsstudenten der HWP zu, die in- 

sebesondere das Private Wirtschaftsrecht, dessen Herzstück das BGB ist, aus dem 

Blickwinkel seiner Bedeutung für die Wirtschaft als Instrument zur Herstellung von 

Erwartungssicherheit, zur Risikosteuerung sowie zur Rationalisierung der Verbindlich- 

keit in der wirtschaftlichen Kommunikation begreifen und erlernen sollten. 

1. Methodik der Darstellung 

Der methodische Ansatz der Darstellung ordnet sich der wirtschaftlichen Entwicklung 

in Europa unter. Nationales Zivilrecht ist in seiner Anwendung nur noch bedingt na- 

tional verständlich. 1 Das Europäische Gemeinschaftsrecht hat gerade im Vertrags- 

recht deutlich gemacht, dass die rechtsbildende wirtschaftliche Integration erheblich 

weiter fortgeschritten ist als es die nationale juristische Ausbildung sowie die auf den 

eigenen Rechtskreis bezogene Fachliteratur vermuten läßt. Will man deutsches Zivil- 

recht als Unterfall des „europäischen Zivilrechts“ darstellen, so fällt man unmittelbar 

in den Bereich der Tradition der Rechtsvergleichung, die gerade ihre Entwicklung 

vom Vergleich der Rechtsstrukturen 2 hin zu einer praxis- und fallbezogenen Gegen- 

überstellung der in den nationalen Rechtsordnungen erreichten Ergebnisse vollzieht. 3 

Der vorliegende Ansatz ist jedoch primär ökonomisch und nicht juristisch orientiert. Er 

geht davon aus, dass im Wirtschaftsrecht die in den verschiedenen Rechtsordnungen 

1 Vgl. Grundmann g 

2 Vgl. Kötz, H./Flessner, A. europäisches Vertragsrecht I, Tübingen 1996; Lndo, O./Beale, H. 

(Hrsg.) Principles of European Contract Law, Part I: Performance, Non-Performance and 

Remedies, Dordrecht 1995; Gambaro, A./Sacco, R., sistemi guiridici comparati (Trattato di 

diritto comparato, 2) Torino 1996 

3 Zu dem hier zugrundeliegenden Thema des Vertragsrechts eignet sich für die stärker juristisch 

Vorgebildeten hervorragend die Lektüre der anschaulichen an der Rechtsprechung 

orientierten Arbeit von Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, - Lehr und Textbuch, 

Springer: WienNewYork 1999

der Länder erreichten Konfliktlösungsergebnisse sich unter den Bedingungen der 

2 

Globalisierung im wesentlichen gleichen 4 und daher die ergebnisorientierte Rahmen- 

gesetzgebung der europäischen Union zu erheblich geringeren Umgestaltungen führt 

als die Rechtsvergleichung annehmen müßte. Die unterschiedlichen Ausgangssyste- 

me wie das vorherrschende römische Recht sowie nationale Traditionen in England 

und Deutschland spielen eher die Rolle von Versteckspielen: Wo hat die jeweilige 

nationale Rechtsentwicklung und insbesondere deren Rechtsprechung die an sich 

gebotenen Lösungen versteckt? Sie erklären immer weniger das Ergebnis, das sich 

wirtschaftlich und, wo dies nicht ausreicht, soziologisch durchaus in seiner Wahr- 

scheinlichkeit bestimmen läßt. Wenn etwa die Griechen die EU- 

Konsumentenkreditrichtlinie in einem Dekret der Zentralbank, die Italiener im 

Bankaufsichtsrecht und die Deutschen im Zivilrecht verstecken, dann ändert dies 

letztlich nichts an ihrer Geltung. Den Ausländer oder inländischen Nicht-Juristen in- 

teressieren vor allem die Ordnungsmuster und nicht die Sanktionsinstanzen. 

Privatrecht wird als eine Materie dargestellt, die im wesentlichen auf die Regelungs- 

bedürfnisse des Marktes reagiert, wie sie sich durch die Globalisierung der Marktwirt- 

schaften relativ einheitlich und vergleichbar in allen Ländern entwickelt haben. Recht 

ist dabei zwar keine reine Widerspiegelung wirtschaftlicher Abläufe, gleichwohl je- 

doch eine unter Nutzung eigener kultureller und nationaler Denktraditionen erfolgtes 

Regelungsangebot, dessen Entwicklung gerade im Wirtschaftsprivatrecht durch die 

weltweiten ökonomischen Trends zur Kredit- und Dienstleistungsgesellschaft erklär- 

bar wird. 

Wenn Wirtschaft dabei zunehmend als Marktwirtschaft, und Marktwirtschaft wieder- 

um als Tauschwirtschaft verstanden und etabliert wird, die sich zudem gesellschaftli- 

cher und arbeitsteiliger entwickelt und damit zur sozialen Marktwirtschaft wird, ist 

alles Wirtschaftsrecht entsprechend auch als soziales Vertragsrecht verstehbar. 5 

4 Vgl. ähnliche Feststellungen in der fallbezogenen Darstellung von Ranieri (op. Cit.) S.137, 

179, 201 

5 Reifner, U. Inclusive Contract Law - Poverty in Common and Civil Law, second Draft Hamburg/New 

York March 2000; ders. „Good Faith“: Interpretation or Limitation of Contracts? 

The Power of German Judges in Financial Services Law, in:. Brownsworth, R/Hird 

N.J./Howells, G. Good Faith in Contract, Ashgate:Dartmouth 1999 p.269 – 310; Reifner, U. 

The Lost Penny - Social Contract Law and Market Economy in: Wilhemsson , Th./Hurri, S. 

(Eds) From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privatization and Private Law, 

Ashgate:Dartmouth S. 117 – 175; Reifner, U. The Vikings and the Romans - Contract Law 

and Social Economy, in: Wilhelmsson (Ed) Perspectives of Critical Contract Law, Dartmouth 

Publishing company, Brookfield (Vt) 1993

Dem Verfasser kommt es dabei darauf an, dass die Prinzipien des deutschen Wirt- 

3 

schaftsprivatrechts soweit erkannt werden, dass ein Studium der Einzeleinheiten er- 

leichtert und entsprechende Darstellungen besser verstanden werden können. 

2. Literaturempfehlungen 

Der folgende Überblick über die Literatur ist gegliedert nach Lehrbüchern für Juristen 

und Lehrbüchern für Wirtschaftsstudenten sowie ökonomisch orientierte Juristen. 

Ferner werden technische Anleitungsbücher zur Einübung der Falllösungstechnik 

besonders aufgeführt. 

Da das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zum 1.1.2002 im Schuldrecht wesentlich 

verändert wurde und damit viele Paragraphen mit neuen Nummern versehen wurden, 

sind nur die Bücher mit einem Erscheinungsdatum 2002 oder später unmittelbar ein- 

schlägig. Ältere Bücher wurden aber berücksichtigt, wenn sie von besonderem Wert 

sind. Die fett hervorgehobenen Bücher werden für den Kurs empfohlen. 

a) In Fremdsprache 

Rabel, E. Le vicende del codice civile tedesco dal 1900 al 1925 In: Annuario di diritto 

comparato e di studi legislativi, Bd. 2/3 (1929), S. 3-26; Ebke, W./Finkin, M. (eds) 

Introduction to German law, Kluwer: Den Haag 1997; 

b) In deutscher Sprache 

(1) Im Internet 

Rechtslexikon: http://www.diginfo.de/recht/lexikon/di_recht_lex_jur_schlag.html; um- 

fassende Nachweise von Gesetzen, Literatur und Rechtsprechung: 

http://www.jura.uni-sb.de/; speziell BGB und Nebengesetze http://www.w-s- 

k.de/deutsches-recht.html; Skript zum Deliktsrecht http://bgb.jura.uni-hamburg.de/cd- 

demo/start.htm sowie weitere Zivilrechtsskripte sind zu finden über google.de "Zivil- 

recht" 

(2) Juristische Einführungsliteratur 

Brehm, Wolfgang: Allgemeiner Teil des BGB, 4. Auflage, Verlag Boorberg 2000; 

Brox, Hans: Allgemeines Schuldrecht, 28. Aufl. München: Beck 2002; Brox, Hans: 

Allgemeiner Teil des BGB, 26. Aufl. Köln: Heymann 2002; Canaris/Larenz, Lehrbuch 

des Schuldrechts, 13. Aufl. München: Beck 1994; Däubler, W. Das Zivilrecht - Ein 

Leitfaden durch das BGB, rowohlt: Reinbek 2002; Emmerich, Das Recht der Lei- 

stungsstörungen, 4. Aufl. 1997; Köhler, Helmut: BGB, Allgemeiner Teil, 22. Auflage; 

Verlag Beck 2002; Koziol, Helmut: Grundriß des bürgerlichen Rechts, Verlag Manz 

2000; Leipold, Dieter: BGB I: Einführung und allgemeiner Teil: ein Lehrbuch mit Fäl-

4 

len und Kontrollfragen, 2. Auflage, Verlag Mohr Siebeck 2002; Lorenz, St. Lehrbuch 

zum neuen Schuldrecht, München : Beck, 2002; Medicus, Dieter: Bürgerliches Recht, 

eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 19. 

Auflage, Verlag Heymann 2002; Michalski, Lutz: BGB AT, 2. Auflage, Verlag Hey- 

mann 2000; Musielak, Hans-Joachim: Grundkurs BGB: eine Darstellung zur 

Vermittlung von Grundwissen im bürgerlichen Recht, 7. Auflage, Verlag Beck 

2002; Pawlowski, Hans-Martin: Allgemeiner Teil des BGB, Grundlehren des bürgerli- 

chen Rechts, 6. Auflage, Verlag Müller 2000; Schwab, Dieter: Einführung in das Zivil- 

recht, einschließlich BGB, allgemeiner Teil, 14. Auflage, Heidelberg: C.F. Müller 2000 

(3) Wirtschaftlich orientierte Einführungsliteratur 

Kittner, Michael. Gesamtsystem Schuldrecht : rechtliche Grundlagen - wirtschaftliche 

Zusammenhänge- München : Vahlen, 1998; Klunzinger, Eugen: Einführung in das 

bürgerliche Recht: Grundkurs für Studierende der Rechts- und Wirtschaftswissen- 

schaften, 9. Auflage, Verlag Vahlen 2000; Moritz, Klaus: Zivilrecht erweitert um das 

Handels-, Gesellschafts- und Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Nomos Verlag 2000; Mü- 

ssig, Peter: Wirtschaftsprivatrecht, eine Darstellung von bürgerlichem Recht, Han- 

dels-, Gesellschafts-, Wettbewerbs- und Wertpapierrecht, 5. Auflage, Verlag Müller 

2002; Nagel, B., Wirtschaftsrecht I – Grundrechte und Einführung in das Bürgerliche 

Recht, 4. Aufl. Oldenboug: München u. Wien 2001 S. 85 ff; Reich, Dietmar: Einfüh- 

rung in das bürgerliche Recht, Grundlagen des BGB allgemeiner Teil, allgemeines 

Schuldrecht, besonderes Schuldrecht, Sachenrecht, mit Praxisteil, 3. Auflage, Verlag 

Gabler 2000; Schmidt, Eike, Zivilrechtlicher Grundkurs, 5. Aufl. Neuwied: Luchter- 

hand 1998; Schünemann, W.B., Wirtschaftsprivatrecht, 4. Aufl. Gustav Fischer 

Stuttgart 2002 (zur Anschaffung empfohlen); Schwab, Einführg ins Zivilrecht : 

einschl. BGB Allg. Teil , Heidelberg C.F. Müller 2000; Zerres, Thomas: Bürgerliches 

Recht, Ein einführendes Lehrbuch in das Zivil- und Zivilprozessrecht, 4. Auflage, 

Verlag Springer 2003 

(4) Anleitungsbücher zur Falllösung 

Alpmann, Josef: Grundstrukturen Zivilrecht, 4. Auflage, Verlag Alpmann & Schmidt 

2001; Braun, Johann: Der Zivilrechtsfall: Klausurenlehre für Anfänger und Fortge- 

schrittene, Verlag Beck 2000; Eckert, Jörn: 75 Klausuren aus dem BGB: mit Lö- 

sungsskizzen, 10. Auflage, Verlag Luchterhand 1999; Fahse, Hermann: Übungen für 

Anfänger im Zivil- und Strafrecht: eine Anleitung zur Anfertigung von Klausuren und 

Hausarbeiten, 9. Auflage, Verlag Luchterhand 2000; Kaiser, Gisbert Ansgar: Technik 

der Fallbearbeitung im bürgerlichen Recht, bürgerliches Recht: Basiswissen und 

Klausurenpraxis für das Studium, 7. Auflage, Verlag Müller 2000; Kohler-Gehrig,

Eleonora: Technik der Fallbearbeitung im bürgerlichen Recht, Verlag Vahlen 2000; 

5 

Kornblum, U. Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht : [mit neuem Schuldrecht] 4., 

neubearb. Aufl. - München : Beck, 2002; Lindacher, Walter: Fälle zum allgemeinen 

Teil des BGB, 3. Auflage; Verlag Beck 2000; Nawratil, H. BGB leicht gemacht : eine 

Einführung mit praktischen Fällen und Hinweisen für Klausuraufbau und Studium für 

Juristen, Betriebs-, Volkswirte und Studierende an Fachhochschulen und Berufsaka- 

demien [kleiner BGB-Schein für Juristen, Betriebs- und Volkswirte mit Schuldrecht 

2002]/ 27., neu bearb. Aufl. – Berlin : Kleist, 2002; Schellhammer, K. Schuldrecht 

nach Anspruchsgrundlagen : samt BGB Allgemeiner Teil 4., neubearb. Aufl. - Heidel- 

berg : Müller, 2002; Schellhammer, Kurt: Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen: BGB 

allgemeiner Teil und gesamtes Schuldrecht mit Nebengesetzen, 3. Auflage, Verlag 

Müller 1999; Werner, Olaf: Fälle mit Lösungen für Anfänger im bürgerlichen Recht, 

10. Auflage, Verlag Luchterhand 2000; Wörlen, Rainer: Zivilrecht 1001 Fragen und 

Antworten: bürgerliches Recht, Handelsrecht, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Verlag Hey- 

mann 2002 

(5) Hintergrundliteratur 

Bauer, Hans-Joachim: Zivilrecht - Sonne oder Planet der Rechtsordnung?, Verlag 

Spitz 2000; Ranieri, F. Europäisches Obligationenrecht, - Lehr und Textbuch, 

Springer: Wien NewYork 1999; Schäfer, Hans-Bernd: Lehrbuch der ökonomischen 

Analyse des Zivilrechts, 3. Auflage, Verlag Springer 2000; Schwenzer, Ingeborg: 

Schuldrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung an der Schwelle zum 

21. Jahrhundert, Verlag Mohr Siebeck 1999 

Lektion 1: Privatrecht in der Marktgesellschaft 

1. Privatrecht in einer Gesellschaft, die ihre Wirtschaft nach den Mechanismen eines 

freien Marktes organisiert hat, ist Marktrecht. 

In der Feudalgesellschaft mit einer Subsistenzwirtschaft, die auf Agrarproduktion 

aufbaute, organisierte das Recht die Gesellschaft hierarchisch von oben nach unten. 

Eigentum war den Oberschichten vorbehalten. Die Bauern hatten vom Überschuss 

abzugeben und wurden dafür versorgt. Tribut, Abgaben und Gehorsam aber auch 

Fürsorge und Schutz waren damit die Prinzipien des Wirtschaftsrecht, das damit 

grundsätzlich öffentliches Recht war. Die Herausbildung von Marktgesellschaften 

wurde durch ein solches Recht behindert. Zins- und Wucherverbote, Preisfestsetzun-

gen, Verkaufsverbote und die Festlegung ungleicher Rechte gehörten zu einem In- 

strumentarium, dass die Macht der Grundherren befestigen sollte. 6 

Die Entwicklung des Handels vor allem in Oberitalien (Venedig, Florenz, Bologna, 

6 

Mailand, Genua) schaffte den nötigen Druck, um ein eigenständiges Wirtschaftsrecht 

als Privatrecht durchzusetzen, das unter dem Namen "gemeines Recht" oder "com- 

mon law" durch die sogenannte "Rezeption" über fahrende Juristen im Mittelalter für 

ganz Europa und letztlich für die ganze Welt entscheidende Bedeutung erringen 

sollte. 7 Dabei war es in Oberitalien von Vorteil, dass neben dem aufblühenden Handel 

noch ein historisches Recht vorhanden war, das in der europäischen Wissen- 

schaftssprache, dem Latein, wesentliche Prinzipien eines privaten Wirtschaftsrechtes 

bereits ausformuliert hatte. Das "römische Recht" war bereits 1000 Jahre früher pri- 

vates Handelsrecht, weil sich im römischen Stadtstaat auf Grund der Eroberungen 

zwischen den verschiedenen Familienoberhäuptern eine Art Handelswirtschaft zur 

Verteilung der Überschüsse aus den Beutezügen entwickelt hatte. 

Wer Handel treibt sucht seinen Vorteil darin, dass er oder sie etwas (gegen Geld) 

tauscht. Damit ein solcher Tausch möglich ist, braucht jede Partei das Vertrauen, 

dass der Tausch endgültig ist, dass das Getauschte nicht wieder weggenommen und 

dass jeder Partner ehrlich seinen Verpflichtungen nachkommt und dabei nicht vom 

Staat oder einem Dritten behindert oder gestört wird. Im Tauschakt versprechen da- 

her beide Partner implizit, sich einander als gleichberechtigt zu akzeptieren, das Ei- 

gentum und Vermögen des anderen zu achten und das Versprechen zu halten. 

Damit sind die vier wesentlichen Eckpfeiler des Privatrechts bereits benannt: 

� Der "Vertrag" (contract, contrat) als zentrale Denkkategorie einer Tausch- 

wirtschaft, der eine Einigung über einen Tausch durch freie Willensbetätigung 

rechtsfähiger Subjekte voraussetzt, 

� das Prinzip des "neminem laedere" im Recht der "unerlaubten Handlung" (De- 

liktsrecht) (torts, délits) stellt sicher, dass wer immer das Vermögen, die Ge- 

sundheit, die Freiheit einer Person ohne deren Einwilligung schuldhaft verletzt, 

dafür Schadensersatz zu leisten hat. 

6 Interessanterweise haben die Sozialisten, als sie in den osteuropäischen Ländern eine antikapitalistische 

Rechtsordnung ohne Markt aufbauen wollten, statt einer neuen Rechtsordnung 

in vielerlei Hinsicht das feudale Wirtschaftsrecht wieder aktiviert. 

7 BELLOMO, M., L'Europa del diritto comune, Roma, 6a. ed., 1994; LEWIS A. D. E. / 

IBBETSON D. J., The Roman Law Tradition, Cambridge 1993. FERNÁNDEZ BARREIRO, 

A., La tradición romanística en la cultura juridica europea, Madrid 1992; WIEACKER, F., 

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.A., Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967 ( übersetzt 

Lisboa 1980 História do direito privado moderno)

� das Prinzip des Vermögensschutzes, wonach unrechtmäßig erworbenes Ver- 

7 

mögen zurückzugeben ist (ungerechtfertigte Bereicherung (undue enrich- 

ment, enrichissement sans cause)) 

� sowie die Anerkennung des Eigentums (property, propriétée) einschließlich 

seiner freien Übertragbarkeit im Sachen- und Erbrecht. 

2. Die Philosophen der bürgerlichen Gesellschaft, Hegel, Kant, Rousseau, Hume, 

Hobbes und Grotius haben daher mit ihrer Lehre vom Gesellschaftsvertrag (social 

contract, contrat social) im "Vertrag" auch den zentralen Begriff der bürgerlichen 

Rechtsordnung schlechthin gesehen, wonach alle Bürger sich in freier Übereinstim- 

mung zu einem Gemeinwesen zusammenfinden, in dem sie miteinander vereinbaren, 

die gegenseitigen Rechte, insbesondere Eigentum und individuelle Freiheit, zu re- 

spektieren und zu wahren. Nach dem Niedergang der feudalen Rechtsordnungen, in 

denen der Staat und damit das Recht sich noch von Gott ableiteten und durch die 

Feudalschicht (Adel und Klerus) definiert wurde, gab es für sie nur noch eine Legiti- 

mation für Staat und Recht im demokratischen Gemeinwesen: den freien Willen 

gleicher Bürger, die sich zu einem Gemeinwesen zusammengeschlossen haben. 

Dieser freie Willen sollte durch eine vernünftige Einigung aller zum Ausdruck kom- 

men. 

Dabei unterschieden sie zwei Arten von Verträgen, die das vernünftige Recht im Ge- 

meinwesen bilden sollten: den individuellen Tauschvertrag (Individualvertrag) und 

den Gesellschaftsvertrag (social contract, contrat social). 

Der Tauschvertrag als Kauf-, Miet-, Darlehens- oder Dienstvertrag bestimmte das 

Verhältnis einzelner Bürger zueinander. Hierin sollten sie frei festlegen, welches 

Wertverhältnis zwischen den Tauschobjekten für sie bestand. Nicht der "gerechte 

Preis" (iustum pretium) des Mittelalters, in dem die Zunft oder der Herrscher 

festlegten, was für eine Ware oder Dienstleistung zu erzielen war, sondern der 

Marktpreis, der sich durch Angebot und Nachfrage herstellt und von den Parteien 

anderkannt wird, sollte "Recht" sein. Der englische Ökonom Adam Smith hat dieses 

eigentlich ökonomische Prinzip darin ausgedrückt, dass das allgemeine Wohl sich 

gerade dadurch herstellt, dass jeder seinen Selbstnutzen sucht und der Markt den 

Ausgleich schafft. 

“In civilised society he stands at all times in need of the cooperation and assistance 

of great multitudes, while his whole life is scarce sufficient to gain 

the friendship of a few persons. In almost every other race of animals each 

individual, when it is grown up to maturity, is entirely independent, and in its 

natural state has occasion for the assistance of no other living creature. But 

man has almost constant occasion for the help of his brethren, and it is in 

vain for him to expect it from their benevolence only. He will be more likely to 

prevail if he can interest their self-love in his favour, and show them that it is 

for their own advantage to do for him what he requires of them. Whoever of-

8 

fers to another a bargain of any kind, proposes to do this. Give me that which 

I want, and you shall have this which you want, is the meaning of every such 

offer; and it is in this manner that we obtain from one another the far greater 

part of those good offices which we stand in need of. It is not from the benevolence 

of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, 

but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their 

humanity but to their self-love, and never talk to them of our own necessities 

but of their advantages. Nobody but a beggar chooses to depend chiefly upon 

the benevolence of his fellow-citizens. Even a beggar does not depend upon 

it entirely. The charity of well-disposed people, indeed, supplies him with the 

whole fund of his subsistence. But though this principle ultimately provides 

him with all the necessaries of life which he has occasion for, it neither does 

nor can provide him with them as he has occasion for them. The greater part 

of his occasional wants are supplied in the same manner as those of other 

people, by treaty, by barter, and by purchase. With the money which one man 

gives him he purchases food. The old clothes which another bestows upon 

him he exchanges for other old clothes which suit him better, or for lodging, 

or for food, or for money, with which he can buy either food, clothes, or lodging, 

as he has occasion. “ (Adam Smith, An Inquiry into the Nature and 

Causes of the Wealth of Nations 1776 Book 1, Chapter 2 Of the Principle 

which gives occasion to the Division of Labour) 

Um dieses System der individuellen Freiheit, Verträge zu schließen, aufrechtzuer- 

halten, nahmen diese Philosophen an, dass darüberhinaus zwischen allen Mitgliedern 

der Gesellschaft ein (hypothetischer) Gesellschaftsvertrag bestünde, in dem diejeni- 

gen Rechte und Pflichten festgelegt werden, die für alle in gleicher Weise unabhängig 

von der einzelnen Willensbetätigung gelten sollten. 

Im Gesellschaftsvertrag sollte die Frage von Sicherheit und Ordnung, von Krieg und 

Frieden, von Erziehung und Bildung so geregelt werden, dass jeder Bürger (“bor- 

geois”) zugleich auch als Staatsbürger ("citoyen") das Allgemeinwohl achtete und 

über Steuern und Abgaben dazu beitrug, dass die Rahmenbedingungen einer indivi- 

duuellen Tauschgesellschaft gesichert sein sollten. Mit der "Interessentheorie" des 

römischen Juristen Ulpian hatte das öffentliche Recht, das vorher das von Gott gege- 

bene Recht des Feudalstaates auf Unterordnung seiner Bürger war, damit auch eine 

neue Basis gefunden: "Öffentliches Recht ist, was dem öffentlichen Nutzen dient, 

Privatrecht, was dem privaten Nutzen dient." 

3. Die Lehre von der "Vertragsgesellschaft" erklärt dabei auch die wesentlichen Ele- 

mente des Privatrechts, wie sie sich in allen Rechtsordnungen der Welt, die mit 

Marktwirtschaften zu tuen haben, herausgebildet haben. 

Der individuelle Vertrag ist der eigentliche Grund, warum die Bürger Rechte und 

Pflichten untereinander haben. Privatrecht ist daher grundsätzlich "Vertragsrecht" 

(contracts, contrats). Diese Idee des Vertragsrechtes darf aber nicht zu eng gefasst 

werden. Privatrecht ist in erster Linie Wirtschaftsrecht. Zwar bedingen sich 

Marktwirtschaft und Demokratie gegenseitig, sie haben aber unterschiedliche ausei- 

nanderstrebende Tendenzen. Der freie Wille ist die entscheidende demokratische

Legitimation dafür, dass der Staat Recht auch mit Gewalt Recht gegen diejenigen 

durchsetzt, die selber als Private (den "bourgeois") dieses Recht in Verträgen miter- 

zeugt haben. Der Vertrag ist damit zusammen mit seinem Zwillingsbruder, der Frei- 

heit, die ideologische Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft. 

Der Wille des einzelnen ist, wie es vor allem Adam Smith auf der Grundlage des 

Gewinninteresses formuliert hat, in der Wirtschaft nur ein Mittel, um den Mechanis- 

9 

mus einer allgemeinen Tauschwirtschaft aufrechtzuerhalten. Von daher ist der Emp- 

fänger einer Willenserklärung weit wichtiger als ihr Sender. Der Handel verlangt, dass 

man sich auf bestimmte Handlungen und Äußerungen eines Marktteilnehmers ver- 

lassen können muss. Der Wille eines Menschen in einem Vertrag ist daher dass, was 

der Empfänger einer Willenserklärung verstehen durfte. 

§157 BGB drückt dieses allgemeine Prinzip jeder Privatrechtsordnung daher auch so 

aus, dass bei der Auslegung der Verträge "nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf 

die Verkehrssitte" vorzugehen ist. Es gilt somit eine "objektive" Sicht aus der Per- 

spektive des Empfängers einer Willenserklärung ("Empfängerhorizont"). Ähnliches 

gilt auch für das common law, wo mit der Lehre von der "consideration" 8 ein Vertrag 

dann erst angenommen wird, wenn sich objektiv ein Tauschinteresse der Parteien 

feststellen läßt. Nur wer dort tauscht ist rechtlich in seinen Willenserklärungen 

geschützt. Der deutsche Rechtsphilosoph Hans Kelsen hat diese letztlich objektive 

Sicht vom Willen so auf die Spitze getrieben, dass er annahm, eine Willenserklärung 

für einen Vertrag läge nur dort vor, wo es das Gesetz anordne, wo also im Interesse 

der Marktwirtschaft an ein bestimmtes Verhalten die Wirkung einer Willenserklärung 

geknüpft werden soll. 

Auch Individualverträge sind daher gar nicht so individuell, wie sie sich gerieren. Be- 

sonders ausführlich ist dies an Hand der Allgemeinen Geschäftsbedingungen disku- 

tiert worden. In den USA hat der wohl renommierteste Theoretiker des common law, 

Karl Llewellyn dies so ausgedrückt 9 : 

"Instead of thinking about ‘assent’ to boiler-plate clauses, we can recognize 

that so far as concerns the specific, there is no assent at all. What has in fact 

been assented to , specifically, are the few dickered terms, and the broad 

type of the transaction, and but nothing more. That one thing more is a blanket 

assent (not a specific assent) to any not unreasonable or indecent terms 

the seller may have on his form, which do not alter or eviscerate the reasonable 

meaning of the dickered terms. … Why then, can we not face the fact 

where boiler-plate is present?” 

8 Fromholzer, F. Consideration : US-amerikanisches Recht im Vergleich zum 

deutschen,Tübingen : Mohr Siebeck, 1997 Reihe: Studien zum ausländischen und internationalen 

Privatrecht ; 57 

9 see Dawson et alt. Contracts – Cases and Comments, 7 th ed. Foundation press: NY 1998 

p508

Das Gesagte gilt aber nicht nur für die Frage, wie Verträge zu verstehen sind. Es 

10 

bezieht sich auch auf die Frage, ob Verträge vorliegen. So gibt es etwa im deutschen 

Zivilrecht die Figur eines Vertrages aus "sozialtypischem Verhalten", wo dem 

Schwarzfahrer in der Strassenbahn unterstellt wird, dass er einen Beförderungsver- 

trag abschliessen wollte. Mit sogenannten "vorvertraglichen Aufklärungspflichten" 

wird unterstellt, dass bereits das Ziel, einen Vertrag abzuschließen, vertragliche 

Bindungen hervorruft. Man hat sogar "faktische Verträge" für möglich gehalten, wenn 

etwa Geschäftsunfähige tatsächlich Arbeit leisten, gleichwohl aber ohne Genehmi- 

gung ihrer Eltern noch keine Verträge schließen können. Im common law gibt es so- 

genannte "implied contracts". 10 Bereits seit 1850 hat dort die objektive die subjektive 

Auslegung des Willens der Parteien ersetzt. 11 In dem Rechtsstreit Collins v. Lewis 12 

unterschied das Gericht den “expressed" vom "implied” contract und definierte den 

impliziten Vertag wie folgt: 

“It is one, which is inferred from the conduct of the parties though not expressed 

in words.” Implied contracts exist “where a plaintiff without being requested 

to do so, renders services under circumstances indicating that he expects 

to be paid therefore and the defendant knowing such circumstances 

avails himself of the benefits.” 13 

Ist aber der individuelle Vertrag häufig auch nur deshalb ein Vertrag, weil die Gesell- 

schaft und d.h. die Gerichte und das Gesetz dort Verträge haben möchten, wo bes- 

timmte Handlungen erfolgt sind, dann ist es auch nicht so schwer, die übrigen 

Rechtsverhältnisse, die allgemein im Privatrecht neben die Verträge als Marktregu- 

lierung gestellt werden, als "Verträge im weiteren Sinne" zu begreifen. Die Bezeich- 

nung dieser Rechtsverhältnisse im BGB als "gesetzliche Schuldverhältnisse" suggeri- 

ert demgegenüber ein eher noch obrigkeitsstaatliches Denken, wonach der Staat 

solche Beziehungen anordnet. Entsprechend weigert sich auch die deutsche Recht- 

slehre noch überwiegend, den Vertrag als Rechtsquelle anzusehen. Auch der Vertrag 

sei nur Recht, weil das Gesetz ihn zulasse, während man dem in der Praxis ausges- 

torbenen Gewohnheitsrecht immer noch Rechtscharakter zuweisen will. 

Verträge (Privatautonomie) 

» Vertragsfreiheit 

» Testierfreiheit (Erben) 

Quellen des Zivilrechts 

10 see the summary with Rosenfeld at p841 

11 see the summary with Rosenfeld at p841 

12 111 Conn. 299, 149 A. 668 (1030) 

13 see Seaview Ass’n of fire Island, N.Y. Inc. v. Williams, 69 N.Y. 2d 987, 517 N.Y. S.2d 

709, 510 N.E. 2d 793 (1087): knowledge of the community and of the utility supply led to an 

“implied-in-fact” purchase contract with the obligation to pay.

11 

» Satzungsautonomie (Vereine) 

Generalklauseln: 

» Treu und Glauben (§157, 242 + 9 AGB-G) 

» Gute Sitten (§§138,826) 

» Billigkeit (§ 315) 

Gesetze, Verordnungen, Verfassung 

» Zwingendes Recht (BGB;Nebengesetze) Dispositives Recht (BGB-SR 

nur Grundgedanken über §9 AGB-Gesetz) 

Die ungerechtfertigte Bereicherung (undue enrichment, enrichissement sans 

cause) wird bereits im französischen und anglo-amerikanischen Recht als "Quasi- 

Vertrag" (Quasi-Contract, Quasi Contrat) bezeichnet. Sie unterstellt, dass Parteien, 

die einen Vertrag schließen wollen, der ihnen jedoch nicht gelingt, zugleich einen 

anderen Vertrag implizit schliessen mit dem Inhalt, dass sie sich auf jeden Fall das 

zurückgewähren wollen, was sie im (unberechtigten) Vertrauen auf die Gültigkeit 

eines Vertrages einander zugewendet haben. 

Ähnliches gilt aber auch für das Deliktsrecht, im BGB als Recht der unerlaubten 

Handlung bezeichnet. Es basiert auf der einfachen Annahme, dass alle Marktteil- 

nehmer sich implizit und ohne ausdrückliche Festlegung gegenseitig versichern, dass 

sie die Rechtsgüter des anderen achten wollen. (lat. “neminem laedere”) Dieser all- 

gemeine Vertrag ist in §823 BGB formuliert und hat logisch zur Folge, dass, wer ihn 

bricht, auch Schadensersatz zu zahlen hat. 

In dem dritten gesetzlichen Schuldverhältnis wird die Nähe zum Vertrag noch deutli- 

cher. Die "Geschäftsführung ohne Auftrag" nimmt explizit an, dass die Teilnehmer 

an einem "Geschäft" (darunter kann jede Handlung verstanden werden, die im Inter- 

esse eines anderen erfolgt) so behandelt werden, als ob sie Rechte und Pflichten 

miteinander ausgemacht hätten, wenn sie nach aus moralischen oder gesetzlichen 

Verpflichtungen so etwas hätten vereinbaren müssen. (§677 BGB) Das material- 

istische common law kennt dies Rechtsinistitut nicht. Es verlangt immer einen Vertrag 

und sieht selbst dann davon ab, Ersatzansprüche zu geben, wenn es etwa bei Le- 

bensrettung unter Einsatz eigener Mittel erforderlich wäre. 

Kann man also alle Rechtsbeziehungen des Schuldrechts als Verträge begreifen, so 

läßt sich dies auch für das Eigentumsrecht weiterführen. Die Institution des Eigen- 

tums sowie anderer eigentumsgleicher Rechte im 3. Buch des BGB ist dann letztlich 

nichts anderes als die Durchführung eines allgemeines Vertrages, wonach man ge- 

genseitig das Eigentum achten und es deshalb nur mit Zustimmung des berechtigten 

Eigentümers von diesem erwerben kann. 

Alles Privatrecht ist daher Vertragsrecht in dem Sinne, dass es einerseits rein indi- 

viduelle (konsensuale) und zum anderen stärker gesellschaftlich (als gesetzliche

12 

Schuldverhältnisse und Eigentum) definierte Verträge gibt. Das Vertragsparadigma 

als philosophisches Konstrukt in der bürgerlichen Gesellschaft hilft neuere Entwick- 

lungen im konkreten Recht der Schuldverträge, die danach nur seine historische 

Ausprägung sind, besser zu verstehen. 

Zum einen wird das individuelle Vertragsdenken nicht nur in Deutschland für alle 

anderen Rechtsinstitute und –gebiete immer bedeutender. An die Stelle des sachen- 

rechtlichen Eigentums treten vertragliche Gestaltungen wie Trusts, Leasing, Gesell- 

schaften, Fonds, Treuhandvermögen und Kreditsicherheiten, die mehr Flexibilität in 

der Kapitalverwertung zulassen als das bürgerlich-rechtliche Eigentum. Das Verfas- 

sungsrecht hat längst darauf reagiert und versteht daher unter Eigentum i.S. des Art. 

14 Grundgesetz alle vermögenswerten Positionen (“property rights”), also auch ver- 

tragliche Positionen wie etwa das Recht des Mieters auf Nutzung der Wohnung. Auch 

das Steuerrecht hat sich z.B. bei der Beurteilung, wem ein Leasinggegenstand steuer- 

rechtlich als Eigentum zuzurechnen ist, im sog. Leasing-Erlaß des Finanzministeri- 

ums vom bürgerlichen Eigentumsbegriff getrennt und rechnet dem Leasingnehmer 

das “wirtschaftliche Eigentum” steuerrechtlich zu. Auch das öffentliche Recht 

übernimmt immer mehr vertragliche Vorstellungen, wo vormals staatliche Leistungen 

privatisiert oder flexibel und konsensual geregelt werden. 

Dem entspricht eine formal gegenläufige Tendenz. Umso mehr das Vertragsdenken 

die Rechtsordnung erobert und damit sich alle Rechtsgebiete unterwirft, umso löst es 

sich seinerseits vom Konsensualvertrag und nimmt objektive und vom individuellen 

Willen unabhängige Elemente in sich auf. Damit werden Verträge aus der reinen 

Privatsache der Parteien immer mehr zu Angelegenheiten, in denen der Staat und 

die öffentliche Meinung über Gesetze oder Gerichte mitwirkt. Das "public interest", 

das bereits ein anerkanntes Element im common law ist, gewinnt damit auch im Zivil- 

recht als “Rücksichtnahme auf Treu und Glauben” an Bedeutung. 

4. Diese Entwicklung wird außer durch den Trend zur Privatisierung der Staatsaufga- 

ben und größeren Eigenverantwortung des einzelnen in der Wirtschaft auch noch 

durch drei weitere objektive wirtschaftliche Entwicklungen gefördert: den Trend zu 

immer größeren Wirtschaftseinheiten im Zuge der Globalisierung mit hoher Stan- 

dardisierung und Automatisierung der Wirtschaft, dem Trend zu einer Dien- 

stleistungsgesellschaft, die die Kaufgesellschaft ablöst sowie dem Trend zu einer 

Kreditgesellschaft, in der alle Beziehungen sich noch allein über das Geld definieren. 

Rechtlich bedeutet dies, dass 

� die Standardisierung und Internationalisierung von Verträgen sowie

� die Dauerschuldverhältnisse wie Miete, Kredit und Dienstvertrag zunehmen, 

13 

während die Bedeutung der einfachen Tauschverträge wie insbesondere des 

Einmalkaufvertrages abnehmen. 

� das Vertragsrecht zum Geldrecht wird, bei dem Interessen und Ersatzpflichten 

sich immer stärker in Geldquantitäten ausdrücken müssen. 

Gerade die zuletzt genannte Entwicklung ist zum Verständnis der modernen Recht- 

sentwicklung wichtig. Da in der Kreditgesellschaft jeder Nutzen sich im Gewinn und 

jeder Nachteil sich in Kosten niederschlägt, setzt sich tendenziell das Rechtssystem 

durch, dass bei seiner Anwendung die geringsten Zusatzkosten für die Wirtschaft 

produziert. Diese Einsicht wird inzwischen nicht nur hingenommen sondern sogar 

zum Postulat der Rechtsentwicklung erhoben. Mit dem von dem amerikanischen 

Ökonomen Coase aufgestellten Transaktionkostentheorem geht man davon aus, 

dass es geradezu Aufgabe des Rechts sei, die Kosten in der Wirtschaft zu mini- 

mieren. In der "ökonomischen Analyse des Rechts", deren Hauptvertreter Posner 

zum obersten Richter der USA bestellt wurde, wird der reine Geldvertrag zum Proto- 

typ einer optimalen Privatrechtsordnung gemacht. 

Dies bedeutet, dass damit tendenziell alle anderen kulturellen Elemente des Rechts 

als Kosten identifiziert und in den Bereichen, wo die Wirtschaft am stärksten gewinn- 

und kostenorientiert arbeitet, tendenziell abgeschafft werden. Es liegt nicht im Inter- 

esse großer Wirtschaftseinheiten, durch ein komplexes Privatrecht mit vielen kul- 

turellen Eigenheiten an Expansion und Profitabilität gehindert zu werden. Instrument 

für diese Angleichung des Privatrechts sind dabei die wachsende Bedeutung interna- 

tionaler Verträge zur Gestaltung des Privatrechts. Mit ihrem home country control 

Prinzip, wonach sich letztlich jeder Anbieter nur noch nach dem Recht seines Hei- 

matlandes richten muß und im übrigen nur noch Mindeststandards gelten, werden die 

nationalen Besonderheiten immer unwichtiger, weil sich das Land durchsetzt, aus 

dem heraus die Wirtschaft (am günstigsten) betrieben wird. 

Nach diesem Prinzip funktionieren immer mehr Direktiven der Europäischen Union 

aber auch die Vereinbarungen der Welthandelsorganisation WTO. Dasselbe Prinzip 

soll auch dem neuen internationalen Vollstreckungsabkommen, wie es in Den Hague 

verhandelt wird, zugrundeliegen. 

Diese Bestrebungen sind aber nicht ohne Gegenbewegungen. Da ganz wesentliche 

Bereiche unserer Wirtschaft bisher oder vielleicht nie eine adäquate Antwort für ihre 

Bedürfnisse von der rein gewinnorientierten Wirtschaftsweise erwarten können, gibt 

es auch immer mehr Versuche, im privaten Vertragsrecht öffentliche Verant- 

wortlichkeiten zu verankern. Zu solchen Bereichen gehört die Erziehung und Versor- 

gung der Kinder, die Bewältigung von Krankheit und Not, die Bekämpfung der Ver-

14 

armung, die Entwicklung der Kulturgüter wie Sprache und Künste sowie die Entwick- 

lung langfristiger Perspektiven in Umwelt und Gesellschaft. Insbesondere die Pflicht, 

Zugang zu Wirtschaftsleistungen für alle zu gewährleisten (access to basic services 

of first necessity), sprengt zunehmend den Rahmen eines engen Geldvertragsdenk- 

ens, demzufolge nur dort Verträge angenommen werden dürfen, wo es sich für die 

Anbieter von Wirtschaftsleistungen auch finanziell lohnt. 

Dieses Spannungsverhältnis zwischen dem Siegeszug des Geldvertragsrechts über 

alle Grenzen hinweg sowie der "Responsabilisation" des Wirtschaftsrechts zu verste- 

hen ist heute ebenso wichtig geworden, wie die historischen und kulturellen Hinter- 

gründe einer jeweiligen Rechtsordnung zu erfassen. Das Scheck- und Wechselrecht 

wurde schon vor über 60 Jahren international vereinheitlicht. Das Wertpapierrecht 

ebenso wie das Unternehmensrecht folgen identischen oder ähnlichen Mustern, wo- 

bei das Recht des Staates New York etwa für den Wertpapierhandel heute das na- 

tionale Recht überlagert. Das Kreditrecht hat zwische Tokio und Washington kaum 

Unterschiede aufzuweisen, so dass ein Jurist, der die ökonomischen Implikationen 

der Entwicklung seiner eigenen Rechtsordnung versteht, keine Probleme haben wird, 

gerade das Privatrecht anderer Länder zu verstehen. 

Daher ist auch das vorliegende Skript nicht darauf angelegt, das Deutsche Zivilrecht 

als eine Besonderheit darzustellen sondern es vielmehr als besondere Ausprägung 

des allgemeinen marktwirtschaftlichen Privatrechts verständlich zu machen. Es wird 

daher auch nicht nach seiner eigenen Logik dargestellt, die teilweise aus historischen 

Zufällen und Besonderheiten sowie durch sprachliche Festlegungen sich erklärt und 

häufig nur noch auswendig gelernt werden kann. Vielmehr geht es darum, der Dar- 

stellung das sozio-ökonomische Raster zu unterstellen, mit dem der unmittelbare 

Vergleich aller Privatrechtsordnungen möglich ist, die sich der gleichen Aufgabe 

stellen, nämlich der Ordnung einer Marktgesellschaft. 

5. Es erscheint relativ einfach, die Entwicklung des angelsächsischen Privatrechts 

(des common law) mit diesen Prinzipien nachzuzeichen. Das erklärt auch, warum 

dort im Rechtsunterricht die Wirtschaftswissenschaften eine so große Rolle ein- 

nehmen. In den Ländern des Zivilrechts, gleichgültig, ob sie sich vom französichen 

Code Napoléon (Italien, Frankreich, Belgien, Spanien, ehemalige franz. Kolonien) 

oder mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch verbunden sind (Deutschland, 

Österreich, Schweiz, Niederlande, Skandinavien, Türkei, Griechenland, Japan, Korea 

sowie der neue portugiesische Code), ist eine solche ökonomische Betrachtung- 

sweise dagegen erschwert, weil das Zivilrecht dort stark kodifiziert ist und daher er- 

heblich resistenter gegenüber Veränderungen seiner immanenten kulturellen Tradi- 

tionen ist als das common law, das bekanntlich Fallrecht der Gerichte ist.

15 

Dies zeigt sich bereits in den unterschiedlichen Konzeptionen zum Gesellschaftsver- 

trag der europäischen Philosophen. Die angelsächsischen Philosophen und vor allem 

später auch ihre Ökonomen wie Adam Smith und David Ricardo glaubten, dass die 

Bürger das öffentliche Interesse von selber achten würden und es deshalb keine be- 

sondere Logik für ein öffentliches Recht geben muß. Vor allem die amerikanische 

Gesellschaft, die ja durch Loslösung von dem englischen Staat quasi "staatslos" d.h. 

anarchistisch entstand, sah deshalb keine Notwendigkeit, überhaupt ein besonderes 

öffentliches Recht neben dem common law noch zu akzeptieren. Für sie ist der Ge- 

sellschaftsvertrag im wesentlichen nur eine besondere Form des Individualvertrages, 

so dass im common law auch das "public interest" Sache der Bürger ist. 

Demgegenüber hat die starke Auseinandersetzung bürgerlicher Philosophen auf dem 

europäischen Kontinent mit dem weiter bestehenden Feudalstaat dazu geführt, dass 

man für die Wahrung des öffentlichen Interesses den Staat als besondere Instanz 

akzeptierte und legitimierte. Der Staat sollte nicht nach den Marktgesetzen funk- 

tionieren. Die deutschen Philosophen Hegel und Kant waren daher ebenso wie Rous- 

seau sehr mißtrauisch gegenüber der Fähigkeit der Marktgesellschaft, für alle Bürger 

die Bedingungen zu schaffen, die für ihr Wohlergehen im Gemeinwesen notwendig 

waren. 

Bereits Hegel befürchtete, dass individuelle Habgier und Egoismus, den das individu- 

elle Vertragsrecht befördert, das allgemeine Wohl gefährden könnte und zu eine 

Klassengesellschaft führen würde. Er befürwortete daher das Recht eines feudalen 

Staates in Deutschland, sich als Hüter des Gemeinwohls über die Marktgesellschaft 

zu setzen. Kant wollte eine starke Moral gegen die Logik des Individualvertrages set- 

zen während Rousseau letztlich allein in einer Rückkehr zum Naturzustand des Men- 

schen mit seinem natürlichen Mitgefühl eine Rettung vor dem Egoismus der Marktge- 

sellschaft sah. Karl Marx hat diese Aspekte seiner Vorgänger so in den Vordergrund 

gestellt, dass er die Entwicklung des bürgerlichen Rechts insgesamt als Entwicklung 

in die Klassengesellschaft durch Aufbau einer Diktatur des Geldes und damit des 

Bürgertums infragestellte und allein in seiner Überwindung und dem Absterben dieses 

bürgerlichen Rechts die Chance einer gerechten Gesellschaft sah. 

Anders als das common law, das von den Gerichten als Fallrecht entwickelt werden 

konnte, blieb das kontinentaleuropäische Privatrecht in den Fesseln von Gesetzen 

wie dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, dem österreichischen Allgemeinen 

Bürgerlichen Gesetzbuch, dem französischen Code Civil, dem italienischen Codice 

Civile oder dem schweizerischen Zivilgesetzbuch. Die skandinavischen Staaten ha- 

ben dagegen ohne umfassendes Zivilgesetzbuch mit Einzelgesetzen ebenfalls eine 

Kodifizierung erreicht, während England, Irland und die USA das case law System 

akzeptierten und fortentwickelten. Weltweit sind die Gewichte unterschiedlich verteilt:

16 

im internationalen Kaufrecht hat sich das Zivilrecht durchgesetzt, im internationalen 

Geldrecht das common law. 

Während die Tendenz zum Vertragsrecht beide Rechtssysteme der Form nach an- 

nähert, schafft die Tendenz, Verträge immer objektiver und mit Schutzrechten für 

Verbraucher, Mieter und Arbeitnehmer, für Umwelt und andere öffentliche Interessen 

zu versehen, eine Annäherung ihres Inhaltes. Der folgende Vergleich ist einem Auf- 

satz des Verfassers entnommen 14 : 

"Statutes govern private law in the civil law tradition while contracts and their 

interpretation through the court system are the basis of case-law in the common 

law tradition. The European Civil Codes of the bigger countries like 

Germany 15 , France 16 , Italy and Spain, are all very old 17 and have not kept up 

with the pace of economic development. They focus on one time exchange 

contracts like the sales agreement hinders its further development into a 

guideline for the interpretation of modern long-term agreements with high social 

implications. Labor, tenants and consumer law has been expatriatred 

from the realm of the civil code to sidelaws. Only smaller countries like the 

Netherlands and Scandinavian countries have significantly renovated their 

civil law books. Outdated civil codes dominate legal education, disguise the 

ingenuity of the courts and its erosion through special economic legislation in 

so called “Side Laws” (Nebengesetze) and numbered laws or decrets as in 

France. Especially Germans are used to allocate case law and legal opinion 

in voluminous commentaries edited by powerful publishing houses and distinguished 

chair-holders. 

German and French civil law still employ the notion of the “law of obligations” 

(Schuldrecht, droit des obligations) which comprises contractual and statutory 

obligations (which are basically torts and obligations from undue enrichment) 

while in common law the contract law is the basis of private law including undue 

enrichment. German legal doctrine also refuses contracts the status of a 

source of law, but insists that besides the statutes (and their interpretation 

through the courts as “Judges’ Law” (Richterrecht)) customs may be acceptable 

as a source of law despite the fact that no such cases have appeared in 

courts for the last 50 years. 

Having the right to conclude a contract appears more as a “status” assigned 

to a person by the German Constitution which unlike the American constitution 

does not expressively state the freedom of contract but only the freedom 

to act. In the common law tradition giving consideration to a contract relates 

solely to the intention of the parties to exchange market values. In common 

law even statutory law is increasingly defined as the manifestation of tacit, 

hypothetical or assumed applications of the one big Social Contract the 

members of society have concluded (Rawls). 

As far as property rights are concerned civil property law which is still called 

the “law of things” (Sachenrecht) is strictly statutory law (the “numerus clau- 

14 Inclusive Contract Law - Poverty in Common and Civil Law, (Publikation in Vorbereitung) 

15 Partly equal in structure to the Codes of Austria, Turkey, Greece and Switzerland 

16 Equal in structure to the Codes of Belgium 

17 the Italian Codice Civile was revised in 1943 under the fascist government but did not sub- 

stantially alter its appearance.

17 

sus” of property rights). Its strict application in Germany (unlike in France) has 

also hindered the development of independent tort law that is linked to the 

protection of traditional property titles in mobiles and real estate. Most of the 

necessary legal adaptations had to be achieved by imposing hypothetical 

contracts on parties in order to produce the effects of a desired but non existing 

tort. Others like product liability, consumer credit, labour law have been 

placed into side laws that follow economic ideas challenging the civil code’s 

level of abstraction. 

The storm of contractual changes, dictated by a credit society in which property 

is basically only a special form of capital, easily transferable into other 

especially liquid forms of capital and usable as security, has led to the development 

of an own “contractual property” law. This development into a jungle 

of compliance rules with the old Sachenrecht has been called the “propertization 

of contract law.” (Verdinglichung obligatorischer Rechte) 

Compared with common law practice, the civil law system produces streamlined 

and thin contracts, which provide little fees for attorneys whose margins 

are regulated by the law with an incentive to bring contractual conflict to 

court. They rely on the assumption that anyone in the world who reads it will 

have access to commentaries and the same judges who will tell the parties in 

due time what their will should have been. The common law system focuses 

instead on the written contract visible by its volume and the time attorneys invest 

to draw it up. Another major difference is the existence of nonmandatory 

law (“dispositives Recht”) where the historical legislator has provided 

principles for just model contracts which are used in standard contract 

term law to evaluate clauses in good faith. But these interesting “objective 

model contracts” have not been amended since 1900 and fail to give adequate 

answers in newly emerging contract of long duration. The judge-based 

civil law system where the interpretation of contracts prevails and which necessitates 

up to 20 times more judges per inhabitant in Germany than in the 

United States will probably face more difficulties confronted with the attorney 

based common law system in international trade. But the advantage of 

greater sophistication and adaptation to the economic contents may turn into 

the opposite where the cost of such voluminous papers are unproportionally 

high in respect to the amount of money at stake in mass contracts. 

If legislative models are required for a more standardized application of contract 

law in international trade the civil law tradition seems to have some 

more strength as its great influence on the UNIDROIT principles on international 

commercial contracts as well as the UN- Convention on international 

sale of goods reveal which common law countries have not ratified." 

Lektion 2: Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch 

1. Entstehung 18 und Bedeutung 

(a) Das Bürgerliche Gesetzbuch für die deutschen Länder trat am 1.1.1900 in Kraft. 

Es wurde später in der Türkei, Griechenland, Japan und Korea übernommen. Sein 

hoher Abstraktionsgrad und sein an Prinzipien orientierter Zugang zum Privatrecht, 

18 vgl. zum Folgenden Däubler, W. Das Zivilrecht 1 - Ein Leitfaden durch das BGB, Reinbek 

1997 Kapitel 4 S. 108 ff; Ihnen, Juristische Arbeitsblätter 1994, 166 ff; Achilles-Greiff, Bürgerliches 

Gesetzbuch, 17. Aufl. de Gruyter Berlin 1943 S. XVII ff; Schmoeckel, Mathias, 100 

Jahre BGB: Erbe und Aufgabe, in: NJW 1996, 1697 ff.

ei dem in relativ wenigen Paragraphen der Anspruch entstand, ein Regelungsin- 

18 

strument für das gesamte Privatrecht zur Verfügung zu stellen, machten es zu einem 

Gesetzgebungswerk, dass auch andere Länder stark in ihrem Zivilrechtsverständnis 

beeinflusste. Vor allem sein zweites Buch, das Schuldrecht, ist das Kernstück des 

deutschen Privatrechts. Das BGB ist zugleich auch ein Zeugnis dafür, wie unter voll- 

kommen unterschiedlichen politischen Systemen mit im wesentlichen unveränderten 

gleichen Gesetzbuch die wesentlichen Wirtschaftsabläufe erfaßt und ihre Konflikte 

geregelt wurden. Es galt unter dem deutschen Kaiserreich bis 1918, dann unverän- 

dert in der sozial geprägten Weimarer Demokratie, anschließend ab 1933 unter dem 

faschistischen Regime, ab 1945 in den Gebieten unter alliierter Militärherrschaft, ab 

1948 in der sozialistischen DDR bis zum Erlass ihres Zivilgesetzbuches im Jahre 

1975 19 und ab 1949 in der Bundesrepublik Deutschland. Obwohl wesentliche und 

richtungsweisende Materien des Privatrechts nicht mehr im BGB sondern in Spezial- 

gesetzen zu finden sind wie insbesondere der Bereich der Finanzdienstleistungen, 

das Recht der Intellectual Property, das Unternehmensrecht, das Wertpapierrecht 

und das gesamte Arbeitsrecht hat das BGB vor allem in seinen Grundsätzen weiter- 

hin entscheidende Bedeutung. Alle Jurastudenten lernen entsprechend den Büchern 

des BGB in der Regel in mindestens sechs Vorlesungen 20 an Hand von Lehrbüchern, 

die sich unverändert am BGB orienitieren, das Zivilrecht und damit zugleich die 

Grundlagen für alle Rechtsgebiete. 

(b) Es gibt seit langem Bestrebungen zu einer Reform vor allem des seit langem 

überholten Schuldrechts. Dabei gibt es international eine Reihe von Alternativen: 

während Italien 1943 mit dem Codice Civile eine umfassende Gesetzgebungsreform 

eingeleitet hat und sämtliche Nebengesetze in das 3000 Paragraphen umfassende 

Gesetzgebungswerk integriert hat, haben die skandinavischen Staaten gesonderte 

Vertragsgesetze erlassen, die allein das Schuldrecht betreffen und relativ flexibel 

angepaßt werden können. Einen ähnlichen Weg ist Israel gegangen, die einerseits 

den common law Ansatz verfolgen, andererseits aber mit Einzelgesetzen zivilrechtli- 

che Kodifikationen nach kontinental-europäischem Muster verfolgen. 

Frankreich hat dagegen etwa im Verbraucherschutz den Weg gewählt, alle Nebenge- 

setze, die ja vor allem im Verbraucherschutz sich entwickelt haben, in einem Artikel- 

gesetz unter dem Namen eines Verbraucherschutzgesetzes zusammenzufassen, 

ohne es deshalb auch inhaltlich zu einer Einheit zu verschmelzen, wie es demgegen- 

19 Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 1975 (GBl. I Nr. 27 

S.465) 

20 Allgemeiner Teil (1. Semester); Schuldrecht Allgemeiner Teil (2. Semester); Schuldrecht 

Besonderer Teil; Sachenrecht; Famlienrecht und Erbrecht (nicht obligatorisch)

19 

über die kanadische Provinz Quebec sowie Brasilien mit ihren umfassenen Verbrau- 

cherschutzgesetzen gemacht haben. 

Im Bereich des common law dominieren dagegen ökonomisch abgegrenzte Gesetze 

wie der consumer credit act (USA, UK) oder der Financial Services Act. 

In Deutschland wird dagegen an einem rein juristisch dogmatischen Ansatz festge- 

halten, wie er im Prinzip im BGB seit über 100 Jahren festgelegt ist. Die Schuld- 

rechtskommission hat mehrere Bände mit Vorschlägen herausgegeben. Im Justizmi- 

nisterium dann am 4. August 2000 der erste Entwurf eines Schuldrechtsmodernisie- 

rungsgesetzes vorgelegt. Dieses Gesetz passt das BGB an die Entwicklungen in der 

Rechtsprechung an und reformiert insbesondere die allgemeinen Lehren des Schuld- 

rechts sowie das Verjährungsrecht wobei die regelmäßige Verjährung von 30 auf 3 

Jahre herabgesetzt werden soll. 

Besonders interessant dürfte dabei eine Vorschrift sein, die die Mediation ins Zivil- 

recht aufnimmt und eine Hemmung der Verjährung vorsieht, solange noch verhandelt 

wird. 

E-§ 210 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen. 

(1) Die Verjährung eines Anspruchs wird durch eine schriftliche Erklärung des 

Berechtigten, mit der dieser den Anspruch erhebt, bis zu dem Zeitpunkt gehemmt, 

in dem der Verpflichtete die Erfüllung des Anspruchs schriftlich ablehnt. 

Eine weitere Erklärung, die denselben Anspruch zum Gegenstand hat, 

hemmt die Verjährung nicht erneut. 

(2) Die Verjährung eines Anspruchs ist auch gehemmt, solange ein zwischen 

den Parteien vereinbartes Begutachtungs- oder Schlichtungsverfahren oder 

ein Verfahren nach § 640 schwebt. 

(3) Die Verjährung tritt frühestens zwei Monate nach Ende der Hemmung ein. 

Das Recht der Leistungsstoerungen wird dadurch entscheidend vereinfacht, indem 

ein einziger Paragraph die komplizierten Verhältnisse ablöst, bei denen früher Unmo- 

glichkeit, Verzug und Verletzung anderer Vertragspflichten teilweise aus dem Gesetz 

und teilweise aus der Rechtsprechung zu Treu und Glauben abgeleitet wurden. 

E-§ 280 Schadensersatz bei Pflichtverletzung 

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der 

Gläubiger Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Dies gilt 

nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 

Auch die Frage, wann eine Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit entfällt, ist jetzt 

nicht mehr technisch sondern wirtschaftlich definiert worden. 

E-§ 275 Grenzen der Leistungspflicht 

Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung 

verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen 

zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses 

verpflichtet ist.

20 

Die weiteren Neuerungen bestehen vor allem darin, dass der Wegfall der Geschäfts- 

grundlage 

E-§ 313 (307) Störung der Geschäftsgrundlage 

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 

nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den 

Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung 

vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, 

soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, 

insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das 

Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. 

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, 

die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch 

herausstellen. 

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, 

so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die 

Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur 

Kündigung aus wichtigem Grund nach § 308. 

ebenso wie die Kündigung aus „wichtigem Grund“ 

E-§ 308 (314) Kündigung von Dauerschuldverhältnissen 

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne 

Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, 

wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls 

und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung 

des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf 

einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, 

ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten 

Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 1 Satz 

2 und Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden. 

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, 

nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. 

und die vorvertraglichen Pflichten, so wie sie die Rechtsprechung einerseits als selb- 

ständige Beratungsverträge, andererseits als unselbständiges vorvertragliches 

Schuldverhältnis entwickelt, 

E-§ 241 Schuldverhältnis und Leistungspflicht 

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem 

Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen 

bestehen. 

(2) Das Schuldverhältnis kann unter Berücksichtigung seines Inhalts und seiner 

Natur jeden Teil zu besonderer Rücksicht auf die Rechte und Rechtsgüter 

des anderen Teils verpflichten. Hierauf kann sich das Schuldverhältnis beschränken. 

E-§ 305 Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse, Verbotene Verträge 

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie 

zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen 

den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

21 

Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann bereits durch 

Anbahnung eines Vertrags entstehen. 

nunmehr als Paragraphen ins BGB kommen. 

Zu einer weiteren längst überfälligen Reform ist es im Kaufrecht gekommen, wo das 

Kaufmängelrecht nunmehr dem UN-Kaufrecht angepaßt wurde und das komplizierte 

deutsche System insbesondere durch die Anerkennung des Nachbesserungsrechtes 

(„Nacherfüllung“) mit umfassenderem Schadensersatz und einer gesetzlichen Be- 

rücksichtigung der Herstellergarantien vereinfacht wurde. 

E-§ 437 Nacherfüllung 

(1) Ist die Sache mangelhaft, so kann der Käufer als Nacherfüllung nach seiner 

Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien 

Sache verlangen. 

(2) Der Verkäufer hat die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, 

insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu 

tragen. 

E-§ 440 Schadensersatz 

(1) Der Käufer kann wegen eines Mangels der Sache nach Maßgabe der §§ 

280, 282 Schadensersatz verlangen. Außer in den Fällen des § 282 Abs. 2 

bedarf es der Aufforderung auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung unverhältnismäßig, 

fehlgeschlagen oder für den Käufer unzumutbar, insbesondere 

unter Berücksichtigung von Art und Verwendungszweck der Sache mit erheblichen 

Unannehmlichkeiten verbunden ist. 

Dagegen ist der umfangreiche Versuch, das gesamte Verbraucherschutzrecht wieder 

ins BGB zu integrieren zu einem etwas überdimensionalen Werk geraten. Nicht nur, 

dass jetzt einige allgemeine Begriffsbestimmungen („Verbraucherbegriff“) und ver- 

braucherbezogene Gestaltungsrechte („Widerruf“) ins BGB gekommen sind. Dar- 

überhinaus soll auch das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen, das Ver- 

braucherkreditgesetz, die Gesetze über Timesharing etc. ins BGB aufgenommen 

werden. Andererseits wird es aber weiterhin wichtige vertragsrechtliche Materien au- 

ßerhalb des BGB geben wie z.B. das gesamte Kapitalanlagerecht, das Unterneh- 

mensrecht und das Arbeitsrecht. 

Es ist eine sehr deutsche und isolierte Reform, die wenig Rücksicht auf die Erfahrun- 

gen in anderen Ländern nimmt. Sie kommt etwa 40 Jahre zu spät und orientiert sich 

an einem juristischen Weltbild, indem immer noch die abstrakten Rechtsbegriffe wie 

Rechtsgeschäft und Willenserklärung die Wirklichkeit bestimmen. 

Das angewandte Vertragsrecht in Deutschland folgt heute häufig einer ökonomischen 

Logik. Dort werden Ansprüche gegeben, wo die Verpflichteten versichert sind und 

damit den Schaden tragen können. Beratungshaftung erfolgt dort, wo präventiv auf 

die Anbieter eingewirkt werden soll, weil die staatliche Aufsicht versagt. Verträge

22 

werden dort konstruiert, wo wie bei Massengeschäften die Ordnung und Wirtschaft- 

lichkeit nicht anders herstellbar erscheint. 

Der Trend zur Ökonomisierung des Privatrechts macht sich dabei auch darin be- 

merkbar, dass die neuen Rechtsgebiete sich nicht mehr von der benutzten Rechts- 

form her definieren (Kaufrecht, Mietrecht, Recht der Dienstleistungen etc.) sondern 

die neueren Lehrbücher sich an dem ökonomischen Bereich orientieren, der zu regeln 

ist. (Kreditrecht, Anlagerecht, Telekommunikationsrecht, Transportrecht) Umso stär- 

ker sich die Wirtschaft konzentriert, standardisiert und gloabilisiert, um so mehr 

wachsen die Bedürfnisse nach angepaßten und informierten Rechtsregeln, die selber 

keine zusätzlichen Kosten verursachen und der Modernisierung nicht im Wege ste- 

hen. Daneben gibt es nach wie vor große Bereiche kleinteiliger Wirtschaftsbeziehun- 

gen, für die die allgemeinen Prinzipien des BGB, die auf Individualgeschäften auf- 

bauen, zutreffen. Eine Unterordnung der standardisierten Beziehungen der Wirtschaft 

im Dienstleistungsbereich einer Kreditgesellschaft unter das individualistische alte 

Vertragsrecht des BGB dürfte letztlich nur formal zu Veränderungen führen, in der 

Sache aber wenig bewirken. 

