2010/03 r+s recht und schaden - Die - VOV GmbH

92 r+s 3/2010 Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung
Aufsåtze
3. Hat der Rechtsanwalt keine Zustimmung des Versicherers
zu einer Klage oder einem Rechtsmittel eingeholt (§ 17
Abs. 5 c) aa) ARB 2000) scheint es mir fraglich, ob eine
Zurechnung çber die Rechtsfigur des Wissenserklårungsvertreters
in Betracht kommt. Der Rechtsanwalt gibt im Sinne
der BGH Rechtsprechung ja gerade keine (falsche) Erklårung
ab, sondern unterlåsst nur eine Abstimmung mit dem Versicherer.
Die Frage, ob der allgemeine Stellvertretergedanke,
der grundsåtzlich allerdings auch der Rechtsfigur des Wissenserklårungsvertreters
zugrunde liegt, vom BGH gebilligt
wçrde, mæchte ich eher verneinen. Dieser Gedanke liegt ja
aus Sicht der bis dato herrschenden Meinung ± unabhångig
von der Intransparenz der Generalklausel ± der Zurechnung
des Verstoûes zugrunde. Davon ausgehend håtte es in dem
schriftlichen Hinweis des BGH bzw. den Øuûerungen in der
mçndlichen Verhandlung keines ergånzenden Hinweises auf
die fehlende Zurechenbarkeit bedurft, bzw das Gericht håtte
es bei der Unwirksamkeit der Klausel belassen kænnen.
4. Bei der Informationspflicht des VersNehemers nach § 17
Abs. 3 ARB 2000 dçrfte der Rechtsanwalt unproblematisch
als Wissenserklårungsvertreter angesehen werden, bei der
Auskunftspflicht des § 17 Abs. 5 b) ARB 2000 m. E. analog
den Ausfçhrungen zur Abstimmungspflicht dagegen nicht.
Hier wird denn auch ± was die Problematik aus Versicherersicht
entschårft ± trotz des sog. Dreiecksverhåltnisses çberwiegend
von einen direkten Auskunftsanspruch des Versicherers
gegençber dem Rechtsanwalt ausgegangen23 .
Am schwersten aus Versicherersicht wirkt sicher der Umstand,
dass die Generalklausel zukçnftig wohl als unwirksam
betrachtet werden muss.
Gliederung:
I. Einleitung
II. Versicherung des Selbstbehalts durch eine D&O-Einzelpolice
III. Versicherung des Selbstbehalts durch eine Selbstbehalt-Versicherung
1. Der Risikotråger einer Selbstbehalt-Versicherung
2. Das Anrechnungs- und das Zusatzkapazitåtsmodell
3. Die Akzessorietåt der SB-Versicherung zur D&O-Versicherung
4. Die Bezugnahme der Versicherungsbedingungen auf die
D&O-Versicherung
IV. Zusammenfassung
I. Einleitung
§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG bestimmt, dass Vorstandsmitglieder
von Aktiengesellschaften, fçr die eine von der Gesellschaft
abgeschlossene und finanzierte D&O-Versicherung (sog.
¹Firmenpolice``1 ) besteht, einen Selbstbehalt ¹von mindestens
10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Hæhe des
Eineinhalbfachen der festen jåhrlichen Vergçtung des Vorstandsmitglieds``
zu tragen haben. Dieser sog. ¹Pflichtselbstbehalt``
besteht nicht kraft Gesetzes, sondern nur, wenn die
Parteien des Versicherungsvertrags ± die versicherungsnehmende
Gesellschaft und der Versicherer ± ihn vereinbaren.
Es bedarf also eines Umsetzungsakts2 . Zu einer solchen Umsetzung
durch eine Selbstbehaltvereinbarung werden die Vertragsparteien
durch § 93 Abs. 2 S. 3 AktG gesetzlich verpflichtet3
. Die Selbstbehaltvereinbarungspflicht besteht nach
der gesetzlichen Regelung nicht, wenn statt der Gesellschaft
ein Vorstandsmitglied eine D&O-Versicherung fçr sich als
sog. ¹Einzelpolice``4 abschlieût und bezahlt. Davon ist
Oliver Lange, LL. M. (M&A), LL. M. (Insurance)*
Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung
Allerdings bedeutet eine (teilweise) fehlende Zurechenbarkeit
und der Wegfall der Generalklausel noch nicht, dass
damit das Thema erschæpfend behandelt wåre. Unabhångig
von den Regelungen der ARB bleiben nåmlich die Pflichten
des Rechtsanwalts aus dem Anwaltsvertrag mit dem Mandanten/VersNehmer
bestehen, also vor allem die Pflicht
den ¹sichersten und kostengçnstigsten Weg`` der Rechtsdurchsetzung
zu wåhlen. Anders als bisher kann es danach
nicht mehr zu einem Interessenkonflikt des Rechtsanwalts
zwischen seinen beruflichen Pflichten einerseits und dem
Verlangen des Versicherers andererseits kommen, bestimmte
Maûnahmen zu unterlassen, die der Rechtsanwalt
fçr fachlich geboten hålt. Gleichzeitig ist der Versicherer
aber dadurch geschçtzt, dass eventuelle Schadenersatzansprçche
des VersNehmers aus einer Verletzung dieser
Pflichten ± soweit es um die Kosten geht ± gem. § 17
Abs. 8 ARB 94/2000 auf den Versicherer çbergehen 24 .
Diese Læsung bietet aus Versicherersicht auûerdem den
Vorteil, dass der subjektive Tatbestand der Obliegenheit
bzw. die Ønderungen der VVG ± Reform (¹Aufgabe des
Alles-oder-Nichts-Prinzips``) keine Rolle spielen, er also in
voller Hæhe Regress nehmen kann. Andererseits kann der
Streit zu Recht nicht mehr auf dem Rçcken des VN ausgetragen
werden, weil es dann Sache des Versicherers ist
eventuelle Regressansprçche auf eigenes Risiko hin zu verfolgen.
&
23 Harbauer/Bauer, a. a. O., § 16 ARB 75 Rn. 7.
24 Harbauer/Bauer, a. a. O., § 15 ARB 75 Rn. 13; OLG Kæln r +s 94,
382= VersR 94, 813.
jedoch abzuraten (dazu II.). Im Ûbrigen ist ein in einer
Firmenpolice vereinbarter Pflichtselbstbehalt durch eine von
* Der Autor ist Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator (cvm) und fçr
die Schadenbearbeitung der VOV, einer D&O-Versicherungsgemeinschaft,
verantwortlich. Die Ausfçhrungen geben ausschlieûlich seine
persænliche Meinung wieder, die sich nicht zwangslåufig mit der Meinung
der VOV decken muss.
1 Auch bezeichnet als ¹Unternehmenspolice`` oder ± wenn neben der versicherungsnehmenden
Gesellschaft auch deren Tochtergesellschaften in
den Versicherungsvertrag einbezogen sind ± als ¹Konzernpolice``.
2 Fçr vor dem 5. 8. 2009 geschlossene D&O-Versicherungsvertråge
(¹Altvertråge``) ist die Umsetzung gem. § 23 Abs. 1 EGAktG bis zum
1. 7. 2010 vorzunehmen, fçr nach dem 4. 8. 2009 geschlossene Vertråge
¹Neuvertråge`` bereits von Anfang an (zu Einzelheiten siehe Lange,
VersR 2009, 1011, 1012 f.).
3 Zur Selbstbehaltvereinbarungspflicht gem. § 93 Abs. 2 S. 3 AktG siehe
Albers, CCZ 2009, 222 ff.; Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555 ff.;
Koch, AG 2009, 637 ff.; Lange, VersR 2009, 1011 ff.; Laschet, PHi
2009, 158, 160 ff.; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659 ff.; Schulz, VW
2009, 1410 ff.; ders., ZfV 2009, 558 ff.; van Kann, NZG 2009,
1010 ff.. Die Vereinbarung eines Selbstbehalts wird vom ¹Public Corporate
Governance Kodex des Bundes`` (PCGK) in der Fassung vom
30. 6. 2009 auch Unternehmen empfohlen, die zwar keine Aktiengesellschaften
sind, aber als privatrechtliche Unternehmen (z. B. als
GmbH) betrieben werden und an denen der Bund mehrheitlich beteiligt
ist (Abschnitt 3.3.2 PCGK). Auûerdem empfiehlt Abschnitt 3.8 Abs. 2
S. 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) in der Fassung
vom 18. 6. 2009 Selbstbehaltvereinbarungen zulasten von Aufsichtsratsmitgliedern
bærsennotierter Aktiengesellschaften. Vællig ungewiss
ist, welche Rechtsfolge eintritt, wenn das Umsetzungsgebot des
§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG nicht beachtet wird (mit unterschiedlichen Vorschlågen
hierzu: Dauner-Lieb/Tettinger, ZIP 2009, 1555, 1556 f.;
Gådtke, VersR 2009, 1565, 1567 ff.; Koch, AG 2009, 637, 639; Lange,
VersR 2009, 1011, 1023; Laschet, PHi 2009, 158, 161 f.; Olbrich/Kassing,
BB 2009, 1659, 1661; Schulz, VW 2009, 1410, 1414).
4 Auch bezeichnet als ¹Singularpolice``, ¹Individualpolice`` oder
¹persænliche D&O-Versicherung``.

Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung r+s 3/2010 93
Aufsåtze
dem Vorstandsmitglied abgeschlossene und bezahlte
D&O-Selbstbehalt-Versicherung versicherbar 5 . Die meisten
D&O-Versicherer bieten den Vorstånden der bei ihnen versicherten
Aktiengesellschaften derartigen individuellen Versicherungsschutz
an 6 . Die Versicherungskonzepte sind allerdings
vællig unterschiedlich und deshalb erlåuterungsbedçrftig
(dazu III.).