Von daher ist zu befürchten, dass die weiterhin traditionelle Ausrichtung an Rechtsi- 

dealen und Denkweisen, wie sie teilweise schon Ende des 19. Jahrhunderts fragwür- 

dig wurde, die deutsche Rechtslehre und ihre Studentinnen und Studenten daran 

hindert, zukunftsweisende Regelungskonzepte für die drängenden ökonomischen und 

sozialen Probleme zu entwerfen und den Gerichten eine echte Hilfestellung zu ge- 

ben. 

(c) Das BGB entstand, nachdem der Code Napoléon bereits über 90 Jahre alt war, 

erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts. Grund für diese späte Kodifikation war die 

Tatsache, dass Deutschland ähnlich wie Italien erst indirekt durch die Schwäche der 

französischen Republik zu einem einheitlichen Staat wurde, der die Vielzahl der Ein- 

zelstaaten mit der Macht des größten deutschen Staates Preussen 21 zu einem 

Staatswesen zusammenfügte. Erst durch eine Verfassungsänderung bekam 1873 das 

deutsche Reich überhaupt erst die Zuständigkeit zur Zivilrechtsgesetzgebung. 22 

Das BGB war dabei recht untypisch für die Gesetzgebung zunächst allein ein Werk 

von juristischen Fachgelehrten, deren Arbeit dann auch nicht von Politikern sondern 

von Vertretern aus Wirtschaft und Handel verändertz wurde. In einer Vorkommission 

21 Die Parallele zwischen Bismark und Garibaldi, die beide die Einigung auch dort erreichten, 

wo sie wie in Bayern oder Sizilien nicht gerade ersehnt worden war, ist auffallend. 

22 In Canada besteht das Zivilrechtssystem von Quebec neben den Common Law Systemen 

der anderen Provinzen, da das Privatrecht keine Aufgabe der Regierung in Ottawa ist.

23 

unter Leitung des Handeslrechtsprofessors Levin Goldschmidt wurde bereits geklärt, 

dass das neue Gesetzbuch vor allem die bestehenden Partikularrechte zusammen- 

führen und sich an einem reibungslosen Handel orientieren sollte. In der eigentlichen 

Kommission arbeiteten dann 11 Juristen, davon 6 Richter und zwei Professoren ins- 

besondere der Vertreter des gemeinen Rechts (Pandektenwissenschaft) Bernhard 

Windscheid 13 Jahre an einem Entwurf, der 1888 vorgelegt wurde und dessen "Moti- 

ve" neben den "Protokollen" der zweiten Kommission, die von 1890 bis 1895 tagte, 

auch heute noch bei Zweifelsfragen zu Rate gezogen werden. Am 1.7.1896 wurde 

das BGB mit 222 zu 48 Gegemnstimmen vor allem der Sozialdemokratie angenom- 

men. 

Die Kodifizierung des Privatrechts war dabei eng mit der französischen Revolution 

und der politischen Durchsetzung der Marktgesellschaft verbunden, die gleiche recht- 

liche Bedingungen in einem einheitlichen Markt verlangte. Was 160 Jahre später in 

ganz Europa mit dem gemeinsamen europäischen Markt entstand, hat seine Vorläu- 

fer in der Entstehung gemeinsamer nationaler Märkte um 1800. In diesem Jahr be- 

auftragte Napoléon Bonarparte eine Kommission, die aus den gemeinrechtlichen 

Zivilrechtsordnungen im Süden und den deutsch orientierten Zivilrechten im Nordwe- 

sten Frankreichs ein einheitliches Gesetzbuch, den Code Civile, auch Code Napoléon 

genannt, erstellte, der 1804 in Kraft trat. Dieses Gesetz galt auch in den linksrheini- 

schen Gebieten in Deutschland sowie in Baden. Bereits vorher wurde 1756 in Bayern 

der Codex Maximilianeus Bavaricus, 1794 das Preussische Allgemeine Landrecht 

und 1811 das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch der österreichischen Monarchie 

verabschiedet. Während die bereits zentral regierten Staaten hier einen Vorsprung 

hatten, mußten das Deutsche Reich ebenso wie Italien, wo seit 1814 in der Toskana 

ein Zivilgesetzbuch diskutiert wurde, 23 auf die Einheit warten. 

Nach dieser Kodifikation in den einzelnen Ländern war der nächste Schritt, län- 

derübergreifend über die Gesetzgebung (und die Wirtschaft) auch die nationale Eini- 

gung herbeizuführen. 1814 erschien in Deutschland die Schrift des Rechtsgelehrten 

Thibaut über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechtes für Deutsch- 

land, die große Verbreitung hatte. Bayern legte 1864 und Hessen 1853 jeweils den 

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches vor. Nur im Königreich Sachsen wurde 

dann aber 1860 ein solches Gesetzbuch verabschiedet. Der Entwurf der Bundesver- 

sammlung deutscher Staaten, der nur den Kernbereich des Marktrechtes regeln 

23 Vgl. Un codice civile per una terra di diritto comune. Idee e progetti di codificazione in 

Toscana (1814-1862). (http://www.idr.unipi.it/iura-communia/colao_cod.html); , das dann 

zum Codice Civile von 1865 führte, der 1943 durch den heute gütligen Codice Civile abgelöst 

wurde

24 

wollte 24 , scheiterte 1862 an dem Widerspruch Preussens. Erfolgreicher war man im 

Kern der "unpolitischen" Marktwirtschaft, im Handelsrecht, wo bereits 1847 eine 

Wechselordnung und 1871 das Allgemeine Handelsgesetzbuch für alle deutschen 

Staaten Gültigkeit erhielt. 

(d) In Deutschland ebenso wie vorher in ganz Europa konkurrierten bis Mitte des 19. 

Jahrhunderts die beiden großen auch heute noch bestehenden Privatrechtssysteme. 

Das traditionelle System einer detaillierten Kodifizierung des Privatrechts, die sich 

empirisch entwickelt hatte und von den Königshäusern an den gewachsenen Normen 

orientiert orientiert dem Staat die Möglichkeit gab, die Wirtschaft zu lenken und alte 

Zunftordnungen gegen das aufkommende Vertragsdenken zu verteidigen. Ihren voll- 

kommensten Ausdruck fand dieses Recht im preussischen Allgemeinen Landrecht 

(ALR), dass mit über 19.000 Paragraphen den Einfluß des feudalen Staates auf die 

Wirtschaft und Gesellschaft zu sichern suchte. Typisch für diese Denkweise des 

preussischen Absolutismus war das Kommentierungsverbot. Bereits Friedrich der 

Große hatte in den juristischen Interpretationen durch die von ihm gehaßten Advo- 

katen nicht zu Unrecht eine allmähliche Aushöhlung der Staatsautorität in der Wirt- 

schaft gesehen. Entsprechend verbot das ALR jede Kommentierung des Gesetzes 

durch die Wissenschaft sowie jede Rechtsfortbildung durch die Richter. 

Während in den linksrheinischen Gebieten der französische Code Civil galt, hatte 

sich in Bayern, Württemberg, Hessen und Mecklenburg das aus Oberitalien über 

reisende Rechtsgelehrte nach Deutschland gebrachte nicht kodifizierte "gemeine 

Recht" , das auch den Ursprung des "common law" bezeichnete, duchgesetzt. Die 

Rechtswissenschaft fand naturgemäß im gemeinen Recht, dass aus den bestehenden 

historisch vorzufindenden Rechtssätzen (daher auch "historische Schule") und Ent- 

scheidungen logische Prinzipien zu entwickeln versuchte, mehr Betätigungsmöglich- 

keit. 

Das gemeine Recht war zudem im Obligationenrecht näher an der neuen Marktwirt- 

schaft als das ALR, so dass alle neueren Entwicklungen durch Gemeinrechtler be- 

stimmt waren, die ein handelsrechtlich orientiertes Privatrechtssystem lehrten. Ratio- 

nalität, Tauschlogik und Vertragsfreiheit waren Elemente der römisch-rechtlichen 

Schule. Ihr standen Vertreter der deutsch-rechtlichen Schule gegenüber, die vor al- 

lem mit Prinzipien wie Genossenschaft, Solidarität, guten Sitten und gutem Glauben 

solche Prinzipien der in Deutschland gewachsenen Rechtsordnungen befürworteten, 

die mit dem Tauschdenken teilweise in Konflikt standen. Hervorragende Namen wa- 

ren Otto von Gierke, Eugen Ehrlich aber wohl auch der Sozialist Anton Menger. Die 

24 Allgemeines allgemeinen Gesetzes über Rechtsgeschäfte und Schuldverhältnisse

Parallele zum englischen Recht, wo dem common law mit seinen Gerichten die 

25 

Courts of Equity des Königs gegenüberstanden, mit denen die "weichen" Rechtsprin- 

zipien entwickelt und eine über den Geldausdruck hinausweisende Rechtlichkeit be- 

wahrt wurde, sind offensichtlich. 

(e) Das Ergebnis war ein erstaunlicher Kompromiss: der Form nach siegte die deut- 

schrechtliche Schule, weil ein einheitliches BGB für Deutschland geschaffen wurde. 

Dem Inhalt nach siegten die Gemeinrechtler, da das Gesetz in seinen marktrechtli- 

chen Teilen kurz, abstrakt und nach den Gesetzen der Logik und nicht nach den Ge- 

setzen der Empirie aufgebaut war. Feudale Strukturen wurden teilweise noch außer- 

halb des BGB anerkannt, fanden aber im BGB keine Berücksichtigung mehr. Eben- 

sowenig wurden die Forderungen der sozialistischen Bewegung nach kollektiven und 

sozialen Elementen berücksichtigt, weshalb der Arbeitsvertrag überhaupt nicht be- 

rücksichtigt wurde, und der übergreifende Dienstvertrag weniger Paragraphen erhielt 

als die Regelung der Eigentumsverhältnisse an einem entflogenen Bienenschwarm. 

Das BGB war somit ein durch und durch liberales Zivilrechtsgesetz, dass die Verhält- 

nisse widerspiegelte, wie sie von Adam Smith Anfang des 19. Jahrhundert idealty- 

pisch gesehen wurden. Es war, wie jedes große zusammenfassende Werk eigentlich 

schon überholt, als es verabschiedet wurde. 

2. Inhalt im Überblick: Vertrag, Eigentum, Familie 

Das BGB besteht aus 5 Büchern, die sich letztlich alle auf die Prinzipien von Vertrag 

und Eigentum zurückführen lassen. 

(a) Das eigentliche Vertragsrecht ist im zweiten Buch unter dem Namen "Recht der 

Schuldverhältnisse" geregelt. Es ist das Kernstück des BGB und bestimmt heute über 

90% der Anwendungen. Neben den Individualverträgen wie Kauf, Miete, Dienstlei- 

stungen oder Darlehn (§§433 ff) enthält das Recht der Schuldverhältnisse noch drei 

"gesetzliche Schuldverhältnisse", die hier als Quasi-Verträge bezeichnet wurden: die 

ungerechtfertigte Bereicherung (§812 ff), die unerlaubte Handlung (§823 ff BGB), 

auch als Deliktsrecht bezeichnet, sowie die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§677ff). 

Eine etwas verunglückte und wenig praktisch relevantes viertes Schuldverhältnis 

findet sich im dritten Buch versteckt, das sog. "Eigentümer-Besitzer-Verhältnis", in 

dem in einer Mischung aus Bereicherungs- und Deliktsrecht die besonderen Pflichten 

zur Nutzungsherausgabe eines unrechtmäßig Besitzenden gegenüber dem Eigentü- 

mer geregelt sind.

26 

(b) Auch die Ehe, die die Grundlage im Familienrecht, dem vierten Buch (§§1297 ff) 

des BGB, könnte man dem Vertragsrecht zuordnen. Dies jedenfalls war der provoka- 

tive Vorschlag von Immanual Kant 25 , der damit eine heftige Reaktion seines zeietge- 

nossens Hegel 26 hervor rief. Die Familie wird bis heute noch als Institut unter staatli- 

cher Aufsicht und nicht als Vertrag angesehen, obwohl die Eheschließung vor dem 

■ I. Allgemeiner Teil 

» Personen/Sachen 

» Willenserklärg, Vertrag 

» Verein 

■ II. Schuldrecht 

– Allgemeiner Teil (§241-432 BGB) 

■ Vertrag 

■ Leistungsstörung 

■ Schadensersatz 

– Besondere SchuldVerh 

■ z.B. Kaufvertrag 

■ drei ges. SVerh 

Standesbeamten alle Elemente eines Vertrages (bis auf den Tauschcharakter) auf- 

weist. Der Ehevertrag (§1408) im BGB regelt daher auch nicht die Entstehung der 

Ehe sondern ist lediglich ein Mittel, um den gesetzlichen Güterstand 27 abzuändern. 

Das Familienrecht folgt daher einer eigenen eher vorkapitalistischen Logik und nähert 

sich erst allmählich den Prinzipien der Marktgesellschaft an. 28 

(c) Komplementär zum Vertrag ist das Eigentum, dessen Schutz und Übertragung im 

dritten ("Sachenrecht") und im fünften ("Erbrecht") Buch des BGB geregelt ist. Im 

dritten Buch, dem Sachenrecht sind alle Rechte am beweglichen und unbeweglichen 

(Grundstücke) Eigentum (§§904 ff) geregelt. Dazu gehört auch das Verhältnis zur 

25 "Die Ehe ist ein Vertrag zur gegenseitigen Nutzung der Geschlechtsorgane" (Kant war 

lebenslang Junggeselle) 

Die fünf Bücher des BGB 

■ III. Sachenrecht 

» Besitz §853 ff 

» Bewegliches Eigentum §929 ff, 985,1004 

BGB 

» Grundstücke 

■ Eigentum §925BGB 

■ Belastung/Sicherh. §1113 ff BGB 

■ IV. Familienrecht 

■ V. Erbrecht 

26 Hegel hielt dies in seiner Rechtsphilosophie für eine "Schändlichkeit" 

27 Statt "Zugewinngemeinschaft" die "Gütertrennung" oder die "Gütergemeinschaft" 

28 Die Ehe hat sich von der Unauflöslichkeit zur "Kündbarkeit" (Ehescheidung), von der 

Herrschaft des Mannes über die Frau zur Gleichheit der Parteien (Gleichberechtigung), von 

den immateriellen zu den Geldpflichten hin entwickelt und erhält immer mehr den Charakter 

eines schuldrechtlichen Vertrages. Demgegenüber entwickelt sich das Recht des Verhältnisses 

zwischen Eltern und Kindern zu einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis, bei dem der Staat 

die Pflichten der Eltern festlegt und sie auch zunehmend überwacht.

27 

tatsächlichen Sachherrschaft, dem "Besitz" 29 (§985 ff), und die Rechte des Besitzers 

gegenüber Dritten (§§854 ff). Das Erbrecht im fünften Buch (§§1921 ff) regelt die 

Frage, wie das Eigentum und Vermögen nach dem Tode auf die Erben übergeht. 

Während das Vertragsrecht im BGB nach den Marktgesetzen einer Tauschwirtschaft 

organisiert ist, steht das Sachenrecht in der Tradition einer Feudalgesellschaft. Statt 

den Bürgern Möglichkeiten zu geben, ihre Eigentumsrechte entsprechend der wirt- 

schaftlichen Entwicklung anzupassen, wie dies schon einmal im Allgemeinen 

Landrecht von Preussen möglich war, geht das deutsche Sachenrecht in Anknüpfung 

an das gemeine Recht davon aus, dass nur die im Gesetz geregelten Eigentumsfor- 

men in der Praxis den Schutz des Sachenrechtes geniessen. ("Numerus clausus der 

Sachenrechte".) Außerdem werden nur ganz bestimmte formalisierte Übertragungen 

zugelassen, wobei die Übertragungsakte so öffentlich sein müssen, dass jeder Dritte 

den Eigentumsübergang erkennen muß (Publizitätsgrundsatz) 30 . 

Die Wirtschaftspraxis ist dem Sachenrecht inzwischen weit entlaufen. Die Marktwirt- 

schaft hat im Eigentum des 19. Jahrhunderts nur eine Form des Kapitals gesehen, 

die heute durch eine Vielzahl anderer Kapitalformen zunehmend verdrängt wird. Zivil- 

rechtlich spricht man inzwischen von der Unterscheidung zwischen "Eigentum" und 

"Vermögen". Während das Vermögen alle geldwerten Rechtspositionen und damit 

wirtschaftlich jede Form des Kapitals bezeichnet, ist das Eigentum weiterhin auf das 

absolute unumschränkte Recht an einer Sache beschränkt. (vgl. §903) 

"Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte 

Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere 

von jeder Einwikrung ausschließen." 

Solche allumfassenden Herrschaftsrechte passen nicht mehr zu einer kapitalistischen 

Wirtschaft, in der das "Eigentum" ja als Kapital gerade anderen in vielfältiger Weise 

zur Nutzung übertragen werden soll. So soll der Kreditgeber das Eigentum nur als 

Sicherheit für eine Zahlung haben (Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung, 

Grundschuld), andere sollen es nur als Vermögen in ihrer Bilanz führen wie der Lea- 

singgeber, was das Sachenrecht nicht vorgesehen hatte. Umgekehrt sind heute viele 

Rechtspositionen zu Kapital geworden wie das "know how", der "good will", das "Ur- 

heberrecht", der "gute Name", das "Unternehmen" als Ganzes und vor allem Forde- 

29 In der Umgangssprache wird im Deutschen das Wort "Besitz" auch für "Eigentum" benutzt. 

(Der "Hausbesitzer" ist danach immer auch der Hauseigentüner) Dies stiftet leider große 

Verwirrung. Rechtlich ist auch der Dieb Besitzer (§854) , weil es nur darauf ankommt, wer 

"tatsächlich" die Herrschaft über eine Sache hat. Das Eigentum regelt dagegen die Frage, wer 

"rechtlich" über eine Sache bestimmen kann und somit die Herrschaft haben "sollte". 

30 Bei beweglichen Sachen ist eine "Übergabe" erforderlich, bei Grundstücken ist eine Eintragung 

ins Grundbuch für den Eigentumsübergang konstitutiv.

ungen wie sie insbesondere bei Wertpapieren allgemeingültig geworden sind. Es 

28 

besteht daher heute auch Einigkeit, dass das in der deutschen Verfassung in Art. 14 

GG geschützte "Eigentum" alle diese Kapitalformen mitumfaßt und daher weit über 

den Eigentumsbegriff des BGB hinausgeht. 

(d) Die überholte Struktur eines vorindustriellen Sachenrechts wirkt sich nicht nur 

darin aus, dass die Wirtschaft mit den Eigentumsformen , wie sie in diesem Buch 

angeboten werden, immer weniger anzufangen weiß. Da auch das Deliktsrecht sich 

auf diesen Eigentumsbegriff bezieht und es auch heute noch herrschende Lehre ist, 

dass §823 ff im Prinzip nicht das Vermögen (bzw. das Kapital) sondern nur das zivil- 

rechtliche Eigentum schützt, ist das deutsche Deliktsrecht zum einen durch eine Viel- 

zahl von überraschenden Erweiterungen durch die Gerichte gekennzeichnet, zum 

anderen aber hat die Rechtsprechung in vielen Fällen aus den eigentlich wünschens- 

werten deliktischen Quasi-Verträgen echte Individualverträge gemacht, nur damit 

eine Haftung gegeben war. Ein gutes Beispiel ist der ausufernde Gebrauch der sog. 

vorvertraglichen Haftungsverhältnisse (culpa in contrahendo) im deutschen Recht für 

Probleme, die im common law mit dem Deliktsrecht (torts) gelöst werden. Teilweise 

hat der Gesetzgeber gerade im Wirtschaftsrecht in Gesetzen außerhalb des BGB 

solche Eigentumsrechte geschützt, die das BGB nicht anerkennt, wie das Urheber- 

recht, das Warenzeichenrecht, die Aktie, den Scheck und den Wechsel. 

Die Wirtschaftspraxis hat dann vor allem durch vertragliche Konstruktionen sowie 

insbesondere durch die Nutzung der juristischen Person im Gesellschaftsrecht 

("Fonds"; Treuhandvermögen; "Anwartschaftsrechte"; Wertpapiere) sich auch dort, 

wo der Gesetzgeber immobil blieb, sich über das Vertragsrecht allgemeingültige 

Vermögenspositionen geschaffen, die heute weitgehend an die Stelle des sachen- 

rechtlichen Eigentums im Kapitalverkehr getreten sind. Man spricht daher auch von 

einer schleichenden "Verdinglichung obligatorischer Rechte". 

Das Sachenrecht ist heute eher ein "Friedhof" des Kapitals, wo diejenigen Kapitalien 

lagern, die man möglichst nicht mehr nutzen und transferieren möchte. Es hat daher 

entscheidend an Bedeutung eingebüßt. Der Eigentumsschutz wird heute fast aus- 

schließlich üvber das Delikts- und Vertragsrecht gewährleistet. Auch die Sicherungs- 

rechte sind heute durch schuldrechtliche ("Zweckbestimmungs-")Klauseln bestimmt, 

so daß man in der Praxis eigentlich damit auskommt, einen einzigen Paragraphen 

des Sachenrechts zu kennen, den §985. 

"Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen." 

(e) Eine weitere historisch überholte Besonderheit des deutschen Eigentumsrechts ist 

das "Abstraktionsprinzip". Neben dem schuldrechtlichen Vertrag gibt es nämlich

29 

noch einen sachenrechtlichen Vertrag, Es reicht zur Eigentumsübertragung nicht aus, 

dass sich die Parteien schuldrechtlich etwa durch einen Kaufvertrag zur Eigen- 

tumsübertragung verpflichten. Sie müssen auch noch zusätzlich einen sogenannten 

sachenrechtlichen Vertrag (§929) schließen, der nichts anderes beinhaltet als dass 

sich beide Parteien auch im Zeitpunkt der Übergabe der Sache noch darüber einig 

sind, dass das Eigentum übergeht. Dieser merkwürdige und anderen Rechtsordnun- 

gen fremde Vertrag, der kein Tauschvertrag ist, schafft relativ viel Verwirrung. Man 

muß seinetwegen zur Klarheit im deutschen Recht immer den "schuldrechtlichen" 

vom "sachenrechtlichen" Vertrag abgrenzen. Nur der schuldrechtliche Vertrag ist der 

eigentliche Tauschvertrag der Marktgesellschaft. 

Außerdem führt die Verdoppelung des "Vertrags" in einen Tauschgeschäft ("Ver- 

pflichtungsvertrag") und den "Erfüllungsvertrag" zu komplizierten Situationen, wenn 

der schuldrechtlichte Vertrag (=Verpflichtungsvertrag) fehlerhaft ist, während der 

sachenrechtliche (= Erfüllungsvertrag) wirksam ist. Die sachenrechtliche Situation 

weicht dann von der schuldrechtlichen Situation ab. Man überbrückt dies dann wieder 

mit dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, das deshalb im deutschen Recht 

ein weit größere Rolle als in anderen Rechtsordnungen spielt. Es ist ein beliebtes 

Anwendungsfeld für eine juristische Denkweise ist, die wie in einem Glasperlen- oder 

Schachspiel zeigen kann, dass sich Rechtskonflikte scheinbar allein mit den Mitteln 

der Logik lösen lassen. In Wirklichkeit handelt es sich hier nicht um echte Konflikte 

der Praxis, die die Juristen lösen, sondern um Konflikte, die ein überholtes das Recht 

der Praxis aufnötigt. 

(f) Es ist daher keine Übertreibung, wenn man den Studentinnen und Studenten für 

die Praxis empfiehlt, sich beinahe ausschließlich mit dem zweiten Buch des BGB, 

dem Schuldrecht, zu beschäftigen, dass im wesentlichen als Vertragsrecht begriffen 

werden kann. Von den über 2500 Paragraphen des BGB bleiben damit nur ca. 150 

Paragraphen übrig, mit denen sich das Vertragsrecht und das Quasi-Vertragsrecht 

bewältigen lassen, nämlich die §§241 - 325, 677- 683, 611ff, 812, 818, 823, 826, 985. 

Dazu kommen noch einige Paragraphen aus dem allgemeinen Teil. 

Lektion 3: Das Schuldvertragsrecht des BGB 

1. Allgemeiner Teil des BGB 

Das BGB hat international vor allem durch sein erstes Buch, den Allgemeinen Teil 

(AT BGB), Berühmtheit erlangt. Es hat damit versucht, das Privatrecht als ein Sy- 

stem darzustellen, dass auf wenigen allgemeinen Prinzipien beruht. Dabei hat es 

nicht nur, wie es in modernen Gesetzen üblich ist, bestimmte Definitionen vorange- 

stellt, die in vielen Paragraphen wieder Verwendung finden, wie z.B. der Begriff der

30 

"Sache" (§90). Es hat auch ein abstraktes System von Regeln aufgestellt, die ganz 

grundlegend für alle nachfolgenden Bücher gelten sollten. Häufig wird der Allgemeine 

Teil des BGB dabei mit dem mathematischen Prinzip des "Ausklammerns" vergli- 

chen, wonach die Folge ab + ac+ ad + ae auch einfacher in der Weise geschrieben 

werden kann, dass man a vor die Klammer zieht und dann die Addition erhält: a (b + 

c + d). Dies ist aber nicht die eigentliche Leistung des BGB. Vielmehr gibt erst die 

Boulesche Algebra, wie sie in der Programmierung von EDV-Programmen heute 

verwendet wird, den zutreffenden Vergleich. 

In EDV-Programmen muß alles vorher definiert werden, wobei es nicht nur um die 

Definition der Variablen sondern auch um die Definition auszuführender allgemeiner 

Prozeduren geht, die als Regelanwendung in den konkreteren Prozeduren aufgerufen 

werden. 

Ist die Procedure "Anfang" zum Hochzählen von a die Gleichung a = a +1 

definiert, so kann in einer Prozedur "Später", die z.B. Daten auswertet, die 

Prozedur A jeweils aufgerufen werden: 

Procedure B 

While .not. EOF 

Wend 

Read a 

"Anfang" 

Genauso werden die Regeln des Allgemeinen Teils in den späteren Büchern jeweils 

"aufgerufen". Das BGB ist somit ein "Normenprogramm". Man muß die allgemeinen 

Regeln also unbedingt kennen. Dabei hat der Allgemeine Teil sich vor allem um Re- 

geln des Vertragsrechtes gekümmert, indem er alle Rechtshandlungen im Zusam- 

menhang mit Verträgen (aber auch, wie beschrieben im Sachen-, Erb- und Familien- 

recht) als "Rechtsgeschäfte" bezeichnet, deren wesentliches Element die "Willenser- 

klärung" einer "Rechtsperson" ist. 

Daher definiert der Allgemeine Teil die Bedingungen, unter denen Verträge abge- 

schlossen werden können. Dazu gehören die Anforderungen an die Vertragspartner, 

d.h. die Rechtsperson wie Rechtsfähigkeit (§§1-20,89) und Geschäftsfähigkeit (§§104 

ff). Dazu gehören aber auch die Bedingungen einer "Willenserklärung" und die Vor- 

aussetzung des Vertragsschlusses (§§145-147) sowie die Auslegung (§§13,157) von 

Verträgen. Zu den Bedingungen einer wirksamen Willenserklärung gehört die Freiheit 

des Willens von Irrtum und Zwang (§§116 ff) sowie die Zurechnung der Erklärungen 

Dritter in der Form der Stellvertretung (§§164 ff). Schließlich regelt der Allgemeine 

Teil noch die zeitlichen Dimensionen der Willenserklärung sowie der Rechte wie 

rechtliche Bedingungen, Fristen und Verjährung. (§§182 ff)

31 

Nicht in den Allgemeinen Teil passen dagegen die Regeln über den Verein (§§23-89), 

der nur als Protortyp einer juristischen Person bei den Rechtspersonen geregelt wur- 

de. Beim Verein, bei dem die Vertragsfreiheit als Satzungsautonomie bezeichnet 

wird, handelt es sich eigentlich wieder um eine quasi-vertragliche Beziehungen, die 

ins Schuldrecht gehört hätte, wo bereits die dem Verein verwandte Unternehmens- 

form der Gesellschaft (§§705 ff) idealtypisch geregelt ist. 

2. Schuldrecht 

Diese Technik der Abstraktion durch die Vorwegregelung von allgemeinen Prinzipien 

ist nicht nur im Allgemeinen Teil des BGB sondern auch im Schuldrecht angewandt 

worden. Das zweite Buch des BGB unterteilt sich in einen Allgemeinen Teil (AT-SR) 

und einen Besonderen Teil (BT-SR). 

a) Allgemeiner Teil des Schuldrechts (AT-SR) 

(1) Ideale Tauschverhältnisse (Kauf) 

Der AT-SR enthält das eigentliche Vertragsrecht mit seinen Prinzipien, die im we- 

sentlichen für alle Tauschakte in der Marktwirtschaft, bei der es um den Austausch 

von Kapitalien gegen Geld geht, gleich sein müssen. Dabei enthält er (leider etwas 

verstreut) Regeln über die Geldschuld (Zinsrecht), die ja allen Verträgen und Quasi- 

Verträgen gleichermaßen zugrundeliegt. Ganz wesentliche Regeln betreffen auch die 

Grenzen der Vertragsfreiheit, wie sie in den Prinzipien von Treu und Glauben (§§242, 

157), den guten Sitten (§138) und der Achtung vor den Gesetzen (§134) festgelegt 

sind. 

Der AT-ST beruht auf der grundlegenden Unterscheidung zwischen primärem und 

sekundärem Schuldverhältnis. Diese Unterscheidung bezieht sich auf die vertragli- 

chen Pflichten. Primär sind solche Pflichten, die die Erfüllung der im Vertrag von den 

Parteien vereinbarten Verpflichtungen betreffen, d.h. z.B. beim Kaufvertrag die Über- 

eignung der Kaufsache als Primärpflicht des Verkäufers und die Kaufpreiszahlung als 

Primärpflicht des Käufers. Da das Recht seinem Wesen nach nicht relevant wird, wo 

sich die Bürger entsprechend den normativf gesetzten Erwartungen verhalten, ist das 

primäre Schuldverhältnis nur selten Gegenstand rechtlicher Erörterung. Gerade dort, 

wo der Vertrag und damit das Recht verletzt wird ("in statu nascendi") bewährt sich 

das Recht, indem es den Parteien ein Instrumentarium anbietet, mit dem die ent- 

täuschten Erwartungen aus dem primären Schuldverhältnis durch Kompensation so 

wieder ins Gleichgewicht gebracht werden, dass die ursprüngliche Absicht der Partei- 

en sich auch unter veränderten Bedingungen noch durchsetzen kann. Da die Verträge 

wegen der üblichen Erwartung, es werde schon nichts Unvorhergesehenes passieren,

32 

für Störungsfälle zumindests in früheren Zeiten kaum Regelung enthielten, liegt der 

Schwerpunkt des Schuldrechts im sekundären Bereich. 

Anders als das common law, das nur Geldersatz als Konfliktlösungsmechanismus 

kennt und die specific performance (Erfüllung der Pflicht selber) als Ausnahme im 

Equity Recht hat, hat das BGB eine Reihe von komplexen Angeboten zur Gestaltung 

gestörter Rechtsbeziehungen gemacht und selbst den Schadensersatz, der als letztes 

Mittel angesehen wird, so ausgestaltet, dass vor dem Geldersatz noch die Natural- 

restition steht, d.h letztlich der Versuch einer Erfüllung treten soll. (§§249 ff) Die Pra- 

xis zeigt allerdings, dass innerhalb einer Marktgesellschaft der Geldersatz zum ein- 

fachsten, billigsten und absolut dominierenden Mittel geworden ist, wie dies dann 

auch die §§250,251 als Wahl erlauben, so dass diese Regelungen des BGB schon 

fast historischen Charakter haben. 

Ansprüche aus Vertrag/Quasi-Vertrag 

■ Kauf/Miete/Darlehen/Schuldververspr. 

– Erfüllung (Primäre) 

■ Hauptpflichten (Zahlung, Lieferung) 

■ Nebenpflichten (Sorgfalt, Transport etc) 

– Schadensersatz, Rückabwicklung (Sekundäre) 

■ Unmöglichkeit (§§280, 325 BGB) 

■ Verzug (§§286, 326 BGB) 

■ positive Vertragsverletzung (Sorgfalt, Mängel) 

■ culpa in contrahendo (Aufklärungsverschulden) 

■ Gesetzliche Schuldverhältnisse 

■ Unerlaubte Handlung (§823 ff BGB) 

■ Ungerechtfertigte Bereicherung (§812 ff BGB) 

■ Geschäftsführung ohne Auftrag (§677 ff BGB) 

Das BGB hat zwei allgemeine Störungsarten identifiziert: die Unmöglichkeit (§§280, 

325), bei der die Erfüllung einer Verpflichtung nicht (mehr) möglich ist, weil z.B. der 

geschuldete Gegenstand verbrannt ist, und den Verzug (§§286,326), bei dem zwar 

die Leistung noch möglich jedoch nicht mehr rechtzeitig ist. Nicht im Allgemeinen Teil 

berücksichtigt wurde die dritte Art der Störung: die Schlechterfüllung, die immer 

dann Eintritt wenn weder Unmöglichkeit noch Verzug vorliegen, gleichwohl die Lei- 

stung aber nicht den im Vertrag zum Ausdruck gebrachten Erwartungen entspricht. 

Es finden sich Regelungen zur Schlechterfüllung in den Musterverträgen des BT-SR 

vor allem beim Kaufvertrag (§§459 ff), die allerdings wenig geeignet erschienen, ein 

allgemeines Prinzip wie bei Unmöglichkeit und Verzug zu geben. Schon frühzeitig hat 

die Rechtsprechung daher durch Analogie zu Unmöglichkeit und Verzug bei schuld- 

hafter Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten aus Treu und Glauben die (dritte) 

Pflicht zum Schadensersatz hergeleitet. Später wurde das "vorvertragliche Ver- 

trauensverhältnis" hinzugefügt, das die Lücke füllen sollte, die besteht, wenn (noch)

kein Vertrag geschlossen andererseits aber das Vermögen beschädigt wurde und 

wegen der sehr restriktiven Regelung des Deliktsrecht kein Ersatz erreichbar 

33 

schien. 31 Dieser Anspruch, der auch mit c.i.c. (culpa in contrahendo) abgekürzt wird, 

hat heute große Bedeutung im Finanzdienstleistungsrecht erhalten, wo auf seiner 

Grundlage die Haftung für fehlerhafte Kredit-, Anlage- und Versicherungsberatung mit 

Schadensersatzpflichten belegt wird. 

Durch die Schuldrechtsreform 2001 sollen nun diese Beziehungen integriert werden. 

Der Entwurf zu §280 (Schadensersatz bei Pflichtverletzung) lautet: 

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der 

Gläubiger Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Dies gilt 

nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 

Damit nimmt das BGB Abschied von einem objektivierten Maßstab der Vertragsstö- 

rungen, der sich technisch an Zeit und Möglichkeit orientierte. 

Entscheidend wird in Zukunft sein, welche Pflichten sich aus dem Vertrag herausle- 

sen lassen. Da Schadensersatz und hier vor allem der Geldersatz als allumfassendes 

Mittel der Konfliklösung anerkannt wird, tritt die Geldwirtschaft gegenüber der Resti- 

tutionswirtschaft in den Vordergrund. Auch im deutschen Zivilrecht wird damit das 

Recht vom Gestaltungsmittel vergangener Zeiten zu einem Mittel der Kompensation 

von Verlusten bzw. entgagenem Gewinn. Der Siegeszug des Schadensersatzes über 

die Reparatur von Beziehungen ist unverkennbar, wenn zwar der Formulierung nach 

(„nur verlangen“) noch als Ausnahme in der Sache aber als Regel Kompensation an 

die Stelle der Erfüllung tritt. 

E-§ 282 Schadensersatz statt der Leistung 

(1) Der Gläubiger kann statt der Leistung Schadensersatz nur verlangen, 

wenn er den Schuldner zuvor ohne Erfolg unter Setzung einer Frist zur Leistung 

aufgefordert hat. Ist eine Frist nicht gesetzt oder die gesetzte Frist unangemessen 

kurz, gilt eine angemessene Frist als gesetzt. 

(2) Der Aufforderung bedarf es nicht, wenn offensichtlich ist, dass sie keinen 

Erfolg hätte, insbesondere, wenn die Frist nach § 283 Abs. 3 ergebnislos verstrichen 

ist, oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung 

der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs 

rechtfertigen. 

(3) Hat der Gläubiger wegen nicht vollständiger Leistung einen Anspruch auf 

Schadensersatz, so kann er statt der ganzen Leistung Schadensersatz verlangen, 

wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Für die Rückgewähr 

31 Der klassische Fall bestand darin, dass ein Kunde eines Kaufhauses durch eine herabfallende 

unsachgemäß aufgeschichtete Teppichrolle verletzt wurde, bevor er in dem Kaufhaus 

etwas kaufen konnte. Der Deliktsanspruch scheiterte dort daran, dass das Kaufhaus gem. 

§831 BGB nachweisen konnte, dass es keine Schuld traf, weil es den Angestellten sorgsam 

ausgewählt hatte und mehr im Deliktsrecht nicht notwendig ist.

34 

der bereits erbrachten Leistung sind die §§ 346 bis 348 entsprechend anzuwenden. 

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger 

statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. 

(2) Soziale Dauerbeziehungen (Miete) 

Der Allgemeiner Teil des Schuldrechts ist im wesentlichen Kauf- und Tauschrecht. 

Die das Recht prägenden Wirtschaftsabläufe waren im 19. Jahrhundert noch durch 

den Handel und damit durch das Sacheigentum und den Kauf bestimmt. 32 Tatsäch- 

lich gab es in Deutschland bereits seit der Industrialisierung nach dem Sieg im 

Deutsch-Französichen Krieg und der deutschen Einigung 1871 unzählige Wirt- 

schaftsbeziehungen, die nicht mit der Logik des einmaligen Tausches im Kauf son- 

dern mit der Logik einer Dauerbeziehung: der Miete erfaßt werden mußten. 

Die Miete unterscheidet sich dadurch vom Kauf, dass eine Dauerbeziehung zwi- 

schen demjenigen entsteht, der das Kapital zur Verfügung stellt und demjenigen, der 

das Kapital nutzt. In dieser Dauerbeziehung ist der ursprüngliche Vertrag weniger 

wichtig als das Verhalten während dieser Beziehung. Verzug und Unmöglichkeit gibt 

es in dieser Form nicht in einer Dauerbeziehung, in der immer wieder geleistet wird. 

Auch die Kompensationsregeln, die eine Rückabwicklung oder Geldkompensation 

annehmen, passen kaum auf solche Dauerbeziehungen. Man kann nun kaum be- 

haupten, dass die Väter des BGB solche Dauerbeziehungen nicht ausreichend kann- 

ten. Schon im römischen Recht unterschied man zwischen der Miete von Personen 

(Dienstmiete oder Dienstvertrag), der Miete von Sachen (Sachmiete und Woh- 

nungsmiete) und der Geldmiete (Darlehen oder Kredit), also der Nutzung von Sach-, 

Geld- und Humankapital durch Dritte. Außerdem kennt das BGB den Verein und die 

Gesellschaft als Dauerbeziehungen. 

Warum solche Dauerbeziehungen im AT-SR nicht berücksichtigt wurden, darüber 

kann nur spekuliert werden. Bereits beim Erlaß des BGB gab es eine starke Kritik 

etwa der Sozialdemokraten aber auch von Konservativen wie Otto von Gierke, die 

dem Gesetzbuch vorwarfen, dass es kein "soziales Öl" enthalte, also die großen so- 

zialen Probleme, die die Arbeiterbewegung am Ende des 19. Jahrhunderts bestimm- 

ten, einfach ignorierte. Tatsächlich waren zwei der vier Dauerschuldverhältnisse die 

wesentlichen Rechtsverhältnisse, in denen die Arbeiterschaft lebte und die größten 

sozialen Probleme hatte: das Arbeitsverhältnis und das Wohnraummietverhältnis. 

Ihre Nicht-Beachtung sollte das logisch und abstrakt konstruierte reine Tauschver- 

hältnis, von dem das BGB noch ausgeht, offensichtlich nicht stören. Das war damals 

32 Das neu gemachte Handelsgesetzbuch wurde am 10. Mai 1897 verabschiedet.

35 

praktisch möglich, weil die Arbeiter kaum Zugang zum Rechtssystem hatten und da- 

her diese Verhältnisse auch nur selten vor den Gerichten verhandelt wurden. 

Inzwischen ist das Kreditverhältnis mit der Verschuldung für Konsum und Wohnung 

ebenso hinzugekommen, wie die Dauerabhängigkeiten im Bereich von Telekommu- 

nikation und Dienstleistungen des täglichen Lebens. Heute beherrschen die sozialen 

Dauerschuldverhältnisse das Zivilrecht in Deutschland und damit auch die Gerichts- 

entscheidungen und die Litzeratur. 

Das BGB hat hierzu wenig zu sagen. Es fehlt ein Allgemeiner Teil des Schuldrechts, 

der die allgemeinen Lehren zu sozialen Dauerschuldverhältnissen ebenso zu- 

sammenfaßt, wie dies bei den Einmalschuldverhältissen explizit erfolgte. Dazu ürden 

insbesondere Regeln über den Zugang zu Dauerschuldverhälntissen (Anti- 

Diskriminierung), den Schutz der sozialen Existenz (Lohn- , Miet- und Wucherrege- 

lungen), die Pflichten zur Fürsorge und Rücksichtnahme, den Schutz vor Übereilung 

(Widerruf, Überlegungsfristen), zu verstärkten Aufklärungspflichten und zur Kündi- 

gung gehören. Diese Regeln wurden allmählich durch die Gerichte und die Praxis 

etwa der Tarifvertragsparteien entwickelt, so dass in einem wesentlichen Teil auch 

das deutsche Zivilrecht zumindest bei den sozialen Dauerschuldverhältnissen ebenso 

Fallrecht ist wie das common law. 

Die sozialen Dauerschuldverhältnisse wurden ab den 20ziger Jahren des 20. Jahr- 

hunderts zunächst im Arbeits- und Wohnraummietrecht in Gesetzen außerhalb des 

BGB (Nebengesetzen) geregelt und im Fall des Arbeitsrechtes sogar besonderen 

Gerichten übertragen. Nach dem zweiten Weltkrieg kamen die Verbraucherschutzge- 

setze und dann vor allem das Verbraucherkreditgesetz und das Gesetz über Allge- 

meine Geschäftsbedingungen hinzu, während man einen Teil des Wohnraum- 

mietrechtes zurück ins BGB holte und einige arbeitsrechtliche Ansätze im BGB ver- 

wirklichte. Das Unternehmensrecht war schon frühzeitig im Handelsgesetzbuch gere- 

gelt worden. Es wurde daraus wieder herausgelöst und in besonderen Gesetzen wie 

dem Aktien- , dem GmbH- und dem Genossenschaftsgesetz verselbständigt. Ähnli- 

ches galt für den Zahlungsverkehr, wo Scheck und Wechsel in besonderen Gesetzen 

nach internationalen Übereinkommen geregelt wurden. 33 

Da die sozialen Dauerschuldverhältnisse so aufgespalten wurden, dass nur noch 

Spezialisten in ihnen arbeiteten und die Gerichte so eingeteilt wurden, dass sie nicht 

zusammenwachsen konnten 34 , fehlt bis heute eine Zusammenarbeit zur Entwicklung 

33 Scheckgesetz v. 14.8. 1933 und Wechselgesetz v. 21.6.1933 

34 1925 wurden die Arbeitsgerichte mit drei eigenen Instanzen eingerichtet; als Mietgerichte 

wurden die Amtsgerichte bestimmt, so dass nach der Berufung zum Landgericht nur ganz

36 

von Prinzipien, die auch diesem in der Dienstleistungsgesellschaft zunehmend domi- 

nierenden Form von Verträgen gerecht würde. Insofern bleibt es dabei, dass auch ein 

deutscher Jura-Student zunächst die Regeln zum Kauf- und Tauschrecht als Grund- 

lage lernt, um dann später in Spezialkursen zum Arbeits-, Miet-, Unternehmens- und 

Kreditrecht zu erfahren, dass das Gelernte dort weitgehend nicht gilt. 

b) Besonderer Teil des Schuldrechts (BT-SR) 

(1) Die Vertragsmuster 

Der besondere Teil des Schuldrechts (BT-SR) (§§433 ff) enthält einzelne typische 

Verträge wie Kauf, Miete, Werkvertrag, Leihe, Darlehen, Bürgschaft, Schuldverspre- 

chen, die an sich im Rahmen der Vertragsfreiheit von den Parteien selber definiert 

werden können. Die Gesetzgeber des BGB haben aber gleichwohl solche Regeln als 

eine Art Musterverträge aufgestellt. Diese Musterverträge sollten dort wirksam wer- 

den, wo die Parteien nichts anderes vereinbart hatten. Daher nennt man die Regeln 

des Schuldrechts auch insoweit, wie die Parteien etwas anderes vereinbaren können, 

"dispositives Recht" im Unterschied zum "zwingenden Gesetzesrecht", wie es 

etwa im Sachenrecht besteht aber auch die Eingriffe des Gesetzgebers zum Schutz 

sozial Schwächerer in Verträge des Arbeits-, Miet-, Kredit- und Verbraucherrechts 

charakterisiert. Während grundsätzlich alle Paragraphen des Schuldrechts dispositi- 

ves Recht sind, lassen sich die zwingenden Regeln daran erkennen, dass der Ge- 

setzgeber bei ihnen jeweils ausdrücklich bestimmt hat, dass z.B. etwas "nicht durch 

Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden kann" (§609a Abs.4), eine "entge- 

genstehende Vereinbarung nichtig " (§476) ist oder "eine zum Nachteil des Mieters 

abweichende Vereinbarung unwirksam" (§564b Abs.6) ist 

Die im SR-BT aufgeführten Verträge sind keineswegs eine erschöpfende Wiedergabe 

der in der Praxis vorfindlichen Verträge. So fehlen praktisch alle modernen Verträge 

wie z.B. Factoring, Leasing und Franchising. 35 Einige Verträge wie die Frachtverträge 

finden sich im Handelsgesetzbuch, wo auch in Abweichung von den Mustern des 

BGB einige nur Kaufleute betreffende Typen geregelt sind, bei denen es im wesent- 

ausnahmsweise die Möglichkeit bestand, bei den Oberlandesgerichten oder dem Bundesgerichtshof 

eine allgemeine Rechtsprechung zu erreichen, die das allgemeine Zivilrecht beeinflusst 

hätte. Erst durch das Verbraucherschutzrecht und hier insbesondere das Verbraucherkreditrecht 

wurden die allgemeinen Lehren des Zivilrecht nachhaltig beeinflußt, so 

dass sie sich allmählich verändern. 

35 Die drei Bände "Moderne Vertragstypen" von Martinek, Michael, zeigen auf, wie mittels 

des "alten" Instrumentariums des BGB moderne Verträge wie Leasing, Factoring, Franchising, 

Consulting, Kreditkartenverträge, Computerverträge u.a. erfaßt und bearbeitet werden.

lichen darum geht, stärker auf Handelsbräuche einzugehen. (§§343 ff Handelsge- 

setzbuch) 36 

37 

Alle einzelnen Vertragsmusterregelungen sind wieder nach dem Prinzip vom Allge- 

meinen zum Besonderen aufgebaut. Am Anfang stehen jeweils die Erfüllungspflich- 

ten, dann Folgen Regeln zum Störungsfall und schließlich Regeln zur Vertragsbeen- 

digung bei den Dauerschuldverhältnissen. 

Die Unterscheidung zwischen dispositivem und zwingendem Gesetzesrecht hat durch 

das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen im Bereich der Verbraucherge- 

schäfte an Bedeutung verloren. §9 AGB-Gesetz erhebt die dispositiven Gesetzesre- 

geln über Verträge zu einer wentlichen Richtschnur für den Richter darüber, ob eine 

abweichende Regel in vorformulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem 

Standardvertrag mit Verbrauchern "unangemessen" und damit nichtig ist. Auch das 

zweite Kriterium mit der "Natur des Vertrages" wird in der Gerichtspraxis so ausge- 

legt, dass die gesetzlichen Typen des BT-SR zur Beurteilung des eigentlichen Ver- 

tragszwecks herangezogen werden. 

"(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn 

eine Bestimmung 

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der 

abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 

2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages 

ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet 

ist." 

Das dispositive Gesetzesrecht hat damit den Status einer gesetzlichen "Richtschnur" 

erhalten, so dass nunmehr in der Tat das Zivilrecht dem common law die ausformu- 

lierten Gerechtigkeitsvorstellungen des Gesetzgebers voraus hat, während dort der 

Richter an die Zufälle vorheriger Entscheidungen und ihres Kontextes gebunden ist. 

(2) Die gesetzlichen Schuldverhältnisse 

Als gesetzliche Schuldverhältnisse bezeichnet das Gesetz diejenigen vertragsähnli- 

chen Konstruktionen, bei denen allgemeine Pflichten vom Gesetz vorausgesetzt und 

deren Verletzung durch Wiederherstellung, Schadens- und Aufwendungsersatz sank- 

tioniert ist. 

Am einfachsten ist dies bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§677, 683):. Der 

"Vertrag" 37 bzw. die Grundnorm lautet: 

36 Das Handelsgesetzbuch regelt heute nebven einigen allgemeinen Formerleichterungen für 

Kaufleute gegenüber demBGB im wesentlichen die Personengesellschaften sowie allgemeinen 

Rechnungslegungsvorschriften für alle Unternehmen. Ferner enthält es spezielle Musterver-

38 

"Jedermann verpflichtet sich, solche Geschäfte wie in Auftrag gegebenen 

Geschäfte zu behandeln, die in seinem wirklichen oder mutmaßlichem Willen 

erfolgt sind." 

Das Gesetz bestimmt hier in §683, dass dieses Verhältnis wie ein konsensualer Auf- 

trag nach §662 zu behandeln ist. ("wie ein Beauftragter") 

Bei der unerlaubten Handlung (§823) würde die implizite Grundnorm heißen: 

"Jedermann hat sich gegenüber jdermann verpflichtet, Leben, Körper, Gesundheit, 

Freiheit, Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen zu achten." 

Wendet man auf diesen Vertrag das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung 

an, so erhält man mit wenigen Ausnahmen dasselbe Ergebnis wie es in den §§823 ff 

geregelt ist. 

Der "Vertrag", der der ungerechtfertigten Bereicherung (§812) zugrundliegt heißt 

dann: 

"Jedermann verpflichtet sich, das Vermögen eines anderen auch dann zu 

achten und herauszugeben, wenn er selber ohne rechtlichen Grund in dessen 

Verfügungsgewalt gekommen ist." 

An sich hätten diese gesetzlichen Schuldverhältnisse auch im Allgemeinen Teil des 

Schuldrechts ihren Platz finden können. Ihre Position am Ende der Vertragsmuster 

von Individualverträgen macht jedoch deutlich, dass sie ebenfalls nur ein Muster, 

nämlich ein Mindeststandard für das Verhalten auf dem Markt sind, und daher von 

den Individualverträgen abgewandelt, erweitert und inhaltlich bestimmt sein können. 

Alle gesetzlichen Schuldverhältnisse zeigen noch eine enge Verbindung zur Privat- 

autonomie, indem sie Willen und Verantwortlichkeit des einzelnen betonen. 

Die Geschäftsführungt ohne Auftrag stellt auf den "mutmaßlichen" Willen ab, die 

ungerechtfertigte Bereicherung lehnt sich an den "rechtlichen Grund", die causa der 

Bereicherung an, und die unerlaubte Handlung verlangt bewußtes und schuldhaftes 

Verhalten. 

Lektion 4: Gegenseitigkeit und Tauschgerechtigkeit 

träge für Handelsvertreter, Transportverträge und das Kommissionsgeschäft, deren Bedeutung 

jedoch sehr begrenzt ist. 

37 In der Rechtssoziologie Theodor Geigers (Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts) wird 

für alle Rechtsnormen die Unterscheidung zwischen Grundnorm und Sanktionsnorm eingeführt. 

Die Grundnorm ist eine positive Handlungsregel, bei der auf die Ausgangssituation s 

ein Verhalten g erwartet wird. (s -> g) Die Sanktionsnorm gibt eine Reaktion "v" an, die 

eintreten soll, wenn in der Ausgangssituation s nicht die erwartete Handlung sondern g' eintritt. 

Sanktinionirete Normen ergeben nach Geigers Auffassung "Recht".

Grundlage des Vertragsrechts ist die Auffassung, dass im Vertrag zwei Leistungen 

ausgetauscht werden. Mit der lateinischen Formel "do ut des", ich gebe, damit du 

39 

gibst, wird das Grundprinzip der Marktgesellschaft zusammengefaßt, das sich mit den 

Handelsgesellschaften des vorderen Orients herausbildete. 

Das Tauschprinzip erlaubt, dass Waren auf dem Markt nach einem allgemeinen 

Wertmaßstab ausgetauscht werden. Es ermöglicht damit die Arbeitsteilung mit Spe- 

zialisierung und hoher Produktivität, weil jede Region und jeder Produzent sich auf 

das beschränken kann, was ihm besonders gut gelingt. 38 Der Tausch ungleicher Din- 

ge ist nur möglich, weil der Mensch in ihn etwas Gleiches hineindenkt: den Tausch- 

oder Geldwert aller Dinge. Durch diese Anschauung (Ideologie) wird es erst möglich, 

ein Pfund Butter als einem Bündel Stroh ebenbürtig zu erkennen und auszutauschen. 

Umso selbstverständlicher es den Menschen erscheint, dass alles miteinander über 

den Geldwert vergleichbar und damit austauschbar ist, umso leichter ist der Handel 

und damit der Fortschritt in der Arbeitsteilung und Produktivität. Daher dehnt sich die 

Anschauung vom Tausch auf alle Lebensbereiche des Menschen aus. Mit dem Thali- 

onsprinzip ("Auge um Auge, Zahn um Zahn") begrenzte es schon früh die ausufernde 

Blutrache. In der Moral der Sprüche "Wie du mir, so ich dir" oder positiv gewendet: 

"Was du nicht willst, dass man dir tu, das füg auch keinem anderen zu", eroberte es 

die menschlichen Verhaltensweisen. In seiner negativen Variante, dass es Altruismus 

ausschließt und damit Gemeinschaften durch Besitzindividualismus geführdet, wurde 

es aber historisch immer auch von Religion und Moral begrenzt. "Geben ist seliger 

denn nehmen", das Hohelied der Liebe in dem Brief des Paulus an die Korinther oder 

die Bergpreditgt in der Bibel ebenso wie der Ratschlag Jesu: "Wenn dich einer auf die 

rechte Wange schlägt, so halte ihm auch die linke hin" zeugen von dem historischen 

Mißtrauen gegenüber dem Allgemeinheitsanspruch des Tauschprinzip. Die Arbeiter- 

bewegung des 19. Jahrhunderts hat in dem "Prinzip Solidarität" 39 , das sich im kollek- 

tiven Arbeitsrecht auch rechtlich niedergeschlagen hat, ein weiteres Korrektiv entwik- 

kelt. 

38 Zur historischen Überlegenheit der Gesellschaften, die die größte Artenvielfalt und die 

größten Tauschmöglichkeiten hatte vgl. Diamond, J. Guns, Germs, and Steel – The Fates of 

Human Societies, Norton: New York 1999. Diamond traces 13 million years of human world 

history. He puts emphasis on the environmental conditions of food production which lay the 

basis for different developments of peoples. Diamond argues that the lack of diversity in 

germs, in population and space led to unequal developments on the different continents. 

39 Vgl. dazu Chappuis, R. La solidarité - L'éthique des relations humaines, Presse Universi- 

taire de France Paris 1999

40 

Das Gegenseitigkeitsprinzip ist nicht nur als austeilende Gerechtigkeit ("iustitia com- 

munitiva") zum Leitprinzip des Rechts sondern auch als Wettbewerbsprinzip zum 

Leitprinzip der Wirtschaft erhoben worden. Nach Adam Smith 40 

"erwarten wir nicht vom Wohlwollen des Metzgers, Brauers und Bäckers, was 

wir zum Essen brauchen, sondern davon, daß sie ihre eigenen Interessen 

wahrnehmen. Wir wenden uns nicht an ihre Menschen- sondern ihre Eigenliebe, 

und wir erwähnen nicht die eigenen Bedürfnisse, sondern sprechen von 

ihrem Vorteil." 

Der Tausch hat sich dabei von dem unmittelbaren Warenaustauschn, wie er eher 

beiläufig noch als eine Sonderform des Kaufes in den §§515 ff geregelt ist, zum 

Geldtausch fortentwickelt. Da der reine Warentausch nur begrenztes Wirtschaften 

zuläßt, weil der Tauschpartner erst denjenigen finden muß, der genau das, was er zu 

bieten hat, benötigt und zugleich das zum Tausch anbietet, was der andere will, hat 

der Tauschvertrag selber keine praktische Bedeutung mehr. Heute dominiert der 

Geldvertrag, in dem Ware gegen Geld (§433), Arbeit gegen Geld (§611), Wohnen 

gegen Geld (§535), Geldnutzung gegen Geld (§607) u.s.w. getauscht werden. Dem 

liegt wiederum in den Worten von Adam Smith zugrunde, 

"that money has become in all civilized nations the universal instrument of 

commerce, by the intervention of which goods of all kinds are bought and 

sold, or exchanged for one another." 41 

Juristisch bezeichnen wir das Tauschprinzip als "Synallagma"(= "gegenseitig" grie- 

chisch-neulateinisch) 42 . Die beiden Verpflichtungen in einem Leistungsvertrag sollen 

voneinander in der Weise abhängig d.h. "gegenseitig" sein, dass die eine Leistung 

ohne die andere nicht erbracht werden soll. Dieses Prinzip ist in §§320ff in den Vor- 

schriften über die "gegenseitigen Verträge" wie folgt ausgedrückt: 

§320 Abs.1: "Wer aus einem gegenseitigen Vertrage verpflichtet ist, 

kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der 

Gegenleistung verweigern." 

Das BGB zeigt noch Skepsis gegneüber dem reinen Geldtausch. Während das com- 

mon law in seiner Lehre von der "consideration" als Wirksamkeitsbedingung für Ver- 

träge den Eigentnutz in Geld schlechthin zur Bedingung von Verträgen macht, baut 

das Vertragsrecht noch auf der Lehre von den Rechtsgeschäften auf, die wiederum in 

einseitige (z.B. Testament, Kündigung) und zweiseitige (alle Verträge), letztere wie- 

der in einseitig verpflichtende (Schenkung, Leihe) und zweiseitig verpflichtende Ver- 

40 Der Wohlstand der Nationen (1786), Jena 1923 , S. 17 

41 Adam Smith, Wealth of Nations, Oxford University Press: Oxford New York (1998, (1 st 

Edition 1776)) S. 34 

42 vgl. GALLO, F., Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria 

contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne [corso] (Torino 1992).

träge aufspaltet. Dadurch erscheint der dominierende Tauschvertrag als ein relativ 

41 

kleiner Unterpunkt der Rechtsgeschäfte. Schuld daran ist der Aufbau des Allgemei- 

nen Teils des Schuldrechts, der zunächst Rechtsgeschäfte allgemein und dann erst 

die gegenseitigen Verträge behandelt. (vgl. §§280, 286 zu §§325, 326) 

Für das Wirtschaftsprivatrecht werden dabei die Verhältnisse jedoch auf den Kopf 

gestellt. Der gegenseitige Vertrag ist die zentrale Kategorie. Einseitige Rechtsge- 

schäfte gibt es in der Praxis im wesentlichen nur als unselbständige Rechtshandlun- 

gen ("Gestaltungsrechte") innerhalb gegenseitiger Verträge (Anfechtung, Kündigung, 

Widerruf etc.). 

Gestaltungsrechte 

Definition: einseitige zumeist empfangsbedürftige Willenerklärungen, die bestehende Rechtsverhältnisse 

ändern oder aufheben 

Beispiele: Kündigung, Anfechtung, Widerruf, Rücktritt, Widerspruch 

Voraussetzungen: Zu gestaltendes Rechtsverhältnisses; Willenserklärung mit dem Gestaltungsinhalt; Zugang 

dieser Willenserklärung, (§130 Abs.2); Form; Frist; Begründetheit 

Einseitig verpflichtende Verträge wie unentgeltliche Schenkung, Leihe und Verwah- 

rung sind dagegen Fremdkörper in einer Marktwirtschaft und spielen in der 

Rechtspraxis häufig nur dann eine Rolle, wenn wie bei einer Bürgschaft, wo sich der 

Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners einseitig verpflichtet, weil er 

dem im Vertrag nicht einbezogenen Hauptschuldner entweder unter psyhischem 

Zwang ("Ehegattenmithaftung") oder aus Eigeninteresse Kreditwürdigkeit verschaffen 

will. 

Für die Alternativen zum Gegenseitigkeitsprinzip im Recht bleiben dann nur die Ne- 

benpflichten innerhalb von gegenseitig verpflichtenden Verträgen. Während die 

Hauptpflichten, wie sie in den Vertragmustern des besonderen Schuldrechts z.B. in 

den §§433, 535, 607f, 611, 631 aufgezählt werden und beim Kauf als Pflicht zur Ei- 

gentumsübertragung gegneüber der Pflicht zur Kaufpreiszahlung bestimmt sind, ste- 

hen mit den Hauptpflichten einhergehende Nebenpflichten wie z.B. die Anlieferung 

der Sache, Bezahlung in einer bestimmten Form, die Beseitigung von Mängeln und 

der sorgfältige Umgang mit den Gütern des anderen bei der Abwicklung des Ge- 

schäfts nach Treu und Glauben nur ausnahmsweise im Gegenseitigkeitsverhältnis. 

Das synallagmatische Verhältnis der hauptpflichten Verträge spiegelt sich auch in der 

Unterscheidung von Primär- und Sekundärpflichten wieder. Beim Verhältnis der 

Erfüllungspflichten (Primärpflichten9 zueinander haben die Parteien die Wertrelation 

insofern festgelegt ("generiert"), dass der Wert der Leistungen gleich sein, also die 

Sach- oder Dienstleistung den vereinbarten Preis haben soll. In einer Waage darge-

stellt sind die beiden Pflichten als Lasten in den Waagschalen damit ins Gleichge- 

wicht gebracht worden. Man nennt dies das "genetische Synallagma". Ist nun die 

42 

Leistung gestört, so dass eine Leistung weniger Wert hat als die andere ist, was sich 

bildlich in einer größeren Neigung der einen Waagschale ausdrücken läßt, dann muß 

in Bezug (also "funktionell") zum genetischen Synallagma ein Mittel gefunden wer- 

den, dass die Waagschalen unter den veränderten Bedingungen wieder ins Gleich- 

gewicht bringt. Man nennt daher die Regeln über die Leistungsstörungen auch das 

"funktionelle Synallagma". 

Mathematisch bedeutet dies, das das Privatrecht nach dem Gleichgewichtsparameter 

X sucht: 

Wenn a = b dann a' = b - X 

X wird in der Regel ein Geldbetrag sein (Schadensersatz, Minderung des Preises, 

Rückgabe des Geldes). X kann aber auch ein Verfahren sein wie Rückabwicklung des 

Vertrages, Umtausch, Nachbesserung etc. 

Nach den synallagmatischen Regeln ist ein Vertrag und damit auch das Vertragsrecht 

nur so gerecht, wie es die Parteien ursprünglich vereinbart haben. Die Gerechtigkeit 

sei, so Karl Larenz, im Austauschzweck des Vertrages versachlicht. 

An dieser Sachlichkeit und damit auch am synallagmatischen Prinzip hat sich seit 

Entstehung des BGB der Streit entzündet. Das Recht könne sich nicht blind den 

Machtverhältnissen am Markt unterordnen, durch die vor allem soziale Interessen so 

benachteiligt seien, dass sie für sie ungünstige Verträge abschließen würden. 

Im Arbeitsrecht war dies schon vor 1900 offensichtlich. Das Tauschprinzip war z.B. in 

§616 insoweit aufgehoben, als eine kurze Krankheit eines Angestellten trotz Nichtlei- 

stung der Arbeit nicht zum Lohnausfall führen sollte. Der Arbeitgeber war nach §617 

sogar bei Hausangestellten verpflichtet, darüberhinaus für 6 Wochen auch für Kran- 

kenversorgung aufzukommen und sie in seinem Haushalt weiter zu versorgen, was 

zwar den bis dahin geltenden feudalen Ordnungen entsprach, den §320 aber ent- 

scheidend aus dem Arbeitsverhältnis verbannte. Auch der §138 Abs.2, der den Wu- 

cher verbot, passte nicht in das formale Tauschdenken, weil hier anerkannt wurde, 

dass ein Vertrag bei Schwäche, mangelnder Bildung oder Not des Vertragspartners 

einen so ungerechten Inhalt haben konnte, dass die Rechtsordnung ihm die anerken- 

nung versagt. 

§138 (2): "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das 

jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, 

des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen 

Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine 

Leistung Vermögensvorteile versprechen läßt, die in einem 

auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung stehen."

43 

§315 regelte den Fall, dass es einem stärkeren Vertragspartner gelingt, eine Verein- 

barung zu erreichen, wonach er alleine die Leistung bestimmen darf. In diesen Fällen 

soll er nach dem Gesetz verpflichtet sein, die Bestimmung "nach billigem Ermessen" 

zu treffen, was die andere Partei durch den Richter nachprüfen lassen kann. In §400 

ist das Verbot der Abtretung unpfändbarer Forderungen festgelegt, wodurch der 

Schutz des Lebensunterhaltes im Pfändungsrecht auch als Schutz im Vertragsrecht 

wirkte. Bei den Geldschulden verbieten die §§248, 289 Zinseszinsen (Anatocismus) 

und legten in §247 ein Kündigungsrecht für Kredite über 6% Zinsen fest, um damit 

die Schuldner von Geldforderungen auch gegen die Vertragsfreiheit zu schützen. 

Schließlich wurden bestimmte Geschäfte wie vor allem die Bürgschaft (§766) an 

Formerfordernisse gebunden, um übereilten Entscheidungen vorzubeugen. Damit 

war zwar versteckt aber auch im BGB dem Grundsatz nach anerkannt, dass das 

Tauschprinzip allein keine Gerechtigkeit verspricht, vor allem, wenn Verbraucher, 

Arbeitnehmer und Mieter als Vertragspartner beteiligt sind. 