II. Versicherung des Selbstbehalts durch eine D&O-Einzelpolice
Da die Selbstbehaltvereinbarungspflicht des § 93 Abs. 2 S. 3
AktG nur D&O-Versicherungsvertråge betrifft, die von der
Gesellschaft fçr ihre Vorstandsmitglieder geschlossen und
bezahlt werden, kann eine Selbstbehaltversicherung auch darin
bestehen, dass ein Vorstandsmitglied sich nicht mehr von
der Gesellschaft D&O-versichern låsst und ergånzend zur
gesellschaftsfinanzierten Firmenpolice eine selbstfinanzierte
Selbstbehalt-Versicherung abschlieût, sondern dass es von
vornherein eine eigene D&O-Versicherung (¹Einzelpolice``
7 ), die als solche gem. § 93 Abs. 2 S. 3 AktG keine Selbstbehaltvereinbarung
enthalten muss, abschlieût und selber
bezahlt 8 . Ein derartiges Vorgehen erscheint als nahe liegende
Antwort der Praxis darauf, dass der Gesetzgeber gesellschaftsfinanzierte
D&O-Versicherungen zugunsten von Vorstandsmitgliedern
mit einem Pflichtselbstbehalt belastet,
selbstfinanzierte D&O-Versicherungen hingegen nicht. Mæglicherweise
låutet § 93 Abs. 2 S. 3 AktG somit eine Zeitenwende
ein, nåmlich weg von der gesellschaftsfinanzierten
5 Albers, CCZ 2009, 222, 225; Ihlas, VW 2009, 1360; Olbrich/Kassing,
BB 2009, 1659, 1662; Sieg/Schramm, D&O/Berufshaftpflicht, PHi ±
4/2009, 138; Thçsing, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergçtung,
AG 2009, 517, 527. Gleiches gilt fçr eine von der Gesellschaft
fçr die Vorstandsmitglieder geschlossene SB-Versicherung, sofern
die Pråmie hierfçr von den versicherten Vorstandsmitgliedern (und
nicht der versicherungsnehmenden Gesellschaft) aufgebracht wird. Das
gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft den Pråmienanteil eines jeden
Versicherten von dessen Gehalt einbehålt und gesammelt an den Versicherer
abfçhrt. Zweck des gesetzlichen Pflichtselbstbehalts ist es nåmlich
nicht, zu verhindern, dass die Vorstandsmitglieder sich im Wege
einer Fremdversicherung versichern lassen und die Organisation der
Zahlungsstræme von der Gesellschaft çbernommen wird, sondern lediglich,
die Vorstandsmitglieder durch Androhung einer wirtschaftlichen
Beteiligung an pflichtwidrig verursachten Schåden zu disziplinieren
(BT-Drucks. 16/13 433, S. 17). Diese wirtschaftliche Beteiligung
darf aus verfassungsrechtlichen Grçnden (hierzu: Gådtke, VersR 2009,
1565, 1569 f.; Hirte, in: Rechtsausschuss des BT, Zusammenstellung
der Stellungnahmen zu der æffentlichen Anhærung des Rechtsausschusses
zu den BT-Drucksachen 16/12 278, 16/10 885 und 16/12 112,
S. 27, 32; Laschet, PHi 2009, 158, 166; Schulz, VW 2009, 1410,
1414) durch die Aufbringung von Versicherungspråmie substituiert
werden. Darauf, wer den Versicherungsvertrag abschlieût, kommt es
angesichts dieses Gesetzeszwecks nicht an. In der Praxis werden ¹Firmen-SB-Versicherungen``
bzw. ``Gruppen-SB-Versicherungen`` derzeit
allerdings kaum nachgefragt, weil alle Beteiligten (Vorstandsmitglieder,
Makler, Versicherer) fçrchten, dass ein derartiger Versicherungsschutz
dem Umgehungsvorwurf ausgesetzt sein und deshalb rechtliche Unwågbarkeiten
mit sich bringen kænnte. Der ± nicht gerechtfertigte ±
Umgehungsvorwurf ist jedenfalls bereits in den Raum gestellt worden,
vgl. Laschet, PHi 2009, 158, 165: ¹Denkbar als entsprechende ¹Umgehung``
wåre z. B. der Abschluss einer Selbstbehaltsversicherung, wiederum
ausgestaltet als Versicherung fçr fremde Rechnung, durch die
Gesellschaft fçr alle versicherten Personen``.
6 Insoweit besteht ein erhebliches Marktpotential, wenn man die Zahl
der vom Selbstbehalt-Risiko betroffenen Vorstandsmitglieder bedenkt;
vgl. hierzu FTD vom 4. 12. 09: ¹Betroffen sind die rund 42 000 Vorstånde
der 14 000 deutschen Aktiengesellschaften.`` Hinzu kommen
weitere betroffene Personenkreise, wie sich aus Fuûnote 3 ergibt.
7 Wie Fuûnote 4.
8 Derartige Policen werden bislang nur vereinzelt abgeschlossen; nach
Ihlas, D&O Directors & Officers Liability, 2. Aufl. 2009, S. 335, liegt
der Marktanteil aller Einzelpolicen (nach Stçckzahlen) ¹unter 1%.
Stellt man darauf ab, wie viele natçrliche Personen çber eine Firmenpolice
und wie viele çber eine Einzelpolice D&O-versichert sind, oder
vergleicht man die Pråmienvolumina, wird der Anteil der Einzelpolicen
jeweils weit unter 1 Promille liegen.``
D&O-Fremdversicherung 9 hin zur selbstfinanzierten
D&O-Eigenversicherung. Gegen diese in der Praxis geåuûerte
Vermutung spricht allerdings, dass die Einzelpolice vor
allem im Bereich der Innenverhåltnisdeckung keine ebenbçrtige
Alternative zur Firmenpolice darstellt, wie die folgenden
Ausfçhrungen zeigen werden. Die Firmenpolice gewåhrt den
versicherten Managern auch Versicherungsschutz gegen Innenhaftungsansprçche
der versicherungsnehmenden Gesellschaft
und der in den Versicherungsvertrag einbezogenen
Tochtergesellschaften (¹Innenverhåltnisdeckung``). Da der
Versicherer aufgrund dieser Vertragsgestaltung Rechtsbeziehungen
zu beiden Streitparteien unterhålt ± zur anspruchstellenden
Gesellschaft (oder ihrer Muttergesellschaft) als
Vertragspartner und zum in Anspruch genommenen Manager
als Inhaber der Rechte aus dem Versicherungsvertrag
(§ 44 Abs. 1 S. 1 VVG) ± kommt ihm eine Mediations-Funktion
zu. In der Innenverhåltnisdeckung steht der Versicherer
einer Firmenpolice also weder im Lager der Gesellschaft,
noch im Lager des Managers, sondern ± vermittelnd und
schlichtend ± zwischen den streitenden Parteien. Die versicherungsnehmende
Gesellschaft zahlt den auf die Innenverhåltnisdeckung
entfallenden Teil der Pråmie somit nicht ±
wie bisweilen behauptet wird 10 ± dafçr, dass der Versicherer
sich im Innenhaftungsfall hinter den Versicherten stellt und
der Versicherungsnehmerin oder ihrer Tochtergesellschaft
¹das Leben schwer macht``, sondern dafçr, dass der Versicherer
in Konflikte vermittelnd eingreift und sie (ggf. durch
Zurverfçgungstellung von Geld aus der Versicherungssumme)
schlichtet 11 . Diese Funktion zeigt sich in der Praxis daran,
dass Innenhaftungsfålle, in die ein D&O-Versicherer
involviert ist, idR auûergerichtlich und durch Vergleich be-
9 Zur Rechtsnatur der Firmenpolice als Fremdversicherung und den sich
hieraus ergebenden Konsequenzen siehe OLG Mçnchen, VersR 2005,
540, 541; LG Mçnchen I, VersR 2005, 543, 544; LG Marburg DB
2005, 437, 438; Dreher, DB 2005, 1669, 1670 ff.; Haehling von Lanzenauer,
in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), VVG, 2010, Anhang C
D&O-Versicherung Rn 49; Held, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch
des FA Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2008, 33. Kapitel Rn 24;
Koch, in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), VVG, 2010, § 43 Rn 32,
46; Lorenz, in: FS fçr Prælss, 2009, S. 177, 179; Sieg, in: Terbille
(Hrsg) Mçnchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl.
2008, § 17 Rn 61; ausfçhrlich zur Fremdversicherung: Terbille, in: Terbille
(Hrsg), Mçnchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht,
2. Aufl. 2008, § 2 Rn 252 ff.
10 Siehe etwa Peltzer, Die deutsche D&O-Versicherung und ihr (noch
operabler) Geburtsfehler, in: FS fçr Harm Peter Westermann, 2008,
S. 1257, 1268: ¹Im Klartext: Der Versicherungsnehmer (die Gesellschaft)
zahlt eine Pråmie dafçr, dass ihm in der Mehrzahl der Fålle
die Durchsetzung seiner Ansprçche erheblich erschwert, wenn nicht
gar verunmæglicht wird. (. . .) Eine Versicherung, mit der ein Versicherungsnehmer
sich Erschwernis bei der Durchsetzung seiner Ansprçche,
also einen wirtschaftlichen Nachteil erkauft, ist auf jeden
Fall ein Unding, aus psychiatrischer Sicht eine unspezifische Perversion
mit stark masochistischem Einschlag. Damit ist aber das ganze
Dilemma der D&O-Versicherung schon aufgezeigt. Sie erschwert die
Durchsetzung, sorgt aber andererseits dafçr, dass ein ± im Regelfall
nach langem, mçhsamem Prozess ± rechtskråftig zuerkannter Anspruch
auch vollstreckt werden kann. In dieser Erschwernis der
Durchsetzung einerseits und (quasi) Sicherstellung der Vollstrekkungsmæglichkeit
andererseits zeigt sich im Ûbrigen, wie eng beieinander
Fremd- und Eigeninteresse stehen.``; siehe auch FTD vom
04. 06. 08, Sonderbeilage Managerhaftung, in der ein Makler wie
folgt zitiert wird: ¹Die D&O-Versicherung ist ein wenig schizophren
(. . .) Zwar zahlt das Unternehmen in der Regel die Pråmie. Im Schadenfall
stellt sich der Versicherer aber nicht hinter das Unternehmen,
sondern hinter den Manager. Dessen Verteidigung gegen die Ansprçche
çbernimmt der Versicherer ± aus Sicht des klagenden Unternehmens
mit der Pråmie, die es selbst gezahlt hat. Ist der Versicherer
dabei erfolgreich, muss er nicht zahlen.``
11 Vgl. Held, in: Halm/Engelbrecht/Krahe (Hrsg), Handbuch des FA Versicherungsrecht,
3. Aufl. 2008, 33. Kapitel, Rn 38, wonach sich ¹der
wesentliche Wertgehalt einer D&O-Police`` darin zeigt, dass ¹einer Eskalation
des Falles frçhzeitig entgegengewirkt werden kann``; Kolde,
in: Lçcke (Hrsg), Beck  sches MandatsHandbuch Vorstand der AG,
2004, § 11 Rn 93: ¹Der Versicherer soll schlichten (. . .)``.

94 r+s 3/2010 Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung
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endet werden12 . Wie ein Mediator versucht der Versicherer,
den Streit zu moderieren, die gegençberstehenden Positionen
einander anzunåhern, die handelnden ± gelegentlich verfeindeten
± Personen wieder miteinander ins Gespråch zu bringen
und die widerstreitenden Interessen zum græûtmæglichen
Ausgleich zu bringen13 .
Seine Mediations-Funktion kann der Versicherer nur erfçllen,
wenn beide Streitparteien ihm såmtliche Informationen
çberlassen, die zu einer umfassenden Bewertung der Sachlage
in haftungs- und deckungsrechtlicher Hinsicht notwendig
sind. Auf lçckenhafter oder falscher Tatsachengrundlage
låsst sich eine die berechtigten Interessen aller Beteiligten
angemessen berçcksichtigende Schlichtung eines Haftpflichtfalls
nicht erreichen. Nicht zuletzt deshalb wird die
D&O-Versicherung als Fremdversicherung ausgestaltet14 .
Gem. § 31 VVG ist in der Fremdversicherung nåmlich nicht
nur der Versicherte dem Versicherer zur vollståndigen und
wahrheitsgemåûen Auskunft verpflichtet, sondern ebenso
die versicherungsnehmende Gesellschaft15 . Auch von dieser
kann der Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalls
also verlangen, jede Auskunft zu erteilen, ¹die zur Feststellung
des Versicherungsfalls oder des Umfanges der Leistungspflicht
des Versicherers erforderlich ist``16 . Darçber hinaus
kann der Versicherer gem. § 31 VVG von der versicherungsnehmenden
Gesellschaft ± wie vom Versicherten ± die Vorlage
såmtlicher fçr seine Prçfung erforderlichen Unterlagen
verlangen, soweit die Beschaffung zumutbar ist. Dies umfasst
insbesondere Unterlagen zur Beurteilung der Haftpflichtfrage,
also etwa Gesellschaftsvertråge, Geschåftsordnungen,
Anstellungsvertråge, Aufhebungsvertråge, Abschriften des
E-Mail-Verkehrs, Protokolle von Aufsichtsrats-, Vorstandsoder
Geschåftsfçhrungssitzungen, Protokolle von Gesellschafterversammlungen,
Strafverfahrensakten, Insolvenzgutachten
etc. 17 . Die von den Streitparteien erhaltenen Informationen
çber den Haftpflichtfall versetzen den Versicherer in
die Lage, eine objektivierte Bewertung der Sach- und Rechtslage
vorzunehmen. Dies wiederum ermæglicht es ihm, die
Parteien von Fehlvorstellungen çber ihre jeweilige Rechtsposition
abzubringen, die kontråren Ausgangspositionen einander
anzunåhern und letztlich ± ggf. unter Zurverfçgungstellung
von Geld aus der Versicherungssumme ± eine vergleichsweise
Beilegung der Streitigkeit zu erreichen.
Aus der Mediations-Funktion des Versicherers ergibt sich das
Hauptargument gegen die ¹persænliche`` D&O-Versicherung
(¹Einzelpolice``) 18 . Da diese nicht als Fremdversicherung von
einem Unternehmen fçr seine Fçhrungskråfte geschlossen
wird, sondern von einem Manager (als Eigenversicherung)
fçr sich selbst, besteht keine Rechtsbeziehung zwischen Versicherer
und Unternehmen. Folglich besteht auch weder eine
Auskunftsobliegenheit des Unternehmens gegençber dem
Versicherer, noch ein Interesse des Versicherers, das Unternehmen
im Hinblick auf eine Vertragsbeziehung rçcksichtsvoll
zu behandeln. Dies hat wiederum zur Folge, dass der
Versicherer nicht ± wie bei der D&O-(Fremd-)versicherung ±
schlichtend zwischen die Streitparteien tritt, sondern ausschlieûlich
auf Seiten einer Partei, nåmlich des versicherungsnehmenden
und versicherten Managers, als ¹Streithelfer`` tåtig
wird. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Konstellation,
in der es an einem Mediator fehlt, viel schwerer zu einer
vergleichsweisen Læsung findet, als wenn der Versicherer sich
vermittelnd zwischen die Parteien stellt. Mangels Vertragsbeziehung
zum anspruchstellenden Unternehmen hat der Versicherer
vor allem kein Interesse daran, eine Eskalation zu
vermeiden. Vielmehr wird er versuchen, den Haftpflichtstreit
in das Unternehmen hineinzutragen, indem er anderen Managern
Allein- oder Mitverantwortung vorwirft, um auf diese
Weise den Haftungsanteil seines VersNehmers zu minimieren19
. Das kann dazu fçhren, dass auf Seiten des ¹angreifenden``
Unternehmens letztlich jeder gegen jeden kåmpft, vor
allem dann, wenn die vom Versicherer in den Streit verwickelten
weiteren Manager selber keine persænliche D&O-Versicherung
(¹Einzelpolice``) besitzen und deshalb um ihre wirtschaftliche
Existenz bangen mçssen.
Auûerdem wird der Versicherer konsequent von § 86
Abs. 1 S. 1 VVG Gebrauch machen. Hiernach geht ein
12 Vgl. Ihlas, VW 2007, 660, 665, wonach ¹çber 90 Prozent der Fålle mit
einem Vergleich abgeschlossen werden``; Sieg, in: Terbille (Hrsg)
Mçnchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 17
Rn 18, wonach ¹ein Groûteil der nicht von vornherein offensichtlich
unberechtigten D&O-Schadenfålle im Laufe der Zeit zwischen Versicherer
und Anspruchsteller unter Einbeziehung der versicherten Personen
einvernehmlich und wirtschaftlich vernçnftig geregelt`` wird;
ebenso Klinkhammer, VP 2008, 82, 84; Lange, DStR 2002, 1626,
1628.
13 Dass der Versicherer zu Beginn eines Innenhaftungsfalls bisweilen
mehr mit dem Versicherten als der Gesellschaft kommuniziert, wodurch
diese mæglicherweise den Eindruck gewinnt, er arbeite gegen sie,
liegt nicht daran, dass er seine Mediator-Funktion leugnen will. Ursache
ist vielmehr, dass nach einer Ansprucherhebung durch die Gesellschaft
erst einmal der Sachverhalt mit dem Versicherten aufgearbeitet
werden muss, damit der Versicherer sich ein Bild von der Berechtigung
des erhobenen Anspruchs machen kann. Die Gesellschaft hat ihre Sachverhaltsarbeit
vor der Anspruchserhebung idR bereits abgeschlossen,
der Versicherte und der Versicherer kænnen damit erst nach der Anspruchserhebung
beginnen.
14 Siehe auch Ihlas, VW 2007, 660, 665, der von einer ¹unverzichtbaren
Vertragskonstruktion`` spricht.
15 von Westphalen, VersR 2006, 17, 18. In der Regel wird das auch versicherungsvertraglich
vereinbart, vgl. folgendes Klauselbeispiel: ¹Die
Versicherten und die Versicherungsnehmerin sind verpflichtet,unter
Beachtung der Weisungen des Versicherers (. . .) alles zu tun,was der
Klarstellung des Schadenfalles dient,sofern ihnen dabei nichts Unbilliges
zugemutet wird. Sie haben den Versicherer bei (. . .) der Schadensermittlung
und -regulierung zu unterstçtzen,ihm ausfçhrliche und
wahrheitsgemåûe Schadenberichte zu erstatten,alle Tatumstånde,die
mit dem Anspruch oder dem gegen die Versicherten eingeleiteten Verfahren
in Zusammenhang stehen oder stehen kænnten,mitzuteilen und
alle nach Ansicht des Versicherers fçr die Beurteilung des Schadenfalles
erheblichen Schriftstçcke einzureichen.``
16 Ebenso Haehling von Lanzenauer, in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.),
VVG, 2010, Anhang C D&O-Versicherung Rn 37.
17 Ein åhnlicher Auskunftsanspruch steht dem in Anspruch genommenen
Manager aus § 810 BGB gegen die anspruchstellende Gesellschaft zu
(von Westphalen, VersR 2006, 17, 20).
18 Zu weiteren Argumenten siehe Ihlas, D&O Directors & Officers Liability,
2. Aufl. 2009, S. 335 f., wonach ¹erst die Firmenpolice einen guten
Schutz bieten kann. Denn die Einzelpolice bietet nur eine niedrige
Versicherungssumme. In Abhångigkeit vom Risiko wird beispielsweise
bei einer Firmenpolicen-Versicherungssumme von 10 Mio. e fçr eine
Einzelpolice nur eine Mio. e Versicherungssumme angeboten. Bei einem
DAX-Unternehmen mit 300 Mio. e Versicherungssumme wçrde
keine Einzelpolice angeboten. Fçr ein Risiko mit einer Versicherungssumme
von typischerweise 100 Mio. e findet sich vielleicht ein Versicherer,
der eine Einzelpolice mit einer Versicherungssumme von 3 bis
maximal 5 Mio. e anbietet. Ein Kåufer wçrde sich dann aber wegen
der Pråmienhæhe fçr eine Versicherungssumme zwischen 1 bis
3 Mio. e entscheiden. Bezweckt wird mit den vergleichsweise niedrigen
Versicherungssummen fçr die Einzelpolicen, dass die Pråmie bezahlbar
bleibt. Andererseits sind herausragend hoch versicherte einzelne
Organpersonen attraktiv fçr den Vorwurf, die fçr den Schaden
hauptursåchliche Pflichtverletzung begangen zu haben. Dafçr findet
sich kein Versicherer. Damit hat die Einzelpolice im Vergleich zur Firmenpolice
bereits drei Nachteile. Sie kostet die sich selbst versichernde
Person Geld beim Abschluss und Zeit fçr die Risikoprçfung und Verhandlung.
Dann bietet sie eine niedrige Versicherungssumme. Der
vierte Nachteil gegençber der Firmenpolice ergibt sich aus der gesamtschuldnerischen
Haftung. Organmitglieder haften dem Geschådigten
oft als Gesamtschuldner i. S. d. § 421 BGB. Im Innenverhåltnis zueinander
besteht eine Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Die
Einzelpolicen leisten regelmåûig nur diesen ausgleichspflichtigen Teil
als Schadenersatz. Entsprechende Regeln gelten dann fçr die Abwehrkosten.
Das Regressrisiko gegen die nicht versicherten Organmitglieder
gemåû § 426 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 trågt der Versicherte.``
19 In der D&O-Fremdversicherung wird der Versicherer idR nicht so vorgehen,
weil er çber den von der VN geschlossenen Versicherungsvertrag
nicht nur den konkret in Anspruch genommenen Manager versichert,
sondern auch alle anderen Fçhrungskråfte, so dass es ihm meistens
nichts nçtzt, den Streit auf weitere Personen auszuweiten.

Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung r+s 3/2010 95
Aufsåtze
Ersatzanspruch, der dem Versicherungsnehmer im Zusammenhang
mit dem Versicherungsfall gegen einen Dritten
zusteht, auf den Versicherer çber, soweit dieser den Schaden
ersetzt. Wenn der Versicherer den bei ihm versicherten
Manager von einem Innenhaftungsanspruch des Unternehmens
freistellen muss, wird er also Regressansprçche des
Managers gegen fçr den Schaden mitverantwortliche Dritte,
z. B. Geschåftsfçhrer-Kollegen, leitende Angestellte oder
Aufsichtsråte des Unternehmens, durchsetzen, um zumindest
einen Teil der gezahlten Versicherungsleistung wieder
hereinzuholen. Die Einzelpolice birgt deshalb die Gefahr,
dass ein Unternehmen durch Erhebung eines Innenhaftungsanspruchs
eine nicht mehr zu kontrollierende Prozesslawine
auslæst.
Eine weitere Gefahr droht dem versicherungsnehmenden
Manager. Wird bekannt, dass er (persænlich) versichert ist,
zieht er Haftpflichtansprçche auf sich ¹wie Speck die Måuse``.