Die entscheidende Frage für die weitere Entwicklung des Zivilrechts dürfte heute 

dahin gehen, inwieweit es auch theoretisch gelingt, das Tauschprinzip des Marktes 

und das Prinzip der Verwirklichung sozialer Interessen im Recht, wie es sich als Ar- 

beits- Miet- und Verbraucherschutzprinzip durchgesetzt hat, so zu integrieren, das 

das BGB als Gesetzbuch nicht nur der Marktwirtschaft sondern der sozialen Markt- 

wirtschaft erkennbar wird. 

Dazu der folgende Textauszug aus dem Aufsatz: The Vikings and the Romans 43 , 

indem statt eine reinen Kritik des Fehlens sozialer Komponenten im BGB zugleich 

auch der Grund für die wirtschaftliche Produktivität einer solchen Abstraktion berück- 

sichtigt wird: 

1. "Do ut des" is a low-cost principle of ordering societies because it presupposes 

only two answers: "Yes" and "No" which as we know from computer 

science is finally only the double face of one answer "Yes" with the absence 

of "Yes" equal "Non-Yes" transformed into "power on" and "power off". 44 Just 

like the computer today summons up all information by this symbol the Roman 

and capitalist legal system mirrored as well as structured the whole society 

through these principles. Even the most uneducated people could give 

answers to difficult questions of conflict-resolution where in legal ideology the 

world was split into "Owners" and non-"Owner", "friends" and "enemies", "citizens" 

and "aliens", "haves" and "have-nots", "good" and "bad", "employers" 

and "wage workers", "capital" and "labour", "suppliers" and "consumers", 

"criminals" and "non-criminals" and so on. 

43 Oben Fn 1 

44 "Binäre Schematisierung" (binary systematization) see Luhmann 1974 p.61

44 

This was of course a simplistic ideological and reductionist view of reality. 

From the viewpoint of those classes who suffered most from this ideology the 

principle "do ut des" was a lie or false reflection of reality. But the moralistic 

as well as the scientific Marxist critique of the commodity form and its legal 

representation did not deal with its real achievements. Ideologies as we know 

from legal fictions are tools to order complex situations. Their main criteria is 

not truth but usefullness. Roman law was indeed based on such usefull lies. 

Its success lies in its ability to make people even unconsciously react more 

properly to situations.(see Luhmann 1974, p.60) 

Law is an "interested abstraction from reality". Its ends are "Ordering" and 

"Upholding Power" ("Herrschafts-Ordnung").(Reifner 1979, pp. 72 ff) Unlike 

sociological insight the legal abstractions do not have to be true but useful. 

Law in market societies is a useful lie because economy needs to reduce 

complexity in order to be able to give answers where they are needed. 45 

Although the discovery of the principles of modern civil law are attributed to 

lawyers as well as philosophers the success of "do ut des" mirrors only the 

success of money in the modern world. Money is the visible abstraction of the 

soul of commodities that makes goods and services and whatever can become 

desirable for human beeings in social life, not only comparable and exchangeable 

but drives those who are able to exclude others from its use into 

giving these goods away. Money is the real success story of Roman law. 

Common law gives every participant in the law game only a quest for money 

compensation refusing specific performance. The German civil code still trails 

behind and asks for "compensation in nature" in §249 BGB. But immediately 

after this §§250 and 251 as well as 253 asserts that this is only a moral standard 

while in practice each party can and will choose money compensation as 

a primary legal goal. Without money there is no law or as it is expressed in 

German legal doctrine "You must have money". 46 

The visible victory of contract law has only recently been achieved world-wide 

with the collapse of Eastern European state economies. While in former times 

capitalist nations used priests, soldiers and merchants to convince less developed 

peoples to adhere to their system 47 we can now rely on the convincing 

forces of IMF, World Bank, BERD and other financial institutions where 

nations cue up to be accepted as members. The international civil law 

45 This can especially be learned from Luhmann's sociological approach in law: "The development 

into social systems with higher complexity tends to dissolute traditional local combinations 

... The new means of distribution is called contract. According to a liberal viewpoint it 

presupposes only clear types to facilitate easy understanding between people who do not know 

each other." ("Nach und nach zwingt jedoch die gesellschaftliche Entwicklung von Sozialsystemen 

mit höherer Komplexität ... zur Auflösung allzu kompakter, traditional überlieferter, 

nur lokal gültiger Kombinationen ... Das neue Verteilungsmittel heißt Vertrag. Es 

setzt nach liberaler Auffassung nur noch klare Typen zur Erleichterung rascher Verständigung 

zwischen Unbekannten ... voraus.") (Luhmann 1972 p. 15f) 

46 For a reply to the authors criticism of this principle in Reifner 1979 p. 314 ff see Medicus (1988 

pp. 489 ff); Karsten Schmidt 1984 Vorbem. zu §244 Nr. C 30; Dubischar §279 Rdn 6 

47 "When their missionaries came they had the religion and we had the land, today we have the 

religion and they have the land", Bishop Desmond Tutu

45 

book, the GATT now replaced by WTO , has been so far depolitized and simplified 

that it is about to become the economic charta of the world. 

But the victory of the Roman law over communal law was in the last resort a 

victory of efficiency and productivity which had one single secret of success: 

partition of labour. Partition of labour on a growing scale opens cooperative 

forces, different conditions in labour, temperature and geography to individual 

labour. The EU, NAFTA, MercoSul reveal that bigger markets beat smaller 

entities. Flexibility in money societies renders each investment more productive 

than in societies where centralized or decentralized interference tries to 

allocate resources with scientific or political input. 

2. The spread of contract law as the expression of the spread of money systems 

in the world has been opposed on two reasons: 

First because it destroyed older communal legal orders and has melted away 

national and cultural diversities. The American "melting pot" where contract 

law had not or merely did not arrange with former feudal orders mirrors the 

flattening of cultural inheritance while Eastern Europe shows its untamed 

cultural power even after 80 years of state suppression. The reduction of 

complexity through Roman law principles has been beweeped as the loss of 

cultural identity. The roll-back of Roman law principles in Islamic countries 

like Iran, Algeria and Lybia in favor of feudal legal systems, the revival of nationalism 

as a defense against alienating floods of capitalism coming from the 

West to the South or to the East - all these reflect that the superiority of Roman 

law is not obvious in all respects. We could call this the romantic criticism. 

The second (socialist) criticism concerns the seemingly asocial outcome for 

weaker participants in the market game. Contract law in market and money 

societies transforms property into capital and gives capital the ideological 

right to reproduce on a higher level. "All men are created equal." But creation 

lasts only a logical second and real life starts after this assumption with (no or 

some) heritage and big or small families. "Do ut des" presupposes something 

to give which has a value that can be expressed in money terms. 

Neither the birth of a child nor clean air, peace, friendship or well-being can 

be expressed properly in money terms on the basis of the given doctrines of 

"do ut des". The believe (or excuse) of Adam Smith and David Ricardo that 

the "invisible hand" will give a money expression to such values and make it 

a desirable commodity on the market 48 which have been revitalized by the 

economic analysis of law approach have neglected that such goods are a more 

profound problem for "do ut des" regulation. They can neither be withhold 

from others (Olson 1965; Reich 1977, pp. 19-30; Reifner 1985 p. 185 ff) nor 

enjoyed exclusively and not be turned into property or shares effectively. 

Greens even tend to put both principles into contradiction when some of them 

48 Or like the German civil lawyer, Karl Larenz states:"Justice is formalized through the exchange 

principle and relieves the lawyer from his duty to reflect about the 'just' relation"

46 

claim for interest-free money revitalising romantic theories from the turn of 

this century. 49 The absence of poverty, a just society, solidarity and altruism 

cannot be shaped at least by the present individualistic interpretation of this 

legal principle of do ut des. 50 

Managers in capitalist societies may still today feel that they have behaved 

lawfully only if their balance sheet turns out a high profit. Even if they caused 

social harm to their workers through too low wages, too bad working conditions, 

too little security measures or created devastating unemployment and 

poverty in a region where they willfully withdrew, polluted the environment or 

forced underdeveloped countries into a civil war their rating will be good. 

What is productive for capital is not necessarily productive for society. Productivity 

in a market society addresses the form of production not its ends. 

While the individualistic ideals of freeedom, equality and security have created 

the utopia of social values civil law and especially contract law is far behind 

to recognise this development. The just contract is not just. Equal opportunities 

are not equal because money creates more money just through 

time: Money + Time = Money + Interest = More Money 

Because time creates money it makes pressure to invest labour productively 

to keep up with the increasing hunger of capital. That is why this same principle 

stands for progress, investment, efficiency and accumulation on one 

hand while on the other hand it stands for pauperisation, discrimination, exploitation 

of nature and humanity. 

The criticism of contract law by the political right as well as the political left 

has not remained without effect on the legal system. The legal system has 

become a patchwork of non-market influences surrounding the do ut des principle 

sometimes more sometimes less visible. The labour contract has been 

overruled by collective agreements and protective inference through statutes. 

Landlord-tenants relation are only marginally ruled by freedom of contractprinciples 

and environmental public interest law narrows the space where capitalist 

principles still have the right to dominate. Do ut des is surrounded by a 

vast body of public and administrative law, of collective agreements and social 

protection law, of general clauses and case law which all are incorporated 

to correct the unwanted outcomes of the Roman principles. 

The inadequacy of do ut des has become a problem of the legal system itself 

where the unpredictability of legal decisions threaten the planning necessities 

of the technostructure.(see Galbraith 1963) But the new theories where 

scholars use notions like transaction cost, interest, system, community, responsiveness, 

risk or productivity describe but do not explain. Civil Law falls 

still short on a reply to the quest for social justice in the light of reciprocity." 

Lektion 5: Vertragsfreiheit und Marktfreiheit 

49 Eco-Bank in Germany as well as GLS-Banks (anthroposophical banks) ask members for the 

investment of interest-free money to do usefull things thus eliminating the productive functions of 

profitsharing. Some like Dieter Suhr have rediscovered the works of Silvio Gesell, 1904/1949. The 

number of conferences dealing with such questions rises each year. 

50 For a distinction between individualistic and collective use of law see Reifner, 1982 p. 81-85

1. Prinzip 

47 

Zum Vertragsrecht in der Marktwirtschaft gehört das Prinzip der Vertragsfreiheit. Wo 

freier Handel und freies Unternehmertum zugelassen ist, dort muß auch notwendig 

der freie Tausch von Gütern, Dienstleistungen und Geld zugelassen sein. Vertrags- 

freiheit ist daher die rechtliche Form des freien Handels auf dem Markt und daher 

Marktfreiheit. 

Sie wird im BGB vorausgesetzt und dort nicht ausdrücklich geregelt, wie sich insbe- 

sondere aus §305 ergibt. Vertragsfreiheit bedeutet, dass jeder Mensch seine Verträ- 

ge abschließen kann mit wem er will (Abschlußfreiheit), in der Form, den die Partei- 

en gewählt haben (Formfreiheit) und mit dem Inhalt, dem sie dem Vertrag geben 

wollen. (Inhaltsfreiheit) Dies bedeutet z.B., dass Verträge auch mündlich oder durch 

Zeichen geschlossen werden, dass die Pflichten des Staates zur Gleichbehandlung 

aller Bürger nicht unmittelbar auch für jeden Bürger beim Angebot von Waren und 

Dienstleistungen bestehen und dass schließlich soziale Rücksichtnahme, wie die 

Verfassung dem Staat vorschreibt, nicht unbedingt auch den Inhalt eines Vertrages 

zwischen Privaten bestimmen muß. 

Beispielsfall: A vereinbart mit der Messeverwaltung, daß sie auf der Interchic 

an zwei Tagen Kleider vorführt mündlich. Als sie vorspricht am vereinbarten 

Tag wird ihr gesagt, man habe übersehen, daß die betreffende Firma eigene 

Mannequins mitbringe. Für A bestehe kein Bedarf. Kann sie trotzdem Bezahlung 

verlangen? 

Allgemein wird dabei die Vertragsfreiheit neben dem Recht der Vereine, sich selber 

eine Satzung zu geben (Satzungsautonomie) sowie dem Recht, sein Vermögen zu 

vererben (Testierfreiheit) als Ausdruck eines allgemeineren Prinzips der Privatauto- 

nomie angesehen. Tatsächlich sind die beiden zuletzt genannten Prinzipien der Pri- 

vatautonomie jedoch erst mit der Durchsetzung der Vertragsfreiheit erreicht worden 

und können ohne große Probleme auch in das Vertragsprinzip eingeordnet werden. 

Entsprechend hat die US-amerikanische Verfassung auch die Vertragsfreiheit direkt 

und ausdrücklich anerkannt. Sie war historisch der Zwillingsbruder der Gewerbefrei- 

heit und wird häufig mit dem Wirtschaftsprinzip eines freiem Unternehmertums 

gleichgesetzt. Dabei wird übersehen, dass die Vertragsfreiheit auch das Recht der 

Verbraucher, Arbeitnehmer und Wohnungssuchenden bedeutet, ihre sozialen Interes- 

sen über den Markt in Selbstbestimmung zu befriedigen. Im Grundgesetz für die 

Bundesrepublik Deutschland ist die Vertragsfreiheit in Art. 2 als allgemeine Hand- 

lungsfreiheit des Menschen anerkannt:

48 

Art. 2 GG: "(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, 

soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige 

Ordnung oder das Sittengesetz verstößt." 51 

Grundlage der freien Entfaltung der Persönlichkeit ist das Recht, seinen eigenen 

Willen frei von äußerer Einwirkung und Zwang zu bilden, zu äußern und in eine ver- 

tragliche Gestaltung einzubringen. 

2. Innere Grenzen 

Die Vertragsfreiheit ist 

Das Bürgerliche Gesetzbuch hat die Freiheit der Willensbildung an verschiedenen 

Stellen geschützt. 52 Bei Minderjährigen sowie geistig Behinderten und Taubstummen 

verlangt das Gesetz, dass sie durch einen gesetzlichen Vertreter oder sogar das 

Vormundschaftsgericht geschützt werden, wenn sie Verträge abschließen wollen. 

(§§103 ff) 

Ist eine Willenserklärung durch arglisitige Täuschung oder Drohung erreicht worden 

(§123) oder aber in einigen Ausnahmefällen durch einen beachtlichen Irrtum hervor- 

gerufen (§§119 ff), so kann der Erklärende die Erklärung nachträglich durch Anfech- 

tung vernichten (§142), muß aber im Falle eines eigenen Irrtums Schadensersatz 

zahlen (§122). 

Der dem Liberalismus des gemeinen Rechts verpflichtete Gesetzgeber des BGB hat 

es jedoch wie oben bei der Behandlung des Tauschprinzipes ausgeführt versäumt, 

diejenigen Einflüsse auf die freie Willensbildung eines Vertragsschließenden zu be- 

rücksichtigen, die sich aus einer sozialen Machtlage auf dem Markt ergibt. Die Zivil- 

gerichte der Bundesrepublik Deutschland haben bis in die 90ziger Jahre eine solche 

Rücksichtnahme auf soziale Schwäche und eine aktive Beschränkung der Folgen 

sozialer und wirtschaftlicher Machtausübung im Zivilrecht nur im Einzelfall und sehr 

unsystematisch betrieben, 

In einer aufsehenerregenden Entscheidung aus dem Jahre 1993 hat das höchste 

deutsche Gericht, das Bundesverfassungsgericht, dass die Verfassungsmäßigkeit 

auch von Entscheidungen des Bundesgerichtshofes überprüfen kann, diesen grund- 

sätzlich zur Aufgabe gemacht, die sozial Schwächeren im Namen ihrer Vertragsfrei- 

heit stärker zu schützen und dabei die Generalklauseln des BGB über die guten Sit- 

ten (§138) und Treu und Glauben (§242) zu nutzen. Indem es eine Bürgschaft für 

51 (1) Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu'il ne viole pas les 

droits d'autrui ni n'enfreigne l'ordre constitutionnel ou la loi morale 

52 grundlegend dazu Flume, W. Allgem. Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. 1965: Das 

Rechtsgeschäft, S. 1 ff.

nichtig erklärte, die aus einer sozialen Zwangssituation her abgeschlossen wurde, 

49 

machte das Gericht ganz grundsätzliche und in der Literatur heftig kritisierte Aussa- 

gen zum Vertragsrecht des BGB 53 : 

"Die Schöpfer des BGB gingen zwar, auch wenn sie verschiedene Schutznormen 

für den im Rechtsverkehr Schwächeren geschaffen haben, von einem 

Modell formal gleicher Teilnehmer am Privatrechtsverkehr aus, aber 

schon das Reichsgericht hat diese Betrachtungsweise aufgegeben und „in eine 

materiale Ethik sozialer Verantwortung zurückverwandelt“ (Wieacker, Industriegesellschaft 

und Privatrechtsordnung, 1974, S. 24). Heute besteht 

weitgehende Einigkeit darüber, daß die Vertragsfreiheit nur im Falle eines 

annähernd ausgewogenen Kräfteverhältnisses der Partner als Mittel eines 

angemessenen Interessenausgleichs taugt und daß der Ausgleich gestörter 

Vertragsparität zu den Hauptaufgaben des geltenden Zivilrechts gehört (vgl. 

die Übersicht bei Limbach, JuS 1985. 10 m. w. Nichw.; zuletzt Preis, Grundfragen 

der Vertragsgestaltung im ArbeitsR, 1993, S. 216ff.). Im Sinne dieser 

Aufgabe lassen sich große Teile des BGB deuten (Hönn, Kompensation gestörter 

Vertragsparität, 1982). In diesem Zusammenhang haben die Generalklauseln 

des BGB zentrale Bedeutung. Der Wortlaut des § 138 11 BGB 

bringt das besonders deutlich zum Ausdruck. Darin werden typische Umstände 

bezeichnet, die zwangsläufig zur Verhandlungsunterlegenheit des einen 

Vertragsteils führen und zu denen auch dessen Unerfahrenheit gerechnet 

wird. Nutzt der überlegene Vertragsteil diese Schwäche aus, um seine Interessen 

in auffälliger Weise einseitig durchzusetzen, so führt das zur Nichtigkeit 

des Vertrages. § 138 1 BGB knüpft ganz allgemein die Nichtigkeitsfolge 

an einen Verstoß gegen die guten Sitten. Differenziertere Rechtsfolgen ergeben 

sich aus § 242 BGB» Die Zivilrechtswissenschaft ist im Ergebnis darüber 

einig, daß der Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Grenze 

vertraglicher Gestaltungsmacht bezeichnet und die Befugnis zu einer richterlichen 

Inhaltskontrolle des Vertrages begründet (vgl. zuletzt Fastrich, Richterliche 

Inhaltskontrolle im PrivatR, 1992,S. 70ff.;Preis, S. 249f, )." 

3. Dispositives und zwingendes Recht 

Die wichtigsten Einschränkungen der Vertragsfreiheit ergeben sich inzwischen aus 

einer Vielzahl von zwingenden Gesetzesvorschriften. 

Dabei gibt es historisch überkommene Einschränkungen, die sich aus öffentlichen 

Interessen heraus ableiten. Bereits erwähnt wurde das ganze System des numerus 

clausus der Sachenrechte, bei dem der Gesetzgeber für die Gestaltung von relativen 

Eigentumsrechten keine Freiheit gewährt hat. Hinzukommt, dass etwa im Grund- 

stücksrecht ein absoluter Formzwang herrscht. Der wahrscheinlich heute überholte 

Grund liegt darin, dass beim Eigentum absolute Transparenz und Rechtssicherheit 

herrschen sollte und vor 100 Jahren dies nur durch Formstrenge und Standardisie- 

rung der Rechtstypen möglich erschien. 

Ganz grundsätzlich bestimmt §134, dass ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches 

Verbot verstößt, nichtig ist. Diese Vorschrift hat jedoch entgegen ihrem Wortlaut nur 

53 WM 1993, 2199 = NJW 1994, 36

einen geringen Anwendungsbereich. Sie macht nicht automatisch Verstöße gegen 

50 

alle möglichen Rechtsvorschriften zu einem Unwirksamkeitsgrund für Verträge. Viel- 

mehr müssen diese Vorschriften bereits von sich aus den Zweck erkennen lassen, 

dass sie Verträge vernichten wollen. Außerdem ist seine Rechtsfolge, die Nichtigkeit 

des Vertrages, häufig auch kein Schutz für Betroffene, so dass die Rechtsprechung in 

der Anwendung sehr zurückhaltend ist. 

So hatte lange Zeit die Rechtsprechung angenommen, dass ein Verstoß gegen 

das Verbot in der Gewerbeordnung (§56 Abs. 1 Nr.6) Kredite an der 

Haustür zu verkaufen, gem. §134 BGB dazu führte, dass der entsprechende 

Kreditvertrag nichtig war. Nach Verabschiedung des Haustürwiderrufsgesetzes 

entschied der Bundesgerichtshof jedoch, dass der Gesetzgeber dieses 

Verbot allein aus gewerberechtlichen Gründen aufrechterhalte. Der Verbraucher 

selber würde durch die Widerrufsmöglichkeit geschützt, so dass solche 

Kreditverträge in Zukunft lediglich in der kurzen Frist von 1 Woche gem. §1 

HausTWG widerruflich seine, nicht aber nichtig. 

Eine weitere Schranke ergibt sich, wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat, 

aus der Anwendung des §138, wonach ein Rechtsgeschäft, dass gegen die guten 

Sitten verstößt, nichtig ist. 

Die Rechtsprechung hat diesen Paragraphen extensiv dazu genutzt, um in Fällen, wo 

ein Vertrag grob ungerecht ist, weil eine Partei vor allem innerhalb bestehender Be- 

ziehungen der anderen unterlegen ist, die Verträge zu vernichten. Sog. Knebelungs- 

verträge bei bestimmten Kleingewerbetreibenden, die durch Tankstellenpachtverträ- 

gen, Bierlieferungsverträge, Automatenaufstellverträge oder im Franchising oder 

Leasing an eine große Firma gebunden und dabei übervorteilt werden (Langzeitbin- 

dungen, Abnahmeverpflichtungen), Kreditsicherungsverträge, bei denen dem Kredit- 

nehmer alle Möglichkeiten genommen wurden, bei anderen Kreditgebern noch Kre- 

dite zu erhalten (Übersicherung) wurden für nichtig gehalten, wenn sie dem schwä- 

cheren Partner keine wirtschaftliche Freiheit mehr liessen. Sein vielleicht größtes 

Anwendungsfeld hat er jedoch im Ratenkreditrecht bekommen, wo die Rechtspre- 

chung Zinssätze, die beim doppelten des üblichen lagen, für nichtig erklärte, weil 

darin eine systematische Ausbeutung der mangelnden Vertragsfreiheit dieser Klienten 

unwiderlegbar zum Ausdruck komme. Diese Rechtsprechung hat wirtschaftlich des- 

halb großen Effekt gehabt, weil bei solchen Dauerbeziehungen zugleich der §817 S.2 

eingreift, der dem sittenwidrig Handelnden verwehrt, seine Leistung zurückzuverlan- 

gen, obwohl der andere seinerseits von seiner Leistungspflicht befreit wird. Auf diese 

Weise erhalten die Bewucherten Gratiskredite, die Geknebelten gratis Nutzungs- 

rechte u.s.w. 

Der Nachteil der bezeichneten Paragraphen liegt gleichwohl darin, dass sie nach dem 

Alles-oder-Nichts Prinzip konstruiert sind. Der geschützte Teil erhält in der Regel 

nicht, was er braucht, weil die Nichtigkeit des Vertrages ja gerade keinen Zugang zu

51 

einem guten Vertrag gibt. Deshalb hat der Gesetzgeber vor allem in Nebengesetzen 

Verträge mit zwingendem Recht so ausgestaltet, dass automatisch diejenigen Rechte 

für die Schwächere Partei entstehen, die im Gesetz stehen, auch wenn der Vertrag 

etwas anderes bestimmt. 

So hatte das Abzahlungsgesetz von 1894 bereits vor der Schaffung des BGB die 

Vertragsfreiheit bei Ratenkaufverträgen entscheidend eingeschränkt, Vertragsstrafen 

ausgeschlossen und die Kündigungsrechte sozial gemildert. Das besondere 

Schutzinteresse des Gesetzgebers hatte damals jedoch wenig mit einer sozialen 

Rcüksichtnahme zu tun. Vielmehr war man dem entsprechenden Geschäft grund- 

sätzlich kritisch gegenüber eingestellt und wollte es ohnehin einschränken. Daher hat 

auch dieses Gesetz dort, wo es weit schlimmere Praktiken gab wie im Miet- und Ar- 

beitsrecht keine direkten Nachfolger erhalten. 

Die große Welle der eigentlichen sozialen Schutzgesetze erfolgte in Deutschland erst 

nach 1970, wobei der Einfluß der Europäischen Union deutlich sichtbar ist. Da man 

im wesentlichen das BGB in seinem Erscheinungsbild unverändert ließ und die 

Schutzgesetze außerhalb des BGB ansiedelte, hat dies eine Systembildung entschei- 

dend erschwert und jenen Vorschub geleistet, die noch bis heute meinen, dass so- 

zialer Schutz sich im Grundsatz nicht mit dem Gedanken der Vertragsfreiheit verein- 

baren lasse, im übrigen Schutzwürdigkeit auch nicht strukturell sondern nur im Ein- 

zelfall individuell gegeben sein könne. Das Allgemeine Schuldrecht hat daher in Aus- 

bildung und Lehre sich den neuen Gegebenheiten noch nicht angepaßt. 

Gesetze, die einseitig in die Regelungsmaterien des BGB eingreifen, sind im folgen- 

den in Klammern mit den Paragraphen dargestellt, deren Anwendung sie verändern: 

Jahr Entspr. §§ des 

BGB 

Abzahlungsgesetz 1894 §§433, 607 Ja 

Gesetz zur Regelung der Miethö- 

he 

Regelung der allgemeinen Ge- 

schäftsbedingungen 

Sonder- 

gesetz 

EU-Richtli- 

nie 

1974 §535 Ja Nein 

1976 §§156,242 Ja Ja 

Widerruf von Haustürgeschäften 1986 §§145 ff Ja Ja 

Haftung für fehlerhafte Produkte 1989 §823 ff Ja Ja 

Verbraucherkreditgesetz 1990 §607 ff Ja Ja 

Reiseveranstaltergesetz 1994 §§651a-l Nein Ja

Überweisungsgesetz 1999 §§675a ff Nein Ja 

Die Tabelle macht auch deutlich, dass das für die Form der Entwürfe zuständige 

Bundesjustizministerium seit 1990 einen Kurswechsel vorgenommen hat und nun- 

52 

mehr versucht, die neuen Schutzregeln ins BGB zu integrieren. Da eine Gesamtre- 

form des BGB und vor allem der Allgemeinen Teile kaum noch zu erwarten ist, wird 

diese Strategie mit den vielen a und b Paragraphen die Unübersichtlichkeit dieses 

Gesetzbuches weiter steigern. 

Neben den Einschränkungen der Vertragsfreiheit zum Schutz sozialer Interessen im 

Recht gibt es eine Vielzahl von öffentlichen Interessen, die in Spezialgesetzen gere- 

gelt bestimmte Verträge verbieten. Hierzu gehören die Kartellverträge nach dem 

Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen, Verträge über bestimmte verbotene Ge- 

genstände wie Waffen, bedrohte Fauna und Flora, Verträge, die gegen Menschen- 

rechte verstoßen oder die öffentliche Sicherheit gefährden. Hier ist im Einzelfall zu 

prüfen, ob der Gesetzgeber lediglich das Verhalten unterbinden oder auch die Verträ- 

ge hierzu vernichten will, da ja Verträge, die etwas Unmögliches vereinbaren, durch- 

aus noch über Schadensersatz sinnvoll auszuführen sind. 

In der Regel wird bei den Grenzen der Vertragsfreiheit auch das Prinzip von Treu und 

Glauben §242 und seine Manifestierung in der Regelung der Allgemeinen Geschäfts- 

bedingungen beahndelt. Wir sehen darin jedoch eher ein Auslegungsprinzip von Ver- 

trägen, deren Inhalt nicht nur subjektiv durch die Parteien sondern auch objektiv nach 

Maßstäben der Gerechtigkeit festgestellt wird. 

4. Die guten Sitten (§§138, 826) 

Die Vertragsfreiheit findet ihre Grenzen in den "guten Sitten". Entsprechende Regeln 

enthalten alle Zivilrechtsordnungen der Welt: die "bonnes moeurs" im französischen 

Recht, die "unconcionability" im common law der USA. Auch das Prinzip des "ordre 

public" 54 , der im internationalen Privatrecht die Grenze für die Möglichkeit der Gel- 

tung ausländischen Rechts in Deutschland markiert, stellt eine solche allgemeine 

Begrenzung der Vertragsfreiheit dar. 

§138 lautet: 

"Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig." 

54 Art. 6 EG-BGB lautet: "Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, 

wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des 

deutschen Rechts offenkundig unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn 

die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist."

53 

Die guten Sitten sind der Rahmen, in dem sich die Freiheit des Individuums auf dem 

Markt entfalten soll. Man kann dies in der Tradition kontinentaleuropäischen Tradition 

von hegel, Kant und Rousseau als eine Voraussetzung für die Gewährung der Ver- 

tragsfreiheit ansehen, die der Staat autoritär den Marktteilnehmern setzen muß. 55 

Man kann dies aber auch in der Tradition der angelsächsischen Kontraktualisten 

(Hume, Hobbes) als Ausdruck der Vernunft jedes Individiuums begreifen, das seinen 

Eigennutz nur dann unbehindert verfolgen kann, wenn es zugleich die Rahmenbedin- 

gungen dieser Ordnung insgesamt anerkennt. 

Während am Ende des 19. Jahrhunderts die "guten Sitten" vor allem auf die religiö- 

sen und moralischen Werte der in vieler Hinsicht noch feudalen Gesellschaft bezug 

nahmen und vor allem die Sexualmoral schützen sollten, wurden die "guten Sitten" 

ab Anfang des 20. Jahrhunderts auch wirtschaftlich eingesetzt, um den Markt gegen 

die Ausübung von Macht insbesondere durch Kartellbildungen zu schützen. 

In der Entscheidung des Reichsgerichts zum Sächsischen Holzstoffkartell 

vom 4.2.1897 (RGZ 38, 155), ging es um eine Absprache der Holzstoffproduzenten, 

die diejenigen Mitglieder mit einer Vertragsstrafe belegen wollten, die 

sich nicht an die vereinbarten Preise hielten. In der Entscheidung wird der 

etatistische Hintergrund der "guten Sitten" in Deutschland besonders deutlich: 

einerseits sieht das Reichsgericht, dass die Einschränkung des Wettbewerbs 

durch Kartelle die Vertragsfreiheit der Teilnehmer an dem Kartell beschneidet 

und damit den Wettbewerb ausschaltet. Insoweit sieht es auch den Wettbewerb 

als "gute Sitte" an. Andererseits sieht das Reichsgericht im Prinzip der 

"guten Sitten" aber auch Gemeinschaftswerte, die, so wörtlich "das Interesse 

der Gesamtheit gegen den Eigennutz der einzelnen wahren". Der Wettbewerb 

selber könne eine Branche ruinieren. Eine Holzstoffbranche ohne Wettbewerb 

wird darin als besser angesehen als eine Holzstoffbranche in der Krise. 

Wörtlich heißt es: 

"Sinken in einem Gewerbszweige die Preise der Produkte allzu tief herab, 

und wird hieruch der gedeihliche Betrieb des Gewerbes unmöglich gemacht 

oder gefährdet, so ist die dann eintretende Krisis nicht nur dem einzelnen, 

sondern auch der Volkswirtschaft im allgemeinen verderblich, und es liegt 

daher im Interesse der Gesamtheit, daß nicht dauernd unangemessen niedrige 

Preise in einem Gewerbszweig bestehen.... Hiernach kann es auch nicht 

schlechthin und im allgemeinen als dem Interesse der Gesamtheit zuwiderlaufend 

angesehen werden, wenn sich doe am eome, Gewerbezweige beteiligten 

Unternehmer zusammenschließen (Kartelle bilden U.R.), um die gegenseitigen 

Preisunterbietungen und das dadurch herbeigeführte Sinken der 

Preise ihrer Produkte zu verhindern oder zu mäßigen." 

Solches Denken ist dem modernen Kartellrecht fremd, wo in Kartellen gerade 

nicht der Schutz sondern die Bedrohung der Wirtschaft gesehen wird. (vgl. 

dazu heute Art. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: "Vereinbarungen 

zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse 

von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte 

55 . Im französischen Code Civil werden ordre public und gute Sitten unmittelbar miteinander 

identifiziert. Vgl. Art. 13f Code Civil Quebec. Dazu Tancelin op. cit. p.19: „la formation du 

contrat est sujette à lórdre public et aux bonnes moeurs“

54 

Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, einschränkung oder Verfälschung 

des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.") 

Diese beiden Sichtweisen der "guten Sitten", Schutz der Gemeinschaftswerte eines 

Staates ("Staatsräson") einerseits und Schutz der Vertragsfreiheit und ihrer wirt- 

schaftlichen Voraussetzungen im funktionierenden Markt, blieben auch in der Weima- 

rer republik miteinander im Streit, bevor der Nationalsozialismus die "guten Sitten" im 

Sinne des Staatsräson mißbrauchen konnte. Für seine Rassenideologie und seine 

Eingriffe in die Freiheit des einzelnen benutzte er §138. 

Nach 1945 wurde das etatistische Element der Staatsräson zunehmend aus §138 

zurückgenommen und dieser Paragraph zu einem Prinzip gemacht, dass vor allem 

die Grundlagen der Vertragsfreiheit gegenüber der Ausübung wirtschaftlicher Macht 

sichern sollte. 

Ähnlich wird in den USA der Gedanke der unconscionability benutzt: 

The equivalent to „good morals“ in the US common law system is „unconscionability“. 

In Jones v. Star Credit Corporation 56 Justice Wachtler hold: 

„Section 2-302 of the Uniform Commercial Code enacts the moral sense of 

the community into the law of commercial transactions. It authorises the court 

to find, as a matter of law, that a contract or a clause of a contract was „unconscionable 

at the time it was made“, and upon so finding the court may refuse 

to enforce the contract, excise the objectionable clause or limit the application 

of the clause to avoid an unconscionable result. ´The principle, states 

the Official Comment to this section, ís one of the prevention of oppression 

and unfair surprise´. It permits a court to accomplish directly what heretofore 

was often accomplished by construction of language, manipulations of fluid 

rules of contract law and determinations based upon a presumed public policy.“ 

But there are important differences in the underlying ideology which underpin 

the objective and subjective approaches to the different applications of good 

faith.. While „decent habits“, as a more correct translation would be 57 , refers 

to an objective standard wherein the parties seem to be bound by criteria set 

by the state or the community outside the market, „unconscionability“ seems 

to measure an intention by own market standards. „Having no conscience“ 

reproaches a person not listening to its inner believes which are normally 

addressed as „moral values“. The official comment to § 2-302 of the Uniform 

Commercial Code emphasises the special situation of a contract when it 

holds: 

„The basic test is whether, in the light of the general commercial background 

and the commercial needs of the particular trade or case, the clauses involved 

are so one-sided as to be unconscionable under the circumstances existing 

at the time of the making of the contract.“ 

But the importance of the distinction cannot be overestimated because both 

attitudes seem increasingly be part of the practical use of this general principle 

of good morals. The former reference to „public policy“ is integrated into 

56 Supreme Court of New York, Nassau County, 1969. 59 Misc,2d 189, 298 N.Y.S.2d 264 

57 see above Fn Fehler! Textmarke nicht definiert.

55 

the American principle. According to Justice Wachtler it does not only refer to 

the intention of the party but also to an officially defined „unconscionable result“. 

This application comes close to „ordre public“ or the „gesetzliche Verbot“ 

and „gute Sitten“ in Art. 134, 138 BGB. On the other hand the German 

case law has unanimously stated that a breach of „good morals“ implies a 

subjective element of „bad intention“ or at least that a party „has excluded itself 

from the insight that the contract would have an unconscionable result“. 58 

In the tort described in Art. 826 BGB 59 bad intention („vorsätzlich“) is already 

part of the wording of the law. 

Eine Grenze für die Anwendbarkeit einer rein objektiven Sittenwidrigkeit findet sich 

im deutschen Recht vor allem in dem subjektiven Element der Guten Sitten, wonach 

an sich nur diejenigen Rechtsgeschäfte vernichtet werden, bei denen vorsätzlich ge- 

gen die guten Sitten verstoßen wurde. (subjektiver Tatbestand) Demgegenüber be- 

zieht sich das common law auf den „moral sense of the community“. Im Ergebnis 

nähern sich aber auch hier beide Systeme an, wie sich vor allem an dewr Rechtspre- 

chung zum sittenwidrigen Wucher erkennen läßt, wo bei vorliegenden der objektiven 

Wuchermerkmale unwiderleglich vermutet wird, dass der notwendige subjektive Tat- 

bestand auch vorlag. Der wucher, im römischen Recht als laesio enormis bereits 

verboten, ist heute ein besonders wichtiger Anwendungsfall der guten Sitten. 

a) A special case: laesio enormis 

As the only legally defined example of good morals Art. 138 alinea 2 BGB 

expressively states that the intentional exploitation of „the weakness, lack of 

experience etc. in order to achieve a grossly inadequate high return causing a 

significant imbalance in the contract“ should be seen as a contradiction 

against good morals. This article has to be seen in the light of the abolishment 

of usury legislation in Germany at the end of the 19 th century, which in a 

much more strict and objective form restricted interest. The new form of usury 

should link usury to exploitation. It therefore wanted to replace the idea of 

the Roman principle of laesio enormis. The Justinian Code allowed rescission 

for land contracts where the disparity of price and value was on the order 

of 2:1. This principle had literally been overtaken as a general principle of 

disparity in contracts into the Austrian as well as the French Civil Code and is 

even present in the code of Louisiana. 60 

It is important to note that this modern form of usury legislation was not the 

true successor of the Justinian laesio enormis. Laesio enormis had its roots in 

the objective fact that a farmer in rural subsistence economy getting less than 

half of the price of his land would be unable to purchase enough land to live 

from his work in the future. Therefore a state that was interested in preserving 

58 see Bundesgerichtshof in: Neue Juristische Wochenschrift 1986 p. 2568; Neue Juristische 

Wochenschrift 1984 p. 2292; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, Beck: Munich 1991 §20 

No. 149 ff p. 139 (Handbook of Credit Law) 

59 see above text with Fn Fehler! Textmarke nicht definiert. 

60 Spanogle,J.; Rohner, R.;Pridgen,D., Rasor,P., Consumer Law, West: St. Paul, Minnesota 

2 nd 1991 p. 618

56 

its population from starvation in the absence of a social welfare system had to 

limit the effects of trade in the case of rural production. 61 

This idea was in conflict with the utilitarian approach of the liberal economy in 

which the individual profit was the only guarantor for the development of the 

„wealth of nations.“ Art. 138 alinea 2 BGB therefore makes reference to the 

free will of the parties and the bad intention of the fraudulent part. It assumes 

that under the given circumstances a mutual consent which could be accepted 

as a free contract had been impossible. Consequently the German courts 

nearly never applied this article to usurious credit contracts 62 because even 

with significant disparities between price and value it was assumed that professional 

money lenders and banks did not „exploit“ the situation of people. If 

consumers find an offer on the market it is they who chose it. This excludes 

exploitation. Similar restrictions hindered to accept the old common law principal 

of usury in the United Kingdom to become a tool for combating overpricing 

in credit contracts. 

Similar restrictions on the notion of laesio enormis have been achieved in 

France by redefining this Roman principle as reproduced in the Code Napoléon 

as „a vice of consent“. Planiol 63 comments the laesio enormis and its 

counterpart in the code as follows: „If a proprietor wishes to give away his 

property, he should do so in the form of a donation; if he wishes to sell it, he 

should get a sufficient price; when he contents himself with an insignificant 

price it is because he was deceived or was forced by need.“ 

Consequently in the absence of coercion usury is permitted. In effect the laesio 

enormis lost its objective force not only in Germany but also in France 

and Great Britain through its reintegration into the principles of fair contracts 

governed the traditional application of good faith. 

In French law the old Roman principle of „lésion“ was equally not restricted 

to usury and money claims. It also became a general principle of protecting 

the weaker party on the market. According to French doctrine lesion is therefore 

defined by the damage a party incurs through an imbalance of values 

between price and service or goods. 64 The protection of minors is consequently 

seen as a special case of lesion regulated in Art. 1002 of the Code 

Napoléon, but as to further cases of application there is much uncertainty. 

The reasons given to justify its application vary from an „economic error“ 

(Baudouin) to the respect of public policy (Farjat) or even to the frustration of 

expectations (Malaurie) which is assumed to be derived from the common 

law concept of „frustration“ in bargaining. 65 

61 Similar legislation can be found in the US-exemption laws of rural states like Texas where 

farmland is totally exempted from bankruptcy procedures 

62 an exemption is Bundesgerichtshof Neue Juristische Wochenschrift 1994 p. 1275 where a 

„credit opportunity“ betwenn private individuals was adjudicated according to this rule but 

with the equal unreplicable assumption of a bad intention. Other then in the cases of social 

usury the Supreme Court voided not only the credit contract but also all contracts concerning 

its securities. 

63 Traité Élementaire De Droit Civil, Vol. 2 Part 1 §1588, pp. 879f 11 th edition Paris 1939; 

cited in the English translation reproduced in Spanogl et alt. op. cit. p.618 

64 Tancelin p. 78 with reference to the French literature 

65 see Tancelin p.79

57 

It is generally seen as a principle of very limited reach in French civil law 

mostly restricted to a case of exploitation 66 and therefore close to the German 

interpretation of good morals. 

b) Protection of the weaker party - „lésion“ and „good morals“ 

But both in Germany, as well as in France and in Quebec the Roman tradition 

of an objective threshold for prices has seen an important revival with respect 

to consumer credit contracts. In Quebec (as well as in France) the legislator 

has inserted several new prescriptions into the code which still refer to the 

idea of exploitation but implicitly assume that exploitation can be presumed if 

the price charged has been exorbitantly high. 

Art.1040c Quebec Civil Code gives the judge the power to reduce or void a 

credit contract if the „charges are excessive rendering the whole operation 

abusive and exorbitant“. Art. 118 of the Consumer Protection Law, 1971, as 

amended in 1978, gives the consumer the right to a reduction in obligations 

or the nullity of the contract if his or her inexperience was exploited and the 

price disproportional. 67 In France similar articles in the law exist but do not 

have much effect because France still has much stronger usury controls. administratively 

fixed rate ceilings, which if not observed by the creditor gives 

the consumer the right to an interest free credit. 

In Germany a similar result as in France (Belgium and the Netherlands) has been 

achieved through a vast case law using the general principle of good morals. 68 

In this quite complex development including more than 1000 published decisions 

within the last 15 years it seems now clear that the double of the average 

interest rate in consumer credit contracts is the utmost a bank can charge. 

If it charges more it is irrebattably presumed that the credit is oppressive and 

that the bank wilfully neglected the weak position and inexperience of the 

other side. Disregarding the subjective speech of this doctrine in its economic 

result the doctrine of good morals has returned to the Roman principle of laesio 

enormis. 

This doctrine developed simultaneously with the increase of consumer protection 

legislation. In this doctrine the old principal of exploitation is turned into an objective 

approach simply through an additional basic assumption: consumers are assumed to 

be the weaker party on the market, less skilled and experienced in commercial affairs 

and therefore vulnerable. As this fact is known to all suppliers unfair results are as- 

sumed to be the effect of wilful exploitation of this weakness. In so far it is legitimate 

to focus on unfair results instead of bad intentions. Exploitation has thus developed 

from individual to social usury. 69 

The treatment of unfair standard contract terms in consumer contracts is perhaps the 

most significant expression of this tendency towards an objective protection of weaker 

66 Tancelin op. cit. 

67 Tancelin op. cit. p.85 

68 see Reifner, Handbuch op. cit. p. 133 - 188 

69 see Reifner, U., Handbuch des Kreditrechts, Munich: Beck 1991 §19 Note 4 (p. 113)

parties in contract law. In the USA the unconscionability doctrine directly refers to 

standard contract terms, when it gives the power to the judge „to excise the objec- 

58 

tionable clause or limit the application of the clause to avoid an unconscionable re- 

sult“. 70 

In this sense the civil law answer to the challenges of standard contract terms should 

have equally been built on „good morals“ respectively „ordre publique“. But the laws 

dealing with standard contract terms, the French Loi Royer and the German Standard 

Contract Term law (AGB-G) from 1976 refer to „good faith“ instead of „good morals“. 

The first section which could be called the true „good faith“ part of the Standard 

Contract Term Law (AGB-G) indeed concerns a fair interpretation of 

standard contract terms. It deals with the necessity of making standard contract 

terms available to consumers in order that they are able to take notice of 

the terms (Art. 2), voids „suprising clauses“ (Art. 3), deals with the interpretation 

of uncertain contents of clauses to the detriment of the supplier (Art.5) 

and states the priority of individual consent over standard contract terms. (Art. 

4) These rules already follow from Art. 157 BGB respectively from a more 

objective theory of contract interpretation. Its practical importance in standard 

contract term litigation is minimal. The second part of the law which could be 

called the „good morals“ part has instead gained a position of major influence 

on contracts. 

Art. 9 alinea 1 AGBG states: „Standard contract terms are void if they disfavour 

the consumer in contradiction with the requirements of fidelity and trust.“ 

In alinea 2 of this article two general standards are given as a guideline. Deviations 

from „those basic principles of such law which the supplier wants to 

deviate from“ or from „the nature of the contract in so far as the purpose of 

the contract is threatened“ might be seen as an infringement of good faith. In 

Art. 10 and 11 about 23 different types of clauses are enumerated which specifically 

are in contradiction to Art. 9 AGB. All of them set objective standards 

like the two general examples given in Art. 9 alinea 2 AGBG. 

Obviously the AGB-G refers primarily to „good morals“ and not to „good faith“ in the 

sense of Art. 242 and 157 BGB. Contract clauses are limited according to standards 

from outside the contract and voided in case of a conflict. Both elements are alien to 

the tradition of good faith. While there is obviously a tendency in good morals/ ordre 

publique/ unconscionability to restrict its application by using elements of good faith 

the opposite seems quite striking. The explanation lies in the fact that the civil law 

tradition has somehow limited the possibilities to extend the scope of the strict rule of 

good morals because of its problematic relation with the freedom of contract. 

c) Das Verhältnis der "guten Sitten" zu "Treu und Glauben" 

Das Prinzip der guten Sitten (§§138, 826) und das Prinzip von Treu und Glauben 

(§§157, 242) werden zwar in der Praxis in Deutschland häufig als Synonyme ange- 

wendet und damit zu einer umfassenden Legitimation richterlicher Rechtsfortbildung 

70 see Fn 56

59 

durch ein übergesetzliches Naturrecht benutzt oder mißbraucht. Diese Entwicklung 

wird aber angesichts der Geschichte des deutschen Zivilrechts mit dem starken anti- 

demokratischen Einfluß von Justiz und Rechtslehre sehr kritisch gesehen, 71 so dass 

es sich lohnt, zu der urspränglichen funktiontrennung beider Prinzipien im BGB zu- 

rückzukehren. 

While „good faith“ („Treu und Glauben“, „bonne foi“) had been introduced into 

the Civil Code (§§242, 157) to adapt the interpretation of contracts to what 

parties under fair conditions can regularly expect to be the outcome of their 

legal communication process „good morals“ or „unconscionability“ as well as 

„ordre publique“ and „lésion“ more objectively point to the borderlines of the 

freedom of contract in a civil society in short what parties want versus what 

they are allowed to convene. Especially generally accepted values laid down 

in the criminal codes as well as in moral convictions expressed by the ruling 

religions made up for the generality of its reference. 

The French as well as the US legislator have seen the danger of good morals 

in its general form of application. While the French legislator expressly excluded 

adults from the benefits of „relief from their contracts for cause of lesion 

only“ in Art. 1012 Code Civil 72 , the official comment to §2-302 UCC insists 

that „the principle is one of the prevention of oppression and unfair surprise 

(...) and not of disturbance of allocation of risks because of superior bargaining 

power.“ 73 

In German and French law the sanction of nullity of the whole contract had 

been the most important barrier to an extensive use of good morals in case 

law. Art. 138 BGB as well as Art. 13,14 Code Civil did not even allow the 

avoidance of parts of a contract or a specific clause as the US law provides 

for. The historic idea of this sanction was that the state would not offer his 

apparatus to the enforcement of contracts that are in contradiction with public 

policy. The state in case of a conflict with good morals „steps out“ and does 

not intend to reregulate the parties` relations or insert quasi-contracts into an 

area which should be structured by the private individuals themselves. 

This sanction prevented the state or the judge favouring one party over the 

other by pretending to defend good morals, because nullity usually does not 

help the weaker party. In usury, for example, voiding the credit contract would 

normally mean that the debtor had to pay back the principal immediately. To 

circumvent this outcome the German Reichsgericht even invented a penalty 

clause in the law of undue enrichment which gave the debtor the right to repay 

the principal in instalments. 74 The sanction linked to good morals in civil 

law excludes all kind of contract engineering through partial voidness or 

through „interpretation“. 

71 Grundlegend vor allem die Arbeiten von Rüthers, B. Die unbegrenzte Auslegung - Zum 

Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 5. Aufl. Müller: Heidelberg 1997; 

ders. Rechtstheorie: Begriff, geltung und Anwendung des Rechts, Beck: München 1999; ders. 

Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, München: Deutscher 

Taschenbuchverlag 1994 

72 „Lárticle 1012 C.C. ne comportait à lórigine aucune exception.“ Tancelin op. cit. p.83 

73 see Selected Commercial Statutes, West:St. Paul Minnesota 1994 p.75 

74 see Reichsgericht Official Collection Vol. 151 p. 71f; Reifner, Die Rückabwicklung sittenwidriger 

Ratenkredite, Juristenzeitung 1984, p. 637 ff (The Refund in usurious instalment 

credit contracts)

Während Treu und Glauben als allumfassendes Interpretationsdmittel für Verträge 

60 

letztlich insoweit beschränkt bleibt, als es die Verträge nicht verhindern sondern sie 

nur im Einklang mit dem wohlverstandenen Willen der Parteien interpretieren kann, 

gibt das Prinzip der Guten Sitten dem Richter nur die Möglichkeit, Verträge ganz zu 

vernichten, nicht aber etwas in die Verträge hineinzuinterpretieren. 

Familienbürgschaft: Die Frau eines fertig studierten Arztes, der für den Aufbau 

seiner Praxis trotz bestehender Altschulden einen Kredit aufnehmen will, 

wird von ihrem Gatten, obwohl sie praktisch schon in dauernder Spannung 

leben, aufgefordert, für den Umschuldungsvertrag für den neuen + den alten 

Kredit eine Bürgschaft zu unterzeichnen, weil anders die Bank den Kredit 

nicht gewähren würde. Um das gespannte Verhältnis nicht unerträglich zu gestalten, 

unterschreibt sie. Nach der Scheidung verläßt der Mann Deutschland. 

Die Bank nimmt sie für den Kredit in Anspruch. 

Die Frau ist der Meinung: 

a) Sie habe geglaubt, daß sie nur für ihren Teil am neuen Kredit haftet. In den 

AGB zum Bürgschaftsvertrag steht jedoch, daß sie unbeschränkt haftet. 

(Wirksamkeit von AGB, Kenntnis und AGB-Gesetz) (vgl. Reifner , Handbuch 

des Kreditrechts, § 42 Rdn 195 f; 41 Rdn. 34 ff; Schwab Rdn. 502 ff zu AGB 

allgemein) 

b) Sie meint, daß nach Ehescheidung der Grund für ihre Haftung entfallen 

sei. (Wegfall der Geschäftsgrundlage? Reifner §42 Rdn 214ff; BGH NJW 

1994, 2146; dazu Reinicke/Tiedke NJW 1995, 1449; allgemein Schwab Rdn 

558 ff) 

c) Sie findet, daß die Bank von vornherein ihre Unterschrift nicht hätte verlangen 

können, da sie vermögenslos gewesen sei. (Sittenwidrigkeit und Verstoß 

gegen Menschenwürde (Art. 1 GG): OLG Stuttgart NJW 88, 833 dagegen 

BGH NJW 89, 1276; vgl aber auch BGH NJW 91, 923; Reifner ZIP 90, 

427; BVerfG Beschl. v. 19.10.93, 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 WM 

93,2199:"Die Zivilgerichte müssen - insbesondere bei der Konkretisierung 

und Anwendung von Generalklauseln wie §138 und §242 BGB - die grundrechtliche 

Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. 

Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen 

der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis 

strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind." umgesetzt in BGH NJW 

1994, 1278 (Kinderbürgschaft)) 

5. Schutz der Minderjährigen 

a) Schutz im Vertrag (§§103 ff) 

Rechtsgeschäfte, die der beschränkt Geschäftsfähige abschließt, sind schwebend 

unwirksam (§ 108 I) bis der Vertreter sie genehmigt, dann werden sie wirksam, oder 

die Genehmigung versagt, dann sind sie endgültig unwirksam. 

Minderjährige sind ab dem 7. Lebensjahr beschränkt geschäftsfähig, d.h. also, sie 

können grundsätzlich nur schwebend unwirksame Verträge abschließen, die erst mit 

der Genehmigung durch die Eltern wirksam werden oder bei deren Verweigerung 

endgültig unwirksam werden. Davon gibt es jedoch zwei wichtige Ausnahmen: Bringt 

das Rechtsgeschäft dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil, ist es

61 

auch ohne elterliche Genehmigung gleich wirksam, § 107. Ferner kann der Minder- 

jährige rechtswirksam Geschäfte tätigen, die er von seinem laufenden Taschengeld 

bezahlen kann, oder die er mit Geld "bewirkt", das er gerade dafür von befugten Er- 

wachsenen bekommen hat, § 110. 

unter 7 Jahre 

§104 Ziff. 1 

nicht geschäftsfähig 

(nichtig) 

immer 

§104 Ziff.2 

Schwebende Unwirksamkeit liegt auch dann vor, wenn ein Vertreter ohne Vertre- 

tungsmacht handelt, dann bis zur Genehmigung bzw. deren Verweigerung durch den 

Geschäftsherrn, sowie wenn ein Nichtberechtigter verfügt, und wenn eine behördliche 

Genehmigung infolge eines Veräußerungsverbots erforderlich ist, § 136. 

Daneben gibt es die relative Unwirksamkeit, d.h. die Unwirksamkeit bestimmten Per- 

sonen gegenüber, z.B. beim gesetzlichen Veräußerungsverbot der §§ 135 und 136 

oder § 7 Konkursordnung. Für die Unwirksamkeit bedeutet das: Nur der geschützte 

Personenkreis darf sich auf die Unwirksamkeit beziehen und sie in einem Prozeß 

geltend machen. 

Der Wirksamkeit eines Vertrages kann auch seine Nichtigkeit entgegenstehen. 

Nichtigkeit bedeutet, daß der Vertrag von Anfang an keinerlei Rechtswirkungen ent- 

falten konnte und nur dem äußeren Anschein nach bestand. Nichtigkeitsgründe sind: 

Geschäftsunfähigkeit, §§ 104 ff., reines Schein- oder Scherzgeschäft, § 117, Form- 

mängel, §§ 125 ff., sowie Gesetzesverstoß oder Verstoß gegen die guten Sitten, 

§§ 134 und 138. 

Geisteskrank 

Geschäftsfähigkeit 

vorübergehend 

§105 Abs.2 

Ggf. kann ein eigentlich unwirksames Rechtsgeschäft in ein wirksames umgedeutet 

werden, wenn anzunehmen ist, daß die Parteien das Rechtsgeschäft in Form dieses 

umzudeutenden Rechtsgeschäftes abgeschlossen hätten, wenn sie von seiner Nich- 

tigkeit gewußt hätten, § 140; Beispiel: Zumeist kann ein formnichtiger Wechsel als 

kaufmännische Anweisung ausgelegt werden. 

beschränkt geschäftsf 

(schwebend unwirksam) 

§§108,182 ff 

8-18 Jahre 

§106 

keine Genehmigung 

einseitiger RtsGe 

Ausnahmen 

nur rtl. Vorteil 

§107 

Taschengeld "bewirkt" 

§110 

Gewerbe (§112) 

Arbeit (§113)

62 

Grundsätzlich ist es nicht üblich, daß ein Rechtsgeschäft in einzelnen Teilen nichtig 

ist, kann es aber so ausgelegt werden, daß die Parteien es auch ohne den nichtigen 

Teil gewollt und abgeschlossen hätten, so ist es mit Ausnahme des nichtigen Teils 

wirksam, § 139. Ansonsten ist die Nichtigkeit ein derart schwerwiegender Grund, ein 

Rechtsgeschäft quasi von Anfang an vom Tisch zu fegen, daß sie nur durch eine 

Neuvornahme "geheilt" werden kann, wobei natürlich das neue Rechtsgeschäft ab 

dem Zeitpunkt seiner Vornahme, nicht rückwirkend, gilt. 

Gewerkschaftsbeitritt Minderjähriger: Ein Mädchen nimmt mit 16 eine Lehre 

als Verkäuferin auf, wozu ihr ihre Eltern die Zustimmung erteilen. Sie wird 

im Betrieb von der Gewerkschaft HBV zum Beitritt geworben. Bei der Wahl 

der Vertrauensleute gewinnt der Kandidat, den sie gewählt hat, mit einer 

Stimme Vorsprung. Ihr Vater, der im selben Betrieb tätig ist, unterstützte den 

Gegenkandidaten. Er erklärt nunmehr, daß die Eltern den Gewerkschaftsbeitritt 

ihrer Tochter wegen deren Unreife nicht genehmigt hätten. Diese sei nicht 

stimmberechtigt gewesen, so daß die Vertrauensfrau nicht gewählt worden 

sei. 

Hat er Recht? (vgl dazu LG Essen AP Nr.3 zu §113 BGB; LG Frankfurt/Main 

FamRZ 1967, 680) 

b) Schutz bei Quasi-Verträgen (§§818 Abs.2; 827f) 

■ Definition: Haftungsrechtliche Verantwortung bei unerlaubter 

Handlung gem. §823ff 

■ Voll deliktsfähig: 

» ab 18 Jahre 

» 7 - 18 Jahre + Einsichtsfähigkeit 

■ Nicht deliktsfähig aber evtl Billigkeitshaftung aus §829 

Blinder Passagier: Ein Minderjähriger versteckt sich in einem Flugzeug als 

blinder Passagier im Frachtraum und wird erst in New York entdeckt. Die 

Lufthansa befördert ihn nach Hamburg zurück und verlangt von den Eltern 

Begleichung der Flugkosten. (vgl. BGH NJW 1971,609; Schwab Rdn 624; 

(zur Umgehung des Schutzes durch faktischen Vertrag beim Schwarzfahren 

in einer Straßenbahn durch einen 8-jährigen vgl. LG Bremen NJW 66, 2360; 

krit. Schwab 10. Aufl. Rdn 446)

63 

Lektion 6: Rechtsanwendung und Auslegung 

Grundlagen des Privatrechts sind das Gesetz und der Vertrag. Beide haben als zen- 

trale kategorie den Begriff des "Willens". Der "Wille" des gesetzgebers soll in dem 

Gesetz erkannt und zur Anwendung gebracht werden. Der "Wille" der Vertragspartei- 

en, über den sie sich geeinigt haben, soll aus dem Vertrag herausgelesen werden. 

Diese Bedeutung des "Willens" ist im Recht ist in den Prinzipien der Demokratie 

("Wille des Volkes") und dem Prinzip der Vertragsfreiheit festgelegt. Beide verlangen, 

dass das Recht möglichst authentisch den wirklichen Willen des Gesetzgebers und 

der Parteien zum Ausdruck bringt. In beiden Fällen begegnet dieses Idealbild von 

Demokratie und Freiheit jedoch einer entscheidenden praktischen Schwierigkeit: 

Recht wird nur "in statu nascendi", also dann relevant, wenn die Interessen divergie- 

ren und die Bürger bzw. die Bürger und der Staat sich darüber streiten, was im Recht 

"gewollt" wurde. 

1. Gesetzesauslegung und Gesetzgeber 

Bei den Gesetzen, die wie im Fall des BGB nun schon über 100 Jahre gelten, ist es 

praktisch unmöglich, bei widerstreitenden Interessen sich auf den historischen Willen 

des Gesetzgebers zu berufen. Der Gesetzgeber lebt nicht mehr und sein Wille ergab 

sich aus einer Diskussion mit Mehrheiten und Minderheiten im Parlament. Das einzi- 

ge, was definitiv feststeht, ist daher der Gesetzeswortlaut. Alles andere, auch die 

Motive und Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren sind einerseits wider- 

sprüchlich, andererseits ist auch unklar, inwieweit sie letztlich für den Gesetzeswort- 

laut, wie er in der Abstimmung festgestellt wurde, entscheidend waren. Darüberhin- 

aus geht man heute auch davon aus, dass die von den Gerichten authentisch festge- 

stellten Gesetzesinhalte den Parlamenten bekannt waren und allein die Tatsache, 

dass sie die Gesetze nicht geändert haben, darauf schliessen läßt, dass auch ein 

veränderter Sinn der Gesetze demokratisch legitimiert sein kann. 

Daher geht man heute im Gegensatz zur Feudalzeit, in der der Herrscher wie im 

preussischen Allgemeinen Landrecht möglichst seinen eigenen authentischen Willen 

gewahrt sehen wollte, davon aus, dass die Gesetze objektiv und nicht subjektiv- 

historisch zu interpretieren sind. Die subjektive oder historische am Gesetzgebungs- 

prozess orientierte Gesetzesauslegung ist nur als ein Hilfsmittel zugelassen, um ver- 

bleibende Unklarheiten bei der an sich objektiven Auslegung des Gesetzes heute 

klären zu helfen. 

Dies kann so weit gehen, dass z.B. der Bundesgerichtshof (....) in einer Entscheidung 

zur Verjährung von Bereicherungsansprüchen aus sittenwidrigen 

Ratenkrediten den §197 BGB anwandte, obwohl dieser nur auf vertragliche 

Zinsansprüche und wiederkehrende Leistungen, nicht jedoch auf Bereicherungsansprüche 

anwendbar ist. Dies ergibt sich auch eindeutig aus den Moti-

64 

ven zum BGB. Der Bundesgerichtshof benutzte aber den etwas weiten und 

unklaren Begriff der "wiederkehrenden Leistungen" um das Problem zu lösen, 

dass er mit seiner Wucherrechtsprechung auch weit zurückliegende Kreditverträge 

zunichte gemacht hatte und nun die Welle der Rückgewährsansprüche, 

wie er es ausdrücklich nannte "im Interesse des Rechtsfriedens" eindämmen 

und begrenzen wollte, indem er die vierjährige statt der 30-jährigen 

Verjährung wählte. 

BGH, Urteil v. 10.7.1986 III ZR 133/85 NJW 1986, 2564: "Nur wenn Sinn und 

Zweck der einzelnen Verjährungsvorschrift das Bedürfnis nach Rechtsfrieden 

berechtigt erscheinen lassen, kann die kurze Verjährung durchgreifen. bb) 

Der spezielle Schutzzweck des § 197 BGB liegt darin, zu verhindern, daß regelmäßig 

wiederkehrende Einzelforderungen des Gläubigers sich mehr und 

mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung 

in einer Summe dem Schuldner immer schwerer fällt." (zur Kritik vgl. Reifner 

DRiZ 1985, 54) 

Das wichtigste Element der Gesetzesauslegung ist dabei der Wortlaut des Geset- 

zes selber. Er allein erwächst in Gesetzeskraft und bediente sich dabei der Sprache, 

die die Bürger und die Gerichte verstehen sollten. Teilweise wird dieser Wortlaut vom 

Gesetzgeber selber noch einmal und zwar auch abweichend vom Sprachgebrauch 

definiert, wie z.B. im Merkmal der "Schriftlichkeit" in §766, dass gem. §126 nicht nur 

Schriftzeichen erfordert sondern anders als in der Umgangssprache noch "die eigen- 

händige Unterschrift" des Ausstellers erfordert. Führt der Wortlaut zu keinem eindeu- 

tigen Ergebnis, so muß die Vorschrift im Zusammenhang der anderen Paragraphen 

interpretiert werde. ("systematische Interpretation.") 

Der Begriff der "guten Sitten" wird z.B. im BGB (§§138, 826) ebenso wie im 

Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (§1 UWG) ohne weitere Definition 

benutzt. Gleichwohl ist dasselbe Wort nicht gleich auszulegen, da der systematische 

Zusammenhang im Wettbewerbsrecht deutlich macht, dass hier nur 

die für den Wettbewerb relevanten Sitten und Gebräuche entscheidend sind, 

während im BGB Fragen wirtschaftlicher Macht und Moral im Vordergrund 

stehen. 