Sind mehrere Geschåftsfçhrer oder Vorstandsmitglieder
fçr einen Schaden verantwortlich, haften sie als Gesamtschuldner,
so dass der Geschådigte sich aussuchen kann, von
wem er Schadenersatz verlangt. Ist nur einer versichert,
wird der Geschådigte vorrangig diesen in Anspruch nehmen,
weil er sich um dessen Bonitåt nicht sorgen muss20 . Da der
¹persænliche`` D&O-Versicherer somit letztlich fçr den Gesamtschaden
aufkommen muss (wenn auch mit Regressmæglichkeit),
entspricht die Pråmie einer Einzelpolice bei
identischer Versicherungssumme in etwa derjenigen einer
Firmenversicherung21 . Zwar låsst sich das Risiko, Haftpflichtansprçche
auf einen persænlich versicherten Manager
zu fokussieren, senken, indem die Einzelpolice absolut vertraulich
behandelt wird. Spåtestens wenn der Versicherer
nach dem ersten Schadenfall regressiert, wird der Versicherungsschutz
aber offenbar. Und wie die dann in Regress
genommenen nicht versicherten Manager gegençber dem
versicherten Kollegen reagieren werden, ist leicht vorstellbar22
.
All dies macht deutlich, dass eine D&O-Einzelpolice keine
ebenbçrtige Alternative zur D&O-Firmenpolice darstellt. Da
sie dem Unternehmensfrieden weitaus mehr schadet als sie
ihm nutzt, liegt es vor allem im Interesse der Unternehmen,
durch die Besorgung von Versicherungsschutz çber Firmenpolicen
zu verhindern, dass ihre Manager sich mit Einzelpolicen
¹bewaffnen``23 . Nur das wegen § 93 Abs. 2 S. 3
AktG verbleibende Selbstbehaltrisiko sollte also durch Einzelpolicen
abgesichert werden. Setzt sich diese Erkenntnis
durch, ist nicht damit zu rechnen, dass § 93 Abs. 2 S. 3
AktG tatsåchlich zur flåchendeckenden Ersetzung der
(selbstbehaltpflichtigen) gesellschaftsfinanzierten D&O-Firmenpolice
durch (selbstbehaltfreie) eigenfinanzierte D&O-
Einzelpolicen fçhren wird.
III. Versicherung des Selbstbehalts durch eine Selbstbehalt-Versicherung
Soll der Pflichtselbstbehalt durch eine Selbstbehalt-Versicherung
abgesichert werden, stellt sich ± zumindest derzeit ± das
Problem, dass die angebotenen SB-Versicherungen åuûerst
unterschiedlich sind24 . Die Unterschiede betreffen nicht nur
Details, sondern grundsåtzliche konzeptionelle Aspekte. Aus
Raumgrçnden kann im Folgenden nur auf wesentliche konzeptionelle
Unterschiede eingegangen werden. Die Detailunterschiede,
die fçr die Wahl des passenden Versicherungsprodukts
bisweilen ausschlaggebend sein kænnen, sollte sich
der Verbraucher ± Vorstandsmitglieder sind als Versicherungsnehmer
Verbraucher im Sinne des § 13 BGB25 ± von
seinem Versicherungsvermittler erlåutern lassen. Auch ein
Vergleich der Produktinformationsblåtter der Versicherer
kann hilfreich sein 26 .
1. Der Risikotråger einer Selbstbehalt-Versicherung
In der Regel bieten die Versicherer SB-Versicherungen nur
den Vorstandsmitgliedern an, die bereits çber eine Firmenoder
Konzernpolice bei ihnen D&O-versichert sind 27 . Die
meisten Versicherer lehnen es ab, ein Vorstandsmitglied mit
einer SB-Versicherung auszustatten, wenn die D&O-Versicherung,
deren Selbstbehaltvereinbarung den Abschluss einer
SB-Versicherung erst erforderlich macht, von einem anderen
Versicherer gestellt wird. Praktisch kann ein Vorstandsmitglied
eine SB-Versicherung also nur bei dem Versicherer
abschlieûen, bei dem die D&O-Versicherung des
Unternehmens bzw. Konzerns besteht.
¹Der Versicherer bietet Versicherungsschutz fçr den Fall,
dass der Versicherungsnehmer aufgrund des gesetzlich vorgesehenen
Selbstbehalts gemåû § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG in
Anspruch genommen wird. (. . .) Der Versicherungsschutz
wird nur geboten,sofern das Unternehmen,bei dem der
Versicherungsnehmer als Vorstand tåtig ist,eine bestehende
20 Held, in: Halm/Engelbrecht/Krahe (Hrsg), Handbuch des FA Versicherungsrecht,
3. Aufl. 2008, 33. Kapitel, Rn 24; Ihlas, D&O Directors
& Officers Liability, 2. Aufl. 2009, S. 336; Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte
D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts,
2006, S. 31; siehe auch FTD vom 1. 8. 08: ¹Versicherer preisen die individuelle
Managerhaftpflicht nur ungern an. Einige Anbieter wie
VOV verkaufen D&O-Policen zwar an Unternehmen, nicht aber einzeln
an Manager. Das Problem ist nåmlich die gesamtschuldnerische
Haftung. Verursachen mehrere Geschåftsfçhrer oder Vorstånde einen
Schaden gemeinsam, kænnen Anspruchsteller von jedem den gesamten
Ausgleich verlangen. ¹Ist in einem Gremium nur ein einzelner Geschåftsfçhrer
versichert, wird immer nur er belangt werden, auch wenn
eigentlich der Kollege fçr den Schaden verantwortlich ist``, sagt Diederik
Sutorius, Geschåftsfçhrer bei VOV.``
21 Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld
des Aktienrechts, 2006, S. 31; Sieg, in: Terbille (Hrsg)
Mçnchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 17
Rn 69. Siehe auch Ihlas, D&O Directors & Officers Liability, 2. Aufl.
2009, S. 335 f.
22 Insoweit hilft es wenig, das Geheimhalten einer persænlichen
D&O-Versicherung pråmiensenkend zu berçcksichtigen, wie es in der
Praxis bisweilen gehandhabt wird, vgl. FTD vom 1. 8. 08: ¹Grundsåtzlich
mçsse der Kunde fçr eine individuelle Managerhaftpflicht-Police
genauso viel bezahlen wie das Unternehmen fçr einen D&O-Vertrag,
sagt Udo Pçtzer, Geschåftsfçhrer der Zeichnungsagentur Dual, die im
Auftrag von Arch Insurance D&O-Vertråge in Deutschland verkauft.
(. . .) Doch die Pråmie, die der Manager aus eigener Tasche zahlen
muss, låsst sich senken. Auf Wunsch baut Dual eine Verschwiegenheitsklausel
in den Vertrag ein. Der Kunde verpflichtet sich damit, den Arbeitgeber
nicht çber die Police zu informieren. Auf solche Klauseln gewåhrt
Dual bis zu 30 Prozent Pråmienrabatt.``
23 Das gilt auch dann, wenn eine persænliche D&O-Versicherung nur
subsidiår zu einer Firmenpolice abgeschlossen wird. Die Subsidiaritåt
¹entschårft`` eine persænliche D&O-Versicherung nur vorçbergehend.
Spåtestens wenn die eine Subsidiaritåt begrçndenden Umstånde entfallen
und die persænliche D&O-Versicherung dadurch ¹scharf`` wird,
treten all die Effekte ein, derentwegen die persænliche D&O-Versicherung
weder im Interesse des Vorstandsmitglieds noch der Gesellschaft
liegt.
24 Vgl. FTD vom 4. 12. 09, wonach ¹die verwirrende und sich teils widersprechende
Angebotssituation aufseiten der Versicherer immer wieder
zu Irritationen`` fçhrt.
25 § 13 BGB lautet: ¹Verbraucher ist jede natçrliche Person, die ein
Rechtsgeschåft zu einem Zweck abschlieût, der weder ihrer gewerblichen
noch ihrer selbståndigen beruflichen Tåtigkeit zugerechnet werden
kann.``
26 Einem VN, der Verbraucher ist, haben die Versicherer gem. § 4 VVG-
InfoV Produktinformationsblåtter zur Verfçgung zu stellen. Im Falle
eines fehlenden Produktinformationsblatts kommt gem. § 8 VVG der
Widerruf eines geschlossenen Versicherungsvertrags in Betracht.
27 Ist das nicht der Fall, wird dem Vorstandsmitglied nahe gelegt, dafçr
zu sorgen, dass die andere D&O-Versicherung zeitnah aufgegeben und
der Versicherungsvertrag auf den SB-Versicherer umgedeckt wird, vgl.
FTD vom 8. 7. 09: ¹Versicherer kænnten die Policen fçr Manager als
Akquisitionsgelegenheit nutzen, um auch die D&O-Police des Unternehmens
zu bekommen``.

96 r+s 3/2010 Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung
Aufsåtze
Vermægensschaden-Haftpflichtversicherung fçr Organe juristischer
Personen bei dem Versicherer dieses Vertrags unterhålt
(Unternehmenspolice)``28 .
Die Weigerung der Versicherer, SB-Versicherungen auf fremde
D&O-Versicherungen zu verkaufen, beruht vor allem29 auf
der Befçrchtung, im Schadenfall der Regulierung eines fremden
Versicherers ausgesetzt zu sein. Da der D&O-Versicherer
zunåchst die Anspruchsabwehr organisiert und finanziert, der
SB-Versicherer sich hingegen heraushålt, weil er nur die Freistellung
vom Selbstbehalt (nicht aber die Anspruchsabwehr
bis zur Hæhe des Selbstbehalts) schuldet30 ,
¹Der Versicherungsschutz umfasst die Erstattung des Selbstbehaltes,der
von dem Versicherungsnehmer unter dem
D&O-Versicherungsvertrag der Gesellschaft zu tragen ist.
Die Erstattung erfolgt unmittelbar an den Versicherungsnehmer.``
¹Versichert ist der bedingungsgemåûe Selbstbehalt,den der
Versicherungsnehmer als Vorstandsmitglied einer deutschen
Aktiengesellschaft aufgrund der Befriedigung von Haftpflichtansprçchen
(Schadenzahlung) im Rahmen eines
D&O-Versicherungsvertrages selbst zu tragen hat.``
¹Der Versicherungsschutz besteht im Verzicht des Versicherers
auf die Geltendmachung des VorstAG-Selbstbehalts``31 .
hat letzterer keinen Einfluss auf den Erfolg der Abwehrbemçhungen.
Somit hångt seine Eintrittspflicht vom Abwehrwillen
und -geschick des ersteren ab. Der Abwehrwille
des D&O-Versicherers wird aber umso geringer sein, je græûer
der Anteil des Selbstbehalts ± und damit des SB-Versicherers
± an der Haftpflichtforderung ist. Weiû der D&O-Versicherer,
dass er durch die Haftpflichtforderung nach Abzug
des Selbstbehalts nicht oder nur noch geringfçgig belastet
wird, lohnt es sich fçr ihn nicht, græûere Betråge in die
Anspruchsabwehr zu investieren32 . Viel lohnenswerter ist es,
den Versicherungsfall auf Kosten des SB-Versicherers so zu
erledigen, dass dieser den Selbstbehalt an den Geschådigten
auszahlen muss. Aber selbst wenn der D&O-Versicherer ein
eigenes Interesse an effektiver Anspruchsabwehr hat, mag er
sich unter Umstånden ungeschickt verhalten. Dann droht
dem SB-Versicherer eine Leistungspflicht, obwohl es ihm
mæglicherweise gelungen wåre, den Anspruch weitergehend
oder sogar ganz abzuwehren. Und wenn der D&O-Versicherer
einen Haftungsvergleich im Namen des Versicherten
schlieût, droht dem SB-Versicherer selbst dann eine Leis-
28 Bei dieser und den im Folgenden wiedergegebenen Klauseln handelt es
sich um Beispiele aus der Praxis.
29 Zu weiteren denkbaren Erwågungen der Versicherer siehe Ihlas, VW
2009, 1360: ¹Wenn der Versicherer der Gesellschaft nicht gleichzeitig
der SB-Versicherer ist, kann die Beschaffung der vom SB-Versicherer
geforderten Policeninformationen mçhsam werden. Bei den Industrieund
Konzernunderwritern wird wenig Begeisterung aufkommen, Einzelpolicen
mit komplexem Underwriting zu bearbeiten. Viel Arbeit fçr
wenig Geld bei noch unbekannten Trefferquoten macht keinen Spaû.``
30 Einige SB-Versicherungen erstrecken sich zwar auch auf die Kosten der
Anspruchsabwehr bis zur Hæhe des Selbstbehalts (Bsp.: ¹Der Versicherer
bietet Versicherungsschutz fçr den Fall, dass der Versicherungsnehmer
aufgrund des gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalts gemåû § 93
Abs. 2 Satz 3 AktG in Anspruch genommen wird. (. . .) Der Versicherungsschutz
umfasst die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprçche
und die Freistellung des Versicherungsnehmers von berechtigten
Schadenersatzverpflichtungen.``). Derartige Regelungen liegen
aber nur im Interesse des VN, wenn die Abwehrkosten nicht die Versicherungssumme
der SB-Versicherung verbrauchen. Andernfalls besteht
die Gefahr, dass nichts oder nicht genug fçr die Freistellung vom
Selbstbehalt çbrig bleibt. In der Regel ist allerdings das Gegenteilige
(Verbrauch der Versicherungssumme durch Abwehrkosten) in den AVB
vorgesehen (Bsp.: ¹Die Versicherungssumme stellt die Hæchstleistung
des Versicherers pro gemeldetem Schadenfall und fçr alle wåhrend eines
Versicherungsjahres gemeldeten Schadenfålle dar. Abwehrkosten
sind darin inbegriffen.`` ).
tungspflicht im Umfang des Selbstbehalts, wenn er sich angesichts
der Sach- und Rechtslage nicht oder nicht so verglichen
håtte. Mæglicherweise kann er sich dann zwar gegençber
seinem VN darauf berufen, dass der Vergleich ihn nicht
binde33 , sicher ist das jedoch nicht34 .
Da im Allgemeinen niemand sein Schicksal gerne in die
Hånde eines Konkurrenten legt, ist es verståndlich, dass die
SB-Versicherer idR darauf achten, nur solche Vorstandsmitglieder
zu versichern, fçr deren Anspruchsabwehr sie bereits
aus einem D&O-Versicherungsvertrag zuståndig sind. Es
liegt aber nicht nur im Interesse der Versicherer, D&O-Versicherung
und SB-Versicherung in einer Hand zu bçndeln.
Auch die versicherten Vorstandsmitglieder profitieren von
dieser Konstellation weit mehr, als wenn die Risikotråger
nicht identisch sind35 . Bei unterschiedlichen Risikotrågern
besteht fçr den jeweiligen Versicherten vor allem das Risiko
von Deckungslçcken wegen inkongruenter Ausgestaltung
der D&O-Versicherung einerseits und der SB-Versicherung
andererseits. Denkbar ist etwa, dass abweichende Risikoausschlçsse
oder Obliegenheiten bestehen36 . Die ungeteilte Verantwortlichkeit
nur eines Versicherers verhindert auûerdem
Streitigkeiten, die auf dem Rçcken des Versicherten ausgetragen
werden, namentlich die bereits erwåhnten Streitigkeiten
çber die Sachgerechtigkeit einer (letztlich erfolglosen) Anspruchsabwehr
und çber die Angemessenheit eines Haftungsvergleichs.
Nach erfolgloser Anspruchsabwehr wird der
SB-Versicherer insbes. rçgen, dass der D&O-Versicherer fehlerhaft
agiert habe. Mit dieser Behauptung wird er eine Verletzung
der Schadenminderungsobliegenheit des Vorstands-
31 Diese Leistungsbestimmung beruht auf einer Besonderheit der vom
Versicherer im Rahmen seiner D&O-Versicherung getroffenen Selbstbehaltvereinbarung.
Sie besteht darin, dass der Versicherer seine Schadenzahlung
aus der D&O-Versicherung nicht direkt um den vereinbarten
Selbstbehalt des Versicherten kçrzt (bzw. nicht erst im Anschluss an
den Selbstbehalt leistet, sog. ¹Anschlussmodell``), sondern zunåchst
den gesamten Schaden des Haftpflichtglåubigers ersetzt und dann im
Umfang des Selbstbehalts beim Versicherten Regress nimmt. Vor diesem
Hintergrund kann die Leistung aus der SB-Versicherung darin bestehen,
dass der Versicherer auf den ihm aus der D&O-Versicherung
zustehenden Regress verzichtet. Von einer Ausgestaltung der
D&O-Selbstbehaltvereinbarung nach diesem sog. ¹Regressmodell``
(auch ¹Vorleistungsmodell`` genannt) ist aus Sicht der von dem Selbstbehalt
betroffenen Vorstandsmitglieder dringend abzuraten. Der Regress
des D&O-Versicherers gegen Vorstandsmitglieder zum Zwecke
der Erlangung des Selbstbehalts fçhrt nåmlich dazu, dass Versicherer
und Versicherter sich, bezogen auf die Haftpflichtforderung (die nun ja
vom Versicherer gegen den Versicherten verfolgt wird) letztlich als
Gegner gegençberstehen. Durch diese von Anfang an vorhersehbare
Perspektive ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Versicherer
und Versichertem, wie sie zur Verteidigung des Versicherten
gegen den Haftpflichtanspruch der Gesellschaft erforderlich ist, praktisch
ausgeschlossen. Der Versicherte wird bei allem, was er dem Versicherer
anvertraut, von Anfang an damit rechnen mçssen, dass der
Versicherer das erlangte Wissen spåtestens im Regressprozess gegen ihn
verwenden wird.
32 Mæglicherweise darf der D&O-Versicherer in diesen Fållen noch nicht
einmal viel Abwehraufwand betreiben. Da die Versicherungssumme
nicht nur einem Versicherten zusteht, sondern allen Versicherten fçr
den Zeitraum einer Versicherungsperiode, ist er nåmlich zum wirtschaftlichen
Umgang mit der Versicherungssumme verpflichtet.
33 Zur Bindungswirkung eines vom VN (oder in dessen Namen) geschlossenen
Vergleichs fçr den Haftpflichtversicherer des VN siehe Lange,
VersR 2006, 1313 ff.
34 Die Unsicherheit rçhrt daher, dass die Grundsåtze der Bindungswirkung
eines Vergleichs aus den Vorschriften çber die Haftpflichtversicherung,
dort namentlich aus § 105 VVG, abgeleitet werden und ungewiss
ist, ob eine SB-Versicherung çberhaupt eine Haftpflichtversicherung
darstellt, soweit sie den Versicherer nicht ± wie § 100 VVG fçr
die Haftpflichtversicherung voraussetzt ± auch dazu verpflichtet ¹unbegrçndete
Ansprçche abzuwehren``. Ungeklårt ist derzeit ferner, ob
eine analoge Anwendung der Grundsåtze çber die Bindungswirkung
auf eine Versicherung in Betracht kommt, die keine Haftpflichtversicherung
ist.
35 Ebenso Albers, CCZ 2009, 222, 226; Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659,
1662; ferner AON FSG-Report Oktober 2009, S. 5.
36 Olbrich/Kassing, BB 2009, 1659, 1662.

Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung r+s 3/2010 97
Aufsåtze
mitglieds rçgen, welches sich das Verhalten seines
D&O-Versicherers zurechnen lassen muss. Mit der angeblichen
Obliegenheitsverletzung wird der SB-Versicherer eine
zumindest teilweise Leistungsfreiheit gem. § 28 VVG anstreben.
Und angesichts eines Haftungsvergleichs wird der SB-
Versicherer seine Leistungspflicht gegençber dem VersNehmer,
wie schon gesagt, mit dem Argument bestreiten, dass
ihn dieser Vergleich nicht binde. Potential fçr Streitigkeiten
auf dem Rçcken des Versicherten besteht selbst dann, wenn
der SB-Versicherer vertraglich eingeråumt hat, der Regulierungsentscheidung
des D&O-Versicherers zu folgen.
¹Eine Schadenzahlung des D&O-Versicherers der Aktiengesellschaft
læst ohne weitere Prçfung die Zahlungsverpflichtung
dieser Selbstbehaltversicherung aus``37 .
Denkbar ist nåmlich, dass der SB-Versicherer sich darauf
beruft, an die vereinbarte Folgepflicht gem. § 242 BGB wegen
der besonderen Umstånde des Einzelfalls nicht gebunden
zu sein. So muss mit der Argumentation gerechnet werden,
der D&O-Versicherer, dessen Verhalten sich der VersNehmer
zurechnen lassen muss, habe die Haftpflichtforderung
zwar oberhalb des Selbstbehalts mit Erfolg bekåmpft, um
eine eigene Belastung zu vermeiden, bis zur Hæhe des ± von
ihm ja nicht zu tragenden ± Selbstbehalts aber absichtlich
geringere Bemçhungen entfaltet, um dadurch einem Konkurrenten,
dem SB-Versicherer, zu schaden.
2. Das Anrechnungs- und das Zusatzkapazitåtsmodell
Infolge der Identitåt von D&O- und SB-Versicherer kænnen Kapazitåtsprobleme
auftreten. Hiermit ist gemeint, dass der Versicherer fçr ein
Risiko, fçr das er bislang ± unter der D&O-Versicherung ± nur eine
bestimmte Versicherungssumme zur Verfçgung gestellt hat, nunmehr ±
durch das Hinzukommen von SB-Versicherungen ± weitere Versicherungssummen
(¹Kapazitåten``) zur Verfçgung stellen muss (¹Zusatzkapazitåtsmodell``)
38 , so dass sich seine Risikoexposition erhæht. Da
jeder Versicherer eine interne Risikoobergrenze definiert hat, um ¹total
losses`` auf einzelne Risiken zu beherrschen, kann es sein, dass ein
Versicherer Probleme damit hat, neben der Versicherungssumme fçr die
D&O-Versicherung (ausreichende) Zusatzkapazitåten fçr alle weiteren
benætigten SB-Versicherungen anzubieten39 . Vor diesem Hintergrund
sehen einige SB-Versicherer in ihren AVB vor, dass die Versicherungssumme
der SB-Versicherung auf die Versicherungssumme der
D&O-Versicherung angerechnet wird (¹Anrechnungsmodell``). Damit
ist letztlich gemeint, dass Leistungen, die aus der SB-Versicherung erbracht
werden, die Versicherungssumme der D&O-Versicherung verbrauchen.