Während die wortwörtliche (auch als "grammatikalische" bezeichnet) sowie die sy- 

stematische Interpretation sich an der Sprache selber orientieren und damit am näch- 

sten am Willen des Gesetzgebers sind, bedeutet die teleologische Interpretation, 

dass nach dem Sinn und Zweck einer Vorschrift gefragt wird, wie dies in dem Beispiel 

zur Verjährung der Bundesgerichtshof vorführte. Diese Art der Interpretation läßt 

großen Raum für externe Wertungen, da sie aus der aktuellen Situation der Rechts- 

anwendung heraus den Sinn erfaßt und im wesentlichen nicht mehr die "richtige In- 

terpretation" sondern eine "sinnvolle Interpretation" anbietet. Wird sie eng an die sy- 

stematische Interpretation angelehnt und der Sinn dabei aus dem Gesetzeszusam- 

menhang abgeleitet, so schafft sie sich eine Legitimation aus dem Gesetz selber und 

wird eher Akzeptanz finden. Bezieht sie sich dagegen auf die allgemeine Einsicht in 

sinnvolle Verhaltensweisen, so kann sie nur dann Aktzeptanz erhalten, wenn es ihr 

gelingt, auf ein allgemeines Wertungsbewußtsein in diesem Normenbereich zu tref-

65 

fen. Insoweit ist Rechtsanwendung hier "öffentliche Kommunikation", die die Grenzen 

zur Politik teilweise überschreitet und zwar vor allem dort, wo in der Politik Einigkeit 

besteht. Dass solche Einigkeit temporär und auch erzwungen sein kann, hat das BGB 

in seiner Geschichte mehrfach erfahren müssen. Dies gilt nicht nur für die guten Sit- 

ten im Dritten Reich sondern etwa auch für das Bild von Ehe und Familie, wie es der 

Bundesgerichtshof in den fünfziger Jahren dem BGB entnahm. Bei der teleologischen 

Interpretation ist daher größte Zurückhaltung geboten. Sie sollte entgegen einer ver- 

breiteten Ansicht niemals gegen Wortlaut und systematische Interpretation sondern 

nur dann eingesetzt werden können, wenn diese Methoden mehrere Möglichkeiten 

zur Auswahl offen lassen. Gegenüber der historischen Auslegung hat sie jedoch Prio- 

rität, da der objektive Sinn eines Gesetzes sich in der Zeit wandelt. 

Die verfassungskonforme Auslegung ist schließlich keine Auslegungsmethode son- 

dern eine Auslegungskontrolle. Sie gewährleistet, dass die Gesetze nicht nur formal 

sondern auch in ihrer Anwendung mit der Verfassung übereinstimmen. Ergeben sich 

bei der Anwendung Konflikte, so muß das Gesetz, wenn es eine Möglichkeit der 

Auslegung gibt, die mit der Verfassung in Einklang steht, diese Auslegung auch dann 

wählen, wenn andere Möglichkeiten näher erscheinen. Gibt es keine solche Ausle- 

gungsmöglichkeit, so muß der Richter bei vorkonstituionellem Recht wie beim BGB 

das Gesetz nicht anwenden, bei nachkonstitutionellem Recht hat er diese Frage gem. 

Art. 100 Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. 

Eine ganz andere Frage ist dagegen, ob die Verfassung unmittelbar im Privatrecht 

Anwendung findet. Hier geht es nicht um die Gesetzesauslegung sondern um die 

Frage des anwendbaren Rechts. Soweit die Verfassung ihre eigene Geltung im Pri- 

vatrecht anordnet wie etwa in Art. 9 Abs.3 GG bei der Garantie der arbeitsrechtlichen 

Koalitionsfreiheit auch im privaten Vertragsrecht, ist die Verfassung zweifellos anzu- 

wenden. Anders als im US-amerikanischen Recht ist aber die deutsche Verfassung 

eindeutig auf das Verhältnis von Bürger und Staat fixiert (vgl. Art.1 GG), so dass die 

Zivilgerichte (anders die Arbeitsgerichte) in Deutschland davon ausgehen, dass auch 

die Grundrechte nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen den Bürgern Anwendung 

finden können. Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art.3 GG gilt somit anders 

als die amerikanischen Diskriminierungsverbote nicht unmittelbar im Vertragsrecht. 

Allerdings ist der Unterschied letztlich nicht so groß. Wendet man die Grundrechte 

unmittelbar im Zivilrecht an, dann würde auch das Grundrecht der freien Entfaltung 

der Persönlichkeit ("der Vertragsfreiheit") anzuwenden sein, dass Diskriminierungen 

mitumfaßt. Es müßte dann ein Kompromiß zwischen Freiheit und Moral gefunden 

werden, so dass auch hier nicht jedes Grundrecht eines anderen immer kompromiß- 

los von Privaten beachtet werden muß, zumal wenn dieser Alternativen beim Ver-

66 

tragsschluß hat. So ist eine Kneipe nur für Frauen zulässig, weil es genügend Ange- 

bote auch für Männer gibt. 

Wendet man die Grundrechte dagegen nicht direkt im Privatrecht an, so bleiben die 

Generalklauseln von Treu und Glauben sowie die Guten Sitten, bei denen das BGB 

einen Rückgriff auf allgemeine Werte verlangt. Dass bei diesen allgemeinen Werten 

aber die Grundrechte eine gesicherte und dominante Stellung haben, steht außer 

Frage, so daß man die Generalklauseln auch als "Einfallstore der Grundrechte ins 

privatrecht" bezeichnet. 

BVerfG Urt. v. 19.10. 1993 1 BvR 567/89 NJW 1994, 63: "Das Grundgesetz 

enthält in seinem Grundrechtsabschnitt verfassungsrechtliche Grundentscheidungen 

für alle Bereiche des Rechts. Diese Grundentscheidungen entfalten 

sich durch das Medium derjenigen Vorschriften, die das jeweilige 

Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, und haben vor allem auch Bedeutung 

bei der Interpretation zivilrechtlicher Generalklauseln (vgl. BVerfGE 7, 198 

[205f ) = NJW 1958,257; BVerfGE 42, 143 1148] = NJW 1976, 1677). Indem 

§ 138 und § 242 BGB ganz allgemein auf die guten Sitten, die Verkehrssitte 

sowie Treu und Glauben verweisen, verlangen sie von den Gerichten eine 

Konkretisierung am Maßstab von Wertvorstellungen, die in erster Linie von 

den Grundsatzentscheidungen der Verfassung bestimmt werden. Deshalb 

sind die Zivilgerichte von Verfassungs wegen verpflichtet, bei der Auslegung 

und Anwendung der Generalklauseln die Grundrechte als .Richtlinien" zu beachten. 

Verkennen sie das und entscheiden sie deshalb zum Nachteil einer 

Prozeßpartei. so verletzen sie diese in ihren Grundrechten (vgl. BVerfGE 7. 

198 206 f. ) = NJW 1958, 257; st. Rspr.). " 

2. Vertragsauslegung und Willenserklärung 

Bei der Auslegung von Verträgen entsteht das Problem der Gesetzesauslegung, wo- 

nach "Rechtsgeber" (Parlament) und "Rechtsnehmer" (Bürger) voneinander zeitlich 

und örtlich getrennt sind und nur über den bereits fixierten Wortlaut des Gesetzes 

miteinander kommunizieren können, an sich nicht. Diejenigen, die den Rechtstext 

(Vertrag) hervorgebracht haben (Rechtsgeber) und diejenigen, an die der Rechtstext 

gerichtet ist (Rechtsnehmer), sind identisch. Verträge haben, so nennt man dies, nur 

Wirkungen gegen die Parteien, die an ihrem Zustandekommen beteiligt waren. (inter 

partes Wirkung) Andernfalls wäre auch nicht zu legitimieren, warum ein privat ge- 

setztes Recht vom Staat gegen einen Bürger notfalls mit Gewalt durchgesetzt werden 

kann. Sind aber Rechtsgeber und Rechtsnehmer identisch, so müssen sie wissen, 

was ihr "Wille" war. Von daher könnte beim Vertrag im Gegensatz zum Gesetz die 

subjektive Auslegung benutzt werden. 

a) Objektive und subjektive Auslegung 

In der Tat bestimmt auch das BGB bei der Auslegung von Willenserklärungen: 

§133: "Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche 

Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des 

Ausdrucks zu haften."

67 

Dem könnte man entnehmen, dass der "wirkliche Wille" und nicht der objektiv zum 

Ausdruck gekommene Wortlaut im Vertrag entscheidend für dessen Anwendung sei. 

Tatsächlich beschäftigt sich §133 aber mit einem Spezialfall, der in der Praxis nur 

wenig Bedeutung erlangt. Bekannt geworden ist dabei der folgende Fall, der Hai- 

fischfleisch-Fall, den das Reichsgericht am 8. Juni 1920 75 entschieden hatte: 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. November 1916 verkaufte 

ein Fischhändler 214 Faß Haakjöringsköd (norwegisch für Haifischfleisch) an 

einen Aufkäufer in Deutschland, wobei beide irrtümlich davon ausgingen, 

dass es sich bei dieser Bezeichnung um Walfischfleisch handelte. Das entsprechend 

der norwegischen Bezeichnung tatsächlich gelieferte Haifischfleisch 

wurde von der Zentraleinkaufsgesellschaft in Berlin, einem staatlichen 

Unternehmen, hoheitlich beschlagnahmt und nur ein relativ geringer Preis für 

das Fleisch an den Aufkäufer gezahlt. Der Aufkäufer wollte nun den Unterschiedsbetrag 

vom Fischhändler erhalten, weil er meinte, er habe einen 

Kaufvertrag über "Walfischfleisch" geschlossen. Dieses Fleisch wäre aber 

von der Zentralstelle nicht beschlagnahmt worden. 

Das Reichsgericht gab ihmn recht und meinte dazu: "Aus der Feststellung 

folgt vielmehr, daß beide Parteien über Walfischfleisch abschließen wollten, 

daß sie sich aber bei der Erklärung ihres Vertragswillens irrtümlich der diesem 

Willen nicht entsprechenden Bezeichnung 'Haakjöringsköd' bedient haben. 

Das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis ist daher ebenso zu 

beurteilen, wie wenn sie sich der ihrem Willen entsprechenden Bezeichnung 

Walfischfleisch bedient hätten." (zu einem ähnlichen Fall über eine Bezahlung 

in "Kronen" (dänische, schwedische oder norwegische?) vgl. Brox Rdn 

214 ff.) 

Das besondere an dieser Fallkonstellation ist aber, dass sich die Parteien über den 

Inhalt ihres Vertrages einig sind, die eine Partei (hier der Verkäufer) lediglich daraus 

einen Nutzen ziehen will, dass die Bezeichnung des Fleisches falsch war. §133 stellt 

daher nur klar, dass im Falle, dass Rechtsschöpfer und -adressaten sich gegenseitig 

verstehen, die benutzte Sprache oder Zeichen unwichtig sind. Wichtig ist das "Ver- 

tragen". Aus der Sicht beider Parteien, die insoweit die objektive Sichtweise ebenso 

wie die subjektive Sichtweise repräsentieren, war der Vertrag eindeutig. Die Sichtwei- 

se eines Dritten ist in einem solchen Fall unerheblich. 

Viel häufiger sind aber die Fälle, in der die Parteien über den Inhalt des Vertrages 

unterschiedlicher Meinung sind, entweder, weil sie jeweils etwas anderes mit den 

Worten wie der Vertragspartner verbanden oder aber weil sie dies zu ihrem eigenen 

Nutzen später glaubhaft behaupten können. Das Gericht hat in diesen Fällen in den 

Parteien selber keine gute Stütze, sondern muß selber feststellen, was als "Wille" zu 

gelten hat. Das aber der Richter nicht den Willen sondern nur die "Erklärung", also 

den nach außen durch Zeichen oder Worte manifestierten Willen, interpretieren kann, 

ist auch die Vertragsauslegung in allen Zweifelsfällen (und dies ist die Regel bei sich 

75 RGZ 99, 147

über den Vertragsinhalt streitenden Vertragsparteien) letztlich objektiv. Der Unter- 

68 

schied zur Gesetzesauslegung ist dann nur graduell, weil es nicht auf das allgemeine 

Verständnis der Erklärungen ankommt sondern auf das Verständnis, das derjenige, 

demgegenüber die Willenserklärung abzugeben war, nach Auffassung eines unbetei- 

ligten Beobachters (d.h. des Richters), der sich in die Rolle des Erklärungsempfän- 

gers versetzt, haben mußte. (Interpretation aus dem "Empfängerhorizont") 

Bei der Willens-Erklärung zählt somit nicht der (subjektive) Wille sondern die (objek- 

tiv feststellbare) Erklärung. 

Dies wird auch aus den Vorschriften des BGB über die Wirksamkeit von von Wil- 

lenserklärungen deutlich. 

§116 bestimmt, dass der innere Wille ("geheimer Vorbehalt"), das "Erklärte 

nicht zu wollen" die Wirksamkeit der Erklärung gegenüber Dritten nicht beeinträchtigt. 

§118 bestimmt dasselbe für eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung, 

wenn der Mangel der Ernstlichkeit nicht erkennbar ist. Gem. 

§155 ist ein Vertrag dann nicht geschlossen, wenn die Parteien, auch ohne es 

zu merken, sich über einen für sie wesentlichen Punkt objektiv nicht geeinigt 

haben. 

Als Formen einer objektiven Interpretation kann man die erläuternde von der ergän- 

zenden Vertragsauslegung abgrenzen. Die erläuternde Vertragsauslegung besagt 

bei unklarem Sinngehalt eines Vertrages, dass die Auslegung sich nach dem Ver- 

tragszweck zu richten hat. 

Neionlicht auf dem Nachbargrundstück: Beispiel (vgl. zur Argumentation 

BGHJZ 1961, 494): In einem als Mischgebiet ausgewiesenen Stadtteil wird 

neben einem schönen Villengrundstück eine Montagehalle gebaut. Die Nachbarn 

vereinbaren, daß an der Halle keine Fenster angebracht werden dürfen. 

Nach einem gewissen Zeitraum bringt der Fabrikbesitzer Glasbausteine ein. 

Eine Auslegung des Vertrages ergibt, daß es dem Eigentümer der Villa mit 

dem Gartengrundstück nicht allein darauf ankam, daß von der Montagehalle 

aus keine Einsichtmöglichkeit in sein Grundstück bestand, sondern daß beide 

Parteien auch davon ausgingen, das in der Halle verwandte weiße Neonlicht, 

welches in der Abenddämmerung einen starken Lichteinfall auf das Nachbargrundstück 

hervorrief, beeinträchtige das Villengrundstück. Die Klage des 

Villeneigentümers auf Unterlassen bzw. Beseitigung der Glasbausteine war 

also erfolgreich. 

Eine ergänzende Vertragsauslegung liegt vor, wenn spätere Situationen deutlich 

machen, daß die Vertragsparteien bei Vertragsabschluß eine Vertragslücke ließen, 

indem sie bestimmte Eventualitäten nicht regelten. Die Auslegung erfolgt dann durch 

Ermittlung des sog. hypothetischen Parteiwillens. 

Praxistausch: Zwei Rechtsanwälte in zwei Städten tauschten die Praxen. 

Nach einer Weile kehrte einer davon in die ursprüngliche Stadt zurück und 

eröffnete erneut dort eine Praxis, so daß die alte Mandantschaft von seinem 

Vertragspartner wegblieb und wieder zu ihm kam. Eine Auslegung des Praxentauschvertrages 

ergab, daß beide Vertragspartner davon ausgegangen 

waren, keiner kehre für die Dauer von ein paar Jahren wieder in die Stadt zurück, 

wo er ursprünglich praktiziert hatte.

69 

b) Objektive und subjektive Bestandteile einer Willenserklä- 

rung 

In dem nachfolgenden Schema wird das Verhältnis von objektiver zu subjektiver 

Auslegung durch die Unterscheidung von Wille und Erklärung nach dem Grad der 

Bewußtheit des Handelns auf die Willenserklräung übertragen. 

Danach besteht eine Willenserklärung aus drei Willenselementen: 

dem Willen zu Handeln (Handlungswille), d.h. zu sprechen, Zeichen zu setzen wie 

etwa die Handhebung bei einer Auktion (vgl. §156) (konkludentes oder schlüssiges 

Verhalten), 

dem Willen, eine rechtlich erhebliche Erklärung abzugeben (Rechtsfolgewille auch 

als Erklärungsbewußtsein bezeichnet) 

dem eigentlich inhaltlichen Willen, der den Inhalt des Geschäftes und insbesondere 

die Tauschkonditionen des Vertrages bestimmt (Geschäftswille). 

Aus der Sicht des Empfängers einer Erklärung müssen nun alle drei Elemente so 

vorhanden und verstanden sein, wie sie ein redlicher Dritter in der Rolle des Empfän- 

gers hätte verstehen müssen. Fehlt einer dieser Bestandteile ganz, so liegt keine 

Willenserklärung vor. 

Ist kein Handlungswille erkennbar, dann gibt es aus der Sicht des Empfängers über- 

haupt keine Erklärung, weil z.B. die sichtbar von einem Dritten geführte Hand bei der 

Unterschrift deutlich macht, dass der Unterschreibende gar nicht selber handelt. 

Ist objektiv kein Rechtsfolgewille erkennbar, weil sich der Erklärende erkennbar nicht 

binden wollte, so handelt es sich um kein rechtlich verbindliches Angebot, so dass 

man von einem "gentlemen agreement" oder einem Gefälligkeitsverhältnis spricht, 

das keine Rechtswirkungen erzeugt. 

Während im deutschen Recht dabei der Wille der Parteien eine größere Rolle spielt, 

arbeitet das common law mit dem objektiven Prinzip der "consideration", bei dem es 

darum geht, festzustellen, ob wirtschaftlich gesehen so viel Wert im Spiele war, dass 

■ Erklärung: Empfänger 

– Objektiver Tatbestand 

» Handlung 

■ Ausdrücklich 

■ Konkludent 

» Rechtlich bedeutsam 

» Bestimmter oder 

bestimmbarer Inhalt 

■ (Schweigen nur unter 

Kaufleuten §362 HGB) 

■ Wille: Sender 

– Subjektiver Tatbestand 

» Handlungswille 

Bewußtes Verhalten 

– Nicht erforderlich zur 

Wirksamkeit sind: 

» Rechtsfolgewille 

» Geschäftswille

70 

eine vertragliche Bindung logisch erscheint. Entsprechende Tendenzen gibt es auch 

in der deutschen Rechtsprechung, bei der häufig der Wert, den eine Leistung für den 

Auftraggeber hatte, als Indiz dafür genommen wird, wie wichtig und damit rechtlich 

relevant die Erklärungen sein sollten. 

Gefälligkeitsverwahrung: Eine Wartende in der Schlange vor dem Kino 

bittet die vor ihr Stehende, kurz ihre Handtasche zu halten, weil sie die Toilette 

aufsuchen möchte. Als sie wiederkommt, ist die Tasche durch einen 

Straßenräuber entwendet worden. Kann die Besitzerin Schadensersatz verlangen? 

Beispiele aus BGH-Entscheidungen: Kein Rechtsbindungswille liegt vor, 

wenn unter Nachbarn bei Abwesenheit Blumengießen versprochen wird oder 

Post zum Einwerfen mitgenommen wird; Rechtsbindungswille kann hingegen 

angenommen werden, wenn jemandem Hilfe beim Lohnsteuerjahresausgleich 

zugesagt wird. 

Entsprechend der Tendenz zur Vertragszurechnung, wenn eine Verpflichtung billig 

erscheint, gleichzeitig aber von einem vollgültigen Vertrag nicht auszugehen ist, hat 

die Rechtsprechung Gefälligkeitsverträge konstruiert, die abgestufte Pflichten ent- 

halten. Als Mittel dazu dienen aus Treu und Glauben entwickelte Quasi-Verträge, bei 

denen zwar keine Verpflichtung zur Primärleistung entsteht, aber ein "vertragsähnli- 

ches Vertrauensschuldverhältnis", so daß ggf. Schadensersatzansprüche entstehen. 

Leihfahrer: BGHZ 21, 102: Ein Transportunternehmer ist in Schwierigkeiten, 

weil zwei Fahrer erkrankt sind. Ein befreundeter Transportunternehmer hilft 

ihm aus der Klemme: Er leiht ihm einen Fahrer. Dieser Fahrer ist jedoch 

recht unerfahren und verursacht einen Schaden. Der BGH läßt denjenigen 

Unternehmer, der den Fahrer verliehen hat, über § 278 aus einem Gefälligkeitsverhältnis 

mit rechtsgeschäftlichem Charakter haften. 

Fehlt der Geschäftswille, so liegt offner oder versteckter Dissens (§155) und damit 

kein Vertrag vor. Fehlen nur Teile des Geschäftswillens, so kommt es darauf an, ob 

diese Punkte bewußt offen gelassen wurden. 

Alle diese Bestandteile einer Willenserklärung müssen jedoch nur objektiv aus Sicht 

der Empfängerin vorliegen. Konnte diese von ihrem Vorliegen ausgehen, so spielt es 

mit der Ausnahme des Handlungswillens für die Wirksamkeit des Vertrages keine 

Rolle, ob der Sender auch subjektiv diesen Willen hatte. 

Lediglich diejenige, die nicht weiß, dass sie überhaupt ein Zeichen gesetzt hat, an 

das die Empfängerin die Bedeutung einer Willenserklärung knüpfen durfte, wird von 

der Willenserklärung ohne eigene Gestaltung befreit. Dazu gehört das Handeln einer 

schlafwandelnden Person, eine Person, deren Verhalten durch Dritte mit Gewalt her- 

vorgerufen wurde oder das Verhalten einer bewußtlosen Person oder eines Geistes- 

kranken (ausdrücklich geregelt in §§104 Ziff. 2, 105 Abs.2). Im übrigen nützt nach 

neuerer Auffassung selbst die eigene Vorstellung nichts, ein bestimmtes Verhalten

71 

habe keine rechtlichen Wirkungen, wenn objektiv eine Willenserklärung vorliegt. In 

diesem Fall kann nur analog wie beim Inhaltsirrtum dieErklärung gem. §119 ange- 

fochten werden. 

c) Willenserklärung und Irrtum 

Die objektive Sichtweise der Willenserklärung wird besonders deutlich, wenn man 

sich die Vorschriften betrachtet, die eine Konzession an den freien inneren Willen der 

Vertragsschließenden machen. Da der freie Wille die Legitimation für die Unterwer- 

fung unter eine mögliche staatliche Zwangsvollstreckung aus dem Vertrag ist, kann 

es dem Gesetzgeber nicht vollständig gleichgültig sein, wenn der Richter zu einer 

Vertragsauslegung der Erklärung kommt, die mit dem Willen einer Partei nicht zu 

vereinbaren ist. Fallen somit Wille und Erklärung objektiv auseinander, so gilt zwar 

immer das Erklärte und nicht das Gewollte, der Erklärende kann aber unter be- 

stimmten Bedingungen seine Erklärung vernichten. 

Diese Fälle, in denen der Erklärende seinen Irrtum merkt, wenn er mit der objektiven 

Bedeutung seiner Erklärung konfrontiert wird, berechtigen nach den §§119, 123 zur 

Anfechtung wegen Irrtums. 

Eine solche Anfechtung ist ihrerseits eine Willenserklärung in der Form eines gesetz- 

lichen einseitigen Gestaltungsrechts, das innerhalb einer bestimmten Frist (§§121 

oder 124) "gegenüber dem Vertragspartner erklärt" (§143) werden muß. Ist eine sol- 

che Anfechtung begündet erfolgt, so führt dies gem. §142 dazu, dass die Willenser- 

klärung so behandelt wird, als ob sie nicht abgegeben wurde. ("nichtig ist"). Damit 

macht das Gesetz deutlich, dass die Erklärung auch dann wirksam ist, wenn sie irr- 

tümlich erging, der Erklärende aber von seinem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch 

machen wollte. 

Die Gründe, unter denen eine objektiv eindeutige Erklärung anfechtbar ist, sind im 

Gesetz im Interesse des Vertrauensschutzes in der Wirtschaft sehr restriktiv aufge- 

zählt. 

Eine Anfechtung kann immer ohne Nachteile binnen Jahresfrist erfolgen, wenn der 

Irrtum, der ursächlich für die Abgabe der Erklärung war, vom Erklärungsempfänger 

(§123 Abs.1) oder mit seinem Wissen von einem Dritten arglistig hervorgerufen wur- 

de (§123 Abs.2). Es ist daher für denjenigen, zu dessen Gunsten die Täuschung ver- 

übt wurde, günstiger, wenn er behaupten kann, die Täuschung sei von einem Dritten 

ausgegangen. Die Rechtsprechung faßt dem Begriff des Dritten daher mit Recht eng. 

Der Erfüllungsgehilfe im Vertrag, selbst wenn er nur bei der Kundenzuführung tätig 

war wie der Kreditvermittler gegenüber der Bank ist niemals Dritter. Seine Täuschun- 

gen werden so behandelt, als wenn die Bank selber getäuscht hätte.

72 

Verstecktes Packing für Kreditvermittler: Der Kreditvermittler B vereinbart 

mit A die Aufnahme eines Kredits bei der Bank X. Dabei wird als Kreditgebührensatz 

0,85% p.m. vereinbart. B verschweigt, daß 0,20% p.m. hiervon 

als sog. Packing von der Bank an ihn zurückgezahlt wird. Anfechtung des 

Kreditvertrages gegenüber der Bank wegen arglistiger Täuschung? (vgl OLG 

Stuttgart NJW 82, 1599; BGH NJW 79, 1593; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, 

1991 § 8 Rdn 49 ff) 

Auch der dazu gar nicht passende Fall, dass eine Erklärung bewußt falsch abgege- 

ben wurde, weil der Erklärende durch Drohungen dazu verleitet wurde, wird in dieser 

Weise behandelt. 

Irrtümer dagegen, deren Ursache in der Sphäre des Erklärenden liegen, bieten dage- 

gen nur geringe Chancen, sich ökonomisch sinnvoll von der Wirkung dieser objektiv 

gültigen Erklärungen zu befreien. 

Das Gesetz hält nur den Inhalts- und den Erklärungsirrtum (§119 Abs.1) sowie den 

Irrtum über eine "verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Sache" (§119 

Abs.2) für wert, ihn mit einem Anfechtungsrecht zu belohnen, dass zudem noch sehr 

restriktiv ist. 

Die beiden Fälle des §119 Abs.1 sind seltene Fälle, die am einfachsten dadurch be- 

schreiben lassen, dass der Erklärende, wenn er mit seiner Erklärung später konfron- 

tiert wird, sich überhaupt nicht mit dieser Erklärung identifiziert. Entweder muß sie 

ehrlich der Meinung sein, "eine Erklärung dieses Inhalts" habe sie gar nicht abgege- 

ben (Inhaltsirrtum), weil sie ihre eigenen Zeichen und Worte nicht versteht, oder 

aber meint, sie habe diese Worte oder Zeichen gar nicht gebraucht, weil sie sich ver- 

schrieben oder vergriffen hat. (Erklärungsirrtum). In der Rechtsprechung wird zwi- 

schen den Fällen häufig nicht unterschieden. 

Versteigerung: In der Genthiner Straße ist jeden Mittwoch eine Auktion beim 

Auktionshaus Lach, bei dem Gegenstände aus Wohnungsauflösungen meistbietend 

versteigert werden. Da es oft um mehrere 100 Gegenstände geht, 

wird recht schnell versteigert. Sofort nach dem Zuschlag wird der nächste 

Gegenstand versteigert. Bezahlt wird nicht beim Versteigerer. C, der sich dort 

für seine Studentenbude einen alten Stuhl ausgesucht hat, bietet DM 10,--, 

wird überboten und bietet dann DM 15,--. Die A die ihn begleitet, will ihm etwas 

sagen und lenkt C ab, so daß er nicht mitbekommt, daß der Stuhl für DM 

20,-- dem B zugeschlagen wird. Inzwischen wird ein Schemel versteigert. Als 

C wieder zuhört ruft er auf die Frage, wer bietet mehr, DM 20,-- und bekommt 

dafür den Schemel. Als er dies entdeckt, beschwert er sich, daß er den 

Schemel gar nicht wollte. Müßte er ihn abnehmen und bezahlen, (wenn die 

Sache nicht außerrechtlich dadurch erledigt worden wäre, daß er, nachdem 

er die Abnahme verweigerte, von der weiteren Versteigerung ausgeschlossen 

wurde und des Hauses verwiesen wurde)? 

Wie wäre der Fall 3 zu lösen, wenn C, nachdem er den Stuhl ersteigert hat, 

der gerade in der Tür erscheinenden A zugewinkt hätte, um sie auf sich aufmerksam 

zu machen, der Auktionator ihm jedoch den Zuschlag für den

73 

Schemel mit dem vom Auktionator selbst genannten Gebot von DM 10,-- gegeben 

hätte? 

Anmerkung zur Lösung in der Praxis: Als C protestiert, wird er vom Auktionator 

des Saales verwiesen und mit Hausverbot belegt. Der Schemel wird von 

ihm noch einmal versteigert. Die Rechtslage interessiert hier niemanden, weil 

das Recht als teuerste Konfliktlösung gar nicht infrage kommt. 

Noch restriktiver ist der Eigentschaftsirrtum in §119 Abs.2. Während nach dem Ab- 

satz 1 der Irrtum in der Erklärung selber (Inhalt und form) wohnt, bezieht sich Abs.2 

auf den Gegenstand, über den man sich einigt. Es handelt sich somit um ein Motiv, 

das zum Vertragsschluss geführt hat. Die Summe der Motive ist dabei unendlich. Ein 

Ring wird gekauft, weil man heiraten möchte, ein Zimmer gemietet, weil man Urlaub 

machen möchte. 

Alle diese Motive sind im Interesse der Verkehrssicherheit nur dann relevant, wenn 

sie im Vertrag geregelt und damit von beiden Parteien erkennbar zum Inhalt des Ver- 

trages gemacht wurden. Dagegen wird sich allerdings der Veräußerer oder Dienstlei- 

stungsanbieter in der Regel zur Wehr setzen, weil es ihm nur darauf ankommt seine 

Leistung gegen Geld einzutauschen, während die andere Partei, die den Gebrauchs- 

wert an einer Sache oder Dienstleistung ersteht, damit typischerweise eine Reihe von 

speziellen Verwendungszwecken wie insbesondere einen bestimmten Konsum ver- 

bindet. 

Der Tauschgedanke abstrahiert regelmäßig davon, weil nicht Gebrauchswerte (der 

Nutzen der Leistungen) sondern Tauschwerte (ihr Geldwert) auf dem Markt getauscht 

werden und allein diese Abstraktion von den sozialen Verhältnissen eine schnelle und 

reibungslose Möglichkeit wirtschaftlicher Vergesellschaftung erlaubt. (Max Weber) 

Entsprechend privilegiert §119 Abs.2 nur solche Motive, die verkehrswesentliche 

Eigenschaften an einer Person oder Sache betreffen, die in der Person oder Sache 

selber vergegenständlicht sind. Ob ein Ring aus Gold oder nur vergoldet, ein Kassie- 

rer wegen Betrugs vorbestraft oder unbescholten ist, ist eine Eigenschaft, die wesent- 

lich ist. Keine Eigentschaft ist dagegen der Preis einer Leistung. 

Insbesondere schützt das BGB keinerlei kapitalisitsche Erwerbsmotivationen wie 

Gewinnaussichten, weil das Risiko, dass die eigenen Ziele durch die Transaktion 

gewahrt bleiben, in der Marktwirtschaft beim Erwerber, rechtlich also beim Erklären- 

den verbleiben sollen.

■ Anfechtungsgrund 

– §119 Abs. 1 BGB 

74 

» Inhaltsirrtum Abs. 1,1 

» Formirrtum 

– §119 Abs. 2 BGB 

■ Anfechtungserklärung 

Ökonomisch wird derjenige, der sich irrt, mit diesen Anfechtungsrecht ohnehin kaum 

sinnvolles anfangen könen. Das Anfechtungsrecht muß "unverzüglich" (§121 Abs.1) 

ausgeübt werden und der Anfechtende, der sich geirrt hat, muß dem Erklärungsge- 

gener auch noch Schadensersatz dafür leisten, dass dieser auf die Erklärung vertraut 

hat. (§122) Zwar umfaßt dieser Schadensersatz nicht das Erfüllungsinteresse, das bei 

Durchführung des Vertrages der anderen Partei auch den Gewinn aus dem Vertrag 

gelassen hätte. Aber auch das so genannte negative Interesse, das der anderen 

Partei das Recht gibt, so gestellt zu werden, als wenn der Vertrag gar nicht erst ver- 

sucht worden wäre, kann bis zur Grenze des Erfüllungsinteresses recht hoch sein, 

wenn z.B. durch den Irrtum und die Anfechtung ein anderes Geschäft versäumt oder 

Transportaufwendungen gemacht wurden. 

■ Irrtum über die Bedeutung der Erklärung 

■ (Versprechen, Vergreifen, Verschreiben) 

» verkehrswesentliche Eigenschaft (nicht der Preis) 

Anfechtung des Autokaufs: Jemand kauft ein reparaturbedürftiges Auto, 

das DM 2.500,-- wert ist, für DM 2.400,--. Er läßt es für DM 300,-- reparieren. 

Daraufhin wird ihm gegenüber die Anfechtung erklärt. Er muß also den Pkw 

wieder herausgeben. Er bekommt allerdings auch seine DM 2.400,-- wieder. 

Dazu bekommt er zunächst die DM 100,-- DM, die der Pkw mehr wert war, 

als er bezahlt hat. Die DM 300,--, die er in die Reparatur des Pkw investiert 

hat, bekommt er ebenfalls über die §§ 994, 812 und 683. 

Dem Erklärenden kommt "der Irrtum teuer zu stehen", so dass es in der Regel besser 

sein wird, einen erträglichen falschen Vertrag zu akzeptieren als keine Rechte zu 

haben und gleichwohl noch Schadensersatz zahlen zu müssen. 

Das BGB favorisiert somit die Sichtweise des Empfängers einer Willlenserklärung 

und schafft damit die wirtschaftlichen Voraussetzungen eines reibungslosen 

Tauschverkehrs, in dem jeder Partner Vertrauen in den Erklärungswert von Angebo- 

ten und Annahmen investiert. Dieses Vertrauen soll geschützt werden. Im common

75 

law sind dies die "reasonable expectations", die im Vertragsrecht geschützt werden 

und eben nicht der "freie Wille". 

In dem Zwiespalt zwischen wirtschaftlicher Notwendigkeit der Geltung von Verträgen 

("Vertrauensschutz") und ihrer demokratischen Rechtfertigung im Prinzip der Ver- 

tragsfreiheit ("freier Wille") hat sich somit die Gewichtung immer mehr vom subjekti- 

ven Willen zur objektiven Erklärung verschoben. 

Da die Bedürfnisse der Wirtschaft nach Verkehrssicherheit und Automatisierung wei- 

ter steigen (Internet, Digitalisierung), schreitet die Entsubjektivierung der Willenser- 

klärung in Rechtsprechung und Gesetzgebung auf dem bereits vom BGB vorge- 

zeichneten Weg weiter voran. Die Unterschrift per Mausklick, wie sie im Signaturge- 

setz beschrieben ist, läßt ebensowenig wie die Persönliche Geheimzahl (PIN) es 

noch zu, das der subjektive Wille eine besondere Rolle neben der Erklärung spielt. 

Immer stärker führt das Prinzip der "legitimen Erwartungen" dazu, dass eine Willens- 

erklärung unanfechtbar das darstellt, was der Empfänger deshalb als Wille des Sen- 

ders ansehen darf, weil die für die Übermittlung benutzten Techniken, Zeichen, Worte 

und Signale zurechenbar in der Sphäre des Senders verursacht wurden. Dass bei 

dieser Entpersonalisierung der Willenserklärung aber die Gefahr besteht, dass dieje- 

nigen, die die Macht in der Wirtschaft haben, die Technik der Erklärung vorzugeben 

und zu gestalten, auch rechtlich noch mit weiterer Macht ausgestattet werden, be- 

droht das Prinzip einer ausgewogenen Vertragsfreiheit. Entsprechend steigen auch 

die staatlichen Kontrollmechanismen dafür, dass diese System fair und zurechenbar 

aber auch zugänglich bleiben. 

3. Vertragsauslegung und Gesellschaft 

a) Auslegung nach Treu und Glauben (§§157, 242) 

Im deutschen Zivilrecht hat neben dem Prinzip der "guten Sitten" der Grundsatz von 

Treu und Glauben 76 eine das ganze BGB beherrschende Bedeutung erlangt, die teil- 

weise von Richterschaft und Rechtswissenschaft als Legitimation für ganz eigene 

vom Gesetzgeber freie Rechtsfindung benutzt wurden. 

76 Diese Prinzip darf nicht mit dem Prinzip vom "guten Glauben" im gutgläubigen Erwerb 

verwechselt werden. Der Schutz des guten Glaubens ist dort ein deutschrechtliches Prinzip 

ausschließlich für das Sachenrecht, das in §932 denjenigen schützt, der in gutem Glauben an 

die Berechtigung des Veräußerers und seinen Eigentumserwerb eine Sache erstanden hat, die 

der Veräußerer nicht übertragen konnte, es aber gleichwohl tat. Soweit die Sache dem berechtigten 

Eigentümer nicht gestohlen wurde, wird der gutgläubige Erwerber dann gleichwohl 

Eigentümer.

76 

Aus einem Aufsatz zum Prinzip von Treu und Glauben 77 sollen hier einige wesentli- 

che Ausführungen wiedergegeben werden. 

Zunächst wird das Prinzip von Treu und Glauben weiterhin dazu genutzt, in Fällen, in 

denen vertragliche Verpflichtungen wünschenwert wären, weil der Anschein eines 

Vertrages besteht, trotz fehlender Willenserklärung etwa bei der Anscheinsvollmacht 

herzuleiten. 78 Auch "faktische Verträge" 79 wurden bis vor kurzem damit begründet. 80 

Der nachfolgende Absatz gibt die Anwendungsgebiete diese Prinzips 81 wieder, dass 

in der Kommentierung in dem größten Kommentar zum BGB ein eigenes Buch mit 

über 1000 Seiten füllt. 

1. duties of diligence and care 

2. informational duties, 

3. unconscionable exercise of rights to the detriment of the weaker party, 

4. cancellation of long-term contracts, 

5. clausula rebus sic stantibus („small“ in so far as it concerns both parties 

expectations) 

6. evaluation of money claims („big“ clausula rebus sic stantibus concerning 

frustrated expectations of the whole society like inflation and war), 

7. forfeiture of rights, 

This mixture of „good faith“ applications in the sense of Art. 157 BGB (no. 1.; 

2.;5.), unconscionability in the sense of Art. 138 BGB (no. 3.) and Art. 242 

BGB (no. 6. and 7.) is seen as a nearly unlimited power given to judges to 

adjudicate cases according to values giving that may come from outside the 

law. The only barrier is seen in the duty to treat individually. 82 

77 Reifner, U. „Good Faith“: Interpretation or Limitation of Contracts? The Power of German 

Judges in Financial Services Law, in:. Brownsworth, R/Hird N.J./Howells, G. Good Faith in 

Contract, Ashgate:Dartmouth 1999 p.269 – 310 

78 see Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971 

79 see Simits, S. Die faktischen Vertragsverhältnisse, Franfurt/Main 1957 

80 a leading case was the „Hamburg Parking“ case where the Supreme Court decided that a 

person who had protested against the privatisation of a formerly public parking lot had to pay 

the parking fee out of a valid contract irrespective of the fact that the other party had been 

informed that he was not willing to conclude this contract. (Bundesgerichtshof Official Publication 

in Civil Law Vol. 21 p. 319) 

81 see Palandt-Heinrichs, BGB, §242; Staudinger-Jürgen Schmidt, BGB, 12 th Edition 

Schweitzer: Berlin 1983 §242 p. 18: Münchener Kommentar, BGB, Roth §242 

82 Roth op. cit. No. 13

77 

The leading Munich commentary (Roth) summarises this development as 

follows: 83 „The actual importance of Art. 242 BGB (good faith) if measured by 

the number of decisions referring to it, has steadily increased during the last 

decades. This reflects on one side the increase of non-statutory law; but also 

on the other hand the reference to good faith also seems to serve as a superficial 

legitimisation of free deliberations in judicial decisions that replace substantial 

arguments. This is proved by the more or less irrational form of citation 

wherein all three articles (Art. 138, 157, 242 BGB) are cited at the same 

time collectively.“ 

Berühmt geworden sind die Ausführunge des Reichsgerichtes in den zwanziger Jah- 

ren, wo die Richter in der Inflation eine Aufwertung von Geldansprüchen vom Ge- 

setzgeber verlangten, der dies verwehrte. Die sozialdemokratische Regierung als 

gewählter Vertreter der Arbeiter wollte eine Entwertung der Geldvermögen als Um- 

verteilung zugunsten der Arbeitslöhne in Kauf nehmen. Das Reichsgericht führte 

dann eine solche Aufwertung gleichwohl aus dem Grundsatz von Treu und Glauben 

durch und begründete dies mit dem "Versagen des Gesetzgebers" und einem höhe- 

ren Recht. 

In einem Zivilrechtslehrbuch aus dem Jahre 1943 84 heißt es dann auch: 

"Mit der nationalsozialistischen Staats- und Rechtserneuerung nun wurde das 

Bürgerliche Gesetzbuch in seiner weltanschaulichen Grundhaltung und in 

seiner Systematik in Frage gestellt. Der das bürgerliche Recht beherrschende 

Maßstab von "Treu und Glauben" und andere Vorbehalte zugunsten eines 

freien richterlichen Ermessens (z.B. in der Beurteilung eines "wichtigen Grundes" 

(bei der Kündigung in §626 U.R.)) geben aber dem Gedankengut des 

Nationasozialismus weithin den Weg zum bürgerlichen Recht frei. (vgl. 

§§138, 157 Rassenreinerhaltung, Erbgesundheit des deutschen Volkes, 

Schaffung eines neuen Bauerntums und der Ordnung der nationalen Arbeit) 

... Die inneren Gegensätze in einer Weise zu überwinden, die das gesunde 

Rechtsempfinden des Vokes befriedigt und den Bedürfnissen der Volksgemeinschaft 

genügt, erfordert ... die völlige Vertrautheit mit dem Gedankengut 

des Nationalsozialismus." 

Insgesamt läßt jedoch eine Tendenz feststellen, aus diesen Exzessen der Vergan- 

genheit zu lernen und das Prinzip von Treu und Glauben stärker in die Interpretation 

als in die Korrektur von Verträgen einzubinden. Hierzu dne folgenden Auszug 85 

"Bigger markets required a more objective approach to contracts. Legitimate 

expectations of what should be understood replaced the psychological will of 

the contractants. Today a contract has to be understood as an average third 

person in the position of the addressed would see its contents. Consent and 

contract have departed from each other. Not psychological understanding but 

economic sense decides the duties of the contractants. Art. 345 of the Ger- 

83 op. cit. No. 16 

84 Achilles-Greiff a.a.O. S. XXIII 

85 Reifner, U. „Good Faith“: Interpretation or Limitation of Contracts? The Power of German 

Judges in Financial Services Law, in:. Brownsworth, R/Hird N.J./Howells, G. Good Faith in 

Contract, Ashgate:Dartmouth 1999 p.269 – 310

78 

man Commercial Code from 1897 referred „to commercial standards to be 

identified“ for the understanding of a party’s will. In § 2-103 of the US Uniform 

Commercial Code both aspects, a moral view on „honesty and fairness“ as 

well as the objective element of „commercial standards“ are equally visible: 

„´Good faith´ in the case of a merchant means honesty in fact and the observance 

of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.“ 

Art. 157 BGB equally extends the principle of „good faith“ to contract law: 

„Contracts have to be interpreted in accordance with fidelity and faith (Treu 

und Glauben) 86 with respect to general habits“. But Art. 157 BGB, which 

focuses on the objective meaning of the will, historically was only the complement 

to Art. 133 BGB 87 under which the interpretation of an individual´s 

will should „search for the true will of a party not restricted to the literal meaning 

of the wording“. „Good faith“ thus refers to the fact that in legal communication 

the law has to decide for the honest listener instead of the internal 

will of the sender. 88 This was underlined by the other reference to good faith 

in Art. 315 BGB which deals with the specially delicate situation of incomplete 

contracts, where a consensus is reached that „no consensus is needed“ i.e. 

one party gets the right to define the duty of the other unilaterally after the 

contract has been concluded. In this case Art. 315 BGB interprets such incomplete 

contracts as an obligation to fill out the empty spaces in a sense of 

mutual responsibility. The party that is allowed to add a contents a posterior 

to the consensus should do this „just and in accordance with fidelity and 

trust“. 

These prescriptions respond to the fact that in the civil law tradition of France 

and Germany the subjective psychological will was taken much more serious 

than in the common law tradition. Only the free decision to submit oneself to 

a contractual obligation should legitimate the state’s power to enforce claims 

in favour of one party against another „equal“ private citizen. The doctrine of 

„good faith“ in civil law is thus a remedy to uphold a consent the receiver 

could faithfully assume to have been expressed. In the common law tradition 

89 favouring the objective meaning over the subjective will 90 such correcting 

principles were not needed. 

86 Fidelity and faith (or trust) is the German equivalent of „good faith“. The wording „Treu 

und Glauben“ is an idiom in which both word are unseparably combined to one. This is 

alsready made clear by the use of „Treu“ which used as a separate word in modern times 

would have to be written „Treue“. therefore „Treu“ appeals to a historic tradition like for 

example in the song „Üb immer Treu und Redlichkeit“ („Behave always in good faith and 

decently“). „Treue“ derives from feudal times where a servant had to be „treu“ to his or her 

master. In the law of public services it is assumed that a civil servant hat a duty (Pflicht) to be 

„treu“ which mean loyal to the state. The same principal is assumed in labour law where for 

example the „Treuepflicht“ demands loyalty of an employee to the employer also outside the 

working hours. 

87 this article is identical with Art. 1013 Cc (Quebec) see Tancelin op.cif. p.50 (no 87) 

88 This is called the „doctrine of the receiver´s horizon“ . see for example Schwab, D., Einführung 

ins Zivilrecht, C.F.Müller: Heidelberg 10 th Edition 1991 p. 214 (no 428) In French 

law In common law the objective interpretation of a will is the leading doctrine whi 

89 see Samek, R.A., The Objective Theory of Contract“ (1974) 52 Revue of British Columbia 

p. 351 

90 see for this distincition Tancelin op.cit. p.49 : „la conception objective du consentement, 

couramment présentée comme le modèle de la common law et la conception subjective du 

consentement attribuée aux systèmes de droit civil (qui ne tient dáilleurs pas compte de la

79 

The second definition of good faith in the German Civil Code. Art. 242 BGB 

reads: „The debtor is obliged to fulfil his or her obligation in accordance with 

the requirement of fidelity and faith with respect to general habits“. This article 

together with Art. 157 BGB had not been part of the first draft of the Civil 

Code. It had been generally assumed that „good faith“ was underlying the interpretation 

of contracts in any event and did not need special codification. 91 

In the second draft of the BGB Art. 224 alinea 1 followed the line of good faith 

as a guideline for interpretation. It read „The contents of an obligation as well 

as the way it has to be fulfilled has to be defined according to fidelity and trust 

with respect to general habits.“ In the third draft the „good faith“ principle was 

split into two articles. The above mentioned Art. 157 BGB concerning the fair 

interpretation of a contract was complemented by a second article concerning 

the execution of contractual duties. 92 Art. 242 BGB was not seen as an important 

principle. Its formal quality as a legal norm was questionable. No 

sanctions or relation to other sanctions had been defined by the law which as 

in the similar definition of property in Art. 903 BGB was meant more or less 

as an ideological foundation of the law and not as a tool to solve conflicts. 

Therefore the official motivation to the law does not make any comment on 

this phrase. It was seemingly self-explanatory seeking to remind private contractors 

that contractual rights should be exercised according to their true objective 

meaning. 

Two important late legal developments increased the importance of Art. 242 

BGB and illustrate its close connection with art. 157 BGB on the interpretation 

of contracts. The so-called „positive Forderungsverletzung“ (positive breach 

of contract) compensating for a negligent fulfilment of a contractual obligation 

closed a gap between two principles concerning the failure to fulfil contractual 

obligations in the law: the late fulfilment and the impossibility of fulfilment. It 

added a third principle, the „insufficient and negligent fulfilment“ by analogy. 

Art. 242 BGB served as a legitimisation to develop additional secondary duties 

of diligence and care in contract law which had not been provided for by 

the wording of the Civil Code. The second more delicate development concerned 

precontractual relations. The principal of culpa in contrahendo was also 

developed out of Art. 242 BGB according to which each person that enters 

into a communication in order to conclude contracts has certain obligations 

especially of information and counsel. So in case either the contract was not 

concluded or a contract was concluded on the basis of misinformation or poor 

counselling culpa in contrahendo led to a claim for damages. 

If the civil law doctrine on contracts had been more objective and less restricted 

to the psychological will of the parties at least concerning the stage of 

the conclusion of the contract this development would have been superfluous. 

A prominent German legal scholar, Werner Flume 93 , has always argued that 

c.i.c. was a false approach to problems that could have been all solved 

through ordinary contract law. Indeed the court seem to come closer to the 

common law conception of contracts. In modern financial services cases 

contract law is directly applied to precontractual relations. The answers a 

bank gives to his client who asked for the level of security of an investment is 

now seen as the fulfilment of a separately convened contract of counselling. 

théorie allemande de la déclaration de vonoté) ne constitutent pas une alternative entre les 

branches de laquelle on puisse choisir.“ 

91 see Roth in: Münchener Kommentar zum BGB, Beck: München, 199 §242 No 9 

92 Protokolle zum BGB, Mugdan II p. 522 

93 Flume, W., Das Rechtsgeschäft, 3rd. Edition Berlin New York: De Gruyter 1979 p. 526

80 

Wrongful information is therefore an ordinary breach of contract, a result the 

fathers of the Civil Code would not have imagined. 

In so far Art. 242 BGB is in itself not necessary because Art. 157 BGB already 

contains all the necessary rules. 

Nobody could have foreseen that Art. 242 BGB would develop into the „emperor’s“ 

clause used by courts as well as legal doctrine to develop a civil law 

system which transplanted convictions, general politics and assumed ethics 

and morals into not only the contracts but also into the statutory civil law. It 

later became a general principle of law which until today reads as follows: 

Contracts, private will as well as law has to be in accordance with good 

faith. 94 It thus became a much broader version of Art. 1 of the Swiss Civil 

Code which only in cases of apparent loopholes in the statutory regulations 

gives the judge the power „to decide according to the rule he would have passed 

as a legislator“. 

But to understand this development we first have to give a short overlook 

over the twin principal „fidelity and trust“, the „good morals“ which are often 

confounded and mixed together in the concepts of good faith in the different 

legal orders and especially in Germany. 

b) Standardisierte Erklärungen: AGB-Gesetz 

Vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes übte die Kontrolle über die Angemessenheit 

der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich die Rechtsprechung nach dem 

Maßstab der §§ 138 I, 242 aus. Im Zuge der immer größeren Verbreitung von AGB 

und der deswegen wachsenden Schwierigkeit, für sie eine einheitliche Recht- 

sprechung zu schaffen, wurde das Gesetz zur Regelung der allgemeinen Ge- 

schäftsbedingungen, das sog. AGB-Gesetz, am 9.12.1976 vom Bundestag beschlos- 

sen und trat am 1.4.1977 in Kraft. 

Das AGB-Gesetz kontrolliert die Verwendung von AGB inhaltlich über zwei Rege- 

lungsansätze: Ermöglichung der Kenntnisnahme und Schutz vor einseitiger 

Gestaltung. 

Es stellt maßgeblich darauf ab, daß sich der Vertragswille des Kunden auf die AGB 

erstrecken kann (§ 2 AGB-Gesetz). Sie müssen zugänglich sein. Damit soll ausge- 

schlossen sein, daß AGB Vertragsinhalt werden, allein weil der Kunde damit rechnen 

mußte, daß sie in der Branche üblicherweise verwendet werden. Zum anderen stellt 

das AGB-Gesetz Maßstäbe für den rechtlich zulässigen Inhalt von AGB-Klauseln auf. 

§§ 9 AGB-Gesetz macht dies in Form einer an §242 BGB orientierten Generalklau- 

sel, die an zwei Prinzipien („Natur des Vertrages“, „Gerechtigkeitsgehalt des dipositi- 

94 „§242 has got a meaning that widely passes the meaning of its words or the historical intentions 

of the legislator. This article has become the gateway for judges to develop the law. 

The courts refer to Art. 242 BGB (see for example Bundesgerichtshof Neue Juristische Wochenschrift 

1956 p. 665) if they can no longer back their decisions by the wording or even the 

sense of the law.“ Roth op. cit. §242 No 13

81 

ven Gesetzesrechts“) exemplifiziert wird. Anschließend folgt ein Katalog einzeln auf- 

geführter unzulässiger Klauseln. (§§ 10 und 11). 

Das AGB-Gesetz bestimmt seinen Geltungsbereich in §§1 und 24a. AGB sind da- 

nach für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine 

Vertragspartei, der Verwender, der anderen Vertragspartei beim Abschluß eines Ver- 

trages stellt. Dabei ist es gleichgültig, ob die AGB in einer Vertragsurkunde selbst 

aufgenommen sind. Sie können bei mündlichen Verträgen, lediglich dem Kunden 

zugänglich ausgehängt sein oder ihm sonstwie zur Kenntnis gebracht werden. Bei 

Verbraucherverträgen bestimmt das Gesetz in §24a entsprechend den Vorgaben der 

EU-Richtlinie über standardisierte Verträge, dass das Gesetz auch dann anzuwenden 

ist, wenn Bedingungen lediglich einseitig von Unternehmen den Verbraucher gestellt 

wurden und der Verbraucher auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. 

Über § 3 sollen dem Kunden auferlegte zusätzliche Einzelpflichten für unwirksam 

erklärt werden, wenn er mit ihnen angesichts des gesamten Erscheinungsbildes eines 

Vertrages nicht rechnen mußte. 

Die §§ 9 ff. stellen verschärfte inhaltliche Schranken für die AGB-mäßige Abände- 

rung von BGB-Vertragsrecht auf, weil ja der Verwender vorformulierter Vertragsbe- 

dingungen bei der Bestimmung des Vertragsinhalts die vertragliche Gestaltungsfrei- 

heit zumeist für sich allein in Anspruch nimmt und den anderen Vertragsteil auf die 

bloße Abschlußfreiheit beschränkt. Dabei benennt die Generalklausel des § 9 die tra- 

genden Prinzipien für die Angemessenheitskontrolle von AGB. § 10 enthält hingegen 

eine Reihe von Einzelverboten, wobei bei der Überprüfung der Einzelklauseln stets 

zu berücksichtigen ist, ob die Gefahr eines gestörten Interessenausgleichs besonders 

naheliegt und deshalb eine Angemessenheitsprüfung geboten ist; imsofern verpflich- 

tet § 10 zu der Wertung, ob die entsprechende Klausel unangemessen ist. Im Ge- 

gensatz dazu enthält § 11 eine Reihe unzulässiger Klauseln ohne Wertungsspiel- 

raum, d.h. daß AGB-Klauseln, die die in den einzelnen Ziffern des § 11 aufgeführten 

Tatbestände erfüllen, unwirksam sind, ohne daß es einer Feststellung der Unange- 

messenheit oder sonstiger Abwägungen im Einzelfall bedarf. Zu bedenken ist aller- 

dings, daß die in § 11 aufgeführten AGB-Tatbestände nur unwirksam sind, wenn sie 

in AGB selbst verwendet werden; gelingt es einem Unternehmen, mit einem Kunden 

entsprechende Inhalte einzeln auszuhandeln und vertraglich zu vereinbaren sind sie 

wiederum zulässig (ebenso auch ausgehandelte Abweichungen von AGB). 

Siehe zu AGB im Bereich des Kaufrechts die Übersicht zum Gewährleistungsrecht 

beim Kauf. Im Werkvertragsrecht ist zu beachten, daß sehr häufig auf die VOB Be- 

zug genommen wird, die damit in den Vertrag einbezogen werden. Manchmal ist 

sogar die VOB-Regelung als derart "überzeugende Fairnes-Regelung allgemein an-

82 

erkannt", daß sie über § 242 als allgemeiner Rechtsgedanke Anwendung findet, so 

z.B. die Klausel, daß der Werkunternehmer es dem Besteller offenlegen muß, wenn 

er das Werk nicht in eigener Person leistet, sondern einen Subunternehmer ein- 

schaltet. 

Da der Zweck des AGB-Gesetzes der Schutz des Kunden ist, dem gegenüber die 

AGB verwendet werden, schränkt das AGB-Gesetz den Schutz für Kaufleute ein, 

denen eine größere Geschäftserfahrung und stärkere wirtschaftliche Position unter- 

stellt wird (§ 24 i.V. mit §§ 2, 10, 11 und 12). Andererseits wendet die Rechtspre- 

chung des öfteren als "Ersatz für die nicht anwendbaren §§ 10 und 11" den § 9 an. 

Daher findet man in Kommentaren zum AGBG am Ende der Angaben zu den einzel- 

nen Ziffern der §§ 10 und 11 die Anmerkung: gilt über § 9 auch für Kaufleute; darauf 

ist also stets bei der Prüfung von AGB im kaufmännischen Bereich zu achten. 

Gem. § 23 ist das durch Tarifverträge und Spezialgesetze eingehender geregelte 

Arbeitsrecht ausgenommen. Ebenso ist das für Markttransaktionen nicht relevante 

Erb- und Familienrecht sowie das Gesellschaftsrecht von der Anwendung des AGB- 

Gesetzes ausgenommen. Dieser Ansatz ist formaljuristisch. Auch im Gesellschafts- 

recht gibt es etwa bei Beteiligungsgesellschaften und Immobilienfonds AGB-ähnliche 

Gestaltungen, bei denen das Gesellschaftsrecht lediglich für Unternehmens- Kunden- 

beziehungen mißbraucht wird. 

Die Regelungen des AGB-Gesetzes finden Anwendung: 

oder 

als Einwendung eines verklagten Kunden gegenüber einem Verwen- 

der, der sich auf seine AGB-Regelung stützt 

dadurch, daß sich der gegen den Verwender klagende Kunde auf das 

AGB-Gesetz bezieht, wenn der Verwender sich gegenüber der Klage 

auf eine AGB-Klausel als Einwendung stützt. 

Zumeist ist wie folgt zu prüfen: (1) Gibt es eine kundengünstige gesetzliche Rege- 

lung, die dem Kunden einen Anspruch gewährt? (2) Wird die kundengünstige gesetz- 

liche Regelung durch eine AGB-Klausel eingeschränkt? (a) Sind die AGB Vertragsin- 

halt geworden? (b) Schließt die entsprechende Klausel das entsprechende Kunden- 

recht aus? (c) Falls (a) und (b) greifen: Ist die entsprechende Klausel gem. §§ 9 ff. 

AGB-Gesetz ggf. unwirksam? Hier zuerst die spezielleren §§ 11 und 10 prüfen und 

erst dann auf die Generalklausel des § 9 zurückgreifen. 

In einem derartigen Zivilprozeß prüft das Gericht aber lediglich für den ihm vorlie- 

genden einzelnen Rechtsstreit die Gültigkeit einer AGB-Klausel. Diese wird betref- 

fend diesen Rechtsstreit für unwirksam erklärt; der restliche Vertrag bleibt im übrigen

wirksam (§ 6 I). Eine Situation demnach, die der Problematik entspricht, die vorn 

83 

anläßlich der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 138) behandelt wurde; auch dort 

wird meistens das Fortbestehen des übrigen Vertragsteils angenommen (§ 139). Zu 

beachten ist, daß die gesamte Klausel für unwirksam erklärt wird. Keinesfalls wird die 

Klausel vom Gericht im Wege der Auslegung so "zurechtformuliert", daß sie "gerade 

noch zulässig" ist. Der BGH hat sich in mehreren Entscheidungen gegen eine solche 

"geltungserhaltende Reduktion" ausgesprochen (vgl. BGH NJW 1982, S. 2309 ff.). 

Jedenfalls betrifft die Gerichtsentscheidung lediglich den individuellen Rechtsstreit 

zwischen den Parteien; gegenüber anderen Kunden kann der Verwender die Formu- 

lare mit den rechtswidrigen Klauseln weiterverwenden. Das AGB-Gesetz soll nach der 

Vorstellung des Gesetzgebers jedoch dazu dienen, den Kunden einen gewissen 

Schutz zu ermöglichen, denen die Verwender massenförmige Formularbedingungen 

mehr oder minder aufzwingen, da die Kunden zumeist keine Chance haben, entspre- 

chende Verträge in Einzelabsprachen auszuhandeln. Gerade die in § 1 AGB-Gesetz 

ausgesprochene Tatsache, daß AGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert 

sind, zeigt auf, wie wenig dem Ungleichgewicht zwischen Verwender und Kunden 

dadurch Abbruch getan ist, daß ein einzelner Kunde in einem Zivilprozeß einem Ver- 

wender gegenüber obsiegt. Denn der Verwender kann darauf vertrauen, daß nur sehr 

wenige den Klagweg beschreiten werden. Um diesem Dilemma abzuhelfen, hat der 

Gesetzgeber einen das System des Zivilrechts überwindenden (und daher auch von 

vielen Seiten angegriffenen) Ausweg geschaffen: Gem. § 13 II können Verbände auf 

dem Prozeßwege feststellen lassen, daß bestimmte Klauseln unwirksam sind und 

nicht mehr verwendet werden dürfen. Seit dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes vor 

etwa 16 Jahren sind zahlreiche AGB-rechtliche Klagen vom BGH entschieden wor- 

den, nicht zuletzt deshalb, weil Verbraucherschutzverbände von ihrer Klagbefugnis 

gem. § 13 Gebrauch gemacht haben; einzelne "schwache" private Verbraucher hät- 

ten dieses prozessuale Durchhaltevermögen sicherlich nicht so oft gehabt. 95 

Einen guten Überblick über die Rechtsprechung zum AGB-Gesetz geben Eike 

Schmidt und Gert Brüggemeier in ihrem Lehrbuch Zivilrechtlicher Grundkurs, 3. Aufl. 

1989. Zu empfehlen ist der AGBG-Kommentar von Ulmer/Brandtner/Hensen. Aktu- 

elle Entscheidungen, besonders der Untergerichte, finden sich stets in den Heften der 

Zeitschrift "Verbraucher und Recht". 

c) Sozialtypisches Verhalten 

Die minderjährige E, die von ihren Eltern einen Geldbetrag für die Hin- und 

Rückfahrt zur Schule mit der Hamburger Hochbahn erhalten hatte, vergaß 

vor der Rückfahrt eine Fahrkarte zu lösen und wurde von dem Fahrkarten- 

95 vgl. BGH NJW 1994, 1661

84 

prüfer ohne Fahrschein angetroffen. Der gesetzliche Vertreter verweigert die 

Genehmigung des Beförderungsvertrages. Die Hamburger Hochbahn verlangt 

von der E gestützt auf ihre Beförderungsbedingungen ein erhöhtes Beförderungsentgelt 

in Höhe von 60.- DM zzgl. 10.- DM wegen nicht rechtzeitiger 

Zahlung dieses Entgelts abzgl. den Fahrrpeis von 2,70.- DM) Zu Recht? 

(vgl. dazu die widersprüchlichen Entscheidungen AG Hamburg Neue Juristische 

Wochenschrift 1987, 448 und AG Köln Neue Juristische Wochenschrift 

1987, 447; Harder in NJW 1990, S. 857 ff. und Staake in NJW 1991, S. 875 

ff.) 

Lektion 7: Die Haftung: Verschulden, Verantwortlichkeit und Schaden 

1. Verschulden und Mitverschulden 

Grundsätzlich haftet gem. §276 Abs.1 S. 1BGB der Verpflichtete bei Störungen des 

Vertragsverhältnisses nur, wenn ihn daran ein Verschulden trifft. §276 BGB bestimmt, 

dass der Schuldner dafür, dass er wußte und wollte, was er tat (Vorsatz) oder aber, 

dass sein Tun auf Unachtsamkeit, dh. Fahrlässigkeit beruhte, bei dem die übliche 

Sorgfalt im Verkehr (§276 Abs.2 BGB) außer Acht gelassen wurde. In einzelnen Vor- 

schriften wird dabei weiter etwa bei unengeltlichen Verträgen (§§521, 599 BGB) zwi- 

schen grober und leichter Fahrlässigkeit unterschieden, wobei wiederum die hier of- 

fenen Wertungsbegriffe auf die im Verkehr übliche Sorgfalt abstellen. 

§ 254 denkt den idealistischen Verschuldensbegriff konsequent weiter. Das Verschul- 

den des Täters relativiert sich, wenn auch den Geschädigten ein Verschulden trifft. Er 

beschränkt daher die Schadensersatzpflicht des Schädigers, wenn bei der Entstehung 

oder Entwicklung des Schadens dem Geschädigten ein Mitverschulden vorzuwerfen 

ist. Dabei reicht aber ein "Verschulden gegen sich selbst", genannt: Obliegenheits- 

verletzung, aus. Obliegenheit ist definiert als Gebot, dessen Befolgung nicht er- 

zwungen werden kann, sondern im eigenen Interesse des dadurch Belasteten liegt, 

weil ihm sonst Rechtsnachteile entstehen (z.B. der Verlust einer vorteilhaften Rechts- 

position). 

§254 BGB wird sogar als allgemeines Rechtsprinzip der Billigkeit angesehen. Es 

schreibt eine dem kontinentalen Recht typische Solidarität des Opfers selbst mit dem 

Täter vor. Da der Paragraph jedoch wertoffen formuliert ist, haben die Gerichte in 

einer umfangreichen Judikatur Fallgruppen gebildet, die vor allem auch das Versiche- 

rungs- und Allokationsprinzip berücksichtigen. 

Zu beachten ist die Verbindung von § 278 und § 254: Wenn einen gesetzlichen Ver- 

treter (Eltern!) oder Erfüllungsgehilfen Mitverschulden trifft, ist deren Mitverschulden 

dem Geschädigten zuzurechnen. Also: Wird ein Kind bei einem Unfall durch einen 

Schädiger verletzt, muß es sich die nicht ausreichende Beaufsichtigung durch seine 

Eltern schadensersatzmindernd entgegenhalten lassen.