Das ist bisweilen ganz offen geregelt,
¹Im Leistungsfall wird die Zahlung aus der SB-Versicherung mit der im
D&O-Vertrag fçr Schadenersatzleistungen vorgesehenen Versicherungssumme
verrechnet.``
¹Die Verpflichtung des Versicherers fçr såmtliche fçr einen Versicherungsfall
und insgesamt fçr alle Versicherungsfålle einer Versicherungsperiode
unter
. vorliegender Versicherung,
. anderen bei dem Versicherer abgeschlossenen Selbstbehaltversicherungen
zugunsten von Vorstandsmitgliedern der Versicherungsnehmerin
der Unternehmens-D&O oder eines ihrer Tochterunternehmen
und
. der Unternehmens-D&O zu erbringenden Leistungen ist begrenzt
durch die im Versicherungsschein der Unternehmens-D&O angegebene
Versicherungssumme.``
manchmal aber auch im Bedingungswerk versteckt, etwa in einer ¹Kumulklausel``:
¹Ist der geltend gemachte Schaden unter mehreren D&O-Vertrågen des
Versicherers dieses Vertrages gedeckt,so ist die Leistung des Versiche-
37 Es ist schwer nachzuvollziehen, was einen Versicherer dazu bewegt,
sein Schicksal derart in die Hånde anderer Versicherer, seiner Konkurrenten
(!), zu legen. Jedenfalls gençgt angesichts dieser Regelung eine
Schadenzahlung des D&O-Versicherers in Hæhe eines Cents, um den
SB-Versicherer zur Zahlung des vollen Selbstbehalts zu zwingen.
rers insgesamt auf die hæchste seiner summenmåûigen Beteiligungen je
Versicherungsfall und Versicherungsperiode begrenzt.``
Derartige Regelungen in einer SB-Versicherung sind als unzulåssiger
Vertrag zulasten Dritter unwirksam 40 , wenn sie nicht durch entsprechende
Regelungen im D&O-Versicherungsvertrag legitimiert werden.
Das liegt auf der Hand, da die Vertragsparteien der SB-Versicherung
(Vorstandsmitglied und Versicherer) nicht vollståndig mit denen der
D&O-Versicherung (Gesellschaft und Versicherer) identisch sind. Allerdings
stellt sich die Frage, ob in der D&O-Versicherung çberhaupt
wirksam vereinbart werden kann, dass die Versicherungssumme durch
die Erfçllung von Leistungspflichten verbraucht wird, die sich aus
anderen Vertrågen ± den SB-Versicherungen ± ergeben. Dagegen spricht
bereits § 93 Abs. 2 S. 3 AktG. Wenn eine aus einer SB-Versicherung
erbrachte Leistung die Versicherungssumme der D&O-Versicherung
verbraucht, wird der fçr die D&O-Versicherung gesetzlich geforderte
Pflichtselbstbehalt zwar unmittelbar aus der SB-Versicherung, mittelbar
aber aus der D&O-Versicherung aufgebracht. Folglich wird er nicht
nur aus der vom Vorstandsmitglied fçr die SB-Versicherung, sondern
auch aus der von der Gesellschaft fçr die D&O-Versicherung gezahlten
Pråmie finanziert. Das widerspricht § 93 Abs. 2 S. 3 AktG, wonach die
Gesellschaft eine D&O-Versicherung nur bis zur Grenze des Pflichtselbstbehalts,
nicht aber darçber hinaus, abschlieûen und bezahlen
darf 41 . Das Anrechnungsmodell ist also nicht gesetzeskonform, weil es
entgegen der Vorgabe des § 93 Abs. 2 S. 3 AktG dazu fçhrt, dass die
38 Die Frage, wie hoch die Versicherungssumme einer SB-Versicherung
sein sollte, låsst sich nicht allein mit einem Hinweis auf das 1,5-fache
des Jahresfestgehalts eines zu versichernden Vorstandsmitglieds beantworten.
Dieser Betrag bildet nach der Gesetzesbegrçndung zu § 93
Abs. 2 S. 3 AktG nåmlich lediglich die Obergrenze fçr den Selbstbehalt,
den ein Vorstandsmitglied fçr alle Schåden befçrchten muss,
die es innerhalb eines Jahres pflichtwidrig verursacht hat (BT-
Drucks. 16/13 433, S. 17). Wer in verschiedenen Jahren verschiedene
Schåden pflichtwidrig verursacht, muss nicht nur mit einem Pflichtselbstbehalt
in Hæhe eines 1,5-fachen Jahresfestgehalts, sondern mit
mehreren derartiger Pflichtselbstbehalte rechnen. Sicherheitshalber
sollte ein Vorstandsmitglied deshalb mehr als das 1,5-fache seines derzeitigen
Jahresfestgehalts als Versicherungssumme fçr die Selbstbehaltversicherung
wåhlen (ebenso: AON FSG-Report Oktober 2009, S. 9).
Aus Sicht des VN ungeeignet ist vor diesem Hintergrund folgende einer
SB-Versicherung entnommene Klausel, die die Leistung aus der SB-Versicherung
pro Versicherungsperiode auf das 1,5-fache des Jahresfestgehalts
begrenzt: ¹Die Leistungspflicht des Versicherers innerhalb einer
Versicherungsperiode ist je Versicherungsfall und fçr alle Versicherungsfålle
zusammen auf die im Versicherungsschein genannte Dekkungssumme
begrenzt,maximal jedoch auf das Eineinhalbfache der festen
jåhrlichen Vergçtung des versicherten Vorstandsmitgliedes.``
39 Albers, CCZ 2009, 222, 226. Die Pråmie fçr eine SB-Versicherung auf
Basis des Zusatzkapazitåtsmodells liegt laut FTD vom 19. 10. 09 und
Bærsen-Zeitung vom 4. 12. 09 bei bis zu 40 000 Euro. Laut FTD vom
4. 12. 09 ¹gelten Preise von 10 000 e bis 20 000 e``. Albers, CCZ
2009, 222, 226, berichtet von einer Spannbreite ¹von e 1200 pro Million
(nicht fçr DAX-Unternehmen) bis zu e 50 000 pro SB-Police``.
40 Zum Vertrag zulasten Dritter und seiner Unwirksamkeit siehe BGHZ
54, 247; 61, 361; 68, 231; 78, 374.
41 Unrichtig insoweit Albers, CCZ 2009, 222, 226: ¹Hat der Versicherer
bereits Maximalkapazitåten auf der Unternehmenspolice platziert,
kænnen fçr SB-Deckungen ggf. keine weiteren Kapazitåten ausgegeben
werden. Eine Læsung bietet hier das Modell, dass der Unternehmensversicherer
unter Anrechnung auf die Versicherungssumme bei einem
erstattungsfåhigen D&O-Schaden auch fçr den SB in Vorleistung tritt,
Zug um Zug gegen Abtretung des Schadensersatzanspruchs gegen das
Organmitglied. Versichert derselbe Versicherer auch das individuelle
SB-Risiko der Organmitglieder, so kann er den abgetretenen Schadensersatzanspruch
mit der SB-Police verrechnen. Ein Kumul ergibt sich dadurch
fçr ihn nicht. Fçr das Unternehmen hat diese Regelung den Vorteil,
dass es die vollståndige versicherte Schadensersatzzahlung aus einer
Hand von dem Versicherer erhålt. Der Versicherer çbernimmt in
Hæhe des Selbstbehaltes das Regressrisiko. Hierin liegt auch kein Verstoû
gegen § 93 AktG. Die betroffenen Vorstånde tragen auch bei Vorleistung
den Selbstbehalt, lediglich der Schuldner wechselt aufgrund
der Abtretung. Unzulåssig wåre allerdings, dies mit einer Vereinbarung
zu verbinden, die abgetretenen Forderungen nicht oder weniger strikt
durchzusetzen.`` Das ist unrichtig, weil jede Anrechnung einer Leistung
aus der SB-Versicherung auf die D&O-Versicherung letztlich eine teilweise
Finanzierung des Pflichtselbstbehalts durch die von der Gesellschaft
gezahlte D&O-Versicherungspråmie enthålt (zum anderen Teil
wird der Pflichtselbstbehalt durch die vom Vorstandsmitglied gezahlte
Pråmie fçr die SB-Versicherung finanziert). Zu dem von Albers fçr die
Selbstbehaltvereinbarung im D&O-Versicherungsvertrag befçrworteten
Regressmodell siehe oben in Fuûnote 31.

98 r+s 3/2010 Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung
Aufsåtze
Aufbringung des Pflichtselbstbehalts durch ein Vorstandsmitglied von
der Gesellschaft bezuschusst wird 42 .
Im Ûbrigen sprechen AGB-rechtliche Bedenken gegen das
Anrechnungsmodell. Es dçrfte eine çberraschende (§ 305 c
Abs. 1 BGB) und eine unangemessene (§ 307 BGB) Benachteiligung
des VersNehmers einer SB-Versicherung darstellen,
wenn er, obwohl er eine Versicherungspråmie zahlt 43 , keinen
Versicherungsschutz aus seiner SB-Versicherung mehr hat,
sobald die Versicherungssumme der D&O-Versicherung ±
aus der die SB-Versicherung nach dem Anrechnungsmodell
ja gespeist wird ± durch andere Versicherungsfålle verbraucht
ist. Darçber hinaus dçrfte es çberraschend und unangemessen
sein, dass der VersNehmer zwar eine Pråmie
zahlt, der SB-Versicherer hierfçr aber keine eigenståndige
geldwerte Gegenleistung erbringt, weil er den Versicherungsschutz
letztlich nicht aus der SB-Versicherung, sondern aus
der Versicherungssumme der D&O-Versicherung und damit
aus einem anderen Versicherungsvertrag, fçr den er bereits
eine Pråmie erhålt, leistet.
3. Die Akzessorietåt der SB-Versicherung zur D&O-Versicherung
Die meisten SB-Versicherungen sind so ausgestaltet, dass die
Leistung des SB-Versicherers ± Freistellung des VN von der
gegen ihn bestehenden Haftpflichtforderung in Hæhe des
Selbstbehalts44 ± von der Leistungspflicht des D&O-Versicherers
abhångt. Das wird teilweise ganz offen geregelt,
¹Voraussetzung fçr die Leistungspflicht ist,dass der Versicherer
des fçr die im Versicherungsschein benannte(n) Aktiengesellschaft(en)
geschlossenen D&O-Versicherungsvertrages
Deckung gewåhrt.``
¹Tritt unter dem von der Gesellschaft abgeschlossenen
D&O-Versicherungsvertrag ein Versicherungsfall ein,fçr
den Versicherungsschutz unter dem D&O-Versicherungsvertrag
besteht und verbleibt fçr den Versicherungsnehmer ein
Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder Ziffer 3.8
DCGK,so gewåhrt der Versicherer dem Versicherungsnehmer
çber diese persænliche Selbstbehaltversicherung zusåtzlichen
Versicherungsschutz in Hæhe des Selbstbehaltes.``
¹Dem Versicherungsnehmer wird Versicherungsschutz gewåhrt,insoweit
der Versicherer in einem nach Abschluss
vorliegenden Versicherungsvertrags eintretenden Versicherungsfall
unter der Unternehmens-D&O alleine aufgrund
des VorstAG-Selbstbehalts zur Freistellung des Versicherungsnehmers
von einem Schadenersatzanspruch nicht verpflichtet
ist.``
oft aber auch im Bedingungstext versteckt, vor allem, indem
die Leistung aus der SB-Versicherung von der Fålligkeit oder
der (vorherigen) Bewirkung der aus der D&O-Versicherung
geschuldeten Leistung abhångig gemacht wird.