85 

2. Allokations- und Versicherungsprinzip als Korrektiv 

Dieser dem Ethos bürgerlicher Verantwortlichkeit und freien Willens geschildete 

Masstab wird jedoch zugunsten des Vertrauens- und Versicherungsprinzips in der 

Wirtschaft in vielen Fällen schon vom Gesetz her stark eingeschränkt. Wo der Schä- 

diger nicht in der Lage sein wird, den Schaden zu ersetzen, werden Dritte in die Er- 

satzpflicht einbezogen wie z.B: der Halter eines PKW und seine Pflichtversicherung 

(§7 STVG) oder es werden Personen verpflichtet, bei denen nach dem Allokati- 

onsprinzip es gesellschaftlich produktiv erscheint, den Schaden anfallen zu lassen, 

weil sie seine Entwicklung besser steuern können. Dies letztere Prinzip gilt z.B. für 

die partielle Entschuldigung von Minderjährigen, die gem. §§276 Abs.3, 827, 828 

BGB nur eingeschränkt haften, während ihre Eltern schon dafür haften, dass sie sie 

nicht ausdrücklich beaufsichtigt haben. Der gesamte Bereich der Gefährdungshaftung 

wie etwa im Produkthaftungsgesetz folgt den gleichen Prinzipien. Auch hier haftet der 

Hersteller als Garant, weil er Vorkehrungen treffen kann, die den Schädiger an der 

Schädigung gehindert hätten. (Früher fälschlich als „Organisationsverschulden“ be- 

zeichnet.) 

Daher sollte man bei der Analyse der Rechtsprechung nicht nur, wie das Gesetz es 

verlangt, darauf achten, ob das Verschulden durch Garantien abgelöst wurde, son- 

dern auch, ob das Versicherungsprinzip (ein Dritter ist solventer und besser zur Risi- 

kostreuung in der Lage) oder das Allokationsprinzip (ein Dritter kann dem Schaden 

besser vorbeugen) eine Rolle spielt. In diesen Fällen erscheinen Gerichtsentschei- 

dungen häufig vom Gesetzeswortlaut selber her kaum noch verständlich. Die Geset- 

zessystematik legt allerdings die Differenzierung auch in den ungeregelten Fällen 

nahe. 

3. Haftung für fremdes Verschulden 

Wie vorn unter II.1. (S. 10 ff.) behandelt, kann man sich bei der Abgabe einer Wil- 

lenserklärung vertreten lassen. 

Weitaus am häufigsten werden jedoch andere Personen im Zusammenhang mit der 

Erfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten eingeschaltet. Im Geschäftsverkehr ist es 

geradezu die Regel, daß nicht der Vertragspartner/Geschäftsherr (oft ohnehin eine 

Firma, die ihrerseits durch Bevollmächtigte vertreten wird) selbst, sondern Mitarbeiter 

die vertraglich geschuldeten Leistungen erbringen. Das darf nicht dazu führen, daß 

die Gläubiger dadurch nur Ansprüche gegen diese handelnden Personen haben, son- 

dern ihnen soll möglichst der/die Schuldner/Firma haften. 

Daher normiert § 278 die Haftung des Schuldners für seinen Erfüllungsgehilfen: Der 

Schuldner muß das Verschulden seines Erfüllngsgehilfen in gleicher Weise vertreten

86 

wie sein eigenes. Er "garantiert" gewissermaßen dafür, daß er für das Verschulden 

seiner Mitarbeiter einsteht auch ohne eigenes Verschulden. 

Anderes gilt, wenn die Mitarbeiter deliktisch geschützte Rechtspositionen anderer 

verletzen: § 831 normiert zwar, daß der Geschäftsherr grundsätzlich auch für das 

Verschulden seiner Verrichtungsgehilfen einstehen muß - aber nur, wenn er diese 

nicht ausreichend sorgfältig ausgewählt und überwacht hat. Ist ihm diesbezüglich kein 

Schuldvorwurf zu machen, kann er sich exkulpieren, § 831 I Satz 2. 

a) Die Haftung des Erfüllungsgehilfen (§ 278) 

Die Voraussetzungen des § 278 sind: (1) Die Handlung muß durch Erfül- 

lungsgehilfen erfolgt sein. Erfüllungsgehilfen sind "Personen, deren sich der 

Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient". Ein Erfüllungsgehilfe muß 

also lediglich vom Schuldner für die Erfüllung eingesetzt worden sein, auf die 

Rechtsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Erfüllungsgehilfen kommt es für 

§ 278 nicht an. Der Begriff "Verbindlichkeit" umfaßt nach der Rechtsprechung alle 

vertraglichen Verhaltenspflichten, auch Nebenpflichten und Schutzpflichten. (2) Die 

schädigende Handlung muß "bei der Erfüllung der Verbindlichkeit" gewesen sein. 

Hier ist streitig, ob nur direkt im Zusammenhang mit der Erfüllung stehendes Verhal- 

ten von Mitarbeitern erfaßt wird oder auch solches, das nur "bei Gelegenheit" der 

Erfüllung geschah; 

Beispiel: Ein Schreiner legt bei Reparaturarbeiten in der Wohnung des Kunden 

seine brennende Zigarette auf eine Kommode und hinterläßt Brandflekken; 

zudem entwendet er eine Fernseh-Fernbedienung. Kern der strittigen 

Argumentationen ist: Handelt es sich bei der Pflicht, die Möbel zu schonen 

und nicht zu stehlen, um eine allgemeine, jeden treffende, Pflicht oder eher 

um eine spezielle vertragliche Schutzpflicht. 

b) Die Haftungs des Verrichtungsgehilfen (§ 831) 

Ausgangspunkt der Haftung aus § 831 ist die Überlegung, daß der Geschäftsherr 

dann für das Verschulden seines Verrichtungsgehilfen einzustehen hat, wenn er ihn 

schlecht ausgewählt und/oder überwacht hat und/oder bei der Beschaffung von Vor- 

richtungen und Gerätschaften nicht sorgfältig genug vorgegangen ist. Die Vorausset- 

zungen des § 831 sind: (1) Ein objektiver Tatbestand i.S.v. §§ 823 ff. muß verletzt 

sein; (2) die Verletzungshandlung muß durch einen Verrichtungsgehilfen erfolgt sein. 

Verrichtungsgehilfe ist derjenige, dem vom Geschäftsherrn eine nach dessen Wei- 

sungen auszuführende Tätigkeit übertragen worden ist. Auf die Art der Tätigkeit 

kommt es nicht an, sie muß nur dem Einfluß des Geschäftsherrn unterliegen, d.h. 

dieser kann sie untersagen, beschränken o.ä. Demnach sind alle selbständigen, nicht 

weisungsgebundenen Mitarbeiter keine Verrichtungsgehilfen. (3) Die Handlung muß 

"in Ausführung der Verrichtung" begangen worden sein. Hier reicht es unstreitig nicht

87 

aus, wenn die Hilfsperson lediglich "bei Gelegenheit" der Ausführung der Verrichtung 

handelte (also anders als bei § 278): Der Geschäftsherr soll für weitergehende Hand- 

lungen als die, die er angewiesen hat, nicht haften. (4) Besonders zu beachten ist 

stets die Möglichkeit der Exkulpation, § 831 I Satz 2, durch die die Haftung aus 

§ 831 entfällt: Trifft den Geschäftsherrn kein Sorgfaltsverstoß bei der Auswahl, Lei- 

tung oder Ausrüstung seines Verrichtungsgehilfen? Den diesbezüglichen Entla- 

stungsbeweis muß der Geschäftsherr selbst führen. Wie weit seine Sorgfaltspflicht 

geht, ist sehr vom Einzelsachverhalt abhängig. Handelt es sich um größere Betriebe, 

verlagert sich der Entlastungsbeweis des Geschäftsherrn darauf, nachzuweisen, daß 

er bei der Auswahl, Anweisung und Beaufsichtigung der Mitarbeiter, die die innerbe- 

triebliche Organisation leiten, sorgfältig vorgegangen ist, sog. dezentralisierter Ent- 

lastungsbeweis. Ggf. haften diese leitenden Mitarbeiter gem. § 831 II. Trifft die 

Haftung aus § 831 sowohl den Geschäftsherrn als auch die leitenden Mitarbeiter, so 

haften sie als Gesamtschuldner gem. § 840 I. 

4. Der Regelbruch als Grundlage: die Unbegrenzte Geldschuld 

Das ganze System der Konfliktbewältigung im Zivilrecht kann nur funktionieren, wenn 

das zentrale Schadensersatzangebot, die Entschädigung in Geld, nicht selber wieder 

dem Verschuldensprinzip unterworfen wird. 

Eine wesentliche Grundlage des BGB ist nämlich die Annahme, dass letztlich jeder 

Bürger in der Marktgesellschaft jetzt oder in Zukunft über Geld verfügen wird. Des- 

halb liegt dem gesamten Privatrecht Gedanke einer modernen kapitalistischen 

Marktgesellschaft zugrunde, dass Geld eine allgemein zugängliche, allgemein ver- 

fügbare und universell einsetzbare Ware ist. Der Grundsatz „Geld hat man zu haben“ 

gehöre zum unumstößlichen Fundament der Zivilrechtsordnung. 96 

Trotz dieser Bedeutung des Geldes für das BGB hat es sich mit dem Geld und der 

Geldschuld nur peripher in wenigen Paragraphen (§§244ff, 270) beschäftigt und dabei 

trotz seiner „überragenden Bedeutung“ 97 keine Definition der Geldschuld gegeben. 

Allerdings erscheint das Geld nicht nur in denjenigen Vorschriften, die unmittelbar die 

Behandlung von Geldschulden betreffen (§§244, 245, 250, 270). Vielmehr wird 

durchgängig in seinen verschiedenen Formen bzw. Funktionen wie Zins (§§ 246, 248, 

289-291, 535 S.2, 581, 608, 698), Rente (§759), Gewinn (§252, 721 f), Beitrag 

96 Medicus aaO S. 500; ebenso die einhellige Meinung in der Literatur vgl. Palandt- 

Heinrichs, BGB, §245 Anm. 8; Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1990 S.88; 

Staudinger-Karsten Schmidt, BGB, C 29 

97 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, Handbuch des Schuldrechts Bd. 3, 2. Aufl. 

Tübingen 1994 S. 200

88 

(§706), Preis (§§433 Abs.2, 651a), Vergütung (§§611 Abs.1; 631 Abs.1, 632), Lohn 

(§§611, 652), Belohnung (§657), Entgelt (§598), Wert (§472, 818 Abs.2), oder Ersatz 

(§§250, 683) auf Geld Bezug genommen. 

Alle diese Regelungen setzen Existenz und Zirkulationsfähigkeit des Geldes begriff- 

lich voraus. In der modernen Sichtweise des Geldes, das neben dem Währungsgeld 

das nicht mehr gegenständliche Giralgeld einbezieht 98 und damit lediglich den prakti- 

schen Entwicklungen der Zahlungsmittel vom „Gold“ zur „Geltung“, von der Münze 

zum electronic funds transfer folgt, ist Geld nur noch eine verläßliche Information 

darüber, daß der Inhaber über entsprechende Kaufkraft für Güter und Dienstleistun- 

gen auf dem Markt verfügt. Damit beherrscht das Geld das gesamte am Prinzip des 

„do ut des“ orientierte zivilrechtliche Denken. 99 

Geht man zudem von der eigentlichen Aufgabe des Zivilrechts als Konfliktlösungsin- 

strument aus, dann gewinnt das Geld in der Differenzhypothese des Schadensrechts 

und dem Ausschluß immaterieller Schäden (§253) praktisch exklusive Bedeutung. 

Geldkompensation, wie es im common law, das eine Naturalobligation (specific per- 

formance) ablehnt, selbstverständlich ist, ist letztlich das einzige von der Rechtsord- 

nung nachhaltig bereitgestellte Kompensations- und Lösungsangebot an die Kon- 

fliktparteien. 100 In dieser Konsequenz liegt es dann auch, daß für die Regel des §253 

BGB, die ja nicht den Schadensersatz, sondern allein den Geldersatz bei immate- 

riellen Schäden ausschließt, praktisch keine Anwendungsfälle mehr gefunden wer- 

den. 101 

Existenz, Realisierbarkeit und generelle Substituierbarkeit von Rechten und Pflichten 

durch die Geldschuld ist somit von überragender Bedeutung für das Privatrecht. Nur 

mit der Voraussetzung einer solchen Schuld können die Gerichte aus Konfliktparteien 

„Gläubiger“ und „Schuldner“ machen, bei denen die Begleichung der Schuld als Be- 

friedigung des Gläubigers den angestrebten Rechtsfrieden herstellt. 

Insofern erscheint es geradezu existenznotwendig, daß das Privatrecht, das die Um- 

wandlung fast aller Schulden in Geldschulden zuläßt, nicht auch noch die als endgül- 

tig angesehene Geldschuld grundsätzlich von subjektiven Faktoren der Schuldner 

abhängig machen kann. „Unvermögen (subjektive Unmöglichkeit) befreit den Schuld- 

98 siehe Gernhuber aaO S.203 mit Nachweis der älteren Gegenmeinung; Musielak, H.-J., 

Grundkurs BGB, 4. Aufl. München 1994 Rdn 184 

99 dazu eingehend Reifner, The Vikings and the Romans aaO S. 171 ff 

100 vgl. dazu Schlechtriehm, P., Schadensersatz und Schadensbegriff, ZEuP 1997, 233, 243 ff; 

sowie zum „symbolischen Franc“ S. 239 

101 „geringe praktische Bedeutung“ Palandt-Heinrichs, BGB 55. Aufl. §253 Anm.2

89 

ner auch dann nicht, wenn es auf unverschuldeter Ursache beruht. ... Die Vorstellung 

ist die, daß der Schuldner Sachen aus der unerschöpflichen Gattung Geld schul- 

det.“ 102 Medicus 103 hat es nicht für anrüchig gehalten, diesen „unserer Rechts- und 

Wirtschaftsordnung immanenten allgemeinen Rechtsgrundsatz“ 104 mit dem Titel 

„Geld hat man zu haben“ zu umschreiben. 105 Wenngleich Medicus 106 zugesteht, daß 

es naheliegt, „diesen Satz angesichts seiner schwachen gesetzlichen Fundamentie- 

rung ... anzuzweifeln“, hat dies wegen der immanenten Logik des Zivilrechts nach 

Windscheidt offenbar niemand mehr versucht. 107 Nur hilfsweise wird daher zur Be- 

gründung der unbedingten Geldschuld teilweise auf §279 BGB 108 in der Regel aber 

auf die Existenz des Konkursverfahrens verwiesen. Probleme in der Sozialexistenz 

des Schuldners haben somit auf die dem Gläubiger zu erbringende Geldschuld keine 

unmittelbare Auswirkung. 

Ganz abstrahiert die Geldschuld jedoch nicht davon, dass Geld nur Mittel und nicht 

Zweck des Wirtschaftens ist und daher als Kaufkraft seinen eigenen Wert jeweils 

beweisen muß. 

Die Geldschuld soll nicht, wie es der „Nominalismus“ (Euro = Euro)suggeriert, voll- 

ends von dem Wert der Güter und Dienstleistungen abgelöst werden, weil etwa in der 

Inflation sonst der oben bezeichnete Grundsatz unter den Bedingungen drastischer 

„Veränderung der Sozialexistenz“ 109 zu einer inhaltsleeren Abstraktion würde. In en- 

gen Grenzen sollen je nach der Funktion einer Geldschuld für die Sozialexistenz der 

Gläubiger (Altersvorsorge) nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 

Anpassungen einer Geldschuld an die aktuellen Kaufkraftbedingungen erfolgen. 110 

102 Karsten Schmidt, Geldrecht, Berlin 1983 Vorbem. C29 zu §244 (Staudinger) mwNchw. 

103 Medicus, „Geld muß man haben“ - Unvermögen und Schuldnerverzug bei Geldmangel, 

AcP 188(1988) S.489 ff, 492; vgl. schon Prot. Mugdan II 537 

104 so Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl. 1977 §245 Rdn. 8 

105 anders Karsten Schmidt, Geldrecht, Rdn C30 „irreführend und unbrauchbar“ 

106 aaO S.493 

107 Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung, Soziale 

Zivilrechtsinterpretation oder Realisitätsverleugnung, Neuwied 1978 S. 308 ff 

108 so die ältere Lehre Nachw. bei Karsten Schmidt aaO 

109 so bezeichnet Flume, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. Berlin New York 1979 S. 526 „Krieg 

und ähnliches Sozialgeschehen“ 

110 zum Thema Geldentwertung und Recht vgl. die Schrifttumsnachweise bei Karsten 

Schmidt aaO Vorbem. zu §244 Rdn D1 ff; MüKo-v. Maydell, BGB, §244 Rdn 13 (Fn 38); 

ders. Geldwert und Geldschuld, München 1974; Medicus, Schuldrecht Allg. Teil 7. Aufl. 

München 1993 §46 Abs.2 2; krit. Flume aaO

90 

§252 BGB zählt zum Ersatz des Schadens auch den entgangenen Gewinn und lenkt 

dabei die Aufmerksamkeit darauf, daß Geld als Kapital nicht nur Wertaufbewahrungs- 

, sondern auch zinstragendes Investitionsmittel ist. Wird eine Geldschuld dem Gläu- 

biger vorenthalten, so hat der Gläubiger den durch den Verzug entstandenen Scha- 

den zu ersetzen. (§286 BGB) Für Geldschulden gilt dabei gem. §288 BGB, daß un- 

abhängig von einem Schadensnachweis bei Verzug eine Vermehrung um 4% p.a. zu 

unterstellen und als Mindestschaden zu ersetzen ist. Allerdings müssen die Verzugs- 

voraussetzungen der Mahnung oder kalendermäßigen Bestimmtheit (§284) vorliegen. 

Andererseits entlastet aber auch hier das persönliche Unvermögen den Schuldner 

nicht, weil die Einwendung des §285 BGB sich aus denselben Gründen wie die Unbe- 

grenzbarkeit der Geldschuld nicht auf Umstände beziehen soll, die die Ursachen ei- 

ner Zahlungsunfähigkeit des Schuldners betreffen. 111 Auch die Zinsen sind nach hM 

wiederum verzinslich, wenn die Verzugsvoraussetzungen hierfür vorliegen. 112 Erheb- 

lich weiter geht §353 S.1 HGB, der im kaufmännischen Verkehr ohne Mahnung und 

sonstige Verzugsvoraussetzungen eine Verzinsung von 5% p.a. in Form von Fällig- 

keitszinsen anordnet. Inzwischen hat für Verbraucherkredite §12 VerbrKreditG eine 

schadensunabhängige Pauschale von 5% über dem Diskontsatz und eine 4%ige Ver- 

zinsung der aufgelaufenen Zinsen gesetzlich festgeschrieben, jedoch de facto durch 

eine Abweichung von der Tilgungsanordnung des §367 BGB zugunsten vorrangiger 

Kapitaltilgung effektiv eine Verzinsung von ca. 3,5% über Diskont erreicht. Der Bun- 

desgerichtshof 113 hat grundsätzlich einer Bank als Gläubiger das Recht eingeräumt, 

die Höhe der Verzugszinsen unabhängig von einem konkreten Schadensnachweis 

abstrakt nach ihrem Anlagezinssatz abzgl. ersparter Aufwendungen zu berechnen. 

Damit können die größten Gläubiger auch außerhalb von beiderseitigen Handelsge- 

schäften von einer stetigen Vermehrung von Geldschulden rechtlich ausgehen. 

In der Literatur 114 ist die bestehende Rechtslage als unzureichend gekennzeichnet 

worden. Es sei „unverständlich, daß das Gesetz parasitäres Schuldnerverhalten nur 

innerhalb bestimmter Schuldverhältnisse (kaufmännische U.R.)“ verfolge. Verzugs- 

zinsen hätten einen präventiven Zweck und müßten daher den Schuldner so treffen, 

111 ganz hM vgl. oben Fn 102 

112 BGH WM 1993, 586; aA Reifner, Abschied vom Zinseszinsverbot, NJW 1992, 337 

113 BGH WM 1992, 586; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, München 1991 S. 262 §33 

Rdn. 80 ff; ders. Verzugszins- und Erfüllungsanspruch im Konsumratenkredit, JZ 87, 952; 

ders. Der Verzugsschaden der Banken im Konsumentenkredit, ZIP 1987, 546; ders. Verzugszinspauschalen 

bei der Abwicklung gekündigter Konsumentenkredite, BB 1985, 87 ff 

114 Kindler,P. Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil-und Handelsrecht - Plädoyer für einen 

kreditmarktorientierten Fälligkeitszins, Tübingen Mohr (Siebeck) 1996 mit Nachweis der in-

91 

daß er entmutigt wird, aus ökonomischem Kalkül die Zahlung der Geldschuld hinaus- 

zuzögern. 

Der Gesetzgeber ist dem jetzt insoweit gefolgt, als §288 Abs.1 S.1 für den Fall des 

Verzuges, dass der Verzugszinssatz 5% über dem Basiszinssatz (früher Diskontsatz) 

sein soll. 115 

An diesen Thesen ist aber auch Kritik geübt worden, die in dem folgenden Auszug 

zusammengefaßt ist. 116 

„Soziale Dauerschuldverhältnisse kommen im Allgemeinen Teil des Schuldrechts 

nicht vor. Die Entwicklungen zur Integration sozialer Problemlagen einer 

Dienstleistungsgesellschaft ins Schuldrecht, wie sie durch den Rückzug 

des Staates aus der sozialen Vorsorge und Ersatzhaftung ebenso wie durch 

sich deutlich abzeichnende regionale und soziale Diskriminierungstendenzen 

auf dem Markt befördert werden, wird daher eine Lücke im Schuldrecht zu 

schließen haben. 

Mit den Aspekten der Dauer, der persönlichen Bindung, der Abhängigkeit von 

der Sozialexistenz und ihrer Bedeutung für die Grundversorgung sind die 

Merkmale benannt, die das Arbeitsrecht mit dem Miet- und Kreditrecht verbindet. 

Dabei wird es darauf ankommen, das Zivilrecht für Risikofaktoren, 

ökologische und soziale Anforderungen responsiv zu entwickeln, weil anderswo 

als im individuellen Geschäftsverhältnis jedes einzelnen Marktteilnehmers 

die öffentlichen Funktionen nicht mehr nachhaltig verankert und 

gewährleistet werden können. 

Dabei werden die traditionellen Dichotomien von privat und öffentlich, Verpflichtungs- 

und Erfüllungsgeschäft, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, 

gesetzliches und vertragliches Schuldverhältnis zu überprüfen sein, weil sie 

nicht mehr die wesentlichen Parameter für die Verortung von Verantwortlichkeit 

enthalten. 

Eine an den sozialen Hintergründen der Verträge orientierte Auslegung wird 

sich dabei in der Praxis etablieren, weil, wie insbesondere die usamerikanische 

Entwicklung zeigt, es zur Abwendung sozialer und ökologischer 

Porbleme tendenziell kein anderes Mittel mehr geben wird, als in jeder 

Transaktion auf dem Markt die entsprechenden Konsequenzen sichtbar und 

mitgestaltbar zu machen. Dies wird auch für die Geldschuld gelten, die in den 

neuen Formen des elektronischen Geldes sich anbietet, solche Informationen 

über Herkunft und Zweck wieder untrennbar mit dem Geld so zu verbinden, 

wie dies in der Frühzeit einer warentauschenden Gesellschaft ohne Geld 

noch typisch war. 

und ausländischen Literatur; Basedow, Die Aufgabe der Verzugszinsen in Recht und 

Wirtschaft, ZHR 143 (1979) 317 ff 

115 Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen BT Druck. 14/1246; 2752 

v. 21.2.2000 

116 Reifner, U. „Geld hat man zu haben - soweit nichts anderes vereinbart, in: Krämer, 

L./Micklitz, H./Tonner, K. Recht und diffuse Interessen, Festschrift N. Reich, Nomos:Baden- 

Baden 1998; vgl. ferner Rolf Knieper, Das Schuldverhältnis: Geld gegen Ware in der Zeit, in: 

Kritische Justiz, 1992, Heft 1, S. 1 ff.; zur historischen Entwicklung vgl. Gert Brüggemeier, 

Entwicklung des Rechts im organisierten Kapitalismus (Bd. 1 u. 2), 1977

92 

Soziale Interessen erscheinen dabei in der Form des collective interest in 

Verfahren, die privatautonom gestaltet sowohl die Schließung von Verträgen 

als auch ihre Durchführung, Anpassung sowie ihre Vollstreckung betreffen. 

Eine Rekonstruktion der arbeitsrechtlichen Entwicklung, die die Absonderung 

des collective interest vom Individualvertrag durch das System der Kollektivvereinbarungen 

und Schutzgesetze theoretisch rückgängig macht, wird dabei 

ebenso wie Entwicklungen im Mietrecht sowie bei den Finanzdienstleistungen 

die Fragen von Abschluß, Inhalt, Anpassung, Kündigung und Durchsetzung 

sozialer Dauerschuldverhältnisse klären helfen. 

Die Marktwirtschaft selber mit ihrer Privatisierung sozialstaatlicher Funktionen, 

mit der Herausbildung eines neuen informationsreicheren Geldes und 

der Bereitstellung komplexerer Informationsverarbeitungsmöglichkeiten wird 

dafür der Schrittmacher sein. Das System verändert sich von selber, die Frage 

ist lediglich, inwieweit die Rechtswissenschaft dabei mithalten kann und 

sich die Kompetenz zur produktiven Gestaltung und Konfliktlösung bewahrt. 

Mit einer gescheiterten Studienreform, einer dogmatischen Abkapselung gegenüber 

den Sozial- und Wirtschaftswissenschaften und einer durch fortwährende 

Politisierung von Reformansätzen vermiedenen innovativen Diskussion, 

schließlich dank der personellen Konstellation nach den politischen Säuberungsprozessen 

an den Fakultäten in den 70er Jahren, einer Zentrierung 

auf richterliche Funktionen und verwaltungsmäßige Entscheidungen scheint 

sie dafür in Deutschland alles andere als vorbereitet zu sein.“ 

Lektion 8: Der Schaden 

1. Schadensbegriff 

Das zentrale Sanktionsangebot des Zivilrechts ist Erfüllung und Schadensersatz. Die 

Erfüllung ergibt sich aus den vertraglichen Primärpflichten und soll sich nach dem 

Willen der Parteien unter Berücksichtigung der Verkehrsxxxx von Treu und Glauben 

entscheiden. Allerdings werden vertragliche Erfüllungspflichten teilweise dabei auch 

zu Sanktionen, wenn Verträge quasi aus Treu und Glauben ausxxx werden, wie der 

Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, Vertragsschluss aus sozialtypischen Verhalten, 

die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die Ausdehnung der Culpa in Contrahendo 

auf eine Reihe von Verhaltenspflichten im sozialen Kontakt. 

Das Rechtsverhältnis aus sozialem Kontakt kann somit als die privatrechtliche Sank- 

tionierung von Verhaltensmustern in einer sich vergesellschaftenden öffentlichen 

Sphäre verstanden werden. 

Der andere Bereich ist der Bereich der Sanktionen im Störungsfall. Begreift man wie 

hier ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung sowie Geschäftsfüh- 

rung ohne Auftrag als logische Fortsetzung von Verträgen aus sozialem Kontakt, so 

stellen sie Sanktionsmöglichkeiten für die zugrundeliegenden Grundnormen wie 

Theodor Geiger es nennen würde dar, die den eigentlichen Vertrag bestimmen. Bei 

der unerlaubten Handlung ist es das Niminem laedere, bei der ungerechtfertigten 

Bereicherung es ist die Sanktionierung des nicht zustandegekommenen Vertrages 

und bei der Geschäftsführung ohne Auftrag sind es sittliche und moralische Pflichten.

Wie etwa die Pflicht, anderen zu helfen, die in Not sind und entsprechend von den 

93 

anderen Ersatz für die Aufwendungen zu erhalten. 

Das zentrale Sanktionsangebot ist der Schadensersatz. Auch der Schadensersatz 

teilt sich wieder auf, in die Herstellung also die Nacherfüllung und in die eigentliche 

Geldkompensation. Dies wird idaeltypisch in § 249 und § 251 Abs. 2, BGB zum Aus- 

druck gebracht. Danach hat die Herstellung grundsätzlich Vorrang, wird allerdings 

begrenzt durch eine wie auch immer warscheinlich um 30% erhöhte Grenze, die sich 

aus der Differenztheorie beim Schadensersatz ergibt. 

Der Schadensersatz im Zivilrecht der continentalen Länder Europas ist dabei vor 

allem in der deutschen Tradition sehr rational und individualistisch auf das in Frage 

stehende Rechtsverhältnis und die in Frage stehenden Parteien begrenzt. Ausserdem 

wird seine Rationalität durch seine enge Bindung an den Geldmechanismus im Markt 

aufrechterhalten. Eckpfeiler dieser Leere des deutschen Zivilrechts ist dabei: 

1. Die Beschränkung des Schadensersatzes auf den materiellen Schaden in § 253 

BGB 

2. Das Prinzip der Kausalität zwischen dem schadensstiftenden Ereignis und dem 

Schaden selber einmal als haftungsbegründende und zum anderen als haftungs- 

ausfüllende Kausatiät. 

Im common law aber auch teilweise im französischen und romanischen Rechtskreis 

sind in diese Begrenzungen nicht so strikt. Sie widersprechen insbesondere auch 

einer ökonomischen Entwicklung, bei der sich Beziehungen und Schäden nicht mehr 

allein auf die betroffenen und agierenden Parteien begrenzen lassen. Das was in § 

157 BGB für den Vertrag selber gilt, dass es sich hierbei um unvollständige Verträge 

handelt, die durch ihre Einbettung in gesellschaftliche Zusammenhänge erst ihr Le- 

ben entfalten können, gilt dann auch für den Schadensersatz. 

So kennt z.B. das amerikanische Recht die Idee, dass der Schadensersatz auch prä- 

ventive Funktionen insofern hat, als er bei den punitive damages der Geschädigten 

Parteien nicht nur das Recht einräumt, den eigenen Schaden ersetzt zu verlangen, 

sondern eher zu den mit dem eigenen Prozess eine präventive Straffunktion für die 

gesamte Gesellschaft einräumt. So kann etwa nach den Verfahrensordnungen eine 

mehrfaches des angerichteten Schadens eingeklagt werden. Ergänzt wird dieses 

System der punitive damages auch durch das System der Classaction, wonach eine 

Mehrzahl von Verbrauchern im Namen der Klasse den Gesamtschaden dieser Klasse 

mit einklagen können, wobei es nicht einmal erheblich ist, dass die dadurch erfolgten 

Zahlungen auch tatsächlich den Geschädigten zugute kommen. Damit hat auch die 

Classaction rein präventiv gesellschaftliche Funktionen. Dieses Denken ist dem deut-

94 

schen Rechtssystem scheinbar so fremd, dass bei den Verhandlungen über ein Voll- 

strekungsübereinkommen in Den Haag die deutsche Delegation als wesentlichen 

Einwand gegen die Erstreckung und Vollstreckung amerikanischer Gerichtsurteile in 

Deutschland die Ausnahme gegenüber Classaction und punitive damages hat. Hin- 

tergrund ist, dass die Amerikaner in diesem Bereich mit ihren grossen Anwaltsfabri- 

ken ein System aufgebaut haben, wonach praktisch jeder in der Welt die Firmen des 

eigenen Landes auch in den USA verklagen könnte und dabei durch die Möglichkeit 

der punitive damages und der Classaction enorme Anwaltshonorare ermöglicht wer- 

den, die durch das System der Contingencies noch erweitert werden. 

2. Punitive Damages 

Ein näherer Blick auf die deutsche Rechtslage macht aber deutlich, dass auch hier 

Wege gesucht werden, punitive damages durchzusetzen. Herausragend sind hierbei 

die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zum Ladendiebstahl, wo praktisch ne- 

ben dem Schadensersatz durch Rückgabe der Sache, wie in § 249 BGB vorgesehen 

ist und via als Geldersatz gemäß 251 Abs. 1 bei Zerstörung der Sache geregelt ist, 

zugleich auch noch eine sogenannte Fangprämie einzuklagen, die aus im deutschen 

Recht kaum begründbaren Motiven noch einmal den Wert der gestohlenen Sache 

ausmachen soll. Tatsächlich ergeben sich dadurch punitive damages in Höhe des 

doppelten des Schadens (die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Fangprä- 

mienentscheidung, dass eine Fangprämie ein angemessenes Mittel sei, um den ent- 

sprechenden Diebstahl zu verhindern, trägt die gegebene Entscheidung nicht, weil die 

Fangprämie nicht durch den Diebstahl hervorgerufen wurde, sondern durch eine ver- 

tragliche Verpflichtung des Kaufhauses gegenüber dem Kaufhausdetektiv, weshalb ja 

auch die Höhe dieser Fangprämie von der Rechtssprechung begrenzt wird, andern- 

falls ein Kaufhaus eine unendlich hohe Summe als Fangprämie aussetzen könnte. 

Die Überprüfung auf Angemessenheit des Ersatzes ist im Schadensersatzrecht in 

seiner ökonomischen Rationalität in Deutschland fremd (sie ist allerdings im Recht 

der Reiseveranstalter in § 651f Abs. 2 BGB über das Recht bei vertaner Urlaubszeit 

eine angemessenen Entschädigung zu erhalten über die eurpäischen Regelungen ins 

deutsche Recht eingeschleust worden). 

Ein weiterer Bereich, in dem sich punitive damages ergeben, sind die GEMA- 

Entscheidungen der Gerichte, wonach die Gesellschaft zur Wahrnehmung von Urhe- 

berrechten nicht nur bei Ertappen von Urheberrechtsbrüchen die entsprechende Li- 

zenzgebühr sondern das doppelte dieser Lizenzgebühr einklagen kann. Auch hier 

wird darauf hingewiesen, dass die GEMA ihre eigene Organisation und Aufwand auf 

die Schädiger umlegen können müsse, weil sie eine angemessene Organisation zur 

Verhinderung darstelle.

95 

Eine dritte Fallgruppe, die unter Umständen eigentlich nicht hierein gehört, sind die 

Überwälzung von anteiligen Vorsorgekosten bei Vorhalt von Ersatzfahrzeugen wie im 

Bremer Strassenbahnfall, wo scheinbar kein Schaden entsteht, wenn der Geschä- 

digte ohnehin im Bestand über Ersatzfahrzeuge verfügt, die er für solche Fälle vor- 

hält. Diese Entscheidung hat jedoch beim Bundesgerichtshof begründet, die Pflicht, 

Abschreibungskosten und Verzinsung des Kapitals für den entsprechenden Aushilfe- 

zeitraum zu liquidieren, damit, dass aus der Logik des § 254 BGB den Schaden ge- 

ring zu halten, sich auch eine entsprechende Ersatzpflicht für solche Vorkehrungen 

anteilig ergibt, die genau dieser Pflicht entsprechen. Diese normative Begründung 

fällt aber aus dem ökonomisch orientierten Schadensbegriff deutlich heraus. Richtiger 

ist es, die Nutzung von Fremdkapital und von Eigenkapital als gleichwertig hinzustel- 

len, sowie dies jedem Betriebswirt auch in der Berechnung des betrieblichen Gewinns 

geläufig ist. Auch das Eigenkapital ist nicht „umsonst“ so dass dessen Gegenwert, wie 

er sich bei Fremdkapital in Zins oder Mietzins niederschlägt, sich eben durch Ab- 

schreibung und Anwendung von Zinssätzen des Marktzinssatzes durchaus ermitteln 

lässt. Würde z.B. das Ersatzfahrzeug der Bremer Straßenbahn vermietet gewesen 

sein an eine externe Gesellschaft, von der die Bremer dieses Ersatzfahrzeug jeweils 

im Notfall zurückmieten, dann wäre ohne weiteres der Mietzins für dieses Zurück- 

mieten als Ersatzbeschaffung liqidierbar gewesen. Ökonomisch geht es also um die 

Gleichbehandlung von Eigen- und Fremdkapital was auch im Rahmen des ökono- 

misch orientierten Schadensbegriffes des BGB durchaus möglich wäre. Es geht also 

nicht um den Ersatz von Vorhaltekosten oder eine Frage der Kausalität. 

Die strikte Individualisierung und Ökonomisierung des Begriffs im deutschen Recht 

führt aber eigentlich zu einer wesentlich geringeren Abschottung gegenüber gesell- 

schaftlichen Einflüssen als das common law, das mit seiner uferlosen Anwendung 

beim Vertrag und Schaden auch gesellschaftlich als notwendig angesehene private 

Regelungsmechanismen, wobei für die Höhe des Schadensersatzes etwa in den Ver- 

braucherfällen in Florida und Kalifornien mit mehreren ja zig Millarden Dollar selbst 

die Grenze des Strafrechts und der staatlichen Aktionen durch Private weit über- 

schritten wird. Die deutliche Zuordnung der Prävention in die Hände von kollektiven 

oder öffentlich rechtlichen Repräsentationen gegenüber der Zuordnung der individu- 

ellen Nutzenoptimierung eines Individuum ist keineswegs so gesellschaftsfeindlich, 

wie dies Juristen des common law vermuten könnten. Vielmehr zeigt die Irrationalität 

gerichtliche Entscheidungen in den USA, und die Unlogik gegenüber den eigenen 

Prinzipien, mit der öffentlichkeitswirksam und konsenserheischende Argumentationen 

den Vorrang vor hierachischen Wertsystemen erhalten, dass Recht nicht das korrek- 

tiv gegenüber Gegenwartsströmungen hat, und den Zufällen des Einzelfalles weniger 

gewachsen ist und auf Popularität aus sein muss, als im Zivilrechtssystem.

Die Geschichte des Zivilrechtsystems ist allerdings voll von Versuchen, etwa im 

deutschen Recht über Treu und Glauben und die Generalklauseln mit der unbe- 

96 

grenzten Auslegung geradezu das Gegenteil von dem zu erreichen, wozu das Zivil- 

recht angetreten ist: Nämlich die Abstraktion von den jeweils kurzfristigen politischen 

Verhältnissen über eine Sachlichkeit und Rationalität in der Wirtschaft und den ent- 

sprechenden Regelungen zu erreichen. 

Das Beispiel der Schönheitsreperaturen, die der Nachmieter ausführt, obwohl sie dem 

Vormieter oblegen hätten, macht aber deutlich, dass die ökonomischen Möglichkeiten 

erheblich höher sind. 

In Großstädten, für die auch staatlich anerkannt etwa durch die langen Fristen bei der 

Kündigung nach Umwandlung in Eigentumswohnungen die Wohnungsnot dokumen- 

tiert ist, verweigert der Bundesgerichtshof im Gegensatz zu einigen Untergerichten 

den ausziehenden Mietern das Recht, dem Schadensersatzanspruch des Vermieters 

entgegenhalten zu können, dass der Nachmieter diesen doch Schaden repariere. Hier 

wird argumentiert, dass der Schaden bei Auszug bereits entstanden sei und nach 

Fristsetzung auch eine Erfüllung nicht mehr von dem Vermieter zugemutet werden 

könne, sondern diese zum Geldersatzanspruch übergehen könne. Teilweise wird 

dabei sogar zynisch darauf hingewiesen, dass die Erfüllung deshalb nicht mehr mög- 

lich sei, weil sie schon von dritter Seite bewirkt worden sei. 

Einige der Gerichte wie etwa das Landgericht Berlin hatten sich ausserhalb der recht- 

lichen Regelungen prozedural versucht zu helfen, in dem sie von dem auf Schadens- 

ersatz klagenden Vermieter, der auf diese Weise bei häufigerem Wechsel zu einem 

erträglichen Zusatzeinkommen kam, die Erklärung im Prozess verlangten, dass er 

dieses Geld auch tatsächlich für die Reperatur der Wohnung verwenden würde. Die- 

ses wurde dann von einem Beisitzer zu Protokoll genommen und dem Mieter der 

schwache Trost an die Hand gegeben, er könne ja Anzeige wegen Prozessbetrugs 

erstatten, wenn der Vermieter dieses Geld dann doch nicht für die Schönheitsrepara- 

turen benutze. Diese am Rande der Legalität befindliche Behelfsmassnahme in der 

63. Kammer entsprach einem durchaus korrekten Gefühl, dass das Schadensersatz- 

recht des BGB prinzipiell und die ergibt sich aus 254 BGB nicht der systematischen 

Bereicherung dienen sollte. 

Die Lösung dieses Falles, bei dem es um die Einbeziehung von Marktsituationen wie 

einer angespannten Wohnungsmarktlage, auf der jeder Mieter unabhängig vom Zu- 

stand der Wohnung froh ist, wenn er die Wohnung erhalten kann, ergibt sich aus dem 

ökonomischen Schadensbegriff selber. Verlangt nämlich der Vermieter statt der Her- 

stellung gemäß 251 einen Geldbetrag, so besteht unweigerlich eine Referenz zu ei- 

nem Preissystem. Der Schaden wird hier bepreist in dem die Differenz zwischen dem

97 

vorher und nachher-Zustand festgestellt und damit beide Vermögen bepreist werden 

oder aber den Herstellungskosten ein Marktpreis zugeordnet wird. In jedem Fall wird 

aber ein entsprechender Marktpreis und ein Marktmechanismus vorausgesetzt. Das 

dieser Marktmechanismus in angespannter Wohnungslage gestört ist, wissen auch 

die Gerichte. Sie ziehen daraus aber nicht die logische Konsequenz, dass man dann 

auch den Alsob-Preis entsprechend den realen Marktbedingungen feststellen muss. 

Der Alsob-Preis für die Herstellung ist dann aber nicht die Kosten des Malers und 

Tapezierers, der die Schönheitsreparaturen als marktmässige Leistungen anbieten 

würde, sondern das Angebot all derjeniger Mieter, diese Leistung als Nebenleistung 

gratis für den Vermieter zu erbringen. Der Vermieter hat somit nach einer Marktver- 

mutung die Möglichkeit, die Schönheitsreparaturen zum Nullpreis auf den Markt zu 

bekommen. Werden damit die Herstellungskosten umgerechnet, so müssen sie mit 

einem Preis von 0€ belegt werden. Es sei denn, der Vermieter weißt nach, dass er 

diese Angebote nicht annimmt oder solche Angebote in seinem Fall nicht vorliegen 

und er daher die professionellen Preise berechnen muss. Man wird hier bei 254 BGB 

eine Vorschrift aus Treu und Glauben darstellt, vom Vermieter allerdings nicht ver- 

langen können, dass er immer die Nullnachbesserung wählt, da er nicht gezwungen 

werden kann, seinen Schaden auf Dritte nämlich die Nachmieter abzuwälzen. 

Aus den selben Marktbedingungen heraus wäre es darüber hinaus aber auch denkbar 

und wohl auch sinnvoll, dass der Vermieter im Wege der Drittschadensliquidation 

seinen Schaden an den Nachmietern auskehren muss, da der finanzielle Schaden bei 

dem Nachmieter in der Weise anfällt, dass dieser sich marktmässig die Leistungen 

kaufen muss. Auf jedem Fall ist die bestehende Rechtsprechung des Bundesgericht- 

hofes eine kartellaufbauende und erhaltende Rechtsprechung. 

Dasselbe gilt auch für die Vorfälligkeitsentschädigung, die der elfte Senat nunmehr in 

ständiger Rechtssprechung den Banken bei vorzeitigem Abbruch eines festverzinsli- 

chen Darlehensvertrages zuspricht. Hier wird zwar von Entschädigung gesprochen, 

tatsächlich aber geht es um die marktmässige Bepreisung der durch den vorzeitigen 

Abbruch eines Vertrages erzielten Schäden bei der Bank zu denen auch der entgan- 

gene Gewinn gehört. 

Hier ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Schaden aller Banken zusammen 

gleich Null ist, weil jeder vorzeitige Abbruch eines Hypothekenkredits zugleich zur 

Neukreditaufnahme führen wird. In Wirklichkeit vermindert sich nicht die Summe der 

ausgeliehenen Kredite durch den Wechsel. Es bleiben also nur diejenigen Kosten, die 

durch eine Zinsreduktion auf dem Markt entstehen. Das Schadenerstatzrecht wird 

hierbei, da entgangener Gewinn nicht ersichtlich ist, zum Bereicherungsrecht. Kredit- 

geber kann daher allenfalls den Gewinn abschöpfen, der beim Kunden durch die Um- 

schuldung entsteht. Dieses ist aber nach dem sogenannten Aktiv-Aktiv-Vergleich (den

98 

die Rechtsprechung fälschlich als Vergleich von Kredit zu Anlagemöglichkeiten inter- 

pretiert) die Differenz zwischen dem aktuellen Marktzinssatz für Hypothekenkredite 

und dem vertraglichen berechnet auf die Restlaufzeit. Davon abzuziehen sind aber 

die ersparten Verwaltungs- und Risikoaufwendungen. Auch hier geht es also darum, 

den Erfüllungsanspruch unter Marktbedingungen in einen Preis umzurechnen. 

Wer daran Zweifel hegt, sollte sich die amerikanischen Marktbedingungen anschau- 

en, wo die Kreditlaufzeit und die Zinsbindungsfrist nicht übereinstimmen. Während 

Zinsbindungen über 30 Jahre gewährt werden, wird eine Kreditlaufzeit mit Unkünd- 

barkeit überhaupt nicht vereinbart. Da die amerikanischen Kreditgeber ihre Kredite an 

Fannie Mae verkaufen, die sie verbrieft wieder an das Publikum auskehren, wird das 

Risiko in diesen Wertpapieren, dass die Kunden vorzeitig aus zinsgebundenen Kre- 

diten aussteigen, mitkalkuliert und damit als Preis in den Wertpapieren repräsentiert. 

Die Berechnungen führen dabei zu wenigen 10tel Prozent Abschlag von der Rendite 

dieser Wertpapiere, weil der reale Wertverlust durch die vorzeitige Aussscheidemög- 

lichkeit relativ gering ist. Es ist nämlich so, dass nur ein Bruchteil der Verbraucher 

von den Möglichkeiten, seinen Kredit durch Umschuldung zu verbilligen, Gebrauch 

machen, weil damit ja auch Wechsel der Bank und eine Reihe von anderen Una- 

nehmlichkeiten verbunden ist. Der Preis ist nicht die Hauptquelle für die Einschät- 

zung von Finanzdienstleistungsprodukten sondern kommt nach Sicherheit, Zugang 

und Liquidität erst an vierter Stelle. 

Da aufgrund dieser marktmässigen Bepreisung bei einem funktionierenden Markt für 

Vorfälligkeitsentschädigungen ein realer Preis herauskommt, reagieren die Banken 

auch mit relativ flacher kalkulierten Zinssätzen, so dass auch im variablen Kredit die 

amerikanischen Kreditnehmer erheblich weniger Liquiditätsstress ausgesetzt sind als 

in den hohen Zinskurven, mit denen deutsche Banken künstlich ihr Kartell bei den 

Zinsbindungen ausnutzen und damit in den Vorfälligkeitsentschädigungen ein er- 

staunlich lukratives Zusatzgeschäft aufbauen konnten. Im Ergebnis ist das Zinsbin- 

dungskartell bei den 10-Jahres-Verträgen, wo auch nicht eine einzige deutsche Bank 

Laufzeit und Zinsbindung entkoppelt und einseitig anbietet, ein gut funktionierendes 

Kartell, das auch ausländische Banken vom deutschen Markt fernhält und bei dem 

sich die Banken nicht mal auf eigene Kartellvereinbarungen berufen müssen, sondern 

diese Garantie durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erhalten, der 

damit zur eigentlichen kartellbildenden Instanz der deutschen Hypothekenbanken 

geworden ist. 

Lektion 9: Zustandekommen eines Vertrages 

1. Angebot und Annahme

Ein Vertrag kommt zustande durch Angebot und Annahme. Beide sind einseitige 

99 

empfangsbedürftige Willenserklärungen. Zum Zustandekommen eines Vertrages ist 

erforderlich, daß sie übereinstimmen, eine sog. Einigung erfolgt. 

Das Angebot soll so formuliert sein, daß das Zustandekommen des Vertrages nur 

noch von der Zustimmung des Vertragspartners abhängt. Nicht erforderlich ist eine 

genaue inhaltliche Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes, vgl. z.B. die Gattungs- 

schuld, § 243, und die Wahlschuld, § 262; weitere Beispiele: bei dem Vermerk "Preis 

freibleibend" kann der Verkäufer später das Angebot bezüglich des Preises noch ver- 

ändern (vgl. § 315 I); inhaltliche Unbestimmtheit des Vertragsangebotes hinsichtlich 

der Person des Vertragspartners liegt in den Angeboten an inhaltlich unbestimmte 

Personenkreise, wie z.B. in der Bereitstellung von Warenautomaten oder öffentlichen 

Verkehrsmitteln. Kein rechtlich bindendes Angebot ist gewollt in den Fällen, in denen 

durch Übersendung von Preislisten, Lagerverzeichnissen, Warenproben und derglei- 

chen, aber auch durch die Ausstellung von Waren im Schaufenster oder durch die 

Ankündigung einer künstlerischen Veranstaltung lediglich mitgeteilt werden soll, daß 

die Bereitschaft zu einem Vertragsschluß besteht. Hier liegt lediglich eine sog. Auf- 

forderung zur Abgabe von Angeboten, eine "invitatio ad offerendum", vor. Das ei- 

gentliche Vertragsangebot gibt in diesen Fällen also nicht der Auffordernde ab, son- 

dern der Aufgeforderte. Ob eine solche invitatio ad offerendum oder bereits ein ech- 

tes Vertragsangebot vorliegt, ist anhand des rechtlichen Bindungswillens zu ermitteln. 

Da das Angebot eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, muß es auch zuge- 

hen, § 130 I 1, und kann bis zum Zugang widerrufen werden, § 130 I 2. Erst mit dem 

Zugang kommt es zur Bindung an das Angebot, § 145. 

Die Annahme führt zum Zustandekommen des Vertrages. Sie erfolgt zumeist durch 

Erklärungen, ist aber auch durch Verhalten möglich, z.B. durch Absenden einer Ware 

oder Bezahlung. Die Rechtsprechung und Lehre geht sogar so weit, eine An- 

nahmeerklärung durch Verhalten selbst anzunehmen, wenn der Handelnde sich eben 

auf eine bestimmte Art und Weise verhält; sein dabei ggf. entgegengesetzter Wille 

bleibt außer acht. Dies gilt für typisierte Leistungen des modernen Massenverkehrs: 

Beispielsweise geben die Massenverkehrsunternehmen Bundesbahn oder Städtische 

Verkehrsbetriebe durch das Bereitstellen ihrer Fahrzeuge ein Leistungsangebot ab 

(Realofferte) und der/die Benutzer/in nehmen dieses Angebot durch die Gebrauchs- 

handlung "Einsteigen" an (§ 151). Insoweit bemessen Rechtsprechung und Lehre 

dem Verhalten "in der Masse" einen Wert bei, den das BGB nicht als Maßstab neh- 

men wollte: Das BGB ist getragen von der Idee der Privatautonomie und stellt gerade 

auf den Willen des Enzelnen und die Erklärung dieses Willens ab. Daher führt diese 

Konstruktion zur Kollision mit anderen BGB-Rechtsprinzipien;

100 

In besonders in den Fällen, wo Minderjährige beim Fahren ohne Fahrschein 

in öffentlichen Verkehrsmitteln ertappt werden und die Betreiber die Nachzahlung 

des Fahrgeldes und ein sog. erhöhtes Beförderungsentgelt (juristisch: 

eine Vertragsstrafe) verlangen. Ist aus der Inanspruchnahme des öffentlichen 

Verkehrsmittels auf einen Vertragsschluß zu den allgemeinen Geschäftsbedingungen 

des Betreibers einschließlich der Vertragsstrafe-Klausel 

zu schließen? Steht dem nicht der Minderjährigenschutz entgegen, der in den 

§§ 107 ff. grundsätzlich die Rechtswirksamkeit von Verträgen Minderjähriger 

von der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter abhängig macht? Derlei Fallgestaltungen 

sind in Rechtsprechung und Lehre noch umstritten; zur Vertiefung: 

NJW 1987, S. 447 u. S. 448 sowie Harder in NJW 1990, S. 857 ff. 

und Staake in NJW 1991, S. 875 ff. 

Ausnahmsweise kann trotz eines mangelhaften Angebots bzw. einer mangelhaften 

Annahme, die einen Vertrag von vornherein nicht zustandekommen bzw. wirksam 

werden ließen, ein vertragsartiges Verhältnis entstehen, das wie ein Vertrag abgewik- 

kelt wird, entsprechend der "Lehre vom faktischen Vertrag". Derzufolge werden feh- 

lerhafte Gesellschaften oder Arbeitsverhältnisse abgewickelt, als ob ein wirksamer 

Vertrag vorgelegen hätte und nicht nur über Bereicherungsrecht, §§ 812 ff., wo ledig- 

lich das Erlangte abzüglich der Aufwendungen darauf herausgegeben werden muß. 

Das Handelsrecht normiert als Ausnahmeregelungen zur Vereinfachung des Ge- 

schäftsverkehrs drei Tatbestände, die Schweigen als Annahme werten: 

(1) Laut § 362 HGB gilt das Schweigen auf das Angebot zur Geschäftsbesorgung im 

Rahmen einer Geschäftsverbindung als Annahme. (2) Ebenso geschieht es mit dem 

Schweigen auf Angebote, die im Verlauf wiederholter gleichartiger Geschäftsbezie- 

hungen erfolgen. (3) Ein weiterer typischer Fall der Wertung des Schweigens als An- 

nahme ist die Nichtreaktion auf ein sog. kaufmännisches Bestätigungsschreiben. 

Ein solches enthält die schriftliche Zusammenfassung der mündlichen Vertragsver- 

handlungen (zu beachten: nicht die schlichte "Auftragsbestätigung", die ist ja in- 

haltlich die Annahmeerklärung des Angebots, sondern die schriftliche Ausfertigung 

des mündlich erklärten Angebots und seinerAnnahme. Alle drei Regelungen verlan- 

gen also vom Empfänger, daß er sich deutlich äußert, wenn ihm die zugegangenen 

Angebote/Vertragsformulierungen nicht recht sind; tut er das nicht, darf der Ge- 

schäftspartner davon ausgehen, daß er stillschweigend einverstanden ist. 

Enthält die Annahmeerklärung eine Änderung gegenüber der Angebotserklärung, so 

gilt das als sog. modifizierte Annahme, d.h. als neues Angebot, worauf der ehemals 

Anbietende wiederum eine Annahmeerklärung abgeben muß. Beispiel: Streichung 

von einigen Vertragspunkten in einem zugesandten schriftlichen Vertrag und Rück- 

sendung desselben. Derjenige, der den Vertrag formuliert hat, muß nun seinerseits 

auf dieses neue Angebot reagieren, schweigt er dazu, so kann sein Schweigen als 

neuerliche Annahme gewertet werden. Oftmals muß die Annahmeerklärung sorgfältig 

ausgelegt werden, ob sie dem Angebot gegenüber modifizieren will, so z.B., wenn der

101 

Annehmende auf ein telegrafisches Angebot hin ein Telegramm sendet "angenom- 

men, Brief folgt"; vom Empfängerhorizont des Anbietenden aus sieht diese Annah- 

meerklärung wohl so aus, daß der Annehmende nicht vollständig mit dem Angebot 

einverstanden ist, sondern seinerseits noch irgendwelche Erklärungen dazu abgeben 

will, so daß wohl eine Modifizierung der Annahme folgt; insoweit darf der Empfänger 

dieser modifizierten Annahme davon ausgehen, daß es sich um ein neues Angebot 

handelt und seinerseits andere Annehmende, die unmodifiziert annehmen, bevorzu- 

gen. 

Einige Probleme ergeben sich i.R.d. Verwendung von Allgemeinen Ge- 

schäftsbedingungen (AGB) im Geschäftsverkehr. Erfolgt beispielsweise eine Annah- 

me unter Verweis auf eigene AGB, von denen einzelne Klauseln denen des Anbieters 

widersprechen, so ist dies eine modifizierte Annahme, also ein neues Angebot; leistet 

der Anbieter daraufhin ohne weitere Äußerungen, gilt das als Annahme des neuen 

Angebots. Dem wird versucht entgegenzuwirken durch eine sog. Abwehrklausel: Der 

Verwender legt in seinen AGBs fest, daß AGBs seiner Geschäftspartner nur dann von 

ihm anerkannt würden, wenn er diesbezüglich eine schriftliche Einverständniserklä- 

rung abgebe. Die ältere Rspr. entwickelte hierzu die sog. Theorie des letzten Wortes 

und ließ die AGB desjenigen Geschäftspartners gelten, der als letzter auf seine AGB 

verwiesen hatte. Demgegenüber vertritt der BGH eine ausgewogenere Rspr.: Wenn 

die Parteien den Vertrag abgewickelt haben, solle sich keine der Parteien mehr auf 

§ 150 II berufen, das entspreche nicht dem Fairneßgebot des § 242 (vgl. BGHZ 61, 

282). 

In der Praxis besteht ein größerer Problembereich besonders i.R.d. Beweises der 

Annahme: Der annehmende Geschäftspartner ist beweispflichtig dafür, daß und wie 

er seine Annahmeerklärung abgegeben hat. Besonders die Annahmeerklärung per 

Zusendung eines Fax-Schreibens hat die Rspr. in den letzten Jahren beschäftigt. 

Dazu ist zusammenfassend zu sagen: Der Beweis des Absendens durch das Tele- 

faxsendeprotokoll reicht nicht aus, um den erforderlichen Beweis des Zuganges zu 

führen (vgl. OLG Dresden, NJW 1994, 1485 f. und OLG München, NJW 1993, 2447 

f. und Pape/Notthoff, Prozeßrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax, 

NJW 1996, 417 ff.). Es ist also unbedingt ratsam, sich das zugegangene Dokument 

nebst Zugangsvermerk und Unterschrift zurückfaxen zu lassen. 

2. Stellvertretung 

Sowohl auf der Seite des Anbietenden als auch auf der Seite des Annehmenden 

braucht bei einem Vertragsschluß nicht der Vertragspartner selbst tätig zu werden, 

sondern er kann sich vertreten lassen. Die Vertretung bewirkt, daß das Rechtsge- 

schäft in der Person des Vertretenen zustandekommt, obwohl der Vertreter für ihn

102 

handelt. Voraussetzungen der Vertretung gem. §§ 164 ff.:(1) Zulässigkeit der Vertre- 

tung (im Gegensatz zu den höchst persönlichen Rechtsgeschäften, insbes. des Fami- 

lien- und Erbrechts), (2) eigene Willenserklärung des Vertreters (abzugrenzen vom 

Boten, der eine fremde Willenserklärung übermittelt), (3) Handeln im fremden Na- 

men (sog. Offenkundigkeitsprinzip) und (4) Bestehen der Vertretungsmacht, herge- 

leitet aus Gesetz oder Vertrag. Im Einzelfall ist es meist recht schwierig, zwischen 

Vertreter und Boten abzugrenzen, d.h. festzustellen, ob jemand eine eigene Willens- 

erklärung abgibt, die aber für einen anderen gelten soll oder ob jemand lediglich die 

Willenserklärung eines anderen übermittelt. Abzustellen ist - wie fast immer - auf den 

Empfängerhorizont, d.h. darauf, ob das äußere Erscheinungsbild des Auftretenden 

dem Vertragspartner den Eindruck vermittelt, er habe noch eine gewisse eigene Ent- 

scheidungsfreiheit. Andererseits ist die Abgrenzung nicht sehr problematisch, da in 

der Regel das Geschäft mit dem Geschäftsherrn ohnehin zustandekommt, selbst 

wenn der Vertreter als Bote oder der Bote als Vertreter auftritt, da der Geschäftsherr 

ja das Ergebnis will und dem in vornherein zugestimmt hat. Bedeutsam ist hingegen, 

daß es für Mängel der Willenserklärung auf die Person des Vertreters ankommt, weil 

er ja eine eigene Willenserklärung abgibt. Wenn der Geschäftsherr also anfechten 

will, dann muß der Vertreter getäuscht worden sein oder sich geirrt haben. Anderer- 

seits geht es natürlich nicht an, daß sich der Geschäftsherr hinter der Unkenntnis des 

Vertreters versteckt, deswegen regelt § 166 II, daß der böswillige Geschäftsherr sich 

nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen kann. 

Die rechtsgeschäftliche Erteilung der Vertretungsmacht nennt man Voll- 

machtserteilung. Sie ist ein einseitiges formloses (Ausnahme: § 313) Rechtsgeschäft, 

das auch durch schlüssiges Verhalten vorgenommen werden kann. Zumeist liegt 

diesem Rechtsgeschäft ein anderes verpflichtendes Vertragsverhältnis zugrunde, z.B. 

ein Auftrag. 

Verschiedene Vollmachtserteilungsformen können voneinander unterschieden 

werden, wobei jeweils aus der Empfängersphäre her die Beurteilung getroffen werden 

muß: (1) Die Innenvollmacht, § 167, die lediglich durch Erklärung an den Vertreter 

erteilt wird, wobei allerdings beim Abschluß von Rechtsgeschäften offenkundig wer- 

den muß, daß der Vertreter eine eigene Willenserklärung für den Geschäftsherrn 

abgibt, damit das Rechtsgeschäft auch in der Person des Geschäftsherrn zu- 

standekommt und kein Eigengeschäft des Vertreters wird. (2) Die Außenvollmacht, 

§ 167, die durch die Erklärung an den Geschäftspartner erteilt wird. (3) Die nach au- 

ßen kundgemachte Innenvollmacht, §§ 171 und 172, sowie (4) die an die Öffentlich- 

keit kundgetane Vollmacht des § 171. Außer der Innenvollmacht gehen sämtliche 

andere Vollmachten vollständig nach außen, so daß sie bei Unwirksamkeit oder Wi- 

derruf, wenn dies nicht nach außen kundgetan wird, weiter bestehen als Rechts-

103 

scheinsvollmacht. Das Erlöschen von Vollmachten erfolgt z.B. durch Befristung 

oder Verzicht, insbesondere jedoch mit dem Erlöschen des der Vollmacht zugrunde- 

liegenden Grundverhältnisses, also zumeist Auftrag oder genereller Handlungs- 

vollmacht im Rahmen eines Dienstverhältnisses, entsprechend § 168 I. Die Voll- 

macht kann auch dadurch zum Erlöschen gebracht werden, daß sie widerrufen wird, 

jedoch nur, wenn sie widerruflich ist, was nicht der Fall ist, wenn sie im Interesse des 

Vertreters gegeben wird; dann ist sie lediglich durch Aufkündigung des Grundver- 

hältnisses zu beseitigen. 

Folgende Formen von Vollmachten gibt es: (1) Die Generalvollmacht, die für alle 

Rechtsgeschäfte in einem bestimmten Tätigkeitsbereich gilt. (2) Die Untervollmacht, 

die unmittelbar sein kann, d.h. dann, daß der Unterbevollmächtigte den Geschäfts- 

herrn direkt vertritt; sie ist nur wirksam, wenn zwischen dem Geschäftsherrn und dem 

Vertreter die Unterbevollmächtigung vereinbart war. Bei der mittelbaren Untervoll- 

macht hingegen vertritt der Unterbevollmächtigte den Vertreter. (3) Bei der Gesamt- 

vollmacht können nur mehrere gemeinsam handeln. (4) Die postmortale Vollmacht 

bevollmächtigt den Vertreter, nach dem Tod des Erblassers zu handeln, dann im 

Namen des Erben. 

Mißbraucht oder überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht, so kommt 

dennoch das Rechtsgeschäft mit dem Geschäftsherrn zustande. Insoweit dominiert 

der Gedanke der Rechtssicherheit. Der Geschäftsherr kann dann natürlich aus dem 

Innenverhältnis gegen den Vertreter vorgehen. Ausnahmen: Wenn der Vertreter und 

der Geschäftspartner zusammenwirken, um den Geschäftsherrn in das Geschäft zu 

verwickeln, so kommt der Vertrag zwischen Vertreter und Geschäftspartner zustande. 

Ferner entsteht keine vertragliche Verbindung des Geschäftspartners mit dem Ge- 

schäftsherrn, wenn der Geschäftspartner den Mißbrauch der Vertretungsmacht er- 

kannte bzw. erkennen mußte. 

Eine Verpflichtung des Geschäftsherrn, obgleich keine Bevollmächtigung vorliegt, 

wird angenommen in folgenden Fällen: (1) Bei der Rechtsscheinsvollmacht, bereits 

mehrfach erwähnt, vgl. §§ 170-173. (2) Bei der stillschweigenden Vollmacht, bei der 

der Geschäftsherr durch sein Verhalten dem Vertreter vollmachtsbezogene Aufgaben 

überträgt; sie ist eine echte, keine Rechtsscheinsvollmacht. (3) Anders bei der Dul- 

dungsvollmacht, wo der Geschäftsherr, ohne den Vertreter tatsächlich bevollmächtigt 

zu haben und u.U. ohne seine Bevollmächtigung zu wollen, das Auftreten des Ver- 

treters kennt und duldet; hier handelt es sich um einen echten Fall der Rechts- 

scheinsvollmacht. (4) Genauso ist es bei der Anscheinsvollmacht, die der Duldungs- 

vollmacht sehr ähnelt und bedeutet, daß der Vertretene in zurechenbarer Weise, also 

zumindest fahrlässig, den Anschein setzt, er habe den Vertreter bevollmächtigt.

104 

Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht gegenüber dem Ge- 

schäftspartner ist in § 179 umfassend geregelt. Ein "Vertreter ohne Vertretungs- 

macht" kann auftreten, wenn nie eine Vollmacht erteilt wurde oder die Vollmacht 

erloschen war oder wenn deutlich die Grenzen der Vollmacht überschritten wurden, 

wobei es sich nicht allein um im Innenverhältnis vereinbarte Grenzen handeln darf. 

Nach § 179 ist das vom Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft schwebend unwirk- 

sam. Genehmigt es der Vertretene, wird es voll wirksam. Bleibt die Genehmigung 

jedoch aus, haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht den Vertragspartner nach 

dessen Wahl entweder auf Erfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. 

Es handelt sich insoweit um eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung. 

Zusammenfassende Übersicht zu den Vertretungsproblemen: 

� Korrekte Vertretung � Rechtsgeschäft zwischen 

� Fehlende Vertretungs- 

befugnis - aber der 

Vertretenem und Vertrags- 

partner 

"Vertretene" muß sich � dito 

die Vertretung wegen 

seines Verhaltens 

zurechnen lassen 

� Bestehende Vertretungs- � dito; im Innenverhältnis kann 

befugnis, die aber über- der Vertretene beim Vertreter schritten oder 

mißbraucht Regreß nehmen 

wird 

� Dito, wobei der � Rechtsgeschäft zwischen Ver- 

Geschäftspartner bös- treter und Geschäftspartner 

gläubig mitwirkt 

� Vertretung ohne � Rechtsgeschäft ist schwebend 

Vertretungsmacht unwirksam; mit Genehmigung 

wird es wirksam, mit Nichtge- 

nehmigung unwirksam. 