¹Die Leistungspflicht des Versicherers wird fållig,wenn ein
Anspruch des Versicherungsnehmers auf Versicherungsschutz
fçr die Befriedigung begrçndeter Schadenersatzansprçche
unter dem D&O Versicherungsvertrag der Gesellschaft
entsteht und eine nicht versicherte Haftung des Versicherungsnehmers
gegençber der Gesellschaft in Hæhe des
unter dem D&O Versicherungsvertrag vereinbarten Selbstbehaltes
verbleibt.``
¹Versichert ist der bedingungsgemåûe Selbstbehalt,den der
Versicherungsnehmer als Vorstandsmitglied einer deutschen
Aktiengesellschaft aufgrund der Befriedigung von Haftpflichtansprçchen
(Schadenzahlung) im Rahmen eines
D&O-Versicherungsvertrages selbst zu tragen hat.``
¹Der Anspruch auf die Versicherungsleistung wird zwei Wochen
nach Leistung des Versicherers des D&O-Versicherungsvertrages
fållig. (. . .) Der Versicherer leistet je Versicherungsfall
maximal 10 Prozent des von der D&O-Versicherung
der Aktiengesellschaft ohne Selbstbehalt zu erstattenden
Schadens. (. . .) Eine Schadenzahlung des D&O-Versicherers
der Aktiengesellschaft læst ohne weitere Prçfung
die Zahlungsverpflichtung dieser Selbstbehaltversicherung
aus.``
Die uneingeschrånkte Abhångigkeit einer SB-Versicherung
von der D&O-Versicherung (¹unlimitierte Akzessorietåt``)
kann fçr den VersNehmer åuûerst misslich sein. So kann
etwa ein Verbrauch der Versicherungssumme der D&O-Versicherung,
ein Verzug mit der Zahlung der Pråmie fçr die
D&O-Versicherung oder eine unter der D&O-Versicherung
begangene Obliegenheitsverletzung, die idR jeweils eine vællige
oder teilweise Leistungsfreiheit des D&O-Versicherers
zur Folge haben, zugleich zur vælligen oder teilweisen Leistungsfreiheit
des SB-Versicherers fçhren. Das ist ± im Hinblick
auf seine eigene Pråmienzahlung ± nicht nur nicht
lohnenswert fçr den VersNehmer der SB-Versicherung, sondern
auch AGB-rechtlich bedenklich. Jedenfalls wird man es
als çberraschend (§ 305 c Abs. 1 BGB) und den VersNehmer
unangemessen benachteiligend (§ 307 BGB) ansehen mçssen,
wenn er seinen Leistungsanspruch aus der von ihm abgeschlossenen
und bezahlten SB-Versicherung ohne weiteres
verliert, sobald sein Leistungsanspruch aus der D&O-Versicherung
erlischt. Das gilt vor allem, wenn der Verlust des
Leistungsanspruchs aus der SB-Versicherung vællig unabhångig
davon eintritt, ob der VersNehmer den Verlust des Leistungsanspruchs
aus der D&O-Versicherung zu vertreten hat.
Um Fålle fehlenden Vertretenmçssens handelt es sich etwa,
wenn die Versicherungssumme der D&O-Versicherung fçr
Versicherungsfålle verbraucht ist, die andere Versicherte betroffen
haben oder wenn ein Vorstandskollege des VersNehmers
es versåumt hat, die Pråmie fçr die D&O-Versicherung
42 Hierauf weist bereits der AON FSG-Report Oktober 2009, S. 8, hin:
¹Zum anderen wird die Anrechnung teilweise vor dem Hintergrund einer
mæglichen Umgehung des § 93 Abs. 2 S. 3 AktG fçr gesellschaftsrechtlich
problematisch gehalten. Denn dadurch, dass die D&O-Versicherung
die Selbstbehaltversicherung zumindest çber die Versicherungssumme
¹quersubventioniert``, auch die Pråmien hierfçr sind
natçrlich geringer, entsteht zwischen dem versicherten Risiko der
D&O- und dem der Selbstbehaltsdeckung eine Nåhe, die vom Gesetzgeber
mæglicherweise nicht gewollt war und den Regelungszweck des
§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG weitlåufiger umgeht, als dies in der unterlassenen
Regelung dieses Gesamtkomplexes im Gesetzgebungsverfahren ohnehin
schon billigend in Kauf genommen wurde.`` Verfehlt ist allerdings
der in der Praxis gegen das Anrechnungsmodell erhobene Untreue-Vorwurf.
Zu diesem Vorwurf siehe FTD vom 26. 01. 2010, wo
ein namhafter Versicherungsmakler mit der Behauptung zitiert wird,
das Anrechnungsmodell sei ¹Anstiftung zur Untreue``, weil die Versicherung
des Vorstandsselbstbehalts aus der Pråmie fçr die Unternehmenspolice
subventioniert werde. Der Vorwurf ist unberechtigt, denn
wenn sich keine die Anrechnung legitimierende Regelung im
D&O-Versicherungsvertrag findet, ist die Anrechnung ohnehin nicht
mæglich und wenn sich eine Regelung findet, kommt eine Untreue zum
Nachteil der Vertragspartner der D&O-Versicherung nicht in Betracht,
weil diese die Anrechnung durch ihre Vereinbarung legitimiert haben.
43 Laut Bærsen-Zeitung vom 4. 12. 09 bietet ein Versicherer eine SB-Versicherung
auf Basis des Anrechnungsmodells ¹zu einer Pråmie ab
200 Euro an`` (zzgl. Versicherungssteuer). Laut FTD vom 19. 10. 09
kostet die Anrechnungslæsung bei einem anderen Versicherer ¹immer
vierstellig``. Der Verfasser weiû von einem weiteren Versicherer, der
eine Pråmie zwischen 400 und 800 e verlangt, je nach (konsolidierter)
Bilanzsumme der die D&O-Versicherung haltenden Gesellschaft.
Hierzu heiût es ± ein wenig sçffisant ± im AON FSG-Report Oktober
2009, S. 12: ¹Interessant ist, dass (. . .) die Pråmien an der Bilanzsumme
der D&O-Versicherungsnehmerin ausrichtet. Dieser Weg erscheint
kompliziert, insbesondere dann, wenn sich bei einer Anrechnung
der Versicherungssummen auf die D&O-Versicherung die Pråmien
lediglich mit zusåtzlichem administrativen Aufwand begrçnden
lassen.``
44 Siehe aber Fuûnote 30.

Lange, Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung r+s 3/2010 99
Aufsåtze
zu entrichten oder die gesetzliche Auskunftsobliegenheit der
Gesellschaft gegençber dem D&O-Versicherer (§ 33 Abs. 1
VVG) zu erfçllen.
Fçr Fålle dieser Art muss die SB-Versicherung, um AGBrechtlichen
Bedenken standzuhalten, also eine Begrenzung
(¹Limitierung``) der Akzessorietåt vorsehen.
¹Der Versicherer gewåhrt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz
aus diesem Vertrag (Individualpolice),
wenn und soweit dem Versicherungsnehmer nur deshalb
kein Versicherungsschutz aus der im Versicherungsschein
bezeichneten D&O-Versicherung (Unternehmenspolice) zusteht,weil
darin ein Selbstbehalt vereinbart ist. Wenn und
soweit dem Versicherungsnehmer nur oder auch aus anderen
Grçnden als der Selbstbehaltvereinbarung kein Versicherungsschutz
aus der Unternehmenspolice zusteht,hat er
auch keinen Versicherungsschutz aus dieser Individualpolice
(Akzessorietåt). Diese Beschrånkung gilt nicht,wenn und
soweit kein Versicherungsschutz aus der Unternehmenspolice
besteht,weil Pflichten aus der Unternehmenspolice
verletzt werden,ohne dass der Versicherungsnehmer dieser
Individualpolice die Pflichtverletzungen zu vertreten hat
oder weil die Versicherungssumme der Unternehmenspolice
verbraucht ist (limitierte Akzessorietåt).``
Die rechtliche Notwendigkeit zur Limitierung der Akzessorietåt
ergibt sich auch aus den Grundsåtzen çber die Zurechnung
fremden Verhaltens. Eine unlimitierte Akzessorietåt
hat nåmlich faktisch zur Folge, dass sich der VersNehmer
der SB-Versicherung das Verhalten anderer, namentlich der
Versicherungsnehmerin der D&O-Versicherung, zurechnen
lassen muss, ohne dass irgendwelche anerkannten Zurechnungstatbestånde45
erfçllt sind. So ist insbesondere kein
Rechtsgrund dafçr ersichtlich, warum sich der VersNehmer
eines Vertrags (der SB-Versicherung) Obliegenheitsverletzungen
der VersNehmerin eines anderen Vertrags (der D&O-
Versicherung) zurechnen lassen sollte.
Ein åhnliches Ergebnis wie durch eine Limitierung der Akzessorietåt
låsst sich unter Umstånden durch eine Subsidiaritåts-Regelung
erreichen. Hierzu wird in der SB-Versicherung
vereinbart, dass diese gegençber der D&O-Unternehmenspolice
subsidiår ist.
¹Die Unternehmenspolice geht diesem Versicherungsvertrag
vor.``
¹Soweit der geltend gemachte Vermægensschaden auch unter
einer fçr eines der im Versicherungsschein genannten Unternehmen
abgeschlossenen anderweitigen D&O-Versicherung
in Form der Anspruchsabwehr und gegebenenfalls Freistellung
von begrçndeten Schadenersatzansprçchen,auch im
Rahmen von Vergleichen,gedeckt ist,besteht aus dem vorliegenden
Versicherungsvertrag kein Versicherungsschutz.``
Derartige Vereinbarungen sollten an sich darauf hinauslaufen,
dass die SB-Versicherung eingreift, wenn die D&O-Versicherung
dem Vorstandsmitglied im Einzelfall keine Deckung
gewåhrt, also etwa dann, wenn Pflichten aus der Unternehmenspolice
verletzt werden, ohne dass der VersNehmer
der SB-Versicherung die Pflichtverletzungen zu vertreten hat
oder wenn die Versicherungssumme der Unternehmenspolice
verbraucht ist. Allerdings besteht die Gefahr, dass der SB-Versicherer
sich im Schadenfall mit Erfolg darauf berufen kann,
bereits deshalb nicht zur Leistung verpflichtet zu sein, weil ein
Selbstbehalt im Sinne der SB-Versicherung schon begrifflich
nicht vorliegt, wenn die D&O-Versicherung nicht (mehr) eingreift.
Denn der Selbstbehalt des Versicherten ist dessen Beteiligung
am versicherten Schaden, setzt streng genommen also
eine Leistungspflicht des Versicherers voraus 46 . Ist der
D&O-Versicherer leistungsfrei, kann der SB-Versicherer
mæglicherweise argumentieren, dass sein VersNehmer gar
keinen Selbstbehalt zu tragen und deshalb auch keine Leistung
aus der SB-Versicherung zu erwarten hat. Bei dieser
Argumentation kommt es auf die Subsidiaritåtsklausel gar
nicht mehr an, so dass ihr dann auch keine die Akzessorietåt
limitierende Wirkung zukommen kann.
4. Die Bezugnahme der Versicherungsbedingungen auf
die D&O-Versicherung
Wie dargelegt, hångt der Versicherungsschutz aus einer SB-
Versicherung ± jedenfalls grundsåtzlich ± davon ab, dass
Versicherungsschutz aus einer D&O-Versicherung besteht
(Akzessorietåt). Die Bedingungen der SB-Versicherungen
nehmen folglich auf die der jeweiligen D&O-Versicherung
Bezug.
¹Die Versicherungsbedingungen der Unternehmens-D&O
werden Vertragsbestandteil vorliegenden Versicherungsvertrages.``
¹Tritt unter dem von der Gesellschaft abgeschlossenen
D&O-Versicherungsvertrag ein Versicherungsfall ein,fçr
den Versicherungsschutz unter dem D&O-Versicherungsvertrag
besteht,und verbleibt fçr den Versicherungsnehmer ein
Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder Ziffer 3.8
DCGK,so gewåhrt der Versicherer dem Versicherungsnehmer
çber diese persænliche Selbstbehaltversicherung zusåtzlichen
Versicherungsschutz in Hæhe des Selbstbehaltes.``
¹Der Versicherer gewåhrt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz
aus diesem Vertrag (Individualpolice),
wenn und soweit dem Versicherungsnehmer nur deshalb kein
Versicherungsschutz aus der im Versicherungsschein bezeichneten
D&O-Versicherung (Unternehmenspolice) zusteht,
weil darin ein Selbstbehalt vereinbart ist. Wenn und soweit
dem Versicherungsnehmer nur oder auch aus anderen Grçnden
als der Selbstbehaltvereinbarung kein Versicherungsschutz
aus der Unternehmenspolice zusteht,hat er auch keinen
Versicherungsschutz aus dieser Individualpolice.``
Diese ¹abstrakte Bezugnahme`` wird vereinzelt fçr nicht ausreichend
gehalten. Behauptet wird, die SB-Versicherung
mçsse entweder alle Bedingungen der in Bezug genommenen
D&O-Versicherung wiederholen oder ihr mçsse als Anlage
der Vertrag çber die D&O-Versicherung beigefçgt werden
(¹konkrete Bezugnahme``) 47 . Zur Begrçndung wird angefçhrt,
dass der Gehalt der SB-Versicherung nur anhand der
Versicherungsbedingungen und Ausschlçsse der Unternehmenspolice
zu bemessen sei, da ¹die SB-Deckung in ihrer
Deckungsbreite der Unternehmenspolice`` folge. Ohne konkrete
Bezugnahme biete die SB-Versicherung dem VersNehmer
nicht diejenige ¹Klarheit çber seine eigene Deckung, die
er angesichts seiner eigenen Pråmienleistung erwarten`` kænne48
. Diese Argumentation wird dem Informationsbedçrfnis
des VersNehmer nicht gerecht. Aus dessen Sicht soll die SB-
Versicherung lediglich die Deckungslçcke fçllen, die in der
D&O-Versicherung durch die dort ± gem. § 93 Abs. 2 S. 3
AktG oder aufgrund entsprechender Vorschriften49 ± getrof-
45 Zu den anerkannten Zurechnungstatbestånden siehe Terbille, in: Terbille
(Hrsg.) Mçnchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht,
2. Aufl. 2008, § 2 Rn 248 ff.
46 Vgl. Albers, CCZ 2009, 222, 226: ¹Der SB ist nur eine betragsmåûige
Beteiligung an einem definierten versicherten Risiko.``
47 Albers, CCZ 2009, 222, 226.
48 Albers, CCZ 2009, 222, 226.
49 Etwa der Vorschrift des Abschnitts 3.8 DCGK oder des Abschnitts
3.3.2 PCGK (hierzu siehe Fuûnote 3).

100 r+s 3/2010 Versicherungsvertragsrecht
Rechtsprechung
fene Selbstbehaltvereinbarung besteht. Folglich gençgt es
seinem Informationsinteresse, in den Bedingungen der SB-
Versicherung nachlesen zu kænnen, dass die Versicherung
ihm Schutz gewåhrt, sobald und soweit in einer (auch) zu
seinen Gunsten abgeschlossenen D&O-Versicherung eine
Deckungslçcke besteht, die auf einer Selbstbehaltvereinbarung
beruht. Ob die Bedingungen der D&O-Versicherung
eng oder weit gefasst sind, insb. ob sie viele oder wenige
Ausschlçsse enthalten, ist fçr den VersNehmer einer SB-Versicherung
irrelevant. Selbst wenn die D&O-Versicherung
nicht viel Schutz gewåhren und damit ± wegen des Grundsatzes
der Akzessorietåt 50 ± auch die SB-Versicherung selten
greifen sollte, wçrde diese doch vollauf ihren Zweck erfçllen,
eine etwaige ¹Selbstbehaltslçcke`` zu schlieûen. Hinzu
kommt, dass der SB-Versicherer idR gar nicht berechtigt sein
wird, dem VersNehmer einer SB-Versicherung den Inhalt des
in Bezug genommenen D&O-Versicherungsvertrags (Versicherungsschein
einschl. besonderer Deckungsvereinbarungen
und AVB sowie såmtlicher etwaigen weiteren Vereinbarungen
51 ) zugånglich zu machen. Gem. § 44 Abs. 1 S. 2
VVG kann bei einer Versicherung fçr fremde Rechnung ±
und die D&O-Versicherung ist eine solche 52 ± nåmlich nur
deren Versicherungsnehmer, also die versicherungsnehmende
Gesellschaft, die Ûbermittlung des Versicherungsscheins vom
Versicherer verlangen. Dem widerspråche es, wenn der Versicherer
die Bedingungen der in Bezug genommenen
D&O-Versicherung in den Bedingungstext der SB-Versicherung
¹hineinkopieren`` oder wenn er der SB-Versicherung
eine Kopie des D&O-Versicherungsvertrags als Anlage beifçgen
wçrde. Beides darf der Versicherer jedenfalls nicht
ohne Zustimmung der Gesellschaft tun. Diese wird die Zustimmung
idR aber nicht erteilen, da der D&O-Versicherungsvertrag
håufig Informationen enthålt oder Rçckschlçsse
zulåsst, die nicht fçr die Úffentlichkeit bestimmt
sind.
IV. Zusammenfassung
Die SB-Versicherung ist eine zulåssige und sinnvolle Ergånzung
der D&O-Versicherung. Sie schlieût die Deckungs-
Versicherungsvertragsrecht
1 Keine Verwendereigenschaft des Versicherers bei
Einbeziehung von Bedingungen des Maklers des VN
BGB § 305
Der Versicherer ist nicht Verwender von VersBedingungen,
wenn diese durch einen vom VN beauftragten Makler entworfen
und auf dessen Betreiben in den VersVertrag einbezogen
worden sind und der Versicherer in Vertrågen, die nicht durch
Vermittlung des Maklers abgeschlossen werden, anders gestaltete
eigene VersBedingungen fçr den betreffenden VersZweig
verwendet.
BGH,Beschl. v. 22. 7. 2009 ± IV ZR 74/08 (OLG Frankfurt/M.)
Aus den Grçnden: [1] Die Nichtzulassungsbeschwerde
zeigt nicht auf, dass die Rechtssache grundsåtzliche Bedeutung
hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
Rechtsprechung
lçcke, die der Gesetzgeber durch die in § 93 Abs. 2 S. 3
AktG fçr die D&O-Versicherung begrçndete Selbstbehaltvereinbarungspflicht
gerissen hat. Allerdings hångt der Nutzen
einer SB-Versicherung stark von ihrer konkreten Ausgestaltung
ab. Bis sich ein einheitliches Deckungskonzept am
Markt durchgesetzt hat, wird noch einige Zeit vergehen. So
lange ist jeder, der sein Selbstbehalt-Risiko auf einen Versicherer
abwålzen mæchte, gut beraten, sorgfåltig zu prçfen,
mit wem und auf welches Vertragswerk er sich einlåsst. Zu
bedenken ist vor allem, dass
. die Absicherung des Selbstbehalt-Risikos durch D&O-
Einzelpolicen dem Unternehmensfrieden mehr schadet als
nçtzt, weil der Innenhaftungs-Rechtsstreit durch die Schadenzahlung
des Versicherers nicht endgçltig befriedet,
sondern durch den vom Versicherer betriebenen Gesamtschuldnerregress
noch weiter in das Unternehmen hineingetragen
wird,
. eine Selbstbehalt-Versicherung bei dem Versicherer abgeschlossen
werden sollte, bei dem der VersNehmer bereits
çber eine Firmenpolice D&O-versichert ist, weil nur dadurch
verhindert wird, dass zwei Versicherer Streitigkeiten
çber ihre Leistungspflicht auf dem Rçcken des Versicherten
austragen,
. die Versicherungssumme der SB-Versicherung zusåtzlich
zur Versicherungssumme der D&O-Versicherung zur Verfçgung
stehen muss, weil ein Verbrauch der Versicherungssumme
der D&O-Versicherung durch Leistungen
aus einer SB-Versicherung gegen die Selbstbehaltvereinbarungspflicht
des § 93 Abs. 2 S. 3 AktG verstæût,
. der Leistungsanspruch aus einer SB-Versicherung nicht
ausnahmslos an den Leistungsanspruch aus einer D&O-
Versicherung gekoppelt sein darf, weil der durch die SB-
Versicherung gewåhrte Schutz sonst von Umstånden, die
der VersNehmer nicht zu vertreten hat, also vom Zufall,
abhångt. &
50 Siehe unter III 3.
51 Beispielsweise eines Side-Letters.
52 Wie Fuûnote 9.
einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Revisionsgerichts
erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
[2] Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht,
der Rechtssache komme grundsåtzliche Bedeutung zu, weil
einzelne Bedingungen der hier in Rede stehenden Directors
& Officers-Versicherung (D&O-Versicherung) einer Klauselkontrolle
zu unterziehen seien, çbersieht sie, dass nach dem
Parteivortrag feststeht, dass die Bekl. nicht Verwender der
hier vereinbarten Bedingungen fçr die D&O-Versicherung
ist. Eine Ûberprçfung dieser Bedingungen anhand der
§§ 305 ff. BGB scheidet mithin aus, weshalb es auf die von
der Beschwerde insoweit aufgeworfenen Fragen nicht ankommt.
[3] Verwender Allgemeiner Geschåftsbedingungen ist derjenige,
auf dessen Veranlassung die Einbeziehung der vorformulierten
Bedingungen in den Vertrag zurçckgeht (vgl. P.
Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl.
§ 305 BGB Rdnr. 27; Staudinger/Schlosser, BGB [2006]
§ 305 Rdnr. 28, jeweils m. w. N.).