§ 177 II ist zu beachten

105 

Die Regelungen der Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht werden analog 

angewandt, wenn sich jemand durch Auftreten unter fremden Namen einen Vorteil 

verschafft. 

Vertreter ohne Vertretungsmacht: Der nicht mehr kreditwürdige Flott tritt 

bei Autohändler Fuchs, der gleichzeitig den erforderlichen Anschaffungskredit 

gibt, als solider Lehmann auf. Flott erschwindelt sich den Verkauf, die Kreditierung 

und die Herausgabe eines flotten Cabriolets. Es kommt weder ein 

Vertrag zwischen Fuchs und Flott noch zwischen Fuchs und Lehmann zustande, 

aber Fuchs kann die Rechte aus § 179 geltend machen. 

Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit der Vertreter mit Vertretungsmacht 

dem Vertragspartner gegenüber haftet, wenn er ihm einen Schaden zufügt. Dies kann 

beispielsweise sowohl dann der Fall sein, wenn der Geschäftspartner sich im Hause 

des Vertreters verletzt als auch dann, wenn der Vertreter ihm gegenüber schuldhaft 

irgendwelche falschen Angaben macht. Grundsätzlich ist nur der Geschäftsherr, der 

Vertretene also, selbst Vertragspartner, während der Vertreter höchstens aus Delikt 

haftet, wenn er also dem Vertragspartner schuldhaft einen Schaden zufügt (z.B. ihn 

bestiehlt). Ausnahmsweise haftet jedoch der Vertreter dann, wenn er selbst ein eige- 

nes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat (z.B. ein Mak- 

ler) und dann, wenn der Vertragspartner besonderes persönliches Vertrauen gerade 

in den Vertreter hegt. Die Haftung erfolgt dann aus culpa in contrahendo (deren ge- 

naue Voraussetzungen werden später (Gliederungspunkt III.3.) ausführlich behan- 

delt). 

Für den kaufmännischen Bereich hat das HGB in den §§ 48 ff. ausführliche Rege- 

lungen der Vertretungsbefugnis und Vollmachtserteilung getroffen. Der Prokurist ist 

unmittelbarer Stellvertreter des Kaufmanns (es gelten §§ 164 ff. BGB!), sozusagen 

sein "Zweites Ich". Er wird dies durch die Prokuraerteilung, die nur von einem Voll- 

kaufmann persönlich und ausdrücklich vorgenommen werden kann (§ 48). Der Um- 

fang der Prokura ist zwingend gesetzlich festgelegt und im Außenverhältnis nicht 

beschränkbar (§§ 49, 50). Eine dazu im Verhältnis geringere Stufe der Vollmachtser- 

teilung i.R.e. Handelsgewerbes ist die Bestellung zum Handlungsbevollmächtigten: 

Sie kann auch vom Minderkaufmann erteilt werden, sogar von einem anderen Hand- 

lungsbevollmächtigten oder dem Prokuristen, sie ist dem Umfang nach beschränkbar 

und braucht nicht ins Handelsregister eingetragen zu werden. Zudem erstreckt sie 

sich im allgemeinen nur "auf diejenigen Geschäfte, die der Betrieb eines derartigen 

Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt" (§ 54). Aus § 54 ergeben sich auch die 

wichtigsten Arten der Handlungsvollmacht: die Generalhandlungsvollmacht, die sich 

auf den gesamten Betrieb erstreckt, die Spezialhandlungsvollmacht zur Vornahme 

bestimmter einzelner Geschäfte und die Art-Handlungsvollmacht, die zur Vornahme 

bestimmter Geschäftsarten ermächtigt. Sonderfälle der Handlungsvollmacht stel-

106 

len die Einschaltung von Hilfspersonen im Außendienst (§§ 55 I und 91 I sowie 

§§ 55 IV, 75 II und 91 II) dar und auch die Beschäftigung von Angestellten in Laden 

oder Warenlager, § 56. Bei letzteren dürfen sich die Kunden auf die Be- 

vollmächtigung zum Verkauf (Warenübergabe, Geldentgegennahme) verlassen. 

Schwieriger ist die Rechtslage bei Auszubildenden zu beurteilen: Z.T. sind auch sie 

bevollmächtigt, z.T. müssen die Grundsätze der Rechtscheins- oder Duldungsvoll- 

macht zugrundegelgt werden. 

Insgesamt gelten also auch für den handelsrechtlichen Bereich (mit Ausnahme der im 

HGB speziell getroffenen Regelungen) die §§ 164 ff. BGB als Grundnormen sowie 

die zivilrechtlichen Regelungen über den Mißbrauch und die Überschreitung der Ver- 

tretungsmacht sowie über den Vertreter ohne Vertretungsmacht. 

3. Überlegungsfristen: Widerruf 

4. Aufklärung und Information 

a) Gesetzliche Aufklärungspflichten 

b) culpa in contrahendo, 

Die wörtliche Übersetzung etwa lautet: "Verschulden im Rahmen des Abschlusses 

des Vertrages". 

Dieses Institut basiert auf einer Rechtsfortbildung aus den Rechtsgedanken der 

§§ 122, 179, 307 und selbstverständlich auch 242. Über das Institut der culpa in con- 

trahendo (im folgenden cic abgekürzt) werden alle schuldhaften Verletzungshandlun- 

gen erfaßt, die vor oder bei Vertragsschluß erfolgen, eben genau diejenigen, die vor 

der Haftungsbegründung über posFV liegen. 

§ 241 SchuMoG 2000 

(2) Das Schuldverhältnis kann unter Berücksichtigung seines Inhalts und seiner 

Natur jeden Teil zu besonderer Rücksicht auf die Rechte und Rechtsgüter 

des anderen Teils verpflichten. Hierauf kann sich das Schuldverhältnis beschränken. 

Daraus ergeben sich folgende Voraussetzungen: (1) Vorvertragliches Schuldverhält- 

nis durch Aufnahme von geschäftlichem Kontakt oder Vertragsverhandlungen (z.B. 

durch Betreten eines Geschäfts oder einer Wohnung); (2) Subsidiarität, (3) Verlet- 

zung einer Sorgfaltspflicht, (4) Verschulden. Die Rechtsfolgen richten sich jeweils 

nach der Art der Sorgfaltspflichtverletzung. Die Sorgfaltspflichtverletzungen sind in 

folgende Fallgruppen einzuordnen: (a) Schädigung der Rechtsgüter des eventuellen 

Vertragspartners (z.B. des Vorführwagens bei einer Probefahrt); Rechtsfolge: Scha- 

densersatz. (b) Täuschung über die Möglichkeiten oder den rechtlichen Bestand ei- 

nes Vertragsschlusses (z.B. informiert der Vertragspartner Interessenten, denen er

107 

erhebliche Hoffnungen auf Abschluß des Vertrages gemacht hat, nicht, wenn er den 

Vertrag mit einem anderen schließt), Rechtsfolge: Ersatz des Vertrauensschadens im 

Rahmen des sog. negativen Interesses, siehe vorn. (c) Unredliches Herbeiführen von 

Umständen, die den Vertragsschluß scheitern lassen (z.B.: Nichtbeantragung der 

Bodenverkehrsgenehmigung bei Veräußerung eines landwirtschaftlichen Grund- 

stücks); Rechtsfolge: Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen des negativen In- 

teresses. (d) Mangelnde Rücksichtnahme auf den Vertragszweck (z.B. Bespricht ein 

Versicherungsvertreter bei den Vertragsverhandlungen mit einem Türken, daß dieser 

zweimal im Jahr in seine Heimat fahre, schließt aber mit ihm einen Versicherungs- 

vertrag, in welchem die Türkei nicht als versichertes Ausland enthalten ist; als der 

Türke in der Türkei einen Unfall herbeiführt, verweigert die Versicherung unter Beru- 

fung auf die entsprechende Versicherungsvertrags-Klausel die Leistung); Rechtsfol- 

ge: Schadensersatz im Rahmen des Erfüllungsinteresses, des positiven Interesses 

also, was besagt, daß der Geschädigte so zu stellen ist, wie es bei ordnungsgemäßer 

Vertragsgestaltung und Vertragsabwicklung gewesen wäre. 

Lektion 10: Vertragsstörungen 

1. Überblick über Störungen im Vertragsablauf 

Im Buch Schuldrecht Allgemeiner Teil des BGB sind fehlgeschlagene Leistungs- 

abwicklungen nur insoweit geregelt, als sie unter die allgemeinen Leistungsstörungen, 

die soeben aufgezählt wurden, fallen. Demgegenüber ist die Haftung für Sach- und 

Rechtsmängel, auch unter dem Begriff Gewährleistungsrecht bekannt, im Buch 

Schuldrecht Besonderer Teil des BGB geregelt, wo die einzelnen Vertragstypen be- 

handelt sind. Das hat seinen Grund: Während sich über Unmöglichkeit der Leistung, 

Verzug usw. allgemeine Aussagen und Regelungen treffen lassen, hängt die Be- 

handlung einer fehlerhaften Leistung erheblich vom Vertragstyp ab. 

An dieser Stelle soll ein Schaubild veranschaulichen, wie sehr es darauf ankommt, 

einen Sachverhalt in das abstakte Problemlösungsschema des BGB zu verorten: 

Je nachdem, in welcher "Lebensphase" des "Lebensweges" eines Schuldverhältnis- 

ses ein Problem auftritt, greifen die diese Phase regelnden Abschnitte des BGB.


Der "Lebensweg" eines Schuldverhältnisses 

mögliche Komplikationen und juristische Lösungswege 

Vorvertrag- 

liches 

Stadium 

Anspruchs- 

grundlage: 

cic 

Vertragsschluß Leistungserbringung Begleitumstände 

Anfechtungsrechte 

- Dissens, §§ 154, 155 

- Irrtum, §§ 119 ff. 

- Täuschung/Drohung, 

§ 123 

Anspruchsgrundlagen: 

Diejenigen des Schuld- 

Rechts 

Allgemeiner Teil, d.h. zu 

Unmöglichkeit und Verzug, 

sowie die von der Rspr. 

entwickelten Institute; zu- 

meist mit mehreren, z.T. 

wähl-baren, Rechtsfolgen 

der Leistungser- 

bringung 

Anspruchsgrund-lage: 

posFV 

Übergebene/abgenom-mene 

mangelbehaftete Leistung 

Anspruchsgrundlagen: 

Gewährleistungsrechte des 

Schuldrechts Besonderer 

Teil; die Rechtsfolgen sind 

speziell bezogen auf die Ver- 

tragstypen; zumeist mehrere 

z.T. wählbare, Rechtsfolgen 

Begleitumstände der 

mangelbe-hafteten 

Leistung 

Sog. Mangel- 

folgeschaden 

Anspruchsgrund- 

lage: 

posFV 

Nachver- 

tragliches 

Stadium 

Anspruchs- 

grundlage 

posFV


1. Haupt- und Nebenpflichten 

Ein Schuldverhältnis bedeutet, daß der Gläubiger vom Schuldner eine bestimmte 

Leistung verlangen kann, so § 241, der insoweit § 194 präzisiert, welcher besagt, daß 

ein Anspruch bedeutet, daß der Gläubiger vom Schuldner ein Tun oder Unterlassen 

verlangen kann. Ein Schuldverhältnis ist jedoch als komplexes Gefüge zu verstehen, 

als eine Verbindung von Gläubiger und Schuldner; beide sind nicht nur zur Hauptlei- 

stung und Gegenleistung verpflichtet, sondern mit dem Schuldverhältnis wird eine 

Reihe von Rechten und Pflichten zwischen ihnen begründet, die im einzelnen noch zu 

behandeln sind. Ein Schuldverhältnis entsteht durch Rechtsgeschäft, Gesetz (die sog. 

gesetzlichen Schuldverhältnisse der §§ 823 ff., 812 ff., 677 ff., 987 ff., 965, 1004 so- 

wie die gesetzlichen Schuldverhältnisse des Familienrechts und des Erbrechts), sowie 

durch vorvertragliche Verpflichtungen. Der Leistungsanspruch durchläuft mehrere 

Phasen und geht dabei vom Primäranspruch auf Erfüllung in Sekundäransprüche 

über, die im Recht der Leistungsstörungen geregelt sind. 

Eine besondere Form des Schuldverhältnisses ist das Dauerschuldverhältnis, wel- 

ches einen einheitlichen Vertrag beinhaltet, dessen Leistungsumfang allein vom 

Zeitablauf abhängt. Gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse sind Leihe, Miete, 

Pacht, Arbeitsvertrag sowie Darlehen und Verwahrung. Vertragliche Dauerschuldver- 

hältnisse sind auch die Dauerlieferungsverträge, z.B. zwischen Gaststätten und 

Brauereien. Davon zu unterscheiden sind Wiederkehrschuldverhältnisse, wo ein 

Rahmenvertrag - der auch ein Dauerschuldverhältnis sein kann - Rahmen- 

bedingungen für Einzelverträge abgibt; 

Beispiel: Der NDR vergibt Moderatorenverträge für bestimmte Sendungen, 

dabei werden einzelne Sendungen jeweils neu ausgehandelt und abgerechnet. 

Von beiden zu unterscheiden ist der Ratenlieferungsvertrag, bei dem der Leistungs- 

umfang von vornherein feststeht, nur die Leistung ist in Raten zerlegt. Beim Dauer- 

schuldverhältnis stellt sich bei der Störung einer oder mehrerer Teilleistungen die 

Frage, inwieweit sich das auf den gesamten Vertrag auswirkt. (Eine neuerdings viel 

diskutierte Frage ist auch, welche Auswirkungen auf ein Dauerschuldverhältnis ent- 

stehen können, wenn Veränderungen in der/den Person/en des/r Schuldner/s auftre- 

ten: wenn z.B. von mehreren Hauptmietern der solventere aus dem Vertrag aus- 

scheidet oder wenn aus einer OHG, die zahlreiche Dauerschuldverhältnisse (Strom, 

Wasser, Miete, Kredite) eingegangen ist, der solventeste Gesellschafter austritt.) 

2. Rechte und Pflichten aus Schuldverhältnissen

110 

Worin bei einem Vertrag die Hauptleistungspflicht besteht, ist entweder aus dem 

Gesetz oder dem Parteiwillen zu entnehmen; hieraus ergibt sich dann auch, welches 

die Nebenleistungspflichten sind. Hinzu kommt eine sog. unselbständige Nebenlei- 

stungspflicht, die darin besteht, der Hauptleistungspflicht entgegenstehende Hand- 

lungen zu unterlassen; diese unselbständige Nebenleistungspflicht ist zwar nicht selb- 

ständig einklagbar, ruft jedoch Schadensersatzverpflichtungen hervor, falls sie nicht 

eingehalten wird. Hinzu kommen ferner Sorgfaltspflichten, die zu Rücksicht auf die 

Interessen des Vertragspartners führen; sind sie verletzt, entstehen die Ansprüche 

aus culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung (Genaueres in Ab- 

schnitt 3.). 

Bei der Einordnung von Schuldverhältnissen ist zu beachten, wo der Leistungsort 

und wo der Erfolgsort ist. Als Erfolgsort wird der Ort bezeichnet, wo der Erfolg ein- 

treten muß, als Leistungsort derjenige, wo die Leistung selbst vorzunehmen ist (das 

BGB nennt ihn ungenauerweise in den §§ 474 und 448 Erfüllungsort). Leistungs- und 

Erfolgsort liegen insbesondere bei der Schickschuld auseinander: Hier erfolgt die 

Leistung beim Schuldner, während der Erfolg beim Gläubiger eintritt. Anders ist es 

bei der Bringschuld, wo sowohl Leistungs- als auch Erfolgsort beim Gläubiger liegen 

und bei der Holschuld, wo Leistungs- und Erfolgsort beim Schuldner sind. Falls dies- 

bezüglich im Vertrag keine genaue Regelung enthalten ist, so gilt § 269, der besagt, 

daß im Zweifelsfall keine Bringschuld vereinbart werden soll. Geldschulden sind in- 

des extra geregelt in § 270, besonders in § 270 IV; sie sind qualifizierte Schickschul- 

den: Der Schuldner trägt die Verlustgefahr für Geld, nicht jedoch die Verzögerungs- 

gefahr, wenn er das Geld rechtzeitig abgeschickt hat; für den häufigsten Fall der 

Überweisungen per Bank kann er dann aus dem Bankvertrag Regreß bei der Bank 

nehmen. 

Nach dem Leistungsinhalt ist zu unterscheiden zwischen Speziesschuld (= Stück- 

schuld), Gattungsschuld und Geldschuld. Das BGB geht von der Stückschuld aus, 

da diese im 19. Jahrhundert zur Zeit der Schaffung des BGB wegen der damaligen 

Produktionsbedingungen der Regelfall war; die Gattungsschuld ist nur in §§ 243, 279, 

300 II geregelt. Ebenso behandelt es die Geldschuld nur in den §§ 244-248, 270, 272. 

Das geht an der Realität vorbei und verschleiert sie: Im Warenverkehr wird zumeist 

aus einer Gattung geschuldet. Zudem begründet nahezu jeder Vertrag als Gegenlei- 

stung eine Geldschuld. Im übrigen sagen die Regelungen über die Geldschuld vieles 

über die wirtschaftlichen und sozialen Vorstellungen des Gesetzgebers aus. Er läßt 

die subjektive Möglichkeit, eine Geldleistung nicht erbringen zu können, nicht gelten, 

d.h. im BGB und der ZPO gilt der ungeschriebene Grundsatz "Geld hat man als

111 

Schuldner zu haben". Eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kann nur über die 

Vollstreckungsschutzvorschriften der §§ 811 und 850 ff. ZPO berücksichtigt werden. 

Auch für den Verzug bei zeitweiser Zahlungsunfähigkeit (z.B. durch Arbeitslosigkeit 

oder durch drohende Insolvenz eines Betriebes) gibt es keine gesetzliche Regelung 

abweichend von den allgemeinen Leistungsverzugsregeln. Der eine zeitlang zah- 

lungsunfähige Schulder muß das erhöhte Haftungsrisiko des Leistungsverzugsrechts 

tragen und noch für den Verzugsschaden einstehen. (Auch auf diese Problematik 

geht der oben bereits genannte Aufsatz von Rolf Knieper, Das Schuldverhältnis ..., in: 

Kritische Justiz 1992, Heft 1 S. 1 ff., vertiefend ein.) Eine Schlechtleistung durch 

Falschgeldzahlung ist keine Erfüllung, so daß der Schuldner primär leistungs- 

verpflichtet bleibt, also erneut zahlen muß. 

Ob eine Gattungsschuld oder eine Stückschuld geschuldet ist, ergibt sich aus der 

Parteivereinbarung, und zwar ist eine Stückschuld nur dann geschuldet, wenn die 

Leistungsverpflichtung sich auf eine bestimmte Sache bezieht. Grundsätzlich ist bei 

einer Gattungsschuld mittlere Art und Güte geschuldet, § 243 I bzw. § 360 HGB, es 

sei denn, im Kaufvertrag ist etwas anderes vereinbart, etwa durch einen Kauf nach 

Probe, § 494 BGB (beachte jedoch § 607 I und § 700). Die Konkretisierung der Gat- 

tungsschuld, d.h. die Festlegung eines bestimmten Warenstücks aus der Gattung 

heraus und damit das Umschlagen einer Gattungsschuld in eine Stückschuld, woraus 

sich ein Erlöschen der weiteren Beschaffungspflicht des Schuldners ergibt, erfolgt, 

"wenn der Schuldner das zur Leistung Erforderliche getan hat". Das bedeutet: Bei der 

Holschuld die Bereitstellung der Ware und die Mitteilung davon an den Gläubiger, bei 

der Bringschuld das Hinbringen der Ware zum Gläubiger und das tatsächliche An- 

gebot, bei der Schickschuld die Aussonderung der Ware und ihre Absendung. 

3. Leistungsstörungen im einzelnen 

Leistungsstörung bedeutet, daß Pflichten aus dem Schuldverhältnis nicht oder 

schlecht erbracht werden. Wie bereits ausgeführt, regelt das allgemeine Schuldrecht 

nur die Nichtleistung, d.h. die Unmöglichkeit der Leistung und den Verzug mit der 

Leistungserbringung, während das besondere Schuldrecht die Schlechtleistung regelt 

(Mängelgewährleistungsrecht). Zur Wiederholung: Der Grund für die un- 

terschiedlichen Regelungsformen liegt darin, daß sich Nichtleistung allgemein regeln 

läßt, während Lösungsmuster für Schlechtleistung sich nach dem Charakter des je- 

weiligen Vertragstypus ausrichten müssen. 

Neben der Unmöglichkeit der Leistung und dem Verzug mit der Leistungserbringung 

sind im Leistungsstörungsrecht die von der Lehre und Rechtsprechung entwickel- 

ten Institute der positiven Forderungsverletzung und culpa in contrahendo er-

112 

faßt, die alle schuldhaften Pflichtverletzungen im Rahmen von Vertragsverhältnissen 

betreffen, die nicht von den gesetzlichen Leistungsstörungsinstituten geregelt werden, 

sowie das Institut des Fehlens bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage. 

Das Leistungsstörungsrecht behandelt das Schicksal eines vertraglichen Anspruchs 

bei Störung der Abwicklung: Es regelt, ob der Primäranspruch, d.h. der Anspruch 

auf Erfüllung, weiterbesteht oder sich in Sekundäransprüche umwandelt, z.B. auf 

Rückgewähr, Schadensersatz oder Herausgabe des Erlangten. In der Praxis ist nicht 

nur zu erarbeiten, welche Sekundäransprüche überhaupt möglich sind, sondern ins- 

besondere auch darauf zu achten, was der/die Ansprechberechtigte wirklich will (bzw. 

bzgl. Prüfungsarbeiten: nach welcher der möglichen Rechtsfolgen gefragt ist). 

a) Unmöglichkeit 

Das Schuldrecht Allgemeiner Teil behandelt zunächst die Unmöglichkeit. 

Das Vorliegen der Unmöglichkeit der Leistung kann dazu führen, daß der Schuldner 

von seiner primären Leistungsverpflichtung zur Erfüllung freikommt mit der Folge, 

daß er nur noch Sekundäransprüche zu erfüllen hat oder ggf. sogar völlig von seiner 

Leistungsverpflichtung freikommt. 

Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung nicht erbringen kann. 

Rechtliche Unmöglichkeit bedeutet, daß die Leistungserbringung gesetzlich verboten 

ist, tatsächliche Unmöglichkeit, daß sie logisch nicht möglich ist, z.B. die gleichzeiti- 

ge Dienstleistung an zwei verschiedenen Orten oder die Lieferung einer Ware, die 

bereits völlig zerstört ist. Wie schon vorne ausgeführt, kennt das BGB grundsätzlich 

nicht die wirtschaftliche Unmöglichkeit, denn Geld muß man als Schuldner haben. 

Auch bei Gattungsschulden ist eine Unmöglichkeit nicht möglich, denn der Schuldner 

kann ja die Gattungsware entweder erneut produzieren oder sich von einem anderen 

Produzenten oder Händler liefern lassen. Bei allzugroßer Schwierigkeit, eine Ware, 

zu deren Leistung der Schuldner verpflichtet ist, zu beschaffen, können höchstens die 

Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage u.U. dann eingreifen, wenn der 

Schuldner bei Abschluß des Vertrages davon ausgegangen war, die Beschaffung sei 

in den Grenzen der üblichen Anstrengung zur Leistungserbringung möglich (genaue- 

res bei der Behandlung der "Geschäftsgrundlage"). 

Der Schuldner haftet nur dann für die eingetretene Unmöglichkeit der Leistung, wenn 

er diese zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen ist in den §§ 276-278, 287 S. 2 und 

300 I geregelt. Grundsätzlich reicht jeder Fahrlässigkeitsgrad aus, also auch, wenn 

der Schuldner lediglich leicht fahrlässig die Unmöglichkeit der Leistung herbeigeführt 

hat. Einschränkende Ausnahmen bestehen im Bereich des Gläubigerverzugs, wo der

113 

Schuldner bei Eintreten der Unmöglichkeit nur für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz 

haftet, § 300 I, und für den Schuldnerverzug, wo der Schuldner jedwede Unmöglich- 

keit, selbst die durch Zufall eintretende, zu vertreten hat (dazu mehr bei Gliederungs- 

punkt: Verzug), § 287, sowie auch für die Einschränkung der Haftung auf eigen- 

übliche Sorgfalt in den §§ 690, 708, 1359, 1664 und 2131. Die Ermittlung des Ver- 

schuldensgrades ist objektiv vorzunehmen; abzustellen ist auf diejenige Sorgfalt, die 

eine vergleichbare Personengruppe in der konkreten Situation aufgewandt hätte. 

Fehlbehandlung im Krankenhaus: Handelte eine Krankenschwester fahrlässig, 

als sie einem stationär behandelten und plötzlich akut Nothilfebedürftigen 

Kranken ein Mittel verabreichte, der es wegen einer Allergie nicht vertrug? 

Wie hätte eine durchschnittlich sorgfältige Krankenschwester in dieser 

Situation gehandelt? (hätte sie z.B. sich die Karteikarte gezogen, um nachzusehen, 

ob Arzneimittelempfindlichkeiten darin verzeichnet sind?) 

Die Haftung des Schuldners erstreckt sich auch auf die von ihm eingeschalteten 

Hilfspersonen und gesetzlichen Vertreter, § 278; Vorsicht: Dieser Paragraph ist keine 

Anspruchsgrundlage, sondern lediglich eine Norm für die Zurechnung. Voraussetzun- 

gen für das Eingreifen dieser Zurechnungsnorm: Vorliegen eines Schuldverhältnisses, 

im Rahmen dessen Abwicklung der Erfüllungsgehilfe bzw. gesetzliche Vertreter tätig 

geworden ist, wobei es ausreicht, daß er mit Wissen und Wollen des Schuldners in 

dessen Pflichtenkreis auftritt. (Dazu Näheres in Gliederungspunkt XI. 1.) 

Bei der Lösung eines Falles aus dem Gebiet des Unmöglichkeits-Rechts ist folgende 

Vorüberlegung maßgeblich: 

- Wie ergeht es dem Anspruch auf Leistung, also dem Anspruch des Gläu- 

bigers 

- wie ergeht es dem Anspruch auf Gegenleistung, also dem Anspruch des 

Schuldners. 

Dabei ist zu beachten, daß der Gläubiger der Leistung ja gleichzeitig der Schuldner 

der Gegenleistung und der Schuldner der Leistung gleichzeitig Gläubiger der Ge- 

genleistung ist. 

Ob es sich um das Schicksal des Anspruchs auf Leistung oder Gegenleistung han- 

delt, ist jeweils in unterschiedlichen Paragraphen geregelt: Auf den Anspruch auf Lei- 

stungen beziehen sich die §§ 275 und 280 (281), auf den Anspruch auf Gegenleistun- 

gen die §§ 323 und 324. Lediglich § 325 regelt sowohl das Schicksal der Leistung als 

auch das der Gegenleistung.


Übersicht über die rechtliche Regelung der Unmöglichkeit 

Ansprüche des Gläubigers 

= Ansprüche auf Leistungen 

Ansprüche des Schuldners 

= Ansprüche auf Gegenleistungen 

Primäranspruch Sekundäransprüche Primäranspruch Sekundäransprüche

Objektiv ursprüngliche Unmöglichkeit: 

Kein Anspruch, § 306 

Subjektiv ursprüngliche Unmöglichkeit: 

Leistungsanspruch besteht 

Objektiv und subjektiv nachträgliche 

Unmöglichkeit bei nicht synallagmatischen*) 

Schuldverh.: Übergang in Sekundäransprüche 

Objektiv und subjektiv nachträgliche 

Unmöglichkeit bei synallagmatischen 

Schuldverh.: Übergang in Sekundäransprüche 

Ggf. Schadensersatz, § 307 

Wahlweise Schadensersatz wegen 

Nichterfüllung 

- Schuldner muß vertreten: Scha- 

densersatz, § 280 

115 

- Schuldner muß nicht vertreten: § 

275; Surrogatsherausgabe, § 281 

- Weder Gläubiger noch Schuld- 

ner müssen vertreten: § 323 I 

oder § 323 III, 812 

- Schuldner muß vertreten: 4 

Wahlmöglichkeiten des § 325 

- Gläubiger muß vertreten: § 280 

- Beide müssen vertreten: 

§ 324 entsprechend dem Ver- 

schuldensgrad 

*) = Synallagma = die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung in gegenseitigen Verträgen 

Voraussetzung: Synallagma; abhängig 

vom jeweiligen Vertretenmüssen. 

- Weder Gläubiger noch Schuld- 

ner müssen vertreten: Anspruch 

erlischt, § 323 I; Ausnahme §§ 

323 II, 281 

- Schuldner muß vertreten: 

Anspruch abhängig vom Vorge- 

hen des Gläubigers: Schadenser- 

satz, Rücktritt, Surro- 

gatsherausgabe oder Bereiche- 

rungsherausgabe, 

§ 325 

- Gläubiger muß vertreten: An- 

spruch bleibt bestehen, 

§ 324 , Beachte: § 324 II (!) 

- Beide müssen vertreten: ent- 

sprechend dem Verschuldensgrad 

Nur bei Rücktritt des Gläubigers gem. 

§§ 325 I, 327, 346, ff: Anspruch des 

Schuldners aus § 327 II, 812


Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes gem. § 325 ist umstritten. Nach der 

Surrogationstheorie ersetzt der Schadensbetrag die Leistung, ohne daß dabei die 

Gegenleistung in Ansatz kommt. Nach der Differenztheorie, die vorherrscht, drückt 

sich der Schadensersatz in der Wertdifferenz aus, die anstelle des geschuldeten 

Wertes tritt. 

Auto gegen Fahrrad: Student Pfiffig hat sich einen Gebrauchtwagen gekauft 

und will in Urlaub fahren; dazu braucht er noch ein Zelt. Aus diesem Grund 

vereinbart er mit seinem Kollegen Plietsch den Tausch eines alten Fahrrads 

im Werte von DM 200,-- gegen dessen Zelt im Werte von DM 300,--, da 

Plietsch gerade ein Fahrrad braucht. Sie vereinbaren, daß Plietsch ihm das 

Zelt vorbeibringt und dabei gleichzeitig das Fahrrad abholt. Plietsch läßt das 

Zelt jedoch aus Schusseligkeit auf dem Weg in der U-Bahn liegen und es 

kommt abhanden. Nach Surrogationstheorie behält Pfiffig sein Fahrrad, bekommt 

aber auch nichts. Nach der Differenztheorie hingegen kann Pfiffig von 

Plietsch Schadensersatz in Höhe von DM 100,-- verlangen, weil er durch sein 

Verhandlungsgeschick im Rahmen des Abschluß des Vertrages gerade das 

um DM 100,-- wertvollere Zelt erhandelt hatte. 

Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn Pfiffig das Fahrrad bereits vorbeigebracht 

hätte, dann bekäme er die DM 300,--. 

Wählt der Anspruchsinhaber aus § 325 nicht die Schadensersatzmöglichkeit, sondern 

den Rücktritt, so löst die Ausübung des Rücktrittsrechts die Paragraphenkette aus 

§§ 327 und 346 ff. aus, d.h. das Schuldverhältnis wandelt sich in ein Rückgewähr- 

schuldverhältnis um. Dabei ist zu beachten, daß im Rahmen des Rückgewähr- 

schuldverhältnisses aus den §§ 346 ff. stets auch § 351 gilt: Demnach ist der Rücktritt 

dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger eine sog. Obliegenheitsverletzung began- 

gen hat, d.h. sich sich selbst gegenüber nicht korrekt verhalten hat. 

Der Gläubiger fährt mit dem Pkw, den er zurückgeben muß, in angetrunkenem 

Zustand und beschädigt ihn. 

Ferner ist zu beachten, daß derjenige, der eine Sache zurückzugewähren hat, ab 

Kenntnis der Rückgabeverpflichtung sorgfältig mit ihr umgehen muß, insoweit gilt die 

strenge Haftung des § 347 i.V. mit den §§ 987 ff.

117 

Sonderregelungen der Unmöglichkeit bestehen im Kaufrecht: 

- Nach § 446 geht mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer auch die 

Preisgefahr über, das bedeutet, daß er bei Untergang der Sache dennoch 

von der Gegenleistung nicht freikommt, also den Kaufpreis zahlen muß. 

- Gem. § 447 gilt das gleiche beim Versendungskauf mit Übergabe der Sa- 

che an den Transportunternehmer. 

Fall zum Unmöglichkeitsrecht zur Unterscheidung zwischen 

Bring-, Hol- und Schickschuld, zum Vertretenmüssen und zur 

Einschaltung von Hilfspersonen: "Die verbrannten Rucksäcke" 

(vgl. BGH NJW 1968, 1929). 

b) Schuldnerverzug (§284) 

Die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs sind: (1) Anspruch des Gläubigers, der 

noch besteht und nicht z.B. wegen Unmöglichkeit erloschen ist, (2) Fälligkeit der Lei- 

stung, (3) Mahnung, definiert als bestimmte und dringliche Aufforderung zur Leistung; 

die Mahnung ist entbehrlich, wenn der Leistungszeitpunkt kalendermäßig bestimmt 

ist, § 284 II, oder wenn der Schuldner es endgültig abgelehnt hat, zu leisten, oder 

wenn der Schuldner einseitig den Leistungszeitpunkt verschoben hat oder letztendlich 

auch dann, wenn wegen des Leistungsinhalts eine Verschiebung des Leistungszeit- 

punkts nicht möglich ist, so z.B. bei verderblichen Waren. (4) Nichtleistung trotz Mög- 

lichkeit der Leistung, (5) Vertretenmüssen gem. § 285. 

Kein Verzug liegt vor, wenn eine Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320, oder ein 

Zurückbehaltungsrecht, § 273, u.ä., besteht und auch geltend gemacht ist. 

Trockenfrüchte aus Mailand BGH NJW 1971, S. 421 f. Der Beklagte (der 

Revision) ist ein Kaufmann aus Hamburg, der mit dem Kläger, einem Kaufmann 

aus Mailand, in ständiger Geschäftsverbindung steht, er kauft bei ihm 

Trockenfrüchte ein. Der Kläger verpflichtete sich in einem Kaufvertrag aus 

1959, bis September 1960 300 Tonnen Trockenfrüchte zu liefern. Mit Schreiben 

vom 17. Oktober 1960 mahnte der Beklagte die noch nicht eingetroffene 

Lieferung an, worauf der Kläger ihn mit Schreiben vom 12. November 1960 

mitteilte, daß er "jede Leistung aus den Verträgen des Jahres 1959 ablehne"; 

er begründete dies u.a. damit, daß der Beklagte Kaufpreiszahlungen aus früheren 

Verträgen immer noch nicht geleistet hätte. Der Beklagte verlangte mit 

der Klage Schadensersatz wegen Nichterfüllung. 

Stichwortartige klausurmäßige Lösungsskizze: (I) § 286: (1) Gegenseitiger 

Vertrag (2) Verzug des Klägers gem. allgem. Vollzugsvorschriften der 

§§ 284, 285: (a) Fälliger Anspruch, (b) Mahnung, (c) Nichtleistung, (d) Vertretenmüssen 

gem. § 285, (e) Gegenrecht: Einwendung des § 273? Problem: 

Reicht schlichtes Bestehen aus, oder ist es erforderlich, daß der Inhaber sich 

darauf beruft? Hier berief sich der Kläger erst auf § 273, als er sich bereits in 

Verzug befand. Dies erachtete der BGH als verspätet.

118 

Die Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges ergeben sich aus §§ 286 (Schadensersatz 

des Verzögerungsschadens) und 287 (Erweiterung der Haftung). Auch die Anwen- 

dung des § 326 kann herbeigeführt werden: begründete Ablehnung der Leistung und 

Ersatz des Nichterfüllungsschadens oder Rücktritt vom Vertrag und Auslösung des 

Rückgewährschuldverhältnisses (§ 346 ff.). Zu beachen ist, daß die Androhung der 

Rechtsfolgen des Schuldnerverzuges ein wichtiges Druckmittel des Verbrauchers 

darstellen gegenüber dem Verzug eines Lieferanten: 

Die bestellte Einbauküche wird nicht zum vereinbarten Zeitpunkt geliefert, der 

Verbraucher hat aber seine alte Einbauküche bereits ausgebaut und weiterveräußert. 

Er droht mit Restaurantkosten ... 

c) Gläubigerverzug, §§ 293 ff. 

Gläubigerverzug liegt dann vor, wenn der Gläubiger eine zur Leistungserbingung 

notwendige Mitwirkungshandlung, insbesondere die Annahme der Leistung, unterläßt. 

Voraussetzungen des Gläubigerverzugs sind: (1) Der Schuldner muß leisten dürfen, 

d.h. Erfüllbarkeit oder Fälligkeit müssen vorliegen, (2) der Schuldner muß anbieten, 

d.h. zur rechten Zeit am rechten Ort die vollständige Leistung (Ausnahme: § 296) zur 

Verfügung stellen; (3) der Schuldner muß tatsächlich leisten können, (4) der Gläubi- 

ger darf nicht annehmen; bei nur vorübergehender Annahmeverhinderung gilt § 299. 

Im Gegensatz zum Schuldnerverzug, bei dem ja die Vertragsabwicklung durch man- 

gelnde Leistungserfüllung seitens des Schuldners erheblich gestört ist, ist die Ver- 

tragsbeeinträchtigung beim Gläubigerverzug relativ geringfügig; sie gilt als schlichte 

Obliegenheitsverletzung. Aus diesem Grund gibt der Gläubigerverzug dem Schuldner 

weder ein Rücktrittsrecht noch einen Schadensersatzanspruch, er entlastet ihn aber 

erheblich: (1) Seine Haftung wird gem. § 300 I auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz 

gemindert; (2) gem. § 300 II geht die Leistungsgefahr bei der Gattungsschuld (z.B. 

bei der Geldschickschuld!) auf den Gläubiger über; (3) gem. § 324 II geht die Preis- 

gefahr auf den Gläubiger über (d.h., daß er bei Untergang der Sache diese dennoch 

zahlen muß); (4) schließlich muß der Gläubiger die Mehraufwendungen, die der 

Schuldner erbracht hat, z.B. durch mehrere Fahrten zum Leistungsort oder durch La- 

gerkosten, ersetzen, § 304. 

d) Positive Forderungsverletzung 

Nicht im Gesetz selbst geregelt, aber von Literatur und Rechtsprechung aus den 

§§ 280, 286, 325 und 326 und letztendlich aus § 242 im Sinne der in diesen Vor- 

schriften enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken "fortgebildet", regelt das Institut 

der positiven Forderungsverletzung alle schuldhaften Pflichtverletzungen im Rah-

119 

men der Abwicklung eines Schuldverhältnisses, die nicht von den bisher behan- 

delten im Gesetz geregelten Leistungsstörungsinstituten erfaßt werden. 

(1) Voraussetzungen 

Vorausetzungen der positiven Forderungsverletzung (im folgenden posFV abgekürzt) 

sind: (1) Bestehen eines Schuldverhältnisses, wobei es sich auch anerkanntermaßen 

um ein gesetzliches Schuldverhältnis handeln kann (seit dies vom BGH entschieden 

wurde, sollte das ehemals "positive Vertragsverletzung"genannte Institut doch eher 

"positive Forderungsverletzung" genannt werden); das bedeutet, daß eine posFV z.B. 

auch vorliegt, wenn im Rahmen eines Rückgewährschuldverhältnisses oder Eigentü- 

mer-Besitzer-Verhältnisses oder des Schuldverhältnisses aufgrund eines Fundes 

schuldverhältnisähnliche Pflichten entstehen. (2) Subsidiarität, d.h. "Zweitrangigkeit", 

was besagt, daß dieses Institut der posFV nur dann geprüft und angenommen werden 

darf, wenn die geregelten Leistungsstörungsinstitute nicht eingreifen (Vorsicht: Die 

posFV gehört zu den vertragsartigen Schuldverhältnissen, ist also lediglich im Ver- 

hältnis zu vertraglichen Regelungen subsidiär, geht aber andererseits auf jeden Fall 

deliktischen Ansprüchen vor!). (3) Pflichtverletzung: Fallgruppen: (a) Schlechtlei- 

stung, 

Beispiele: Ein Anwalt bearbeitet zwar ein Mandat vorbildlich (leistet also inhalt- 

lich gut), klärt aber den Mandanten nicht über die geringen Erfolgsaussichten 

des Falles auf; eine Bank betreibt eine Anlageberatung zwar eifrig, aber mit 

vorhersehbar wenigen Erfolgen. 

(2) Verletzung von Nebenleistungs- und Schutzpflich- 

ten: 

Vertragspartner haben darauf zu achten, daß ihr gesamtes Verhalten den Vertrags- 

zweck fördert. Zu dieser Gruppe gehört insbesondere die Verursachung von soge- 

nannten Begleitschäden an den Rechtsgütern eines Vertragspartners; Beispiel: Ein 

Kellner besudelt die Kleidung eines Gastes, das servierte Essen ist jedoch einwand- 

frei. (4) Verschulden. 

Rechtsfolgen: Neben dem fortbestehenden Primäranspruch auf Leistungserfüllung 

tritt ein Schadensersatzanspruch oder aber der Anspruchsinhaber kann insgesamt 

den Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis durch Ausübung seines Rückstritts- 

rechts umwandeln. 

Interessant ist, daß für den Anspruch aus posFV in Ermangelung einer besonderen 

Verjährungsvorschrift die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, 

§ 195, gilt; das erstaunt insoweit, als für die Gewährleistungsansprüche

120 

aus den einzelnen Vertragstypen wesentlich kürzere Verjährungsfristen gelten. 

Grundsätzlich verjähren sogar nebeneinander bestehende Ansprüche jeweils 

nach der für den einzelnen Anspruch geltenden Frist. Diese allgemeine 

Grundregel wird aber inzwischen durch zahlreiche von der Rechtsprechung 

gebildete Ausnahmen durchbrochen, wobei diese Ausnahmen bereits wiederum 

durch Gegenausnahmen aufgehoben werden. Dieser komplizierte Zustand 

wurde sehr stark von der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts 

kritisiert (siehe: Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung 

des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, 1992, Bundesanzeiger-Verlag, 

S. 26 ff., insbesondere S. 42). Die entsprechenden Änderungsvorschläge 

der Schuldrechtsnovellierungskommission wurden bisher 

noch nicht rechtspolitisch relevant diskutiert. Die Verjährungsproblematik 

muß also in jedem Einzelfall überprüft und erörtert werden. 

e) Wegfall der Geschäftsgrundlage 

Dieses vertragsartige Rechtsinstitut stellt eine Rechtsfortbildung der §§ 321, 610, 779, 

812 I 2 und wiederum 242 dar. Seine Voraussetzungen sind nun im neuen Entwurf 

des Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wie folgt geregelt: 

E-§ 313 (307) Störung der Geschäftsgrundlage 

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, 

nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den 

Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung 

vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, 

soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, 

insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das 

Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. 

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, 

die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch 

herausstellen. 

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, 

so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die 

Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur 

Kündigung aus wichtigem Grund nach § 308. 

Voraussetzungen sind: (1) Subsidiarität, d.h. dieses Institut greift nur dann, wenn die 

Geschäftsgrundlage selbst nicht im Vertrag genannt ist und dadurch Vertragsinhalt 

geworden ist. (2) Vorliegen einer Geschäftsgrundlage; Definition: Diejenigen Um- 

stände, die für den Vertragsschluß bzw. die Vertragsabwicklung grundlegend sind und 

von den Parteien angesprochen bzw. stillschweigend vorausgesetzt sind. Fall- 

gruppen: (a) Gegenwärtige oder zukünftige Umstände/Verhältnisse, von denen beide 

Parteien bei Vertragsschluß ausgingen, ohne sie in den Vertrag aufzunehmen; das- 

selbe gilt für Umstände, von denen nur eine Partei ausging, auf die sich aber die an- 

dere redlicherweise hätte einlassen müssen, wenn die Ungewißheit angeklungen wä- 

re. Von derartigen Fallgestaltungen ging auch die Entwicklung dieses Rechtsinstituts 

aus, es wurde erstmals angewandt bei dem erheblichen Geldwertverfall im Zusam- 

menhang mit der Wirtschafts- und Währungskrise Anfang der 20er Jahre auf Leib-

121 

renten, die wegen der Inflation ungenügend geworden waren. (b) Überobligationsmä- 

ßige Schwierigkeiten; z.B. Beauftragte eine Reederei eine Bergungsfirma, ein im 

Hafen gesunkenes Schiff im Werte von etwa DM 500.000,-- zu bergen, während des 

Bergungsvorgangs stellte sich jedoch heraus, daß sich die Bergungskosten auf min- 

destens 1 Mio. DM belaufen würden. (c) Zweckstörungen; klassischer Beispielfall: Für 

einen Staatsbesuch wurde ein Fensterplatz vermietet, der Staatsbesuch fiel jedoch 

aus; dieser Fall sowie ähnliche Fälle im Rahmen der Karnevalsumzüge wurden zu- 

gunsten der Mieter geregelt; gewerbsmäßige Anbieter schließen Ausfälle übli- 

cherweise über ihre AGB aus: So verbleiben dem Kartenkäufer bei Ausfall eines Ten- 

nismatch am Rothenbaum wegen Regens keinerlei Ansprüche. Nicht unter die Fall- 

gruppen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind die Fallgestaltungen einzuordnen, 

bei denen die Störung ausschließlich in den Risikobereich einer Partei fällt, wie es 

z.B. im Geschäftsverkehr häufiger vorkommt, wenn die Zulieferer erheblich ihre Prei- 

se erhöhen und damit die Kalkulation falsch wird. In seinen Rechtsfolgen unter- 

scheidet sich dieses Institut des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage er- 

heblich von den vorgenannten: Ist der Vertrag bereits vollständig abgewickelt, so 

treten keinerlei Rechtsfolgen ein. Ist dies nicht der Fall, so wird der Vertrag von der 

Rechtsprechung den veränderten Umständen angepaßt, d.h. das Gericht modifiziert 

nach seinem Ermessen die Parteivereinbarung - eine Rechtsfolge also, die hinsicht- 

lich der Systematik des BGB zumindest unüblich ist. Eine weitere Möglichkeit der 

Rechtsfolge, die dann eingreift, wenn eine Anpassungsmöglichkeit nicht gegeben ist, 

ist die des Rücktrittsrechts, wobei allerdings der Vertragsgegner einen Aufwen- 

dungsersatzanspruch erhält. 

f) Unzumutbarkeit der Leistung 

Auf dem Hintergrund des Instituts des Fehlens und Wegfalls der Geschäftsgrundlage 

und aus den Gedankengängen von Treu und Glauben (§ 242) hat die Rechtspre- 

chung für wenige Fallkonstellationen, die gravierende Leistungsverhinderungen 

aus persönlichen Gründen enthalten, anerkannt, daß der Schuldner von der Lei- 

stungsverpflichtung frei wird, wobei er sich allerdings einem Sekundäranspruch auf 

Schadens- oder Aufwendungsersatz gegenübersieht. Fallgruppen: (a) Leistungsver- 

hinderung wegen "höherer Interessen" des Schuldners, z.B. wenn er ans Sterbebett 

seiner Mutter muß. (b) Gewissens- oder Glaubensnot; Beispiele: Angehörige von in 

Deutschland selten vorkommenden Religionen müssen bestimmte religiöse Feiertage 

einhalten und können deswegen ihre Arbeitsvertrags- oder Dienst- oder Werkver- 

tragspflichten nicht einhalten; Arbeitnehmer kommen in erhebliche Gewissensnot, als 

sie feststellen, daß das von ihnen mit-produzierte Produkt eine Waffe ist; ebenso ge-

122 

schieht es Arbeitnehmern, die zu Tätigkeiten im Bereich der Gentechnologie heran- 

gezogen werden, die sie aus ethischen Gründen ablehnen; bei all diesen Beispielen 

ist zu bedenken und abzuwägen, daß der Konflikt zwischen Vertragserfüllung und 

Religion bzw. Ethik ja voraussehbar war, so daß die arbeitsgerichtliche Recht- 

sprechung z.T. diese Arbeitnehmer zu einem Schadensersatz aus cic verpflichtet. (c) 

Unterstützung einer rechtswidrigen Handlung des Gläubigers; hier kann der Schuldner 

die Erfüllung der Leistungspflicht verweigern, wenn durch seine Leistung es dem 

Gläubiger ermöglicht würde, rechtswidrig zu handeln (Beispiel: Der Zulieferant eines 

wucherischen Verkäufers). 

4. Einwendungen und Einreden 

Nachdem nunmehr im Rahmen des Allgemeinen Teils des BGB und des Schuld- 

rechts Allgemeiner Teil des BGB behandelt wurde, wie ein Erfüllungsanspruch zu- 

standekommt und als solcher fortbesteht (im Gegensatz zu seinem Übergang in Se- 

kundäransprüche), will ich an dieser Stelle kurz einen Überblick darüber geben, auf 

welche Gegenrechte sich der Schuldner beziehen kann. Solche Gegenrechte heißen 

Einwendungen oder Einreden. Sie müssen danach unterschieden werden, ob sie 

allein durch ihr bloßes Vorliegen dem Erfüllungsanspruch entgegenstehen oder ob sie 

ausdrücklich erklärt werden müssen, wie z.B. im Falle der Einrede aus § 273, vgl. 

vorn. Dabei ist auf den Begriff Einrede (im Gegensatz zu Einwendung) nicht zu ver- 

trauen, da diesbezüglich der Gesetzgeber uneinheitliche Bezeichnungen gewählt hat, 

so daß jeweils mittels von Kommentaren diese Frage überprüft werden muß. 

Manche Einwendungen kommen als Gegenrecht gegenüber Ansprüchen aller Art in 

Betracht; sie sind also stets zu bedenken. Das gilt insbesondere für Verjährung 

(§§ 194 ff., 222), Erfüllung (§ 362) und Erfüllungssurrogate (§§ 363 und 364), aber 

auch für Zurückbehaltungsrechte (§§ 273 und 274); letztendlich können allen Ansprü- 

chen Einwendungen aus dem Gebot von Treu und Glauben entgegengehalten wer- 

den, insbesondere wegen Verwirkung. 

Manche Einwendungen richten sich speziell gegen vertragliche Ansprüche, das sind 

insbesondere die Anfechtung (§§ 119 ff. bzw. 142 ff.) bzw. der Widerruf (S 7 

VerbrKrG und § 1 HausTWG); ebenso der Rücktritt (§ 346 ff.)mit seiner Sonderform 

bei Kauf- und Werkvertrag, nämlich der Wandlung (§§ 462, 467, 634 IV). Gegen An- 

sprüche aus gegenseitigen Verträgen richten sich bekanntlich auch die Rechte aus 

den §§ 320 und 321, sowie die aus den §§ 323 I und 325 I. 

Sobald man also durch Prüfung festgestellt hat, daß ein vertraglicher Anspruch ent- 

standen ist und wirksam geworden ist, sollte man gleich in Erwägung ziehen, daß

123 

gegen diesen vertraglichen Anspruch auch ein Gegenrecht entstanden und wirksam 

geworden ist und die soeben aufgezählten Möglichkeiten von Gegenrechten erwägen. 

Lektion 11: Beendigung des Vertrags 

Um sich auf einen Vertrag berufen und aus ihm gegen den Vertragspartner vorgehen 

zu können, reicht jedoch nicht allein aus, daß er zustandegekommen ist, sondern er 

muß auch wirksam geworden sein. 

1. Beendigung bei idealen Tauschverträgen 

In den Bereich des allgemeinen Teils des BGB gehören auch die rechts- 

aufhebenden Einwendungen. Wie bereits vorn angesprochen, können Einwendun- 

gen demjenigen, dem sie zustehen, die Möglichkeit verschaffen, dem Anspruch sei- 

nes Vertragspartners gegenüber ein Gegenrecht geltend zu machen und ihn dadurch 

entweder gänzlich oder in seinem Bestand zu verhindern, so bei den schweren Män- 

geln z.B. der Förmlichkeit, des Gesetzesverstoßes oder der Geschäftsunfähigkeit, 

oder sie können ihn vernichten, wie z.B. die Anfechtungserhebung oder der Rücktritt, 

oder sie können ihn lediglich hemmen, wie z.B. die Verjährung oder die Einrede des 

nicht erfüllten Vertrages. Bei der Prüfung ist dringend folgende Vorgehensweise zu 

beachten: Zuerst ist der Anspruch vollständig zu prüfen, sodann erst mögliche Ein- 

wendungen und dabei jeweils den Umfang ihrer Wirkung. Eine Übersicht über die 

Einwendungen wird am Ende des allgemeinen Teils des Schuldrechts gegeben wer- 

den, da sich die jeweiligen Einwendungsgruppen überwiegend aus dem allgemeinen 

Schuldrecht zusammensetzen. 

a) Erfüllung 

Hier jedoch die Einwendungen aus dem Allgemeinen Teil des BGB. (1) Erfüllung, 

§ 362, d.h. Bewirken der geschuldeten Leistungen. (2) Leistungen an Erfüllungs 

Statt, § 364 I, d.h. der Schuldner bietet eine andere als die geschuldete Leistung an, 

der Gläubiger nimmt diese an; Hauptanwendungsfall: Banküberweisung anstelle 

Übergabe von Bargeld. 

Beispiel: Jemand kauft einen Neuwagen für DM 24.000,-- und gibt dafür seinen 

Gebrauchtwagen für DM 4.000,-- in Zahlung; nach einer Weile entdeckt der 

Autohändler, daß der in Zahlung genommene Gebrauchtwagen erhebliche 

Mängel aufweist und wandelt, d.h. er gibt den Gebrauchtwagen wieder zurück 

und verlangt vom Autokäufer DM 4.000,--. Der BGH (vgl. BGHZ 46, 338 ff.) 

entschied bei dieser Konstellation, daß es sich bei der Inzahlunggabe des Ge- 

brauchtwagens um eine Leistung an Erfüllungs Statt i.S. des § 364 I handele, 

so daß tatsächlich der Käufer nach der Wandlung den vollen Kaufpreis an den

124 

Verkäufer zahlen mußte. Dagegen erhoben sich etliche Stimmen in der Litera- 

tur mit dem Einwand, der Käufer wolle gerade nicht den vollen Kaufpreis zah- 

len; es handele sich um einen gemischten Kauf/Tausch-Vertrag, so daß bei 

Wandlung der ganze Vertrag rückgängig zu machen sei. 

Von der Leistung an Erfüllungs Statt ist abzugrenzen die Leistung erfüllungshalber, 

§ 364 II, wo der Schuldner zur Leistungserfüllung eine neue Verbindlichkeit eingeht, 

die neben die alte tritt, z.B. ein Schuldanerkenntnis oder Schecks leistet. 

b) Aufrechnung 

(3) Aufrechnung, §§ 387 ff., ist eine Tilgungserleichterung, die das Hin und Her von 

Leistungen verhindert. Zudem hat sie eine gewisse Sicherungsfunktion, weil durch sie 

u.U. der Gläubiger auch dann noch eine Leistung behalten darf oder erhält, wenn 

ansonsten die Durchsetzung seiner Forderung gefährdet wäre. Voraussetzungen der 

Aufrechnung sind: (a) Gegenseitigkeit, d.h. jeder muß Gläubiger und Schuldner zu- 

gleich sein; (b) Gleichartigkeit, dies ist in der Regel nur bei Geld- oder Gattungs- 

schulden gegeben; (c) Durchsetzbarkeit der Gegenforderung, d.h. das Bestehen, die 

Fälligkeit und die Einredefreiheit der Gegenforderung, sowie Erfüllbarkeit der 

Hauptforderung. Ausgeschlossen ist die Aufrechnung, wenn die Hauptforderung auf- 

grund einer unerlaubten Handlung besteht, § 393, oder unpfändbar ist, § 394. Die 

Aufrechnung muß erklärt werden, § 388, und bewirkt, daß die sich gegen- 

überstehenden Forderungen erlöschen, § 389. 

c) Verjährung und Verwirkung 

(4) Verjährung gibt es nur bei Ansprüchen, nicht bei Einreden oder Gestaltungs- 

rechten, § 194 I. Sie ist abzugrenzen von der Verwirkung, bei der die verspätete 

Geltendmachung eines Rechts daran scheitert, daß sie gegen Treu und Glauben 

(§ 242) verstößt. Die Verjährungsfristen sind unterschiedlich, die "normale" ver- 

tragliche Verjährungfrist ist 30 Jahre, § 195, oder zwei bis vier Jahre, §§ 196 und 197. 

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß die Verjährungsfrist mit dem Ablauf 

des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entsteht, § 201. Zu beachten ist auch die 

Verjährungsfrist bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung, die gem. § 852 sich auf 

drei Jahre beläuft. Bei der Prüfung der Verjährung ist unbedingt darauf zu achten, ob 

nicht eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung eingetreten ist. Eine 

Hemmung gem. §§ 202-204 bedeutet, daß die Laufzeit für eine gewisse Dauer unter- 

brochen wird; bei der Berechnung der Verjährungsfrist wird diese Zeitspanne lediglich 

an die übliche Zeitspanne hinten angehängt, § 205. Anders bei der Unterbrechung, 

§§ 208-216, wo nach Ablauf der Unterbrechungszeit die gesamte Verjährungszeit neu

125 

zu laufen beginnt, § 217. Zumeist wird davon auszugehen sein, daß es sich lediglich 

um eine Hemmung der Verjährung handelt, so z.B. bei Vergleichsverhandlungen mit 

Versicherungen. Wie aus § 194 I i.V. mit § 222 zu entnehmen ist, bringt die Verjäh- 

rung den Erfüllungsanspruch nicht zum Erlöschen, sondern stellt ihm ein ständiges 

Leistungsverweigerungsrecht entgegen. (5) Zurückbehaltungsrechte bedeuten, daß 

der Schuldner die geschuldeten Leistungen so lange verweigern kann, bis die ihm 

gebührende Leistung bewirkt wird, § 273 I. Solche Zurückbehaltungsrechte sind u.a. 

die aus nicht erfülltem Vertrag, § 320, der Verwendungsersatzanspruch, § 1000, so- 

wie das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht des § 369 HGB. Voraussetzungen des 

allgemeinen Zurückbehaltungsrechts des § 273 sind: (a) Anspruch des Gläubigers, (b) 

fälliger Gegenanspruch, wobei die Ausnahme besteht, daß bei einem verjährten An- 

spruch dennoch das Zurückbehaltungsrecht möglich ist, wenn sich die beiden An- 

sprüche einmal unverjährt gegenübergestanden haben; (c) "Konnexität", d.h. An- 

spruch und Gegenanspruch müssen aus demselben rechtlichen Verhältnis sein, mit 

anderen Worten, es muß ein innerer Zusammenhang zwischen beiden bestehen in 

dem Sinne, daß der eine Anspruch nicht ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch gel- 

tend gemacht werden könnte; dieses Merkmal ist relativ weit auszulegen, so daß z.B. 

verschiedene Verträge aus einer laufenden Geschäftsbeziehung darunter fallen. Aus- 

geschlossen ist das Zurückbehaltungsrecht des § 273, wenn die Voraussetzungen des 

§ 273 II greifen, oder wenn es von den Parteien selbst vertraglich ausgeschlossen 

wurde, oder wenn die Natur des Rechtsgeschäfts dagegenspricht, z.B. bei verderb- 

lichen Waren oder völlig ungleichgewichtigen Ansprüchen, oder letztendlich aus Treu 

und Glauben, wenn z.B. der Schuldner schon genügend Sicherheiten hat. Das Zu- 

rückbehaltungsrecht wirkt als hemmende Einrede, d.h. wenn der Schuldner sich in 

einem Prozeß darauf beruft, so führt das nicht zur Abweisung der Klage, sondern zur 

Verurteilung des Schuldners zur Leistung "Zug um Zug". 

2. Beendigung bei Dauerschuldverhältnissen 

a) Fristablauf 

b) Kündigung 

Lektion 12: Einzelne Vertragstypen 

Der Gesetzgeber hat im Allgemeinen Teil des Schuldrechts (§§ 241 ff., im Skript Ka- 

pitel III) Regelungen vorgegeben, die auf alle Schuldverhältnisse angewendet werden 

können. 

Im Besonderen Teil des Schuldrechts (§§ 433 ff.) behandelt er verschiedene Ver- 

tragstypen: Kauf (§§ 433 ff.), Tausch (§ 515), Schenkung (§§ 516 ff.), Miete/Pacht

126 

(§§ 535 ff.), Leihe (§§ 598 ff.), Darlehen (§§ 607 ff.), Dienstvertrag (§§ 611 ff.), 

Werkvertrag (§§ 631 ff.), Reisevertrag (§ 651 a-k), Maklervertrag (§§ 652 ff.), Auslo- 

bung (§§ 657 ff.), Auftrag (§§ 662 ff.), Geschäftsführung ohne Auftrag (Besonderheit: 

es entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis durch das Verhalten im (ggf. nur ver- 

meintlichen) Interesse des sog. Geschäftsherrn), Verwahrung (§§ 688 ff), ... Gesell- 

schaft (§§ 705 ff.), Gemeinschaft (§§ 741 ff.), ..., Bürgschaft (§§ 765 ff.), ... 

Innerhalb der Regelungskomplexe für die einzelnen Vertragstypen verfährt der Ge- 

setzgeber so, daß er zunächst die Grund(Haupt-)- und Neben-Rechte und -Pflichten 

der Vertragspartner beschreibt; sodann verzeichnet er mögliche speziellere Vertrags- 

gestaltungen; schließlich regelt er die möglichen Lösungsmuster für bei den Vertrags- 

gegenständen (Sachen oder Leistungen) auftretenden Mängeln. 

Fast sämtliche Regelungen des Schuldrechts Besonderer Teil sind dispositiv, d.h. 

die Vertragsparteien können in ihrer Vertragsgestaltung von diesen Regelungen ab- 

weichen; insoweit ist also der vom Gesetzgeber vorgegebene Vertragstypus gewis- 

sermaßen ein "Muster". Das kommt auch darin zum Ausdruck, daß es inzwischen 

gängige Vertragstypen gibt, die Mischungen aus den gesetzlichen Vertragstypen sind: 

z.B. Mietkauf, Leasing, Franchising, Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen. 

Treten bei diesen Vertragstypen Probleme auf, so ist zu prüfen, welchem der gesetz- 

lich geregelten Problembereiche das zu lösende Problem am meisten zuzuordnen ist 

und dessen Lösungsvorgabe ist anzuwenden. Z.B. ist zu überlegen: Liegt die Schwie- 

rigkeit bei einem Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen eher im dienst- 

vertraglichen Bereich (der Schuldner unterrichtet das Personal des Bestellers man- 

gelhaft in der Anwendung der bestellten Software) oder im werkvertraglichen Bereich 

(die erstellte Software ist z.T. untauglich trotz guter Unterrichtung). 

Im Rahmen dieses "Einführungskurses" können nur einige für den "Alltag" wichtige 

Vertragstypen vorgestellt werden. Wegen seiner herausragenden Bedeutung und 

wegen seiner interessanten Systematik wird das Gewährleistungsrecht gesondert in 

Kapitel V behandelt. 

1. Kaufvertrag 

a) Haupt- und Nebenpflichte 

Die Grundpflichten der Parteien des Kaufvertrages sind in § 433 normiert: Der Ver- 

käufer muß dem Käufer die Kaufsache zu Eigentum übergeben, und zwar frei von 

jeder Belastung, während der Käufer den Kaufpreis zahlen muß und die Kaufsache 

abnehmen muß.

127 

Zahlt der Käufer nicht, muß ihn der Verkäufer diesbezüglich mahnen und ihm eine 

Frist setzen, nach deren erfolglosem Ablauf er einen Mahnbescheid beantragen oder 

eine Klage erheben kann. Demgegenüber kann der Käufer bei Nichtlieferung trotz 

Nachfristsetzung entweder Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages erheben oder nach 

der Mahnung eine erneute Frist setzen mit der Androhung, nach deren Ablauf die 

Kaufsache nicht mehr anzunehmen. Nur wenn er diese Androhung einschließlich 

Fristsetzung durchgeführt hat, ist der Käufer zum Rücktritt (§§ 440, 326) berechtigt. 

Wahlweise kann er nach erfolglosem Fristablauf auch Schadensersatz wegen Nicht- 

erfüllung verlangen, wenn er sich davon mehr verspricht. 

Wie bereits unter IV.1. angekündigt, wird das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht 

extra in Kapitel V. dargestellt. 

Das Kaufrecht der Kaufleute ist speziell im Handelsgesetzbuch (HGB) §§ 373 ff., 

geregelt. Die Regelungen des BGB behalten dabei ihre Bedeutung als Basisvor- 

schriften, die von den speziellen handelsrechtlichen Vorschriften ergänzt oder modifi- 

ziert werden. 

Gerade im Kaufrecht spielen Allgemeine Geschäftsbedingungen eine große Rolle. 

Sie werden in Kapitel VI. behandelt. 

b) Gewährleistungsrecht 

Die Mängelhaftung ist für den Kaufvertrag in den §§ 459 ff., den Mietvertrag in den 

§§ 536 ff. und für den Werkvertrag in den §§ 633 ff. geregelt. Beim Dienstvertrag ist 

ja die Tätigkeit des Dienstleistenden Gegenstand der Leistungsverpflichtung; dadurch 

ist die mangelhafte Erbringung ein Problem der Schlechtleistung und nicht der Haf- 

tung für mangelhafte Tätigkeitsprodukte. 

Die Mängelhaftung ist überwiegend verschuldensunabhängig ausgestaltet; daher 

der Name "Gewährleistungs"recht: "Gewährleistung" bedeutet, daß der Leistende für 

die Mangelfreiheit seiner Leistung die Gewähr zu übernehmen hat, d.h. auf jeden Fall 

einzustehen hat. Ohne Rücksicht auf Verschulden des Verkäufers kann der Käufer 

gem. § 459 bei Fehlern der Kaufsache Wandelung des Vertrages, d.h. Rückgängig- 

machung, oder Minderung des Kaufpreises verlangen, und darüber hinaus noch 

Schadensersatz, falls eine Eigenschaft ihm vertraglich vom Verkäufer zugesichert 

wurde (§ 463). Ohne Rücksicht auf Verschulden des Vermieters kann der Mieter we- 

gen Mietmängeln, die beim Abschluß des Mietvertrages existieren oder später auf- 

treten, die Miete mindern (§ 537). Schadensersatz kann der Mieter nur verlangen, 

wenn das Mietobjekt schon bei Vertragsschluß fehlerhaft war oder ein späterer Man- 

gel vom Vermieter zu vertreten ist(§ 538). Der Besteller eines Werkes kann Wan-

128 

delung oder Minderung unter den gleichen Voraussetzungen verlangen wie der Käu- 

fer (§ 634). Schadensersatz steht ihm nur dann zu, wenn der Hersteller die Schlecht- 

leistung zu vertreten hat (§ 635). 

Der zentrale Begriff des Gewährleistungsrechts ist der des Fehlers. Wenn ein solcher 

vorliegt, geht das Gewährleistungsrecht allen anderen Regelungen vor, besonders 

der Irrtumsanfechtung. Denn der Gesetzgeber wollte die Interessenwiderstreite der 

Parteien bei mangelhaften Leistungen mit dem Gewährleistungsrecht abschließend 

regeln. Ein Fehler ist definiert als die für den Käufer (bzw. Mieter oder Werkbestel- 

ler) ungünstige nicht unwesentliche Abweichung des tatsächlichen Zustands der Sa- 

che von derjenigen Beschaffenheit, die die Vertragsparteien bei Vertragsschluß ge- 

meinsam vorausgesetzt haben, und durch die der gewöhnliche oder vertraglich vor- 

ausgesetzte Gebrauch oder die Tauglichkeit der Sache aufgehoben wird. Nur dann, 

wenn die Parteien keinen Vertragszweck besprochen haben und sich dieser auch 

nicht durch Auslegung ihrer Vertragsvereinbarungen ermitteln läßt und wenn ferner 

eine bestimmte Beschaffenheit nicht branchenüblich ist, entscheidet, wieweit die Be- 

schaffenheit von der "normalen" abweicht; letzteres kommt also recht selten vor. 

Hierzu gibt es unterschiedliche Theorieansätze: Während die objektive Theorie auf 

die objektive Sollbeschaffenheit abstellt, ist für die subjektive Theorie die subjektive 

Parteivorstellung maßgeblich. Diese Theoriengegensätze gewinnen an Bedeutung, 

wenn es sich um einen Gattungskauf handelt: Eine derselben Gattung zugehörige 

Leistung ist nach der "objektiven Theorie" mit Fehlern behaftet, nach der "subjektiven 

Theorie" aber etwas Falsches, nicht der bestellten Gattungsware Entsprechendes - 

wobei Ersteres zur Anwendung des Gewährleistungsrechts führt, Letzteres zum Fort- 

bestehen des Erfüllungsanspruchs (!). Die Rspr. und h.L. stellt darauf ab, ob die Ab- 

weichung "genehmigungsfähig" wäre; sehr hilfreich ist dies nicht (siehe dazu Über- 

blick bei Medicus, Bürgerliches Recht, Rdzr. 336 ff.). 

Es ist also im Sinne der Privatautonomie den Parteien überlassen worden, was sie als 

Beschaffenheitsmaßstab vereinbaren. Auch in diesem Zusammenhang entstehen 

Probleme aus der unterschiedlichen Verhandlungsstärke der Parteien; z.B. besteht 

gem. § 536 keine Verpflichtung des Vermieters, ein objektiv wohntaugliches Wohnob- 

jekt dem Mieter zu überlassen. Außen vor bleibt bei dieser gesetzlichen Regelung die 

Entwicklung der Produktion zur Massenproduktion von Konsumgütern, die es mit sich 

bringt, daß Produkteigenschaften für den Käufer unüberschaubar und unvorhersehbar 

sind. 

Wie bereits behandelt, erstreckt sich die Haftung des Verkäufers auf Schadenser- 

satz nur dann, wenn er eine bestimmte Produkteigenschaft vertraglich zugesichert

129 

hat. Die Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an die Annahme einer Zusiche- 

rung und behandelt insbesondere Werbeangaben regelmäßig nur als eine unverbind- 

liche Form der Anpreisung. Eine Lockerung dieser strengen Auffassung ist insbeson- 

dere in der Rechtsprechung zum Gebrauchtwagenkauf in den letzten zehn Jahren 

entwickelt worden; da § 11 Ziff. 10 AGB-Gesetz sagt, daß lediglich bei Neuwaren der 

vollständige Gewährleistungsausschluß unzulässig ist, schlossen nahezu alle Ge- 

brauchtwagenhändler in ihren AGB die Gewährleistung vollständig aus; da anderer- 

seits ein vollständiger Gewährleistungsausschluß bei zugesicherten Eigenschaften 

auch bei Gebrauchtwaren unzulässig ist, § 11 Ziff. 11 AGB-Gesetz, "half" die Recht- 

sprechung den geschädigten Gebrauchtwagenkäufern häufig damit, daß sie den Be- 

griff der "Zusicherung einer Eigenschaft" sehr weit auslegte. 

Problematisch ist die Kürze der Verjährungsfristen im Rahmen des Ge- 

währleistungsrechts. Die Ansprüche aus Sachmängeln verjähren sechs Monate nach 

der Ablieferung der fehlerhaften Sache. Der Begriff "Ablieferung" beinhaltet, daß die 

Sache in den Machtbereich des Käufers gelangt und er sie untersuchen bzw. untersu- 

chen lassen kann. Die Frist beginnt also nicht erst mit der Entdeckung des Mangels 

zu laufen. Die Begründung für diese Wertentscheidung der Rechtsprechung ist fol- 

gende: Der Verkäufer soll nur kurze Zeit mit Ansprüchen der Käufer rechnen müssen. 

Daher gilt diese kurze Verjährungsfrist zugunsten des Verkäufers nicht bei arglistigem 

Verschweigen eines Mangels (§ 463), dort greift § 195.

130 

Übersicht zum Gewährleistungsrecht beim Kauf 

(inkl. AGBG-Regelungen) 

Tatbestand Ansprüche des Kunden 

Kaufsache weist Fehler auf, §§ 

459 ff. 

Kaufsache fehlt eine zugesicherte 

Eigenschaft, 

§ 459 II 

Kunde möchte Kaufsache 

wegen Nichtgefallens zurückgeben 

Der Kaufsache ist eine Garantiekarte 

beigefügt 

Kunde ist arglistig getäuscht 

worden 

- Gesetzliche Ansprüche: Wandelung, Minderung, § 

462; Nachlieferung, § 480; u.U. Nach- 

besserungsvereinbarung, § 476a beachten. 

- Bei Verwendung von AGB: 

- Bei Neuwaren = dem Kunden muß mindestens ein 

Nachbesserungsrecht eingeräumt werden; bei Fehl- 

schlagen der Nachbesserung: § 11 Ziff. 10 (b) AGBG. 

- Bei Gebrauchtwaren: Ausschluß jeglicher Gewährlei- 

stung ist zulässig (Rspr. "hilft" über Ausdehnung des 

Begriffes "zugesicherte Eigenschaft") 

- Gesetzliche Ansprüche: Wandelung, Minderung, § 

462; Nachlieferung; Schadensersatz, § 463 

- Bei Verwendung von AGB: Gewährleistungsausschluß 

gilt nicht bei zugesicherten Eigenschaften 

Nur bei vertraglicher Vereinbarung eines Umtauschrechts 

möglich 

Zusätzliche Ansprüche gegen denn Hersteller neben denen 

gegen den Verkäufer; u.U. muß der Käufer zuerst gegen 

den Hersteller vorgehen; insgesamt dürfen seine Gewährleistungsrechte 

dem Umfang nach nicht verkürzt werden 

- Gesetzlicher Anspruch: Anfechtung, § 123 

- Bei Verwendung von AGB: Anfechtungsrecht kann 

nicht ausgeschlossen werden 

Genaueres zu den Grundbegriffen der Sachmängelhaftung im Kaufrecht:

131 

Wie bereits vorn ausgeführt, ist bei der Ermittlung der Frage, ob ein Fehler vorliegt, 

nach überwiegend subjektiven Kriterien vorzugehen, d.h. auf den Parteiwillen, so wie 

er aus der Sicht des jeweiligen Vertragspartners verstanden werden durfte und muß- 

te, abzustellen. Auf Einzelheiten, beruhend auf Meinungsverschiedenheiten zwischen 

einzelnen Theorien, will ich hier nicht eingehen. Zu beachten ist, daß bei dem Kauf 

einer Gattungssache der Käufer statt Wandelung oder Minderung verlangen kann, 

daß ihm anstelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie aus der Gattung geliefert 

wird (§ 480); hierbei wiederum ist zu beachten, daß das nicht als Umtausch zu ver- 

stehen ist, denn ein Umtauschrecht kennt das BGB grundsätzlich nicht: Ein Umtausch 

würde nämlich besagen, daß der Käufer bei Nichtgefallen eine andere Ware aus der 

gleichen Gattung verlangen darf. 

Wandelung heißt, daß der Käufer aus der Paragraphenkette §§ 462, 465, 467, 

346 ff. den Kaufpreis zurückverlangen kann Zug um Zug gegen die Rückgabe der 

fehlerhaften Kaufsache. 

Minderung bedeutet die Herabsetzung des Kaufpreises. Der zuviel gezahlte Kauf- 

preis ist gem. § 472 wie folgt zu errechnen: x ./. vereinbarter Kaufpreis = wirklicher 

Wert ./. Wert ohne Mangel. 

Die für den Schadensersatzanspruch vorausgesetzte Zusicherung einer Eigen- 

schaft hat folgende Kriterien: Eigenschaften sind alle gegenwärtigen Umstände, die 

nach Art und Dauer nach der Verkehrsanschauung Einfluß auf den Wert und die 

Brauchbarkeit einer Sache haben, sog. "wertbildende Faktoren". Zugesichert sind 

diese Eigenschaften, wenn der Verkäufer für ihr Vorhandensein die Gewähr über- 

nimmt und für die nachteiligen Folgen einstehen will, die sich aus dem Fehlen dieser 

Eigenschaften ergeben. 

Wie bereits oben im Rahmen der Übersicht angeführt, kann die Sachmängelhaftung 

auch durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden. Grenze der vertraglichen Aus- 

schlußmöglichkeit ist § 476: Der Verkäufer kann seine Haftung nicht ausschließen für 

Fehler, die er arglistig verschwiegen hat. Gesetzliche Ausschlußmöglichkeiten sind 

folgende: (1) Gem. § 460, wenn der Käufer den Mangel bei Abschluß des Vertrages 

kannte oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (die Rechtsprechung zum 

Gebrauchtwagenkauf sagt: Der Gebrauchtwagenhändler muß den Gebrauchtwagen 

lediglich auf eine Hebebühne fahren und einmal vollständig um ihn herumgehen, zu 

einer weiteren genaueren Untersuchung ist er nicht verpflichtet). Weitere gesetzliche 

Ausschlußmöglichkeiten: (2) Gem. §§ 461, 806 ZPO, wenn der Käufer die Sache im 

Rahmen einer öffentlichen Versteigerung erworben hat; (3) gem. § 464, wenn der 

Käufer die Sache in Kenntnis des Mangels vorbehaltlos angenommen hat; (4) gem.

132 

§§ 467, 351, wenn der Käufer die erhebliche Verschlechterung, den Untergang oder 

eine sonstige Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache verschuldet hat. 

Schadensersatz kann der Käufer, dem eine mangelhafte Sache geliefert worden ist, 

gem. § 463 nur dann verlangen, wenn der Kaufsache z.Z. des Kaufabschlusses eine 

zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäufer einen Fehler arglistig verschweigt 

bzw. eine nicht vorhandene Eigenschaft arglistig vorspiegelt. 

Beim Schadensersatz ist zu unterscheiden zwischen dem Mangelschaden, also dem 

Schaden, den der Käufer unmittelbar dadurch erleidet, daß die Sache mangelhaft ist, 

und dem Mangelfolgeschaden, das ist der Schaden, der infolge der Mangelhaftigkeit 

der Kaufsache an anderen Rechtsgütern des Käufers entsteht. Hinsichtlich des Man- 

gelschadens hat der Käufer ein Wahlrecht: Entweder er behält die mangelhafte Ware 

und läßt sich die Wertdifferenz ersetzen oder er gibt die Kaufsache zurück und ver- 

langt Schadensersatz auf das Erfüllungsinteresse, vgl. vorn beim Schadensersatz aus 

§ 325. 

Der Mangelfolgeschaden wird über das Institut der posFV ersetzt. 

Beispiel: An einer Tankstelle ohne Selbstbedienung füllt der Tankwart entge- 

gen der Bestellung Benzin in einen Diesel-Pkw ein; das Benzin selbst wird 

abgepumpt und durch Diesel ersetzt über die gewährleistungsrechtlichen Re- 

gelungen, die Reparatur eines Schadens am Motor bekommt der Kunde aus 

posFV bezahlt. 

Ein Folgeschaden wird dann über § 463 selbst ersetzt (d.h. also ohne Verschuldens- 

nachweis, wie ihn die posFV erfordert), wenn die Zusicherung der Eigenschaft das 

Ziel beinhaltete, den Käufer auch gegen solche Schäden abzusichern. 

Beispielsfall: BGH NJW 1968, S. 1622 ff. mit weiteren Beispielen aus der 

Rechtsprechung: Der Hersteller eines Klebemittels für Deckenplatten hatte 

die Verwendbarkeit dieses Klebemittels in Verbindung mit Platten verschie- 

denster Materialbeschaffenheiten zugesichert. Bei bestimmten Platten jedoch 

hatte sich das Klebemittel mit der Zeit zersetzt und die Platten waren her- 

untergefallen, so daß der Handwerker, der das Klebemittel verwendet hatte, 

erhebliche Nachbesserungsarbeiten leisten mußte. Die Kosten für die Nach- 

besserungsarbeiten verlangte er als Mangelfolgeschadensersatz. Der BGH 

gab der Klage statt und zog § 463 selbst als Anspruchsgrundlage heran mit 

der Begründung, daß die Zusicherung der vielseitigen Verwendbarkeit des 

Klebstoffes sich gerade darauf erstreckte, daß er dauerhaft halte und keine

133 

Nachbesserungsarbeiten (die typischen Mangelfolgeschäden) nach sich zie- 

he. 

Aus diesem Fallbeispiel wird auch die schadensersatzrechtliche Besonderheit des 

§ 463 deutlich: Die Ersatzpflicht entsteht unabhängig vom Verschulden des Verkäu- 

fers - im Fallbeispiel brauchte der Verkäufer nicht fahrlässig seine Aufklärungspflicht 

über die Produktbeschaffenheit verletzt zu haben -, sondern ergibt sich aus der Zusi- 

cherung, ist insoweit also eine Art Garantiehaftung. 

Wie vorn bereits beim Fehlerbegriff ausgeführt, bilden bezüglich des Mangelscha- 

dens die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der §§ 459 ff. eine abschließen- 

de Sonderregelung enthalten, so daß bei ihrem Eingreifen es ausgeschlossen ist, da- 

neben die allgemeinen Leistungsstörungsinstitute, insbesondere cic und posFV, an- 

zuwenden. Das gilt selbst dann, wenn die §§ 459 ff. zwar vorliegen, aber z.B. wegen 

Verjährung nicht mehr greifen! Auch für Mangelfolgeschäden gilt, daß § 463 sie für 

das Kaufrecht abschließend regelt; gerade auch aus cic wegen nicht ausreichender 

Beratung soll der Verkäufer nicht haften, da § 463 aussage, der Verkäufer brauche für 

unrichtige oder unvollständige Eigenschaftsangaben nur dann zu haften, wenn er Zu- 

sicherungen abgegeben oder sich arglistig verhalten habe, nicht aber schon bei blo- 

ßer Fahrlässigkeit. Andererseits können die allgemeinen Leistungsstörungsregeln 

eingreifen, insbesondere posFV, wenn der Käufer mangels Folgeschadensersatz aus 

Verletzung anderer vertraglicher Pflichten als aus einer mangelhaften Lieferung der 

Kaufsache geltend macht. 

Die kaufrechtliche Verjährungsfrist von sechs Monaten (§ 477) erstreckt sich auf 

alle Ansprüche, die ihre Grundlage in der Lieferung einer fehlerhaften Sache haben, 

also auch auf Ansprüche auf Ersatz des Mangelfolgeschadens aus posFV oder cic 

(mit einigen Ausnahmen)! Das gilt nicht für Ansprüche aus §§ 823 und 826, denn für 

die gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 852. (Vgl. zu dieser Problematik die 

vorn, S. 32, bereits angesprochene Ausarbeitung der Schuldrechtsnovellierungs- 

kommission.) 

Wie im ersten Kapitel bereits ausgeführt, ist der Grundsatz der Vertragsfreiheit, auch 

Privatautonomie genannt, Basis des BGB. Die Vertragsfreiheit umfaßt die Abschluß- 

freiheit, d.h. jeder kann mit jedem einen Vertrag abschließen bzw. keinen Vertrag 

abschließen, und die Gestaltungsfreiheit, d.h. der Inhalt des Vertrages entspricht der 

freien Willensbildung und Entscheidung der Vertragspartner. Diese Vertragsfreiheit

134 

unterliegt bestimmten Grenzen, die vom Gesetzgeber gezogen worden sind, gerade 

um den Mißbrauch der garantierten Vertragsfreiheit zu verhindern. Die wichtigsten 

Einschränkungen der Vertragsfreiheit sind folgende: (1) Das im Gesetz gegen Wett- 

bewerbsbeschränkungen (GWB) festgeschriebene Verbot, Kartellverträge und be- 

stimmte Fusionsverträge abzuschließen, da diese die Freiheit des Wettbewerbs ein- 

schränken. (2) Der Kontrahierungszwang, der bestimmte öffentliche Versorgungsun- 

ternehmen verpflichtet zum Abschluß von Leistungsverträgen, so z.B. die Deutsche 

Bundesbahn, die Post, die Energieversorgungsunternehmen und die öffentlichen 

Verkehrsmittelunternehmen. (3) Die Einschränkung der Verwendung und Ausge- 

staltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen 

durch das AGB-Gesetz. 

Andererseits ist es gerade der Grundsatz der Privatautonomie, der es möglich macht, 

daß die AGB-Verwender die im BGB im Schuldrecht besonderer Teil vorgesehenen 

Vertragstypen und auch viele Regelungen des BGB allgemeiner Teil und Schuldrecht 

allgemeiner Teil (wie z.B. gerade die Vorschriften über Leistungsstörungen) ersetzen 

oder erheblich abändern, eben weil sie nicht zwingendes Recht sind. Vor dem In- 

krafttreten des AGB-Gesetzes oblag die Kontrolle der allgemeinen Geschäftsbedin- 

gungen ausschließlich der Rechtsprechung, die sie nach dem Maßstab des § 138 I, 

also der Sittenwidrigkeit, bemaß. Im Zuge der immer größeren Verbreitung von AGB 

und der deswegen wachsenden Schwierigkeit, für sie eine einheitliche Recht- 

sprechung zu schaffen, wurde das Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäfts- 

bedingungen, das sog. AGB-Gesetz, am 9.12.1976 vom Bundestag beschlossen und 

trat am 1.4.1977 in Kraft. 

Die z.T. Haushaltsgeräten beigefügte Garantiekarte kann die Ansprüche des Kunden 

gegen den Verkäufer nicht verkürzen, nur modifizieren. Denn der Kunde kann gehal- 

ten sein, zunächst aus der Herstellergarantie gegen den Hersteller und nicht gegen 

den Händler vorzugehen. Die Herstellergarantie muß die gleichen Rechte gewähren 

wie der Gewährleistungsanspruch gegen den Händler. 

�� Anlage: 

BGHZ 79, 117. ff 

Das Handelsrecht trifft sehr strenge Regelungen für den Fall, daß beide Kaufver- 

tragsparteien Kaufleute sind (wobei die Minderkaufmanneigenschaft ausreicht):

135 

Der Käufer hat die Ware unverzüglich nach der Ablieferung zu untersuchen und, 

wenn er einen Mangel feststellt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen, 

§ 377 I. Unterläßt er die Untersuchung oder die Anzeige, verliert er seine Gewähr- 

leistungsansprüche, § 377 II, falls er den Mangel hätte erkennen können. Tritt der 

Mangel erst später zutage, muß er dann unverzüglich angezeigt werden, § 377 III. 

§ 378 erweitert diese strenge Regelung auf die Fälle, daß andere Waren oder ande- 

re Mengen geliefert werden, es sei denn, die Abweichung ist so außerordentlich, daß 

der Verkäufer nicht mit einer Genehmigung rechnen konnte. 

Alle diese scharfen Rechtsfolgen entfallen nur, wenn der Verkäufer seinerseits mit 

Arglist handelte, § 377 V. 

�� Anlagen: 

Übersichten zu §§ 377, 378 und 

Fallbeispiele zu §§ 377, 378. 

Weiter zu Einzelheiten der Mängelhaftung im Werkvertragsrecht 

Das Gesetz nennt auch hier den Mangel Fehler und fordert in § 633 vom Unterneh- 

mer, das Werk so herzustellen, daß es zugesicherte Eigenschaften aufweist und nicht 

mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen 

oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. In- 

soweit ist der Fehlerbegriff des Werkvertragsrechts mit dem des Kaufvertragsrechts 

(§ 459) identisch. Ist das Werk mit einem Fehler behaftet, so hat der Besteller die 

Wahl, zunächst vom Unternehmer ein ordnungsgemäßes, mangelfreies Werk zu 

verlangen und, falls er das nicht erhält, sodann Wandlung oder Minderung geltend zu 

machen (§ 634). Bei dem Anspruch auf Leistung eines mangelfreien Werkes ist sehr 

genau zu unterscheiden, ob es sich noch um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch 

handelt, auf den dann die allgemeinen Verjährungsregeln sowie das Unmöglichkeits- 

recht (§§ 320 ff.) Anwendung finden; dieser besteht nur bis zum Zeitpunkt der Ab- 

nahme des Werkes durch den Besteller. Ist das Werk einmal abgenommen, so hat 

der Besteller einen Anspruch auf Nachbesserung, d.h. darauf, daß der Unternehmer 

das mangelhafte Werk zu einem mangelfreien macht; dieser Nachbesse- 

rungsanspruch unterliegt jedoch der kurzen Verjährung des § 638. Insoweit kommt 

der Abnahme besondere Bedeutung zu. 

Dem Nachbesserungsanspruch gegenüber kann sich der Unternehmer auf § 633 

Abs. 2 Satz 3 berufen, der ihm das Recht gibt, die Beseitigung zu verweigern, wenn 

sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. 

Die Gewährleistungsrechte der Wandelung und der Minderung sind zweitrangig, der

136 

Besteller muß dem Unternehmer zuerst eine Nachfrist zur Nachbesserung einge- 

räumt haben (§ 634). Ist der Fehler lediglich geringfügig, so hat der Besteller lediglich 

das Recht auf Nachbesserung und keine Wahlmöglichkeit (§ 634 Abs. 3). Anderer- 

seits braucht der Besteller dem Unternehmer weder eine Nachfrist zu setzen noch 

von seiner Wahlmöglichkeit Gebrauch zu machen, wenn dem Unternehmer die Er- 

stellung der Leistung unmöglich ist oder wenn er sie endgültig verweigert oder aber 

auch, wenn der Besteller ein besonderes Interesse daran haben darf, sofort Wande- 

lung oder Minderung geltend zu machen (§ 634 Abs. 2). Interessanterweise, nämlich 

im Gegensatz zum Kaufrecht, gibt das Werkvertragsrecht in § 635 dem Besteller 

einen Schadensersatzanspruch, aber nur für den Fall, indem der Unternehmer den 

Mangel zu vertreten hat (wobei dieses Vertretenmüssen, ein Element des Schuld- 

rechts Allgemeiner Teil, hier im Schuldrecht Besonderer Teil, wo es sich ja um Ge- 

währleistungs-, also Garantierechte handelt, einen Fremdkörper darstellt). 

Das Gesetz gibt dem Besteller gegen den Unternehmer einige Druckmittel zur Hand: 

Über § 320 kann der Besteller so lange die Bezahlung der Vergütung verweigern, bis 

der Unternehmer die Nachbesserung geleistet hat; über § 633 Abs. 2 kann er bei 

Verzug des Unternehmers mit der Nachbesserung den Mangel selbst beseitigen oder 

beseitigen lassen und die Kosten dafür vom Unternehmer verlangen. 

Mängelfolgeschäden im Werkvertragsrecht sind sehr schwierig zu klassifizieren und 

daher in Literatur und Rechtsprechung sehr umstritten; der Grund dafür liegt in der 

Bedeutung der Abgrenzung zwischen Mangelschaden und Mangelfolgeschaden für 

die Rechtsfolge, den Schadensersatz: Ist der Schaden noch als Mangelschaden zu 

qualifizieren, so unterliegt er der kurzen Verjährung des § 638, kann er jedoch als 

Mangelfolgeschaden eingeordnet werden, so gilt für ihn die lange 30jährige Verjäh- 

rungsfrist aus posFV. Die Faustregel des BGH ist die Fragestellung: "Handelt es sich 

um einen unmittelbar dem Werk anhaftenden Mangel", dann ist es ein direkter Man- 

gelschaden, ansonsten ein Mangelfolgeschaden. Hier sind im einzelnen die zahlrei- 

chen Entscheidungsfälle in den Kommentaren nachzuschlagen. 

Sowohl auf das Recht der Leistungsstörungen als auch auf die Gewährleistungsrechte 

hat das Verhalten des Bestellers u.U. einen Einfluß, nämlich dann, wenn er seiner 

Mitverantwortung für das Gelingen des Werkes nicht gerecht wird. 

So mindert sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers aus § 635, wenn ihn am 

Mangel des Werkes ein Mitverschulden trifft (obgleich er auf einem Umstand beruht, 

den der Unternehmer zu vertreten hat) gem. § 254. 

§ 645 stellt die Mitverantwortlichkeit des Bestellers in den Vordergrund, indem es den 

Unternehmer einen Teil-Vergütungsanspruch sowie einen Auslagenersatzanspruch

137 

einräumt, wenn der Besteller mangelhafte "Stoffe"/Unterlagen geliefert hat oder man- 

gelhafte Anweisungen erteilt hat, die bewirkten, daß das Werk verschlechtert oder 

unausführbar wurde. 

§ 645 Abs. 1 findet analoge Anwendungen auf die Fälle, in denen der Besteller mit 

seiner Mitwirkungshandlung in Verzug war. 

Genauso schneidet § 640 dem Besteller seine Gewährleistungsrechte ab, wenn er bei 

der Abnahme des Werkes Mängel erkannt hat, sie aber nicht gerügt hat. 

2. Dienst- und Werkvertrag 

Die abhängige Arbeit der Arbeitnehmer fällt unter das Dienstvertragsrecht der 

§§ 611 ff. BGB. Arbeitsrechtliche Schutzgesetze, die als Sonderrecht die Regelungen 

des BGB modifizieren, aber auch Gesetze des Öffentlichen Rechts, die das Zivilrecht 

ergänzen, bilden insgesamt mit §§ 611 ff. zusammen den Bereich ". In Artikel 30 des 

Einigungsvertrages wird zugesichert, daß der deutsche Gesetzgeber ein einheitliches 

"Arbeitsrecht". In Artikel 30 des Einigungsvertrages wird zugesichert, daß der deut- 

sche Gesetzgeber ein einheitliches "Arbeitsgesetzbuch" kodifiziert, in dem alle Nor- 

men des Rechts der Arbeit enthalten sind. Bis dahin gilt das Dienstvertragsrecht 

also sowohl für abhängige als auch für sogenannte selbständige oder freie Ar- 

beitsverhältnisse. Letztere will ich im Zivilrechtskurs nunmehr (entgegen den voran- 

gegangenen Kursen und Skripten) behandeln: Da sich zum einen die Leistungsstruk- 

tur unserer Gesellschaft immer mehr von der Produktion zur Dienstleistung verlagert 

und zum anderen die hohe Arbeitslosigkeitsquote zunehmend arbeitslose oder von 

Arbeitslosigkeit bedrohte Menschen dazu bewegt, ihre Dienste anzubieten, wird die- 

ses Rechtsgebiet immer mehr nachgefragt und daher auch von Literatur und Recht- 

sprechung "überarbeitet". 

Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag ergibt sich anhand dessen, was 

geschuldet ist: Beim Dienstvertrag (§§ 611 ff.) ist der Arbeitseinsatz im Vordergrund, 

während beim Werkvertrag (§§ 631 ff.) der Arbeitserfolg Kernpunkt der Leistungs- 

vereinbarung ist. Ein gut handhabbares Abgrenzungskriterium ist die Frage nach der 

Risikoverteilung, d.h. ein Werkvertrag ist immer dann zu bejahen, wenn die Parteien 

sinngemäß gemeint haben: "Kein Erfolg, keine Vergütung". 

Häufig kommen auch gesplittete Leistungsprogramme vor, d.h. daß das Vertragsver- 

hältnis einen Dienstvertrag beinhaltet, in welchem jedoch ein Werkvertrag enthalten 

ist, oder umgekehrt. Gerade in den sogenannten modernen Dienstleistungsver- 

tragsverhältnissen, wie Compuptervertragsverhältnissen, Know-how- 

Vertragsverhältnissen, Consulting-Vertragsverhältnissen sowie ganz allgemein Su-

138 

bunternehmervertragsverhältnissen treten die beiden Grundtypen zumeist vermischt 

auf: Geschuldet wird zwar ein bestimmtes Werk, aber für dessen Erstellung sind 

dienstliche Tätigkeiten beim Besteller (z.B. Problemanalyse, Datensammlung) erfor- 

derlich und für seine Verwendbarkeit ebenso (z.B. Schulung des Personals des Be- 

stellers). Daher will ich in diesem Kapitel beide gemeinsam abhandeln, soweit sie 

gleiche rechtliche Regelungen aufweisen, und ich will nur dort die Unterschiede her- 

ausarbeiten, wo sie relevant werden können (dies insbesondere auch später beim 

Gewährleistungsrecht). 

a) Rechte und Pflichten des Schuldners 

Der Inhalt der Hauptleistungspflicht ergibt sich jeweils aus dem einzelnen Vertrags- 

verhältnis sowie darüber hinaus aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. 

Der Dienstvertrag ist etwas komplizierter als der Werkvertrag; für ihn sind folgende 

Besonderheiten zu bedenken: 

Im Zweifel ist die persönliche Leistung des Schuldners geschuldet und er darf nicht 

ohne weiteres einen Subunternehmer einschalten (§ 613 Abs. 1). 

Der Gläubiger hat gegenüber dem Schuldner ein Weisungsrecht, d.h. er kann ihm 

gegenüber seine Tätigkeit in bestimmtem Umfang durch Anweisungen konkretisieren 

oder verändern; Grenze des Weisungsrechts des Gläubigers bietet die mögliche An- 

wendbarkeit arbeitsrechtlicher Vorschriften. 

Der Umfang des Arbeitseinsatzes sowie das Ausmaß der geschuldeten Sorgfalt erge- 

ben sich neben dem Einzelvertrag aus den allgemeinen Regeln der §§ 157, 242 und 

276. 

Der Schuldner hat u.U. auch Nebenpflichten zu beachten, z.B. die Dokumentation 

seiner Tätigkeit und die Wahrung von Verschwiegenheit. 

b) Rechte und Pflichten des Gläubigers, insbesondere Mitwir- 

kungspflichten 

Im Vordergrund der Pflichten des Gläubigers (im Werkvertragsrecht Besteller ge- 

nannt) steht bei beiden Vertragstypen die Vergütung. Ihre Höhe richtet sich jeweils 

nach dem einzelnen Vertragsverhältnis. Ist es darin unterlassen worden, die Vergü- 

tung genau zu regeln, so bemiß sie sich nach der Ortsüblichkeit oder Branchenüb- 

lichkeit. 

Die Pflichten des Bestellers im Werkvertragsrecht bilden wegen der Abhängigkeit 

der Vergütung des Unternehmers von der Abnahme des Werkes durch den Besteller 

einen weitaus größeren Ansatzpunkt für Probleme und sind daher von Rechtspre-

139 

chung und Literatur im einzelnen mehr behandelt; auf einige Schwerpunkte soll im 

folgenden eingegangen werden. 

Häufig werden bei Werkverträgen Kostenvoranschläge erstellt; ist nicht - zumindest in 

AGB - von vornherein geregelt, ob und in welcher Höhe ein Kostenvoranschlag ver- 

gütungspflichtig ist, ist genau dieses sehr streitig und vom Einzelfall abhängig (orts- 

üblich?, branchenüblich?). 

Dem Werkvertragsrecht läßt sich insbesondere eine Abnahmepflicht des Bestellers 

entnehmen; dies ist für den Werkunternehmer wichtig, weil sich an die Abnahme 

durch den Besteller acht Rechtsfolgen anschließen: 

Vergütungsfälligkeit (§ 641) / Verzinsungspflicht (§ 641 Abs. 2) / Verjährungsbeginn 

(§ 198) / Gefahrübergang (§ 644) / Beschränkung des Erfüllungsanspruchs auf Nach- 

besserung / Beginn der Gewährleistungsfristen (§ 638) / Rechtsverluste mangels Vor- 

behalten (§ 638). 

Andererseits ist es jedoch schwierig, die Abnahme eines etwas komplexeren Werkes 

genau festzulegen. Der Bundesgerichtshof definiert es folgendermaßen: Die Abnah- 

me ist die Erklärung (die auch konkludent erfolgen kann), daß das Werk die vertrags- 

gemäße Leistung darstelle sowie die körperliche Entgegennahme dieser Leistung. Zu 

beachten ist aber auch § 646, der auf die Vollendung eines Werkes abstellt, wenn es 

seiner Beschaffenheit nicht abnahmefähig ist. 

Hinsichtlich der Mitwirkungspflichten des Gläubigers gilt: Sind sie für die Erbrin- 

gung der Leistung derart notwendig, daß der Schuldner ohne sie nicht in der Lage ist, 

die Leistung zu erbringen, so greift § 324: "Er (Schuldner) behält den Anspruch auf 

die Gegenleistung. Er muß sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er in Folge 

der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner 

Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt". Ferner gilt für den Werk- 

vertrag speziell noch § 642, der besagt, daß der Werkunternehmer eine angemesse- 

ne Entschädigung dafür verlangen kann, daß der Besteller durch das Unterlassen 

seiner Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug kommt. Sind die Mitwirkungspflichten 

des Bestellers nicht von so elementarer Bedeutung, daß z.B. die Erstellung des Wer- 

kes für den Unternehmer ohne die Mitwirkungshandlung des Bestellers unmöglich 

wird, so können sie u.U. als Nebenpflichten qualifiziert werden, so daß der Unter- 

nehmer, wenn ihm aus der Verletzung der Nebenpflichten ein Schaden entsteht, die- 

sen als Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung (posFV) gegen 

den Besteller geltend machen kann. 

Leistungsstörungen

140 

Im Bereich der Leistungsstörungen ist zwischen dem Dienstvertragsrecht und dem 

Werkvertragsrecht deutlich zu unterscheiden. 

Da der Dienstverpflichtete im wesentlichen seine Tätigkeit und nicht den Erfolg sei- 

ner Tätigkeit schuldet, steht hier im Vordergrund, wie reagiert werden kann, wenn er 

diese Tätigkeit "schlecht" leistet. Der Dienstgläubiger hat kein Minderungsrecht, weil 

es vom Gesetzgeber nicht eingeführt worden ist; ihm steht lediglich ein Schadenser- 

satzanspruch zur Verfügung, d.h. er muß seine Vermögensbeeinträchtigung durch die 

Schlechtleistung berechnen und geltend machen. Sehr problematisch ist die Einord- 

nung der Schlechtleistung in das Leistungsstörungsrecht: Ist sie identisch mit der 

Nichterfüllung? Dann müßte der Dienstschuldner sich weiterhin und immer wieder 

bemühen, die Leistung ordnungsgemäß zu erbringen und würde solange keinen An- 

spruch auf Vergütung haben. Ist sie jedoch als Unmöglichkeit der Leistung zu qualifi- 

zieren, so greifen die §§ 320 ff. einschließlich deren Risikozuweisungsregeln. Die 

Entscheidung, ob es sich um einen Fall der Nichterfüllung oder der Unmöglichkeit der 

Erfüllung handelt, ist anhand jedes Einzelfalls mittels Würdigung des Vertragstyps 

und des individuellen Vertragsverhältnisses zu treffen. 

Demgegenüber sind die Leistungsstörungen im Werkvertragsrechtsbereich ver- 

gleichsweise einfach zu beurteilen: Es handelt sich hierbei um die klassischen Fälle 

der Nichterfüllung und des Verzuges (siehe Schuldrecht Allgemeiner Teil); die allge- 

meinen Verzugsregeln werden ergänzt durch § 636, der dem Besteller des Werkes 

die Haftung des Unternehmers für verspätete Herstellung garantiert, ohne daß es auf 

das Verschulden des Unternehmers ankommt. 

An dieser Stelle ist noch anzumerken, daß u.U. die analoge Anwendung des § 5 Nr. 4 

VOB/B es dem Werkbesteller möglich macht, dem Werkunternehmer bei verzöger- 

tem Beginn mit der Werkausführung eine Frist nebst Ablehnungsandrohung zu set- 

zen. 

Wie bereits unter IV. 1. angekündigt, wird auch das werkvertragliche Gewährlei- 

stungsrecht extra in Kapitel V. behandelt. 

3. Mietvertrag

141 

Bei der Miete handelt es sich um die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von beweg- 

lichen und unbeweglichen Sachen (= Grundstücken). Davon zu unterscheiden ist die 

Pacht, bei der der Pächter die Sache nicht nur gebrauchen darf, sondern auch aus ihr 

Früchte ziehen darf; ferner die Leihe, deren wesentliches Merkmal die Unentgeltlich- 

keit der Gebrauchsüberlassung ist. 

Die Rechte und Pflichten des Vermieters von Wohnraum lassen sich wie folgt aufli- 

1. Räumungsklage wegen Umbau 

Frau Erna Burschinski wohnt seit 12 Jahren in einer Altbauwohnung, die sie bis zum 

Tode ihres Mannes mit diesem teilte. Das Haus ist in leicht baufälligem Zustand, 

weil es jahrelang nicht renoviert wurde und außerdem schon vor der Jahrhundert- 

wende erbaut wurde. Eine Investmentgesellschaft kauft das Haus, um es zu sanie- 

ren, wobei an einen Weiterverkauf als Eigentumswohnung oder an eine Luxusver- 

mietung mit hohem Mietzins gedacht ist. Während Frau Burschinskis Wohnungs- 

miete noch DM 460,-- incl. Heizung beträgt, was sie bei einer monatlichen Rente 

von DM 1000,-- gerade gut bezahlen kann, werden in diesem Bereich jetzt erheb- 

lich höhere Mieten für renovierten Wohnraum (ca. 1000.- DM) gezahlt. 

Im Dezember 1990 erhält Frau B. ein Schreiben der Wohnungsbaugesellschaft 

(WB), in der ihr mitgeteilt wird, daß das Mietverhältnis zum 1.1.1992 gekündigt 

wird. Darin wird sie auf ihr Widerspruchsrecht gemäß § 556 a BGB ordnungsgemäß 

hingewiesen. Außerdem steht in dem Schreiben, daß man zwar nach dem Mietver- 

trag Ziff. 7 ("Der Vermieter kann jederzeit ohne Angabe von Gründen das Mietver- 

hältnis kündigen".) zu nichts weiterem verpflichtet sei, ihr jedoch gleichwohl erkläre, 

daß aufgrund der gutachtlich festgestellten weit besseren wirtschaftlichen Verwer- 

tungsmöglichkeiten eine Weiterbewirtschaftung dieses in naher Zukunft mit erhebli- 

chem Aufwand zu renovierenden Haus nicht zuzumuten sei. Die Wohnungsbauge- 

sellschaft bietet Frau B. im übrigen an, in einem neu erbauten Wohnviertel in ei- 

nem Außenbezirk eine komfortable Zweizimmerwohnung mit Küche und Bad für 

DM 550,-- im Monat warm zu mieten, die auch der WB gehört. 

Frau B, die in diesem Haus von der Nachbarin mitbetreut wurde und ihre Bekann- 

ten in den anliegenden Häusern hat, erklärt gegenüber der Nachbarin, sie "werde 

sich nicht von der Stelle rühren". Aus ihrer Wohnung könne man sie nur so, wie 

man auch ihren Mann weggetragen habe, herausholen, nämlich im Sarg. 

Die WB, die inzwischen weit erfolgreicher den anderen Mietern im Haus Ersatz- 

wohnungen angeboten hat, erhebt nun Räumungsklage. Als Frau B die Aufforde- 

sten: Überlassung des gebrauchstauglichen Wohnraumes, Erhaltung des Wohnrau-

142 

mes in dem vertraglich festgesetzten gebrauchsfähigen Zustand (§ 536), Beseitigung 

auftretender Mängel (§ 536), Schadensersatz bzgl. auftretender (oder vorhandener) 

Mängel (§ 538), Vermieterpfandrecht (§ 559), Kündigungsrechte. 

Demgegenüber stehen dem Mieter folgende Rechte und Pflichten zu: pünktliche und 

vollständige Mietzinszahlung, Mietminderung oder Zahlungseinstellung bei Män- 

geln/ggf. auch Schadensersatz (§ 538, Ausnahme: § 539), ebenso bei zugesicherten 

Eigenschaften, Aufwendungsersatz bei Selbstbehebung von Mängeln, Aufrechnung 

mit Ersatzforderungen gegen Miete (§§ 387 ff., 552a), Abnutzung und Benutzung in 

vertragsgemäßem (!) Umfang (§ 548), Rückgabe des Wohnraumes nach Vertrags- 

ende (kein Zurückbehaltungsrecht, §§ 273, 556), Wegnahme der eingebrachten Ein- 

richtungen unter Wiederherstellung des früheren Zustandes, Ersatzanspruch bei be- 

stimmten Verwendungen. Zu erwähnen ist auch, daß gem. § 571 der Verkauf des 

Wohnraumes nicht den Mietvertrag aufhebt. 

Wie bereits im Grundkurs Rechtswissenschaft ausgeführt, mußte der Gesetzgeber 

aus sozialstaatlichen Gründen im Verlauf dieses Jahrhunderts das BGB durch 

Schutzgesetze ergänzen, insbesondere in den Bereichen Arbeitsvertragsrecht 

(§§ 611 ff.), Wohnraummietrecht (§§ 535 ff.) und Verbraucherschutz (vgl. vorn, Ka- 

pitel I). Kern des Schutzes bilden in den Bereichen Arbeit und Wohnen die Vorschrif- 

ten über die Erschwerung der Kündigung; beim Mietrecht kommen noch Schutzre- 

gelungen hinzu, die für den Vermieter die Erhöhung des Mietzinses erschweren. 

Zur fristlosen Kündigung ist der Vermieter nur bei vertragswidrigem Gebrauch des 

Wohnraumes berechtigt (§ 553 - wobei bei mangelnder Untervermietungsbefugnis 

dies auch bei Untervermietung geschehen kann, allerdings nur nach vorheriger Ab- 

mahnung) und bei Zahlungsrückstand i.H. von zwei Monatsmieten (§ 554 - wobei 

verspätete Zahlung oder Übernahmeerklärung durch das Sozialamt den Kündigungs- 

grund beseitigt), sowie bei Unzumutbarkeit des Mieterverhaltens (§ 554a). Für die 

ordentliche Kündigung normiert § 565 auf die Dauer des Mietverhältnisses bezogene 

abgestufte Fristen; dabei ist zu beachten, daß § 565 III für möbilierte Untermietver- 

hältnisse diese Fristen erheblich verkürzt. Die Kündigung muß schriftlich und begrün- 

det sein, § 564a. Die wichtigsten Kündigungsgründe sind: Verletzung der vertragli- 

chen Pflichten durch den Mieter und Eigenbedarf, § 564b. Auch hier gelten für möbi- 

lierte Untermietverhältnisse besondere Regelungen, § 564 b VII. Der Mieter kann der 

Kündigung widersprechen und die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn 

der Auszug aus dem Wohnraum für ihn/seine Familie eine nicht zu rechtfertigende 

Härte bedeuten würde, § 556a, wobei dieser Paragraph sogar einräumt, daß diese

143 

Härte schon darin zu sehen ist, daß "angemessener Ersatzwohnraum zu zumutbaren 

Bedingungen nicht beschafft werden kann". 

Der Schutz der Mieter vor all zu häufiger und erheblicher Erhöhung des Mietzinses ist 

außerhalb des BGB, im Gesetz zur Regelung der Miethöhe, MHG, vom 18.12.1974 

geregelt, welches zuletzt geändert wurde am 21.7.1993. Die Mieterhöhungsmöglich- 

keiten werden auf 30% (bzw. 20%, dazu spezielle Voraussetzungen) pro 3 Jahre be- 

grenzt (§ 2 I 3.); das Mieterhöhungsverlangen muß dabei gestützt werden auf den 

gemeindlichen Mietspiegel, oder auf ein Sachverständigengutachten, oder auf 3 Ver- 

gleichsmieten (§ 2 II). Daneben kann der Mietzins erhöht werden bei baulichen Ände- 

rungen, die den Gebrauchswert des Wohnraumes nachhaltig erhöhen (z.B. 

Thermopenfenster, Kabelanschluß), die allgemeinen Wohnverhältnisse verbessern 

oder Heiz- oder Wassereinsparungen bewirken, § 3 I. Weiterhin kann der Vermieter 

mehr Mietzins verlangen bei Erhöhung der Betriebskosten, da diese ja ohnehin ledig- 

lich eine "Umlage" auf den Mietzins darstellen (§ 4); ebenso geregelt ist dies für Er- 

höhungen von Kapitalkosten geregelt (§ 5). Auf die Regelungen des MHG kann hier, 

im Einführungskurs Zivilrecht, nicht vertiefend eingegangen werden, ebensowenig wie 

das Mietrecht breit genug behandelt werden kann; ggf. können zu diesem Bereich 

(semesterbegleitende) Hausarbeiten mit Referaten eingebracht werden. 

Viel zu wenig publik ist § 4 a Wohnungsvermittlungsgesetz (in der neuen Fassung 

vom 6.6.94), welcher sog. Abstandsvereinbarungen für nichtig erklärt, auch wenn 

der Vermieter oder Vormieter dem Neumieter dafür nutzlose Einrichtungsgegenstän- 

de überlassen. 

Hinzuweisen ist noch auf den "öffentlichrechtlichen" Bereich des Mietrechts, d.h. 

den Regelungsbereich für den sog. sozialen (und mit öffentlichen Geldern geförder- 

ten) Wohnungsbau, das Wohngeld (zur sozialstaatlichen Korrektur der Überteuerung 

der Mietzinsen) und die Wohnungsaufsicht (gegen Mietwucher und menschenunwür- 

dige Behausungen). 

Insbesondere sei erwähnt, daß für einen Großteil der Wohnraummietverträge Mu- 

sterverträge verwendet werden, die meist "prozedural" in Zusammenarbeit zwischen 

Gemeinde- (oder Bundes-) vertretern, Vertretern der Grundstückseigentümervereini- 

gungen und der Mieterschutzvereine zustande kamen; zudem unterliegen sie sowohl 

der kartellrechtlichen Kontrolle (§§ 28 ff. GWB) als auch der dem AGB-Gesetz ent- 

sprechenden Kontrolle (§§ 13, 9 ff. AGBG). 

4. Kreditvertrag (Darlehen) 

Die §§607-613 BGB gehen noch von dem Modell eines unentgeltlichen einer Leihe

144 

entsprechenden Gefälligkeitsverhältnisses beim Darlehen aus, das nur ausnahmswei- 

se mit Zinsen belegt ist. Dies ist heute nicht nur wirtschaftlich sondern auch seit Erlaß 

des Verbraucherkreditgesetzes auch rechtlich überholt. 

Historisch war das Recht des entgeltlichen Kredits, nach seiner Entstehung im Recht 

des römischen Handels, durch die religiös untermauerten Zinsverbote gekennzeich- 

net. 117 Das Recht war ein Kreditverhinderungsrecht, dessen Umgehung historisch 

mit einer Vielzahl ausgeklügelter Konstruktionen erreicht wurde. 118 Nutzungsrechte 

waren an eigentumsgleiche Rechte an einer Sache oder an einem Menschen (Skla- 

ven; Knechte) geknüpft, so daß erst mit der Geldwirtschaft die drei eigentumslosen 

Nutzungsarten Miete, Dienstvertrag und Darlehen die Wirtschaft in die Moderne be- 

gleiteten. 

Zins- und Wucherbegrenzungen sind dann auch das Erbe, das die Zivilrechtskodifi- 

kationen in Europa und insbesondere das BGB 119 oder in den speziellen usury laws 

(Wuchergesetzen) der amerikanischen Einzelstaaten übernahmen. Weitere Restrik- 

tionen finden sich noch im Haustürverkaufsverbot von Krediten in § 56 Nr. 6 GewO, 

der bis zum Erlaß des Haustürwiderrufsgesetzes von der Rechtsprechung als Schutz- 

gesetz i. S. des § 134 BGB interpretiert wurde 120 sowie in der umfangreichen Regulie- 

rung der Pfandleihe 121 , die damit zwar zum verbraucherfreundlichsten Kreditge- 

schäft ausgestaltet wurde, praktisch jedoch heute kaum noch Bedeutung als Kredit 

hat, da die meisten Pfänder nicht eingelöst werden und es sich damit letztlich um 

Kaufverträge handelt. 122 

117 2. Buch Moses, Kapitel 22 Vers. 24 "Wenn du Geld leihst einem aus meinem Volk, der 

arm ist bei dir, sollst du ihn nicht zu Schaden bringen und keinen Wucher an ihm treiben."; 

Bergpredit Lukas 6 Vers. 35: "tut wohl und leihet, daß ihr nichts dafür hoffet" (Luther- 

Übersetzung) ; Koran Sure 2 Vers. 275: "Diejenigen, die Zins nehmen, werden nicht anders 

dastehen als wie einer , der vom Satan erfaßt ist." (übersetzt vom Rüdiger Paret 7. Aufl. 

Kohlhammer Suttgart 1996); Funk, F.X. Geschichte des kirchlichen Zinsverbotes, Eberhard- 

Karls-Universität Tübingen 1876; Lehmann, E. Zinstheorien der klassischen Wirtschafts- und 

Geldtheoretiker, Juris:Zürich 1969; Weber, Max Wirtschaft und Gesellschaft 5. Aufl. 

Mohr:Tübingen 1972 Kapitel IX 6. Abschnitt, S. 710 f; sowie oben FN Fehler! Textmarke 

nicht definiert. 

118 Beispiele dazu bei Seckelmann, Zinsrecht, Nomos:Baden-Baden 1992 S. 12; zur islamischen 

Umgehung heute vgl. oben Fehler! Textmarke nicht definiert. 

119 vgl. Art. 1040c Code Civil 

120 BGH NJW 1993, 2180; ZIP 1986, 1535 jetzt aber ablehnend soweit das Haustürwider- 

rufsgesetz eingreift BGH NJW 1996, 926 

121 § 34 GewO; Pfandleihe-VO v. 1. 6. 1976 (BGBl. 1335); §§ 1204 ff. BGB. 

122 Der Gesamtumsatz der 170 privaten Pfandleiher sowie der 6 kommunalen Pfandleihanstalten 

betrug 1998 €332 Mio, was knapp 0,8% des Konsumkreditmarktes bedeuten würde. 

Die Kredite gehen in der Regel bis zu maximal 1.000.- DM (Süddt. Ztg. vom 22.9.1999, 24)

145 

Mit der Freigabe des Kreditrechts im Handel in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhun- 

derts wurde schon bald der Gedanke des Schutzes der Sozialexistenz von Privatper- 

sonen und Kleingewerbetreibenden vor Überschuldung und Übervorteilung Motiv 

rechtlicher Regelung, da mit dem Massenabsatz von Möbeln und Nähmaschinen der 

Kredit als Stundungskredit im Abzahlungsgeschaft bzw. im Mietkauf oder im "Möbel- 

leihvertrag" 123 in den nicht-geschäftlichen Bereich eingedrungen war. 

Nach mehreren Enqueten und der Behandlung der Materie auf zwei deutschen Juri- 

stentagen 124 wurde 1894 das Abzahlungsgesetz erlassen. Die Ersetzung des Ab- 

zahlungsgesetzes durch das Verbraucherkreditgesetz auf Grund einer entsprechen- 

den EU-Richtlinie zum Konsumentenkredit hat dann den freien Kredit in den Mittel- 

punkt gestellt und die verbundenen Kredite und Abzahlungsgeschäfte mitgeregelt. 

Inzwischen stehen die variablen Kredite, der Kredit als Saldoausgleich und Kreditlinie 

über Kreditkarten und im electronic banking im Mittelpunkt der weiteren Entwicklung. 

Mit dem Verbraucherkreditgesetz hat der ökonomisch orientierte Kreditbegriff den 

Begriff des Darlehens abgelöst. Aus dem Stundungskredit, der außerhalb des BGB im 

Abzahlungsgesetz geregelt war, und dem Darlehenskredit des §607 BGB wurde zu- 

mindest dem Anspruch nach eine Materie geformt. 

§1 Abs.2 VerbrKreditG 125 , der wörtlich aus Art. 1 EU-Richtlinie zum Konsumentenkre- 

dit 126 übernommen wurde, lautet: 

„Kreditvertrag ist ein Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen 

entgeltlichen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens 

123 umfassendste Darstellung der Situation vor 1900 bei Hausmann, Die Veräußerung beweglicher 

Sachen gegen Ratenzahlung, Berlin 1891, S. 5 

124 vgl. die wirtschaftlich und empirisch orientierten Gutachten von Heck, Jastrow, Wilke zum 

Thema "Wie ist den Mißständen, welche sich bei den Abzahlungsgeschäften herausgestellt 

haben, entgegenzuwirken? Verhandlungden des 22. DJT 1892, Bd.1 Berlin 1892; Verhandlungen 

des 21. DJT, 1891, Bd. 2 Berlin 1891 

125 zum ausländischen Recht vgl. Art. 1a Nr. 1 Ndl. Wet op het Consumentencrediet v. 

4.7.1990: „Eine Kredittransaktion ist iede Übereinkunft oder jede zusammenhängende Mehrheit 

von Übereinkünften, bei der 1. die erste Partei (Kreditgeber) an die zweite Partei 

(Kreditnehmer) eine Geldsumme zahlt und die zweite Partei an die erste Partei dafür bezahlt, 

2. die erste Partei (Kreditgeber) an die zweite Partei (Kreditnehmer) den Genuß von Sachen 

oder Dienstleistungen gegen Bezahlung ermöglicht oder 3. ...“; Art. 8 Ziff.8 Abs. 1 UK- 

Consumer Credit Act 1974 „A personal credit agreement is an agreement between an individual 

(‚the debtor‘) and any other person (‚the creditor‘) by which the creditor provides the 

debtor with credit of any amount.“ Art. 1 Abs. 4 Loi sur le Crédit à la consommation (Belgien):. 

"Tout contrat en vertu duquel un prêteur consent ou sèngage à consentir à un consommateur 

un crédit , sous la forme d'un délai de paiement, d'un prêt ou de toute autre facilité de 

paiement similaire" übernimmt ebenfalls wörtlich die EU-Richtlinie. 

126 Art.1 Verbraucherkredit Richtlinie 87/102/EWG VOM 22.12.86: c)

146 

oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren 

verspricht." 

Der Kreditvertrag ist ebenso ein Dauerschuldverhältnis wie Dienstvertrag, Miete und 

Pacht (,,Dienst- bzw. Sachmiete" im römischen Recht). 127 Für diese Dauerschuld- 

verhältnisse ist es wesentlich, daß 1. das Entgelt (direkt oder indirekt) nach der (Nut- 

zungs-)Zeit bemessen ist, 2. die Verträge entweder befristet sind oder durch Kündi- 

gung beendet werden, 3. ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien 

besteht (§ 242 BGB) (und daher eine Kündigung aus wichtigem Grund [§ 626 BGB] 

wegen Zerstörung dieses Vertrauens immer möglich ist) und 4. ihre Auflösung in der 

Regel nur ex nunc erfolgt. 128 

Ein Kreditvertrag verpflichtet daher zur Bereitstellung von Kaufkraft auf Zeit gegen 

Zahlung von Zinsen innerhalb eines auf gegenseitigem Vertrauen aufgebauten Ver- 

hältnisses. 

Wie schon im Kreditwesengesetz orientiert sich die rechtliche Definition zunächst 

nicht an dem Zweck und der Funktion der Kreditgeschäfte wie der Bereitstellung von 

Kaufkraft, sondern an den Erscheinungsformen des Kredits, der Geldhingabe als 

Darlehen i.S. des §607 Abs.1 BGB und dem zeitweisen Verzicht auf die Geltendma- 

chung einer fälligen Forderung in Form der Stundung i.S. der §§ 607 Abs.2; 202 

BGB. 

"Der Begriff 'Kredit' dient der Umschreibung eines wirtschaftlichen Sachverhaltes, 

bei dem es um die zeitweilige Überlassung von finanziellen Mitteln 

geht, welche dem Verbraucher ohne die Kreditabsprache nicht zur Verfügung 

stünden. Das gilt auch für den Kredit im Rahmen eines Zahlungsaufschubs, 

bei welchem es um die Überlassung von Kaufkraft auf mittelbarem Wege 

geht, sei es durch entgeltliche Stundung der Gegenleistung des Verbrauchers 

im Rahmen eines Austauschvertrages über Waren oder Leistungen oder 

durch Verpflichtung des Anbieters zur Vorleistung abweichend vom dispositiven 

Recht." (BGH NJW 1996, 457) 

Gem. §1 Abs.1 VerbrKreditG fällt nur eine Kreditvergabe an eine "natürliche Person" 

in den Schutzbereich dieses Gesetzes, die "nach dem Inhalt des Vertrages (nicht) für 

die bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit" des Kredit- 

nehmers "(Verbraucher)" bestimmt ist. Damit ist der Schutzbereich des Gesetzes 

durch die Person und die besondere Funktion seiner Kreditaufnahme bestimmt. 

Der Gesetzgeber hat mit dieser Formulierung den Anwendungsbereich in den Be- 

stimmungen zur Darlehenskündigung in §609a Abs.1 Ziff.3 BGB, im AGB-Gesetz 

127 historisch dazu Heimbach, Lehre vom Creditum, 1849 S. 131 ff; Huschke, Die röm. Lehre 

vom Darlehen, 1882 

128 zum Mietrecht vgl. g; zum Arbeitsrecht g

147 

(§24 Abs.1 S.1 Ziff.1 AGB-G) und im Haustürwiderrufsgesetz (§6 Ziff. 1 HWiG) ein- 

heitlich gefaßt 129 

Verbraucherschutz im Kreditrecht ist eng mit der marktmäßigen Struktur der Kredit- 

vergabe verknüpft, die im Merkmal der Entgeltlichkeit in §1 Abs.2 VerbrKreditG sowie 

der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit in §1 Abs.1 VerbrKreditG ihren Nieder- 

schlag findet. 

Die "gewerbliche oder berufsmäßige Betätigung" liegt immer dann vor, wenn durch 

eine Einrichtung von gewisser Dauer und Institutionalisierung Kreditvergaben "profes- 

sionell" erfolgen. 

Bereits die Richtlinie zum Konsumentenkredit hatte eine Anzahl von Verbraucherkre- 

ditgeschäften ganz oder lediglich in bezug auf bestimmte Bestimmungen ausgenom- 

men. Der Sinn dieser Ausnahmen läßt sich in der Annahme zusammenfassen, dass 

bestimmte Kreditvergaben keinen Schutz bedürfen wie insbesondere Kredite unter- 

halb einer Bagatellgrenze, Vorzugskredite zu Förderzwecken oder Großkredite von 

Existenzgründern. Bei anderen Krediten geht der Gesetzgeber offenbar eher von der 

Annahme aus, dass diese Kredite keinen umfasenden Schutz vertragen wie insbe- 

sondere Wohnungsbaukredite bei den Kündigungs- und Rücktrittsrechten, das Finan- 

zierungsleasing und die Effektenlombardkredite bei den Angabevorschriften sowie die 

im gerichtlichen und oder notariellen Vergleichsverfahren zustandegekommenen 

Kreditverträge. 

Das Verbraucherkreditgesetz verlangt Schriftform sowie bestimmte inhaltliche Min- 

destanforderungen (§§ 4, 6). Abweichend von § 367 sind bei nicht grundpfandrecht- 

lich gesicherten Konsumkrediten gem. § 11 III Zahlungen eines säumigen Kreditneh- 

mers vorrangig auf das Kapital und dann erst auf rückständige Zinsen zu verrechnen. 

Der Darlehensnehmer darf den Kredit vorzeitig zurückzahlen und sich damit von der 

Zinsschuld für den Rest der Laufzeit befreien (§ 14). Insgesamt ist die Berechnung 

des Verzugsschadens formalisiert und eingeschränkt, vgl. im einzelnen § 11. 

Die Hauptpflicht des Darlehensgebers ist die Kapitalnutzung auf Zeit, die des Darle- 

hensnehmers die Zinsen zu bezahlen. Der seit dem 1.1.1987 geltende Kündigungs- 

paragraph § 609a soll dem Darlehensnehmer den Weg eröffnen, Barschaften zur 

Rückzahlung von Schulden einsetzen zu können. 

129 der Begriff des Verbrauchers wird in §651a Abs.5 BGB; §13a UWG jedoch ohne nähere 

Definition benutzt.

148 

Die Sicherung von Darlehensgeschäften erfolgt dadurch, dass dem Kreditgeber für 

den Fall einer nicht fristgerechten Rückzahlung durch den Hauptschuldner die Mög- 

lichkeit geschaffen wird, auf das Vermögen eines Dritten (Bürge, Gesamtschuldner, 

Garant), auf den Lohn (Lohnvorausabtretung) oder sonstige Forderungen aus einem 

Geschäftsbetrieb (Globalzession) oder auf die Verwertung von beweglichen Sachen 

(Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt) und unbewegliche Sachen (Grund- 

schuld) zurückzugreifen. 

Das Kreditsicherungsrecht ist ein eigenes sehr komplexes Rechtsgebiet, bei dem der 

Schutz der an sich unbeteiligten Sicherungsgeber und die Gefahren, unberechtigte 

Forderungen über den Sicherungsgeber zu befriedigen, zu einer umfangreichen an 

den Generalklauseln und dem AGB-Gesetz orientierten Rechtsprechung geführt hat. 

Da die Sachsicherheiten vor allem die Eigentumsverhältnisse berühren, ist hier der 

Schwerpunkt der sachenrechtlichen Erörterung, wobei es vor allem auch um die 

Konkurrenz verschiedener Sicherheiten und Kredite geht. 

In den letzten Jahren hat sich der BGH des öfteren mit der Praxis der Banken aus- 

einandersetzen müssen, für größere Kredite Verwandte des Darlehensnehmers mit- 

zuverpflichten, unabhängig davon, ob diese Einkommen oder Vermögen hatten. Die- 

se Personen waren bei Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers oft lebenslang in 

Schulden verstrickt worden, weil sie Gesamtschuldnererklärungen oder Bürg- 

schaftsverträge unterschreiben hatten, Der BGH hat sich nach einer langen Phase 

"harter" Entscheidungen und einer richtungweisenden gegensteuernden Entscheidung 

des BverfG, deren wichtigste Prinzipien oben wiedergegeben sind, einer "freundli- 

cheren" Rechtsprechung zugewendet: Banken müssen überprüfen, ob der Umfang 

der zu übernehmenden Verpflichtung in einem vertretbaren Verhältnis zur Leistungs- 

fähigkeit der Bürgin steht. 130 

5. Ungerechtfertigte Bereicherung 

Die wichtigste Aufgabe der §§ 812 ff. ist die Rückgängigmachung von auf mangel- 

hafter schuldrechtlicher Grundlage ausgetauschten Leistungen. Daher bestehen eine 

große Nähe und z.T. Überschneidungen mit den Rücktrittsregelungen der §§ 346 ff. 

So verweist das Rücktrittsrecht manchmal auf das Bereicherungsrecht, siehe § 327 

S. 2, sowie das Bereicherungsrecht manchmal auf das Rücktrittsrecht, siehe 

§§ 818 IV, 819 und 820 I; in diesen wechselseitigen Verweisen läßt sich folgendes 

130 Pape, Die neue Bürgschaftsrechtsprechung - Abschied vom "Schuldturm", in: ZIP 1994, 

515 ff. Frank, Sittenwidrigkeit als Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke, in: JuS 

1996, S. 389

149 

Prinzip erkennen: Auch der Bereicherungsschuldner soll der vollen Verschul- 

dungshaftung unterliegen, wenn er mit seiner Rückgewährverpflichtung rechnen 

mußte (§ 818) oder seine Unkenntnis keinen Schutz verdient (§ 819), umgekehrt soll 

der Rücktrittsschuldner ausnahmsweise § 818 III zur Seite haben, wenn er mit dem 

Rücktritt nicht zu rechnen brauchte und ihn nicht zu vertreten hat (§ 327 S. 2). Insge- 

samt basieren also die Unterschiede zwischen den beiden Rückabwicklungsrege- 

lungen darin, daß durch den Rücktritt die Umwandlung des Schuldverhältnisses in ein 

Rückgewährschuldverhältnis erfolgt, während bei Unwirksamkeit oder Wegfall eines 

Schuldverhältnisses ein gesetzliches Schuldverhältnis, das der §§ 812 ff., an seine 

Stelle tritt. 

Nun ein kurzer Überblick über die wichtigsten Tatbestandsmerkmale des Bereiche- 

rungsrechts: (1) Der zentrale Begriff des Bereicherungsrechts ist, daß "etwas er- 

langt" wurde; das Erlangte kann in Rechten, Positionen (z.B. Besitz), Befreiung von 

einer Verbindlichkeit, Ersparnis von Aufwendungen sowie im Ge- und Verbrauch 

fremder Sachen bestehen. (2) Das Erlangte muß dem Anspruchsgegner entweder 

vom Anspruchsinhaber geleistet worden sein (§§ 812 I 1 1. Variante, 812 I 2 1. u. 2. 

Variante, 813, 817) oder der Anspruchsgegner muß es sich auf Kosten des An- 

spruchsinhabers durch Eingriff angeeignet haben ("in sonstiger Weise" = § 812 I 1 2. 

Variante, sowie §§ 816 I 1, 816 I 2, 816 II, 822). (3) Das Erlangte muß dem An- 

spruchsgegner "ohne Rechtsgrund" zugekommen sein. Das kann entweder bedeuten, 

daß der Rechtsgrund von vornherein fehlte (§ 812 I 1) oder daß er später wegfiel 

(§ 812 I 2 1. Variante) oder daß der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg nicht 

eintrat (§ 812 I 2 2. Variante). Hauptanwendungsfall ist der, daß das Verpflichtungs- 

geschäft, d.h. der "Rechtsgrund", unwirksam ist, das Verfügungsgeschäft jedoch wirk- 

sam ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn schon geleistet ist, obgleich ein Vertrag 

wegen Dissenses gar nicht zustandekam; aber wenn ein Mieter einem Makler die 

geforderte Courtage überwiesen hat, obwohl dieser zugleich Vermieter ist und gar 

keine Courtage verlangen durfte. (4) Der Anspruchsgegner muß das Erlangte heraus- 

geben, inclusive evtl. Nutzungen, oder falls das nicht mehr möglich ist, Wertersatz 

leisten, § 818 I und II. (5) Der Anspruchsgegner braucht allerdings nichts mehr her- 

auszugeben, wenn er "entreichert" ist, § 818 III. Das ist z.B. dann der Fall, wenn er 

das Erlangte verschenkt hat oder es untergegangen ist oder er es, ohne daß er damit 

sonstige Ausgaben erspart hat, "verpulvert" hat(!). 

Es würde zu weit führen, die vielfältigen Anwendungsmöglichkeiten der §§ 812 ff. zu 

besprechen; es ist allerdings anzuraten, ihn bei Fallösungen wenigstens "anzuprüfen" 

und Anwendungsparallelfälle nachzuschlagen (z.B. zu allererst einmal im Palandt).

150 

Einige typische Fälle der Leistungskondiktion möchte ich hier allerdings beispiel- 

haft kurz anreißen, um darauf hinzuweisen, daß bei ähnlich gelagerten Fällen auf 

jeden Fall Bereicherungsrecht zu prüfen ist. 

- Leistungsketten und sog. Durchlieferungen: A verkauft und liefert an B, 

dieser an C. Oder A liefert auf Weisung des B gleich an C. Dabei ist das Rechtsge- 

schäft zwischen A und B nichtig oder beide Rechtsgeschäfte sind nichtig. Hier stellt 

sich das Problem, ob A direkt gegen C vorgehen kann oder ob eine Kondiktionen- 

kette gewahrt werden muß, d.h. A erst gegen B und B dann gegen C. Derartige 

Durchgriffskondiktionen sind dann wichtig, wenn einer der Partner der Leistungs- 

ketten in Konkurs fällt. 

- Alle sog. Anweisungsfälle, das sind die Fälle, in denen eine angewiesene 

Bank irrtümlich oder fälschlich an einen Dritten auszahlt, obwohl das Rechts- 

geschäft des Anweisenden mit diesem Dritten diese Auszahlung nicht mehr recht- 

fertigt. 

- Leistungen auf fremde Schuld; Standardfall: Ein Student kann seine Miete 

nicht mehr an seinen Vermieter zahlen, dies schreibt er seinem Patenonkel, der 

daraufhin schnell das Geld überweist - kurz vorher jedoch hatte sich der Student 

das Geld von einem Freund geliehen und seine Mieteschulden gezahlt; hier ist strei- 

tig, von wem der Onkel sein Geld zurückverlangen kann, vom Studenten oder vom 

Vermieter. 

Die Schwierigkeit besteht für die meisten Studierenden in erster Linie darin, den 

Sachverhalt einem der Leistungskondiktionen-Tatbestände zuzuordnen. Ferner nicht 

außer Acht zu lassen, bei dem jeweiligen Leistungskondiktions-Tatbestand auch die 

dazu passenden Anspruchs-Ausschluß-Tatbestände "anzuprüfen", ob sie greifen 

könnten. Daher zur Erleichterung dieses Schema (aus: Musielak, Grundkurs BGB, 4. 

Aufl. 1994, Rdz. 623):

151 

Überblick über die Tatbestände der Leistungskondiktion und die entsprechen- 

Von Anfang an bestand 

dafür kein 

Rechtsgrund, § 812 

I 1, 1. Alt. bzw. eine 

Einrede, § 813 I. 

Beispiel: 

Kaufvertrag ist nicht 

zustandegekommen, 

weil 

Einigung über einen 

wesentlichen Punkt 

fehlte 

den Ausschlußtatbestände 

Schuldner erlangt etwas 

durch Leistung des Gläubigers 

Der Rechtsgrund fiel 

nachträglich weg, § 

812 I 2, 

1. Alt. 

Beispiel: 

Versicherung zahlt 

für gestohlenen 

PKW, dieser taucht 

später wieder auf 

Der durch die Leistung 

bezweckte 

Erfolg trat nicht ein, 

§ 812 I 2, 2. Alt. 

Beispiel: 

Erbtante wird im 

Haushalt aufgenommen 

und gepflegt; 

sie setzt 

Tierschutzverein als 

Erben ein 

--------------------------------------------------------------------------------------------- 

Der Anspruch wird ausgeschlossen 

--------------------------------------------------------------------------------------------- 

Bei Kenntnis des 

Leistenden von der 

Rechts- 

grundlosigkeit oder 

der Einrede, § 814, 

1. Alt. 

Bei bestehender 

sittlicher Pflicht zur 

Leistung, 

§ 814, 2. Alt. 

Bei Kenntnis des 

Leistenden von der 

Unmöglichkeit des 

Erfolgseintritts, 

§ 815 1. Alt. 

Bei treuwidriger 

Verhinderung des 

Erfolgseintritts durch 

den Leistenden, 

§ 815, 2. Alt. 

Der Empfänger 

verstößt durch die 

Leistungsannahme 

gegen ein Gesetz 

oder gute Sitten, 

§ 817 1. Alt. 

Beispiel: Käufer von 

Drogen

152 

Bei bewußtem Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistenden, § 817 2.Alt. Beispiele: 

Leihmutterlohn; Entgelt für Adoption wegen eines Adelstitels; beide in NJW 1997, 

Heft 1. 

Ausgangspunkt für das Vorliegen einer Eingriffskondiktion ist, daß der Anspruchs- 

gegner auf Kosten des Anspruchsinhabers etwas erlangt hat. Ferner muß der Ein- 

griff unberechtigt sein. Die h.M. definiert die mangelnde Berechtigung so: Der Ein- 

griff verstößt gegen die Zuweisung eines Rechts (entgegen der Mindermeinung, die 

"unberechtigt" gleichsetzt mit "rechtswidrig"). Ein Beispiel macht das deutlich: Ver- 

wendet eine Werbeagentur ein Foto, ohne die fotografierte Person um ihre Erlaubnis 

zu fragen, greift dieser Tatbestand. 

Einige typische Fälle zur Eingriffskondiktion: 

- Ein Vermieter verlangt von einem Mieter denjenigen Mietzins, den dieser 

durch unerlaubte Untervermietung eingenommen hat (hoch streitig). 

- Eine berühmte Schauspielerin verlangt Geld von einem Arzt, der in seinen 

Memoiren über ihre Krankheiten berichtet hat (ebenfalls streitig). 

- Unstreitig greift die Eingriffskondition immer dann, wenn ein Dieb die ge- 

stohlene Sache weiterveräußert und dafür "etwas erlangt". 

Zur Vertiefung und insbesondere zum Nachschlagen von Literaturmeinungen und 

höchstrichterlichen Entscheidungen empfehle ich: Medicus, Bürgerliches Recht, 15. 

Aufl. 1991, S. 408 ff. (Leistungskondiktion) bzw. 434 ff. (Eingriffskondiktion) 

Eine zentrale bereicherungsrechtliche Funktion kommt § 816 zu. 

§ 816 I regelt die "Verfügung eines Nichtberechtigten": Er hat die Aufgabe, überall 

dort einen gerechten Ausgleich zu schaffen, wo das Gesetz wegen der Sicherheit 

des Rechtsverkehrs (besonders wegen der Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs, 

§§ 932 ff.) Verfügungen von Nichtberechtigten sachenrechtlich für wirksam erklärt 

und mangels Verschuldens des Nichtberechtigten weder über §§ 823 ff. noch über 

§ 687 II ein Ausgleich möglich ist. 

Beispiel: Trotz eines verlängerten Eigentumsvorbehalts, den ein Baustofflie- 

ferant mit einem Bauunternehmer vereinbart hat, gibt dieser ihn nicht an die 

Bauherren weiter; wegen § 946 verliert der Baustofflieferant sein Eigentum 

an die Bauherren; er kann von den Bauherren "dasErlangte" über § 816 her- 

ausverlangen.

153 

§ 816 II indes behandelt die "Leistung an einen Nichtberechtigten". Er ist gewis- 

sermaßen ein Sondertatbestand: Der Bereicherungsschuldner wird durch ihn ver- 

pflichtet, das Erlangte herauszugeben, obgleich er nicht durch sein eigenes Handeln 

die Bereicherung herbeigeführt hat. Es betrifft also die Fälle, in denen ein Schuldner 

des Anspruchsinhabers irrigerweise statt an ihn an einen Dritten leistet und damit von 

der Leistungsverpflichtung frei wird; letzteres geschieht häufig aus gesetzlichen 

Gründen, z.B. § 407. 

Bei sog. Dreiecksverhältnissen, d.h., wenn es sich um drei Beteiligte an Leistungen 

handelt, sind stets §§ 816 I und II zu prüfen; sie sind insoweit Ausgestaltungen der 

Bereicherung "in sonstiger Weise", d.h. nicht innerhalb der direkten Leistungsbezie- 

hung. 

6. Unerlaubte Handlung 

Das Deliktsrecht als Haftungsrecht wird heute überlagert und z.T. ersetzt durch das 

private und soziale Versicherungsrecht. Erstmalig geschah das durch die Bismarck- 

sche Sozialversicherungsgesetzgebung: Durch sie erhielt der Arbeitnehmer einen 

Unfallversicherungsanspruch gegen die Berufsgenossenschaft anstelle des delikts- 

rechtlichen Anspruchs gegen seinen Arbeitgeber. Das macht schon den Kern der 

Verlagerung deutlich: Das Risiko wird gestreut, "sozialisiert", und so nicht mehr dem 

individuellen Arbeitgeber angelastet; zum "Ausgleich" dafür haben die Berufsge- 

nossenschaften einen erheblichen Einfluß auf die Arbeitgeber über Normfestsetzung 

und Beitragsstaffelung. Genauso führt das private Versicherungswesen weg von der 

Individualisierung der Schadenshaftung beim Schädiger hin zur "Sozialisierung" der 

Schadenshaftung bei der Versichertengemeinschaft. Dieser Effekt steht im Wider- 

spruch zur sog. Präventionsfunktion des Haftungsrechts, die besagt, daß das Haf- 

tungsrecht dazu dient, den Haftpflichtigen zu sorgfältigerem Verhalten zu bestimmen, 

weil er die Folgen nachlässigen Verhaltens fürchtet. Durch die enorme Ausweitung 

des Systems privater Versicherungen ist diese Funktion weit in den Hintergrund ge- 

treten; allerdings wirkt sie z.T. noch weiter über das System von Anrechnungen bzw. 

Streichungen von Schadensfreiheitsrabatten. 

a) Verletztes Rechtsgut 

Voraussetzungen der Haftung gem. § 823 I sind: 

(1) Verletzung eines der genannten Rechtsgüter wie Leben, Körper, Gesundheit, 

Freiheit und Eigentum oder eines "sonstigen Rechts". Unter sonstigen Rechten ver- 

steht die Rechtsprechung absolute Rechte, d.h. solche, durch die ihr Inhaber von 

jedem anderen verlangen kann, daß er ihn in der Verwertung dieser Rechte oder in

154 

der Ausübung der aus ihnen fließenden Befugnisse nicht stört, z.B. beim Urhe- 

berrecht. Zu den sonstigen Rechten gehören also nicht Forderungen, da sie keine 

absoluten Rechte, sondern sog. relative Rechte sind, die nur die Vertragspartner bin- 

den; auch der Besitz ist lt. h.M. kein sonstiges Recht i.S. des § 823 I, da dieser ein 

"eigentumsähnliches Recht" fordere. Als sonstige Rechte haben sich insbesondere 

das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und das allgemeine 

Persönlichkeitsrecht in der Rechtsprechung durchgesetzt. Zu einer Beeinträchtigung 

des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zählen insbeson- 

dere die zahlreichen Fälle, wo durch Bauarbeiten die Stromzufuhr von Unter- 

nehmen,die auf diese Energie angewiesen sind, infolge einer Beschädigung der Zu- 

fuhrkabel gestört wird; ferner gehören dazu "unfaire" (nicht etwa neutrale, objektive 

und sachkundige) Warentests, vgl. BGH NJW 1989, S. 1923; schließlich liegt hier 

die Anspruchsgrundlage für Unternehmen, die ihre streikenden Arbeitnehmer bzw. 

deren Gewerkschaft für Produktionsausfallschäden in Anspruch nehmen wollen, vgl. 

BGH NJW 1989, S. 57 und 61. Bei der Prüfung der deliktischen Verletzung des all- 

gemeinen Persönlichkeitsrechts ist besonders zu beachten, daß eine Güter- und 

Interessenabwägung zwischen dem Schutz der einzelnen Person und dem Recht auf 

Entfaltungsfreiheit anderer Personen, Institutionen, insbesondere auch der Medien, 

vorzunehmen ist. 

Die Rechtsgutverletzung kann nicht nur durch ein Tun, sondern auch durch ein Un- 

terlassen erfolgen,wenn eine Verpflichtung zum Handeln besteht, juristisch ausge- 

drückt: eine Garantenpflicht. Diese kann beruhen auf: familiären Beziehungen (Eltern 

müssen ihre Kinder ernähren und beaufsichtigen), vorangegangenem Tun (Fallenlas- 

sen einer Bananenschale) und Vertrag (Schneebeseitigung auf dem Bürgersteig wird 

vom Hauseigentümer auf Erdgeschoß-Mieter übertragen). Der wichtigste Bereich der 

Rechtsgutverletzung durch Unterlassen besteht in der Vernachlässigung einer Ver- 

kehrssicherungspflicht, d.h. der Pflicht, eine in den Verkehr gebrachte gefährliche 

Sache zu überwachen und ihre Gefährlichkeit größtmöglichst einzuschränken oder ei- 

nen gefährlichen Zustand, für den der Haftende verantwortlich ist, so schnell es geht 

zu beseitigen bzw. ihn ebenfalls zu überwachen und einzuschränken. 

Verkerssicherungspflichten: Pflicht, Altöl ordnungsgemäß zu entsorgen; 

Pflicht des Autofahrers, seinen liegengebliebenen Pkw so zu parken, daß er 

nicht verkehrsgefährdend wirkt. Beispiele für ersteres: Verkehrsgefährdendes 

Verhalten auf der Skipiste, Umgang mit gefährlichen Chemikalien. 

Eine Spezialregelung in diesem Zusammenhang bildet die Aufsichtspflicht der El- 

tern, § 832.

155 

Aufsichtspflichten: Eltern müssen ihre Kinder, deren Alter entsprechend, über die 

Gefahren des Straßenverkehrs instruieren (kleinere Kinder an der Hand führen) 

sowie ihnen die Gefahren des Umgangs mit Feuer verdeutlichen. Sind die Eltern ih- 

rer Aufsichtspflicht nachgekommen, aber die Kinder haben sich "wider besseren 

Wissen" schädigend verhalten, so haften sie selber gem. § 828 II. Unter Um- 

ständen werden sogar noch - nicht - einsichtsfähige Kinder über den "Billigkeits- 

haftungsparagraphen", § 829, erfaßt! 

Schließlich gehört zur Haftung aus Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht auch 

die Produzentenhaftpflicht: Der Produzent ist gegenüber einem geschädigten Ver- 

braucher dann schadensersatzpflichtig, wenn er seiner Verpflichtung nicht nachge- 

kommen ist, die Entwicklung der Forschung, den Ablauf des Produktionsprozesses, 

sowie das Produktverhalten anläßlich des Ge- bzw. Verbrauchs ausreichend zu beob- 

achten und gegen Gefährdungen einzuschreiten. Das Produkthaftungsgesetz von 

1990, das entsprechend dem Anspruch der EG eine verschuldensunabhängige Haf- 

tung des Produzenten normiert, gilt lediglich neben der soeben behandelten Produ- 

zentenhaftpflicht, da es in weiten Bereichen weit hinter deren Schutz zurückbleibt; 

diese Problematik wird unter Gliederungspunkt VIII.5. näher behandelt. 

(2) Ferner verlangt der Tatbestand des § 823 I, daß das Verhalten des Schädigers 

rechtswidrig war; damit soll lediglich ausgeschaltet werden, daß die Verletzung einer 

Person oder Beschädigung einer Sache zu Schadensersatz verpflichten kann, wenn 

der Handelnde in Notwehr, Notstand oder in Wahrung seines Selbsthilferechts oder 

auch mit Einwilligung in die Verletzung (Beispiele: Der Patient willigt in die mit seiner 

Operation verbundene Körperverletzung ein; der Sportler willigt in die bei seiner 

Sportart üblichen kleineren Verletzungen durch Mitspieler - nicht grobe Fouls - ein) 

gehandelt hat. 

(3) Schließlich muß der Schädiger auch schuldhaft gehandelt haben, d.h. mit Vor- 

satz oder fahrlässig, wobei der Maßstab des § 276 gilt. 

§ 823 II stellt darauf ab, daß der Schädiger ein Schutzgesetz verletzt hat. Schutzge- 

setz ist ein Ge- oder Verbot, das gerade die Interessen, die der Anspruchssteller 

wahrnehmen will, schützt, d.h. nicht nur die Interessen der Allgemeinheit; dies ist bei 

jeder Norm, auf die sich der Anspruchsinhaber stützen will, genau zu prüfen. § 823 II 

hat insoweit eine eigenständige Bedeutung gegenüber § 823 I, als er Schadensersatz 

auch reiner Vermögensschäden ermöglicht, während ja tatbestandlich § 823 I das 

Vermögen als schützenswertes Rechtsgut nicht enthält.

) Verschulden 

156 

Stets zu beachten ist, daß §§ 823 ff. eine Verschuldenshaftung beinhalten, also - 

anders als das Mängelgewährleistungsrecht (und auch das eben erwähnte Produkt- 

haftungsgesetz) nur eingreifen, wenn sich der Anspruchsgegner auch vorwerfbar ver- 

halten hat. Eine Gefährdungshaftung gibt es nur aufgrund spezieller rechtlicher 

Vorschriften, beispielsweise aus § 833 (Tierhalterhaftung), § 1 Haftpflichtgesetz (be- 

züglich der Deutschen Bundesbahn), § 22 II Wasserhaushaltsgesetz, § 7 Straßen- 

verkehrsgesetz, § 30 Luftverkehrsgesetz, § 2 Haftpflichtgesetz (bezüglich Energie- 

transporte), § 25 Atomgesetz und § 84 Arzneimittelgesetz. 

c) Rechtsfolge: Schadensersatz 

Wie bereits im Rahmen des Schuldrechts teils mehrfach erwähnt und anhand der 

Fallbesprechungen ausgeführt, ist im Rahmen des Deliktsrechts lediglich Schadens- 

ersatz zu erhalten. Der Umfang der Schadensersatzpflicht richtet sich nach §§ 249 ff. 

Die große Ausnahme bildet § 847, der einen "Schadensersatzanspruch" für den 

nichtmateriellen "Schaden" des Schmerzes normiert. 

Der Anspruch aus § 826 

Gerade zu dieser Norm besteht eine ungeheuer große Kasuistik, auf die ich verweise; 

als Einstieg erscheint mir am geeignetsten die Kasuistik bei Palandt, Anm. 8 zu 

§ 826. Bei der Prüfung des § 826 ist unbedingt zu beachten, daß der Vorsatz die 

Sittenwidrigkeit und den Schaden umfassen muß. 

Interessant ist das Verhältnis zwischen § 826 und § 138: Umfaßt § 138 auch das 

Verfügungsgeschäft und nicht nur das Verpflichtungsgeschäft, tritt kein Schaden ein, 

so daß § 826 nur dann greifen kann, wenn das Verfügungsgeschäft als "sittlich neu- 

tral" bewertet werden kann. 

Kollusion: Ein Geschäfftsinhaber und ein Kreditgeber führen eine Sicherungsübereignung 

des gesamten Betriebsvermögens des Geschäftsinhabers 

durch; danach beschließen sie, Geschäftspartner per Täuschung 

über die bestehenden Geschäftsverhältnisse zu weiteren Kreditgeschäften 

zu veranlassen; hier war die ursprüngliche Sicherungsübereignung 

"neutral", blieb also wirksam, so daß die Neugläubiger § 826 brauchen (das 

Verpflichtungsgeschäft der globalen Sicherungsübereignung war aber wegen 

der drohenden zukünftigen Täuschung und Gefährdung von Neugläubigern 

unwirksam). 

§ 826 greift auch immer dann als Anspruchsgrundlage, wenn Vereine oder Verbände 

mit Monopolstellung einem Antragsteller die Aufnahme verweigern. 

d) Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche

157 

Diese Ergänzung hatte folgenden Ausgangsgedanken: Die §§ 823 ff. haben zwar 

Präventionsfunktion, aber ihr Schutz ist grundsätzlich nur repressiv, d.h. der Ge- 

schädigte hat einen Schadensersatzanspruch, wenn sein Schaden eingetreten ist. 

Daher hat die Rechtsprechung einen Präventivschutz vor drohenden Verletzungen 

der Rechtsgüter des § 823 I und II; aus diesen §§ i.V. mit § 1004 entwickelt. Voraus- 

setzung dafür ist, daß entweder eine konkrete erste Beeinträchtigung unmittelbar 

bevorsteht oder eine Wiederholung einer schon erfolgten Beeinträchtigung droht 

(kleines Beispiel: Ein Unternehmen erfährt, daß es aufgrund fehlerhafter Auskünfte 

versehentlich in die Schufa-Kartei der säumigen Schuldner aufgenommen worden ist 

...). 

Der Beseitigungsanspruch erstreckt sich z.B. auf den Widerruf geschäftsschädigender 

Behauptungen, das Wegräumen von Sachen auf Nachbargrundstücken u.ä. 

Logischerweise erfordern - im Gegensatz zu § 823 selber - diese Ansprüche auf Un- 

terlassung und Beseitigung kein Verschulden, sie sind daher eng zu fassen, sonst 

würden sie an eine Schadensersatzpflicht ohne Verschulden heranreichen. 

(Vertiefung zu 2.) 

e) Produzentenhaftung und Produkthaftungsgesetz 

Wie bereits vorne ausgeführt, basiert auch die von der Rechtsprechung entwickelte 

Produzentenhaftung auf dem Verschuldensprinzip; die Rechtsprechung hat jedoch für 

den Verbraucher, der eigentlich ein schuldhaftes Verhalten des Produzenten im Pro- 

duktionsprozeß beweisen müßte, weitestgehend Beweislastumkehr eingeführt. Die 

vier von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen für die Produzentenhaftung 

sind folgende: (1) Konstruktionsfehler, (2) Fertigungs- und Kontrollfehler (dazu gehört 

auch die Beobachtung des bereits auf den Markt gebrachten Produkts), (3) Instrukti- 

onsfehler und (4) nach dem Stand der Wissenschaft und Technik vermeidbare Fehler 

oder vorhersehbare Folgen. Bei den unter (2) genannten Fehlern ist eine sog. Ex- 

kulpation des Produzenten leicht möglich, insbesondere bei den sog. "Ausreißern"; 

ebenso auch bei den unter (4) auftretenden Problemen. 

Das Produkthaftungsgesetz ersetzt zwar seit dem 1.1.1990 in einigen Punkten die 

gefestigte Rechtsprechung zu den Verkehrssicherungspflichten und dient dem Ver- 

braucher natürlich insbesondere insoweit, als es auf ein Verschulden des Produzen- 

ten nicht mehr ankommt. Andererseits hat dieses neue Gesetz solche gravierenden 

Schwächen (die in gewissem Sinn den "Preis" für den Wegfall des Verschuldens- 

elements darstellen), daß es nur neben der Rechtsprechung gelten kann. Die ele- 

mentarsten Schwächen sind folgende: Es kennt keinen Schmerzensgeldanspruch, es

158 

normiert einen Selbstbehalt bei Sachschäden in Höhe von DM 1.125,-- (§ 11), Schä- 

den am Produkt selber werden nicht ersetzt (§ 1 I 2), für unbearbeitete Produkte aus 

Landwirtschaft, Forsten und Fischerei besteht keine Haftung (§ 2 S. 2), Gewerbe- 

treibende haben keinen Anspruch auf Sachschadensersatz (§ 1 I 2), sowie eine Be- 

grenzung der Haftung für Personenschäden auf DM 160 Millionen (§ 10). 

Lektion 13: Eigentum und Besitz 

Sachenrechte sind absolute, d.h. nicht relative, auf den Vertragspartner bezogene, 

Rechte. Sie gewähren dingliche Ansprüche, das sind solche, die das dingliche Recht 

bzw. Sachenrecht verwirklichen und sich gegen jeden richten. In Abgrenzung zu dem 

gerade behandelten § 823 ist klarzustellen: Während §§ 823 ff. lediglich die Verlet- 

zung des Eigentums durch Schadensersatz kompensiert, verwirklicht § 985 das 

Eigentum dadurch, daß der Eigentümer die Herausgabe seines Eigentums verlangen 

kann. 

1. Herausgabeansprüche 

(1) Ansprüche auf Herausgabe 

(a) aus einem Recht zum Besitz auf endgültigen Besitz (sog. "petitorisch"): 

§§ 985, 1065, 1227 

(b) aus dem Besitz selbst auf vorläufigen Besitz (sog. "possesorisch"): § 861 

(c) aus zwar nicht berechtigtem, aber gutgläubig erworbenem Besitz: aus 

§§ 1007, 2018. 

(2) Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung 

(a) aus einem Recht: §§ 12, 1004, 1065, 1134, 1192, 1227 sowie 894 (Grund- 

buchberichtigung) 

(b) aus Sach- oder Rechts-Besitz: §§ 862, 1029, 1090 II 

(3) Ansprüche auf Befriedigung aus einem Gegenstand 

Bei Pfandrecht auf Verwertung, §§ 1113, 1191, 1199, 1204 

(4) Sonstige dingliche Ansprüche 

die des Eigentümers gegen den Nießbraucher: §§ 1047, 1057. 

Aus den soeben behandelten Paragraphen zeigt sich: das Wesen der dinglichen An- 

sprüche ist: Sie können nicht (wie Forderungen) selbständig abgetreten werden. 

2. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis

159 

Die dinglichen Ansprüche haben eine spezielle Regelung gegen Störungen im 

Sachenrecht, das sog. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, §§ 987 ff. Der Schutzzweck 

dieser Regelungen ist in erster Linie der Schutz des redlichen Besitzers. Daher bilden 

diese Paragraphen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses eine Art "Stufenverhält- 

nis": (1) Der unverklagtge (ahnungslose) redliche Besitzer ist am geschütztesten: Nur 

ausnahmsweise muß er Schadensersatz leisten (§ 991 II), Nutzungen darf er behalten 

(§ 993), Verwendungen bekommt er ersetzt (§§ 994 und 995). (2) Der verklagte und 

daher nicht mehr redliche Besitzer wird dann noch etwas geschützt, wenn er den Be- 

sitz nicht strafbar erlangt hat, siehe §§ 989/990 (bezüglich Schadensersatz), 987/990 

(bezüglich Nutzungen) und 994/995 (bezüglich Verwendungen). (3) Gar nicht schüt- 

zenswert ist derjenige, der auf strafbare oder eigenmächtige Art und Weise den Be- 

sitz erlangt hat, deswegen verweist § 992 direkt auf §§ 823 ff. 

Beachtenswert ist das Verhältnis der §§ 985 ff. zu Vertragsrecht. Hier weist § 986 

den Weg: Die Haftung des durch Vertrag berechtigten Besitzers richtet sich nach dem 

Vertragsrecht. Das sagt zugleich aus, daß die §§ 987 ff. ohnehin nur den unberech- 

tigten Besitzer behandeln! Problematisch ist demnach nur der Fall des sog. Nicht- 

Mehr-Berechtigten-Besitzers, d.h. desjenigen, bei dem eine Vertragsbrücke zu- 

sammengebrochen ist. 

Eigentumsvorbehalt:: (BGHZ 34, S. 122 ff.): Ein Verkäufer hat einem Käufer 

ein Kfz unter Eigentumsvorbehalt verkauft und geliefert. Der Käufer verursachte 

einen Unfall und ließ das Kraftfahrzeug bei einem Unternehmer reparieren 

(dazu war er aus dem Vertrag sogar verpflichtet). Er zahlte jedoch die 

Raten nicht mehr, so daß der Verkäufer von dem Vertrag zurücktrat. Fraglich 

ist, ob der Verkäufer vom Reparaturunternehmer das Kraftfahrzeug aus § 985 

herausverlangen kann oder ob der Unternehmer ein Zurückbehaltungsrecht 

gem. § 1000 dagegenhalten kann. Der BGH billigt in diesem Fall dem Unternehmer 

§ 1000 zu mit dem Argument, der ehemals berechtigte Besitzer dürfe 

nicht schlechter dastehen als der von Anfang an unberechtigte Besitzer. Diese 

Lösung des BGH ist in der Literatur sehr umstritten; vgl. die vier von Medicus 

dargestellten Lösungsvorschläge, a.a.O. S. 341 ff. 

Ebenso beachtenswert ist das Verhältnis der §§ 985 ff. zu §§ 823 ff. Auf jeden Fall 

ist beim Vorliegen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses die Anwendung von 

§§ 823 ff. ausgeschlossen! (bei strafbaren Handlungen verweist § 992 ja ohnehin auf 

§ 823) 

Differenziert ist das Verhältnis der §§ 985 ff. zu den §§ 812 ff. 

Wie soeben ausgeführt, regeln die §§ 987 ff. lediglich die Ansprüche auf Schadenser- 

satz und Nutzungsherausgabe; ihre Ausschließlichkeit (vgl. § 993 I) kann aber nicht 

weiterreichen als ihre Regelungskapazität. Daher ist Bereicherungsrecht unbe- 

schränkt anwendbar, soweit eine Sache verbraucht oder veräußert ist. Das ist auch

160 

§ 993 I zu entnehmen, denn ihmzufolge soll auch der redlichste Besitzer die "Über- 

maßfrüchte" nach Bereicherungsrecht ersetzen, also die Früchte, die auf Kosten der 

Sachsubstanz gezogen worden sind. Bei der Veräußerung der Sache ist allerdings zu 

unterscheiden: Bei gutgläubigem Erwerb ist § 816 ausschließlich anwendbares Spe- 

zialgesetz; bei nichtgutgläubigem Erwerb gilt § 816 nicht; das bedeutet: Der Eigentü- 

mer bekommt seine Sache wieder und er kann nicht den Erlös erhalten, selbst wenn 

er die Veräußerung nachträglich genehmigt. 

3. Abstraktionsprinzip 

Bei einem Rechtsgeschäft wird das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (auch 

Kausalgeschäft genannt) vom dinglichen Erfüllungsgeschäft unterschieden. Durch 

das Verpflichtungsgeschäft wird ein Schuldverhältnis begründet, aus dem mindestens 

ein Anspruch (§ 194 I) des Gläubigers auf ein Tun oder Unterlassen des Schuldners 

entsteht (§ 241). Durch ein Verfügungsgeschäft hingegen wird die Rechtslage eines 

Gegenstandes unmittelbar geändert, also ein Recht übertragen, inhaltlich geändert, 

belastet oder aufgehoben. Beispiele für Verfügungsgeschäfte: Eigentumsübertragung, 

§ 929, Eigentumsaufgabe, § 959, Schuldübernahme, §§ 414/415, Forde- 

rungsabtretung, § 398, Belastung von Grundstücken und beweglichen Sachen, also 

Pfandrechte und Hypotheken und Grundschulden u.e.m. Wie der Begriff Kausalge- 

schäft bereits vorgibt, erfolgt das Erfüllungsgeschäft zumeist in Erfüllung einer Ver- 

bindlichkeit aus dem Kausalgeschäft. Weist das Kausalgeschäft Mängel auf, so kann 

das ohne dieses zugrundeliegende Rechtsgeschäft Geleistete zumeist aus §§ 812 ff. 

heraus verlangt werden. (Näheres bei Gliederungspunkt VI und i.R.d. Lösung einiger 

Fälle.) Die Trennung von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft gewinnt bei der 

Nichtigkeitsprüfung dann Bedeutung, wenn sich die Nichtigkeit ggf. nicht auf das Er- 

füllungsgeschäft erstreckt. Ist dies der Fall, besteht also das Erfüllungsgeschäft bei 

Wegfall des Verpflichtungsgeschäfts weiter, so kann wiederum über § 812 rückabge- 

wickelt werden: Das Erlangte ist herauszugeben. Erfaßt indessen die Nichtigkeit des 

Kausalgeschäfts auch das Verfügungsgeschäft, so kann über § 985 direkt gegen je- 

dermann die Herausgabeklage erhoben werden. In folgenden Fallgruppen wird von 

der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Nichtigkeit beider Rechtsgeschäfte ange- 

nommen: Bei enger Kopplung der Rechtsgeschäfte (z.B. bei den Rechtsgeschäften 

des täglichen Lebens), wenn sich der Nichtigkeitsgrund gerade auf beide Rechtsge- 

schäfte erstreckt (z.B. bei Wucher, wo gerade auch in der Erfüllung die Verwerflich- 

keit des Rechtsgeschäfts zu sehen ist), sowie bei Geschäften, die gem. der Parteiver- 

einbarung eng zusammenhängen. 

Anhang 1: Fallbeispiele zu den Lektionen

A. Inhalt 

161 

Zivilrecht und Ziviljustiz - Grundlagen 

1. Ausgangsfall: 1 Räumungsklage 

2. Ablaufschema von der Kündigung bis zur Räumung 

a) materielles Recht (BGB mit Nebengesetzen) 

b) formelles oder Verfahrensrecht (ZPO Erkenntnisverfahren 

und Zwangsvollstreckung) 

3. Gutachtentechnik bei der Fallösung ("Wer will was von wem woraus?) 

4. Anspruchsgrundlage, Definitionsparagraphen, Struktur von Rechtsnormen (Tat- 

bestand, Rechtsfolge) 

5. Prüfung von Gestaltungsrechten am Beispiel der Kündigung (Willenserklärung, 

Zugang, Form, Frist, Begründetheit) 

6. Auslegung von Gesetzen: Das Beispiel des §564b BGB: "angemessene wirt- 

schaftliche Verwertung" 

7. (Wörtliche, grammatikalische, systematische, teleologische, historische und ver- 

fassungskonforme Auslegung) 

8. Ausgangsfall 2: Abstraktionsprinzip, schuldrechtlicher Vertrag 

B. Fälle 

1. Ausgangsfall Räumungsklage wegen Umbau 

Frau Erna Burschinski wohnt seit 12 Jahren in einer Altbauwohnung, die sie bis zum 

Tode ihres Mannes mit diesem teilte. Das Haus ist in leicht baufälligem Zustand, weil 

es jahrelang nicht renoviert wurde und außerdem schon vor der Jahrhundertwende 

erbaut wurde. Eine Investmentgesellschaft kauft das Haus, um es zu sanieren, wobei 

an einen Weiterverkauf als Eigentumswohnung oder an eine Luxusvermietung mit 

hohem Mietzins gedacht ist. Während Frau Burschinskis Wohnungsmiete noch DM 

460,-- incl. Heizung beträgt, was sie bei einer monatlichen Rente von DM 1000,-- 

gerade gut bezahlen kann, werden in diesem Bereich jetzt erheblich höhere Mieten 

für renovierten Wohnraum (ca. 1000.- DM) gezahlt. 

Im Dezember 1990 erhält Frau B. ein Schreiben der Wohnungsbaugesellschaft (WB), 

in der ihr mitgeteilt wird, daß das Mietverhältnis zum 1.1.1992 gekündigt wird. Darin 

wird sie auf ihr Widerspruchsrecht gemäß § 556 a BGB ordnungsgemäß hingewie- 

sen. Außerdem steht in dem Schreiben, daß man zwar nach dem Mietvertrag Ziff. 7 

("Der Vermieter kann jederzeit ohne Angabe von Gründen das Mietverhältnis kündi-

162 

gen".) zu nichts weiterem verpflichtet sei, ihr jedoch gleichwohl erkläre, daß aufgrund 

der gutachtlich festgestellten weit besseren wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkei- 

ten eine Weiterbewirtschaftung dieses in naher Zukunft mit erheblichem Aufwand zu 

renovierenden Haus nicht zuzumuten sei. Die Wohnungsbaugesellschaft bietet Frau 

B. im übrigen an, in einem neu erbauten Wohnviertel in einem Außenbezirk eine 

komfortable Zweizimmerwohnung mit Küche und Bad für DM 550,-- im Monat warm 

zu mieten, die auch der WB gehört. 

Frau B, die in diesem Haus von der Nachbarin mitbetreut wurde und ihre Bekannten 

in den anliegenden Häusern hat, erklärt gegenüber der Nachbarin, sie "werde sich 

nicht von der Stelle rühren". Aus ihrer Wohnung könne man sie nur so, wie man auch 

ihren Mann weggetragen habe, herausholen, nämlich im Sarg. 

Die WB, die inzwischen weit erfolgreicher den anderen Mietern im Haus Ersatzwoh- 

nungen angeboten hat, erhebt nun Räumungsklage. Als Frau B die Aufforderung 

erhält, zum Termin der mündlichen Verhandlung zu erscheinen, zerreißt sie das Pa- 

pier und schließt sich in der Wohnung ein. Auch auf gutes Zureden der Nachbarin ist 

sie nicht bereit, aufs Gericht zu gehen. Sie sei eine anständige Frau und habe in ih- 

rem Leben noch nie etwas mit einem Gericht zu tun gehabt. Außerdem habe sie 

immer rechtschaffen gelebt. Man werde sie nicht mehr verpflanzen dürfen. 

Was wird der Richter machen? 

2. Doppelter Verkauf (nach Rüthers Rdn 35) 

Der Unternehmer V, der turnusmäßig die im Werk gebräuchlichen Dienstwagen ver- 

kauft und der Taxiunternehmer K, der sein Taxiunternehmen vor allem mit Ge- 

brauchtwagen bestreitet, verhandeln über den gebrauchten Opel des V. V sagt: "Sie 

können den Wagen für DM 1.000,-- haben." K möchte den Wagen jedoch zuerst ein- 

mal mieten, um einige Fahrpraxis zu haben. Als monatlicher Mietzins wird zwischen 

V und K DM 600,-- vereinbart. K. sagt: "Einverstanden! ich komme morgen mit dem 

ersten Monatszins und nehme das Auto mit." 

Am nächsten Tag sagt V zu K, der Autohändler H habe ihm angeboten, den Wagen 

für DM 2.000,-- in Zahlung zu nehmen. V will das Auto jetzt nicht mehr an K vermie- 

ten. Er meint, er sei zur Herausgabe nicht verpflichtet, im übrigen kündige er auch 

den Mietvertrag. 

Wie ist die Rechtslage? 

Wie wäre es, wenn K von V gekauft hätte und V dann an H weiterverkauft und den 

Wagen bereits übereignet hätte, als dieser ihn abholen will?

Prof. Dr. Udo Reifner 18. Dezember 2002 

Kurs Zivilrecht 3.Semester 

163 

Vertragsschluß durch übereinstimmende Willenserklärung und sozial- 

typisches Verhalten 

a) Inhalt 

1. Fall: Urteil zur "Bearbeitungsgebühr" beim Ladendiebstahl 

2. Das Zustandekommen von Verträgen durch Willenserklärungen (Auslegungs- 

und Zugangsproblematik; Abgrenzung zu anderen Rechtshandlungen, Ver- 

trag, Handlungs-, Erklärungs- und Geschäftswille) 

3. Tendenzen der Zurechnung von Willenserklärungen (sozialtypisches Verhal- 

ten, faktischer Vertrag) 

b) Fälle 

Fall 1: Zusendung zur Ansicht 

A erhält von einer "Gilde der Musikfreunde" unaufgefordert eine Sendung mit drei 

Schallplatten. Im Begleitbrief heißt es: "Wir senden Ihnen diese herrlichen Platten zur 

unverbindlichen Probe zu. Gefallen sie Ihnen nicht, so senden Sie die Platten einfach 

zurück. Möchten Sie die Platten hingegen erwerben, so brauchen Sie nichts weiter zu 

unternehmen; nach Ablauf von vier Wochen berechnen wir Ihnen dann den äußerst 

günstigen Einführungspreis von DM 5,-- je Schallplatte." A legt die Sendung, die er 

nicht haben will, beiseite und vergißt sie. Nach vier Wochen kommt die Rechnung. 

Muß er zahlen? (Fall nach Schwab Rdn 438) 

Fall 2: Mündlicher Arbeitsvertrag 

A vereinbart mit der Messeverwaltung, daß sie auf der Interchic an zwei Tagen Klei- 

der vorführt mündlich. Als sie vorspricht am vereinbarten Tag wird ihr gesagt, man 

habe übersehen, daß die betreffende Firma eigene Mannequins mitbringe. Für A 

bestehe kein Bedarf. Kann sie trotzdem Bezahlung verlangen und wenn ja wie hoch? 

Fall 3: Auktion 

In der Genthiner Straße ist jeden Mittwoch eine Auktion beim Auktionshaus Lach, bei 

dem Gegenstände aus Wohnungsauflösungen meistbietend versteigert werden. Da 

es oft um mehrere 100 Gegenstände geht, wird recht schnell versteigert. Sofort nach 

dem Zuschlag wird der nächste Gegenstand versteigert. Bezahlt wird nicht beim Ver- 

steigerer. C, der sich dort für seine Studentenbude einen alten Stuhl ausgesucht hat, 

bietet DM 10,--, wird überboten und bietet dann DM 15,--. Die A die ihn begleitet, will 

ihm etwas sagen und lenkt C ab, so daß er nicht mitbekommt, daß der Stuhl für DM

164 

20,-- dem B zugeschlagen wird. Inzwischen wird ein Schemel versteigert. Als C wie- 

der zuhört ruft er auf die Frage, wer bietet mehr, DM 20,-- und bekommt dafür den 

Schemel. Als er dies entdeckt, beschwert er sich, daß er den Schemel gar nicht woll- 

te. Müßte er ihn abnehmen und bezahlen, (wenn die Sache nicht außerrechtlich da- 

durch erledigt worden wäre, daß er, nachdem er die Abnahme verweigerte, von der 

weiteren Versteigerung ausgeschlossen wurde und des Hauses verwiesen wurde)? 

Wie wäre der Fall 3 zu lösen, wenn C, nachdem er den Stuhl ersteigert hat, der gera- 

de in der Tür erscheinenden A zugewinkt hätte, um sie auf sich aufmerksam zu ma- 

chen, der Auktionator ihm jedoch den Zuschlag für den Schemel mit dem vom Auk- 

tionator selbst genannten Gebot von DM 10,-- gegeben hätte? 

Fall 4: Angebot im Schaufenster 

V hat in seinem Schaufenster ein Modellkleid für DM 900,-- ausgestellt. Frau A, die 

das Kleid gesehen hat, geht in das Geschäft und möchte es kaufen. V bedauert dies. 

Das Kleid sei unverkäuflich, er habe jedoch ein ebenso schönes, was nur etwas teurer 

sei. Kann Frau A das Kleid für DM 900,-- verlangen? Kann sie evtl. oder jemand an- 

deres gegen V vorgehen? (in Anlehnung an Brox S. 84) 

Fall 5: Haifischfleisch 

B kauft von dem ihm bekannten Norweger A in Dänemark eine Ladung Fische für 

30.000,-- Kronen. A liefert und verlangt Bezahlung in norwegischen Kronen. B will 

aber in dänischen Kronen bezahlen. Was muß B bezahlen (vgl. Brox Rdn 214 ff.) 

Fall 6: Ladendiebstahl 

Der Beklagte entwendete in der Filiale der Klägerin in der Lebensmittelabteilung Ziga- 

retten im Gesamtwert von DM 38,20. Nachdem er die Kasse passiert hatte, wurde er 

vom Filialleiter gestellt. In der Filiale befindet sich im Eingangsgbereich ein großflä- 

chiges Plakat, welches auf weißem Grund folgenden Text aufweist: 

"Bitte benutzen Sie einen Einkaufswagen oder einen Korb, damit keine Mißverständ- 

nisse entstehen. 

Wir sind Mitglied der Arbeitsgemeinschaft zur Verhütung von Ladendiebstahl. Jeder 

Ladendiebstahl wird zur Anzeige gebracht. Die Mitgliedsfirmen erhalten den doppel- 

ten Wert des Diebesgutes, mindestens aber DM 30,--, als vertraglich vereinbarten 

Ersatz von Bearbeitungskosten und Aufwendungen. Jeder erklärt durch das Betreten 

unserer Einkaufsstätten von vornherein sein Einverständnis zu dieser Regelung. 

Wir erteilen Hausverbot für alle Einkaufsstätten und Filialen der Mitgliedsfirmen und 

verfolgen jeden Hausfriedensbruch."

165 

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von DM 30,-- entsprechend 

dem auf dem Schild enthaltenen Hinweis. 

Zu Recht? 

(vgl. BGH NJW 1980, 119 = BGHZ 75, 230; AG Schöneberg v. 17.4.1974 abgedruckt 

in NJW 1974 S. 1823; Wagner/Brandt, Ladendiebstahl - Wohlstands- oder Not- 

standskriminalität, 1979; Wollenschläger, NJW 76, S. 14; Kramer, NJW 76, S. 1609; 

1613; Canaris NJW 74, 527 (B): Flume AT S. 99) 

Fall 7: Hamburger Parkplatz 

Auf einem der Stadt Hamburg gehörenden Grundstück ist ein Parkplatz eingerichtet, 

auf dem Gebühren erhoben werden und der bewacht wird. A ist der Ansicht, kraft 

öffentlich-rechtlichen Gemeingebrauchs zum Abstellen des Fahrzeugs dort berechtigt 

zu sein, auch ohne zu bezahlen. Obwohl eine solche öffentlich-rechtliche Befugnis zu 

verneinen ist, stellt A seinen Wagen auf einem als "parkgeldpflichtig" gekennzeich- 

neten Platz ab und erklärt dem auf dem Platz befindlichen Ordner er wünsche keine 

Bewachung und lehne eine Bezahlung ab. Ist A zur Zahlung verpflichtet? 

(Sachverhalt in Anlehnung an BGHZ 21, 319; NJW 65,387; vgl. dazu zustimmend 

Larenz, AT, 5. Aufl. S. 490-494 (493); ablehnend Rüthers, AT, S. 235 ff.; offen 

Schwab Rdn 445) 

Spezielle Literaturstellen zum Arbeitspapier 1: 

Larenz, Allg. Teil Schuldrecht, 5.Aufl. S. 472-490; Brox, Allg. Teil des BGB, §§ 8, 9 S. 

84-103; Löwisch, Das Rechtsgeschäft, 3.A. S. 18-27; 48-56; Schwab, Einführg ins 

Privatrecht 10. Aufl. Rdn. 445; Wagner/Brandt, Ladendiebstahl - Wohlstands- oder 

Notstandskriminalität, 1979; Wollenschläger, NJW 76, S. 14; Kramer, NJW 76, S. 

1609; 1613; Canaris NJW 74, 527 (B): Flume AT S. 99) 

Wirksamkeitsvoraussetzungen von Willenserklärungen im einzelnen 

1. Anfechtbarkeit von Willenserklärungen 

a) Bestandteil der Willenserklärung: Handlungswille, Erklärungsbewußtsein 

und Geschäftswille (vom psychologischen Willen zur objektiven Zurech- 

nung) 

b) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§123 BGB) 

Fall 8: Der Kreditvermittler B vereinbart mit A die Aufnahme eines Kre- 

dits bei der Bank X. Dabei wird als Kreditgebührensatz 0,85% p.m. ver- 

einbart. B verschweigt, daß 0,20% p.m. hiervon als sog. Packing von der 

Bank an ihn zurückgezahlt wird. Anfechtung des Kreditvertrages gegen- 

über der Bank wegen arglistiger Täuschung? (vgl OLG Stuttgart NJW

166 

82, 1599; BGH NJW 79, 1593; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, 

1991 § 8 Rdn 49 ff) 

c) Inhalts- und Erklärungsirrtum (§119 Abs.1 BGB) 

(vgl. den Kronenfall Arbeitspapier 2 Fall 5) 

d) Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums (§§ 119 Abs.2 BGB) 

Fall 9: A kauft im Ausverkauf eine goldene Uhr für 120.- DM. Er hält dies 

für ein stark herabgesetztes Stück mit echtem Goldbelag, in Wirklichkeit 

ist es aber eine Imitation. Kann er anfechten? 

Wie wäre es, wenn er für 120.- DM eine solche Imitation für äußerst 

preiswert halten würde, er dann aber erfährt, daß ein solcher Preis tat- 

sächlich sehr sehr teuer ist, weil es an anderer Stelle die Stücke zum 

halben Preis gibt? 

2. Ausgangsfälle zum Minderjährigenschutz: 

Fall 10: Gewerkschaftsbeitritt Minderjähriger 

Ein Mädchen nimmt mit 16 eine Lehre als Verkäuferin auf, wozu ihr ihre Eltern die 

Zustimmung erteilen. Sie wird im Betrieb von der Gewerkschaft HBV zum Beitritt 

geworben. Bei der Wahl der Vertrauensleute gewinnt der Kandidat, den sie gewählt 

hat, mit einer Stimme Vorsprung. Ihr Vater, der im selben Betrieb tätig ist, unter- 

stützte den Gegenkandidaten. Er erklärt nunmehr, daß die Eltern den Gewerkschafts- 

beitritt ihrer Tochter wegen deren Unreife nicht genehmigt hätten. Diese sei nicht 

stimmberechtigt gewesen, so daß die Vertrauensfrau nicht gewählt worden sei. 

Hat er Recht? (vgl dazu LG Essen AP Nr.3 zu §113 BGB; LG Frankfurt/Main FamRZ 

1967, 680) 

Fall 11: Schutz der Eltern oder des Kindes? 

Im Laufe des WS verließ der 22-jährige D das elterliche Haus und zog zu seiner am 

selben Ort wohnenden Freundin. Er studierte für das Lehramt. Sein Vater verdiente 

1976 61.000.- DM und hatte noch zwei weitere Kinder. Sein Vater weigerte sich, ob- 

wohl die BAFÖG-Grenze nicht erreicht war, seinen Sohn im Studium finanziell zu 

unterstützen. Er stellte es ihm frei, nach Hause zurückzuziehen. 

(vgl § 1612 Abs.2 BGB "Es wird damit eine gewisse Überwachung der Lebensführung 

... auch auf das volljährige Kind ... anerkannt." vgl OLG Bremen NJW 76, 2265; BGH 

NJW 83, 2198) 

Fall 12: Schutz der Minderjährigen oder des Geschäftsverkehrs?

167 

Ein Minderjähriger versteckt sich in einem Flugzeug als blinder Passagier im Fracht- 

raum und wird erst in New York entdeckt. Die Lufthansa befördert ihn nach Hamburg 

zurück und verlangt von den Eltern Begleichung der Flugkosten. (vgl. BGH NJW 

1971,609; Schwab Rdn 624; 

(zur Umgehung des Schutzes durch faktischen Vertrag beim Schwarzfahren in einer 

Straßenbahn durch einen 8-jährigen vgl. LG Bremen NJW 66, 2360; krit. Schwab 10. 

Aufl. Rdn 446) 

d) Nicht geschäftsfähig (§107 BGB) ("rechtlicher Vorteil"?) 

Fall 13: Liesel erhält von ihrem Opa eine mit einer Grundschuld in Höhe von 

30% des Kapitalwertes belasteten Eigentumswohnung geschenkt. Es sind je- 

doch Steuern nachzuzahlen. Die Eltern wollen das Geschenk zurückweisen!? 

e) Taschengeldparagraph (§110 BGB) 

Fall 14: Der 17-jährige A kauft ohne Einwilligung der Eltern mit seinem Lehr- 

lingsgehalt, das man ihm bis auf 200.- DM Kostgeld beläßt, ein Moped auf 

Raten. Er fährt es zu Schrott und zahlt die Raten nicht mehr. Kann der Ver- 

käufer die restlichen Raten einklagen? 

f) Schwarzfahrer 

Fall 15: Die minderjährige E, die von ihren Eltern einen Geldbetrag für die Hin- 

und Rückfahrt zur Schule mit der Hamburger Hochbahn erhalten hatte, vergaß 

vor der Rückfahrt eine Fahrkarte zu lösen und wurde von dem Fahrkartenprüfer 

ohne Fahrschein angetroffen. Der gesetzliche Vertreter verweigert die Geneh- 

migung des Beförderungsvertrages. Die Hamburger Hochbahn verlangt von 

der E gestützt auf ihre Beförderungsbedingungen ein erhöhtes Beförderungs- 

entgelt in Höhe von 60.- DM zzgl. 10.- DM wegen nicht rechtzeitiger Zahlung 

dieses Entgelts abzgl. den Fahrrpeis von 2,70.- DM) Zu Recht? (vgl. dazu die 

widersprüchlichen Entscheidungen AG Hamburg Neue Juristische Wochen- 

schrift 1987, 448 und AG Köln Neue Juristische Wochenschrift 1987, 447; Har- 

der in NJW 1990, S. 857 ff. und Staake in NJW 1991, S. 875 ff.) 

3. Rechtsfähigkeit und Stellvertretung 

Fall 16: Die Verbraucher-Zentrale Hamburg e.V. hat durch ihren Vorstand 

Konkurs anmelden lassen, weil der Hamburger Senat wegen angeblicher 

Mißwirtschaft plötzlich die Mittel sperren ließen und damit die Gehälter nicht 

mehr ausgezahlt werden konnten. Der Verein verklagt durch seinen Vorstand 

den Senat auf Fortzahlung der Subventionen.

168 

Gleichzeitig verklagen die Angestellten der VZ die Vorstandsmitglieder ein- 

zeln auf Zahlung des Gehaltes für den Monat Dezember? 

Ist der Vorstand klagebefugt? Müssen die Vorstandsmitglieder zahlen? 

Vertragsfreiheit, gute Sitten, Grundgesetz und Eigentum 

1. Grenzen der Inhaltsfreiheit bei Verbraucherverträgen 

Fall 17: Die Frau eines fertig studierten Arztes, der für den Aufbau seiner 

Praxis trotz bestehender Altschulden einen Kredit aufnehmen will, wird von 

ihrem Gatten, obwohl sie praktisch schon in dauernder Spannung leben, auf- 

gefordert, für den Umschuldungsvertrag für den neuen + den alten Kredit ei- 

ne Bürgschaft zu unterzeichnen, weil anders die Bank den Kredit nicht ge- 

währen würde. Um das gespannte Verhältnis nicht unerträglich zu gestalten, 

unterschreibt sie. Nach der Scheidung verläßt der Mann Deutschland. Die 

Bank nimmt sie für den Kredit in Anspruch. 

Die Frau ist der Meinung: 

a) Sie habe geglaubt, daß sie nur für ihren Teil am neuen Kredit haftet. In den 

AGB zum Bürgschaftsvertrag steht jedoch, daß sie unbeschränkt haftet. 

(Wirksamkeit von AGB, Kenntnis und AGB-Gesetz) (vgl. Reifner , Handbuch 

des Kreditrechts, § 42 Rdn 195 f; 41 Rdn. 34 ff; Schwab Rdn. 502 ff zu AGB 

allgemein) 

b) Sie meint, daß nach Ehescheidung der Grund für ihre Haftung entfallen 

sei. (Wegfall der Geschäftsgrundlage? Reifner §42 Rdn 214ff; BGH NJW 

1994, 2146; dazu Reinicke/Tiedke NJW 1995, 1449; allgemein Schwab Rdn 

558 ff) 

c) Sie findet, daß die Bank von vornherein ihre Unterschrift nicht hätte ver- 

langen können, da sie vermögenslos gewesen sei. (Sittenwidrigkeit und Ver- 

stoß gegen Menschenwürde (Art. 1 GG): OLG Stuttgart NJW 88, 833 dage- 

gen BGH NJW 89, 1276; vgl aber auch BGH NJW 91, 923; Reifner ZIP 90, 

427; BVerfG Beschl. v. 19.10.93, 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 WM 

93,2199:"Die Zivilgerichte müssen - insbesondere bei der Konkretisierung 

und Anwendung von Generalklauseln wie §138 und §242 BGB - die grund- 

rechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. 

Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen 

der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis 

strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind." umgesetzt in BGH NJW 

1994, 1278 (Kinderbürgschaft))

169 

2. Vertragsfreiheit und Sozialstaatsprinzip: Ausgangsfall: Urteil des LG Berlin 

Fall 18: "Kein Entgelt bei Unterschrift unter Wahlaufruf für kommunistische 

Partei für erbrachte Werkleistung" 

3. Eigentum und Abstraktionsprinzip 

a) Eigentumsdefinitionen: 

aa) juristische Definitionen (BGB; GG; Lehrbücher) 

bb) soziologische Definitionen 

b) Persönliches und investives Eigentum: Zur Problematik einer Funktion- 

steilung des Eigentums am Beispiel der Hausbesetzungen (Hausfriedens- 

bruch und ZweckentfremdungsVO: das Beispiel Hafenstraße) 

c) Abstraktionsprinzip 

Fall 19: A verkauft an B notariell beglaubigt ein Haus. Anschließend macht er 

dasselbe zu einem höheren Preis mit C. ER läßt das Grundstück an C auf, 

der sich als Eigentümer eintragen läßt. B möchte einziehen. Kann er? 

Anhang 2: Literatur zum Vertragsrecht nach Bereichen und Bibliothek 

(1) Lehrbücher für Juristen 

L2000 Brehm, Wolfgang, Allgemeiner Teil des BGB 4., ueberarb. Aufl Boorberg 2000 

L2000 Brox, Hans, Allgemeiner Teil des BGB 24., neubearb. Aufl Heymann 2000 

L2000 Koehler, Helmut, BGB, Allgemeiner Teil 21., voellig neubearb. Aufl Beck 2000 

L2000 Koziol, Helmut, Grundriss des buergerlichen Rechts Manz 2000 

L2000 Medicus, Dieter, Grundwissen zum buergerlichen Recht : ein Basisbuch zu den Anspruchsgrun 

lagen 4., neubearb. Aufl Heymann 2000 

L2000 Michalski, Lutz, BGB Algemeiner Teil 2., voellig ueberarb. Aufl Heymann 2000 

L2000 Pawlowski, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB : Grundlehren des buergerlichen Rechts 6., 

neubearb. Aufl Mueller 2000 

L2000 Schwab, Dieter, Einfuehrung in das Zivilrecht : einschliesslich BGB - allgemeiner Teil 14., neub 

arb. Aufl Mueller 2000 

L1999 Medicus, Dieter, Buergerliches Recht : eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung 18 

neubearb. Aufl Heymann 1999 

L1999 Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs BGB : eine Darstellung zur Vermittlung von Grundlagenwi

170 

sen 6., neubearb. Aufl Beck 1999 

L1999 Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs BGB : eine Darstellung zur Vermittlung von Grundlagenwi 

sen 6., neubearb. Aufl Beck 1999 (Lehrbuchsammlung HWP) 

L1999 Schellhammer, Kurt, Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen : BGB Allgemeiner Teil 3., ueberarb. u 

erw. Aufl Mueller 1999 

L1999 Westermann, Harm Peter, Grundbegriffe des BGB : eine Einfuehrung anhand von Faellen 15., 

ueberarb. Aufl. Kohlhammer 1999 

L1999 Woerlen, Rainer, BGB AT : Einfuehrung in das Recht und allgemeiner Teil des BGB 5., ueberarb 

und verb. Aufl Heymanns 1999 

L1997 Larenz, Karl, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts 8., neubearb. und erw. Aufl Beck 1997 

(Lehrbuchsammlung HWP) 

L1997 Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB : ein Lehrbuch 7., neubearb. Aufl Mueller 1997 (Leh 

buchsammlung HWP) 

L1996 Schapp, Jan Grundlagen des buergerlichen Rechts 2. Aufl München Vahlen 1996 (Lehrbuch- 

sammlung HWP) 

L1995 Klunzinger, Eugen, Einfuehrung in das buergerliche Recht : Grundkurs fuer Studierende der 6., 

verb. Aufl Vahlen 1995 (Lehrbuchsammlung HWP) 9., ueberarb. Aufl Vahlen 1995 (Lehrbuch 

sammlung HWP) 

T2000 Bauer, Hans-Joachim, Zivilrecht – Sonne oder Planet der Rechtsordnung? Berlin-Verl. Spitz 200 

(2) Zivilrecht im übergeordneten Zusammenhang 

T2000 Schaefer, Hans-Bernd, Lehrbuch der oekonomischen Analyse des Zivilrechts 3., ueberarb. und 

erw. Aufl Springer 2000 (Lehrbuchsammlung HWP) 

T1999 Schwenzer, Ingeborg, Schuldrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung Mohr Si 

beck 1999 

(3) Technik der Falllösung 

F2000 Alpmann, Josef, Grundstrukturen Zivilrecht 3. Aufl. Alpmann und Schmidt, Jur. Lehrgaenge 2000 

F2000 Braun, Johann, Der Zivilrechtsfall : Klausurenlehre fuer Anfaenger und Fortgeschritte Beck 2000 

F2000 Eckert, Joern, 75 Klausuren aus dem BGB : mit Loesungsskizzen 10., ueberarb. Aufl Luchterhan 

1999 

F2000 Fahse, Hermann, Uebungen fuer Anfaenger im Zivil- und Strafrecht : eine Anleitung zur 9., ne 

bearb. Aufl. Luchterhand 2000

171 

F2000 Kaiser, Gisbert Ansgar, Technik der Fallbearbeitung im Buergerlichen Recht Buergerliches Rech 

Basiswissen und Klausurenpraxis fuer das Studium 7., neubearb. und erw. Aufl Mueller 2000 

F2000 Kohler-Gehrig, Eleonora, Technik der Fallbearbeitung im Buergerlichen Recht Vahlen 2000 

F2000 Lindacher, Walter F, Faelle zum Allgemeinen Teil des BGB 3., neubearb. Aufl Beck 2000 

F2000 Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im buergerlichen Recht 10., ueberarb. Aufl 

Luchterhand 2000 

F1999 Leipold, Dieter, BGB I: Einfuehrung und Allgemeiner Teil : ein Lehrbuch mit Faellen und Lösunge 

Mohr Siebeck 1999 

(4) Lehrbücher für Wirtschaftswissenschaftler 

W2000 Klunzinger, Eugen, Einfuehrung in das buergerliche Recht : Grundkurs fuer Studierende der 9., 

ueberarb. Aufl Vahlen 2000 

W2000 Moritz, Heinz Peter, Recht im Nebenfach : 1. Einfuehrung in das Recht 2. Grundwissen Buergerl 

ches Recht Als Ms. Gedr. Shaker 2000 (Lehrbuchsammlung HWP) 

W2000 Moritz, Klaus, Zivilrecht : erweitert um das Handels-, Gesellschafts- und Zivilprozessrecht 2. Aufl 

Ausg. 2000 [Nomos-Verl.-Ges.] 2000 

W2000 Reich, Dietma O., Einfuehrung in das buergerliche Recht : Grundlagen des BGB - allgemein 3., 

aktual. u. erw. Aufl Gabler 2000 

W2000 Woerlen, Rainer, Zivilrecht - 1000 Fragen und Antworten : buergerliches Recht, Handelsrecht 3., 

aktualisierte Aufl Heymann 2000 

W2000 Zerres, Thomas, Buergerliches Recht : ein einfuehrendes Lehrbuch in das Zivil- und Zivilproze 

recht 3., ueberarb. und erw. Aufl Springer 2000 

W1999 Muessig, Peter, Wirtschaftsprivatrecht : eine Darstellung von buergerlichem Recht, Handelsrecht 

2., voellig neubearb. und erw. Aufl v. Decker 1999 

W1999 Muessig, Peter, Wirtschaftsprivatrecht : eine Darstellung von Buergerlichem Recht, Handelsrech 

2., voellig neubearb. und erw. Aufl v. Decker 1999 (Lehrbuchsammlung HWP) 

W1999 Reich, Dietmar O., Einfuehrung in das buergerliche Recht : Grundlagen des BGB 2., ueberarb. 

und erw. Aufl Gabler 1999 

W1997 Klunzinger, Eugen, Einfuehrung in das buergerliche Recht : Grundkurs fuer Studierende der Wir 

schaftswissenschaften 7., verb. Aufl Vahlen 1997 (Lehrbuchsammlung HWP) 

W1996 Woerlen, Rainer, Zivilrecht - 1000 Fragen und Antworten : buergerliches Recht, Handelsrecht 

Heymann 1996 (Lehrbuchsammlung HWP) 

W1995 Baehr, Peter, Grundzuege des buergerlichen Rechts

172

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