Dr. Markus Winkler Entwicklungsschwerpunkte im ... - Ja-Aktuell

AUFSATZ ZIVILRECHT · DER VERGÜTUNGSANSPRUCH DES RECHTSANWALTS GEGENÜBER SEINEM MANDANTEN
Anspruchs nach § 254 BGB besteht. Der BGH betont dabei, dass
die Kenntnis des Mandanten um ein juristisches Problem den
Rechtsanwalt sogar dann nicht entlasten kann, wenn der Mandant
selbst über eine juristische Vorbildung verfügt. Im rein rechtlichen
Bereich ist der Anwalt im Verhältnis zu seinem Mandanten
grundsätzlich allein verantwortlich. 71
Hinsichtlich der Verjährung 72 gelten die allgemeinen Vorschriften
(§§ 195 ff. BGB). Die Sondervorschrift des § 51b BRAO
(= § 51 BRAO a.F.) wurde mit dem Verjährungsanpassungsgesetz
abgeschafft. 73
F. PROZESSUALE DURCHSETZUNG
I. § 29 ZPO
Der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts kann grundsätzlich am
allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw. des Sitzes des
Mandanten gem. §§ 12, 13, 17 ZPO geltend gemacht werden.
Für den Anwalt stellt sich die entscheidende Frage: Kann er seine
Gebührenforderung wahlweise auch am Gericht des Kanzleisitzes
nach § 29 ZPO geltend machen? Der X. Zivilsenat verneint dies
grundsätzlich 74 und weicht damit von der früheren höchstrichterlichen
Rechtsprechung ab, die für einen einheitlichen Gerichtsstand
des Erfüllungsortes votierte. 75 Nach § 29 Abs. 1 ZPO ist,
wenn über eine Verpflichtung aus einem Vertragsverhältnis gestritten
wird, das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung
zu erfüllen ist. Dieser Erfüllungsort bestimmt sich – sofern
keine gesetzlichen Sonderregelungen eingreifen – nach dem
Leistungsort, der aus § 269 Abs. 1 und 2 BGB folgt. Die dispositive
Norm des § 269 Abs. 1 BGB stellt die Regel auf, dass die Leistung
an dem Ort zu erfolgen hat, an welchem der jeweilige Schuldner
zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz
hatte. Dies ist beim Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts als
Geldschuld der Wohnsitz des Mandanten (§§ 270 Abs. 4, 269
Abs. 1 BGB). Allein aus dem Abschluss eines Vertrags mit einem
Rechtsanwalt ergibt sich nach dem BGH insbesondere keine stillschweigende
Vereinbarung über einen Leistungsort dergestalt, dass
der Mandant am Ort der Kanzlei seinen Zahlungsverpflichtungen
nachkommen soll. 76 Auch weist der Anwaltsvertrag grundsätzlich
keine Besonderheiten auf, die bei der nur hilfsweise einschlägigen
Regel des § 269 Abs. 1 BGB zu beachten wären. Ein einheitlicher
Erfüllungsort am Kanzleisitz wäre nach dem BGH eine vom Gesetz
nicht gedeckte Privilegierung der Rechtsanwälte gegenüber anderen
Gläubigern von Geldforderungen. 77
Besonderheiten gelten im Hinblick auf Art. 5 EuGVVO. 78 Während
im nationalen Recht eine Abkehr von einem einheitlichen
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Dr. Markus Winkler, Universität Mainz*
Entwicklungsschwerpunkte im Kommunalrecht
A. ÜBERGREIFENDE IMPULSE
Das Kommunalrecht unterscheidet sich zwar stärker von Land zu
Land als die anderen beiden Kernbereiche des Besonderen Verwaltungsrechts,
das Baurecht und das allgemeine Gefahrenabwehrrecht.
Auf manche Teilgebiete des Kommunalrechts wirken
sich aber europäisches Gemeinschaftsrecht und Bundesrecht vereinheitlichend
aus. Zudem erfassen bestimmte Reformprojekte
früher oder später alle Länder, und sei es auch zeitversetzt.
Das Europarecht und das einfache Bundesrecht betreffen vor
allem das privatrechtliche Handeln der Kommunen und die Wahl
der Organisationsformen für die Erfüllung ihrer Aufgaben (III 2
Erfüllungsort mit dieser BGH Rechtsprechung erfolgte, besteht im
europäischen Zuständigkeitsrecht nach Art. 5 Nr. 1b EuGVVO ein
einheitlicher Gerichtsstand am Kanzleisitz des Rechtsanwalts. 79
II. § 11 RVG
Im Zusammenhang mit der prozessualen Durchsetzung des Vergütungsanspruches
ist § 11 RVG zu beachten. Diese Vorschrift
eröffnet dem im gerichtlichen Verfahren tätig gewordenen
Rechtsanwalt – wie auch seinem Mandanten – die Möglichkeit,
die vom Rechtsanwalt berechnete Vergütung durch ein einfaches,
kostengünstiges und schnelles Verfahren gerichtlich überprüfen
zu lassen. Hieraus folgt jedoch, dass dem Rechtsanwalt, der seine
Vergütung nach § 11 RVG feststellen lassen kann, für eine Gebührenklage
vor den ordentlichen Gerichten das Rechtsschutzbedürfnis
fehlt, so dass die Klage unzulässig ist. 80
G. FAZIT
Am praxisorientierten Fall des Rechtsanwalts, der seinen Vergütungsanspruch
aus dem Anwaltsvertrag durchsetzen will, lassen
sich die Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuches und die Fähigkeit
zum stringenten Anspruchsaufbau im Rahmen einer Klausur
hervorragend abprüfen. Die Spezialmaterie des Anwaltsrechts, das
zumindest im Hinblick auf die dargestellten vier Grundpflichten
jedem späteren Rechtsanwender bekannt sein sollte, wird dabei
zum Maßstab des einzuhaltenden Pflichtenkatalogs des § 280
Abs. 1 BGB. Zivilprozessuale Besonderheiten können dabei eine
zusätzliche Herausforderung sein, die in einer praxisorientierten
Ausbildung nicht vernachlässigt werden sollten.
71 BGH NJW-RR 2005, 1435 m.w.N.
72 Im Rahmen der Aufrechung sind §§ 390, 215 BGB zu beachten.
73 Gesetz v. 9.12.2004, BGBl. I, 3214, in Kraft seit 15.12.2004, dazu Borgmann NJW
2005, 22 (29). Diese Gesetzesänderung brachte das Ende der Rechtsprechung zum
Sekundäranspruch gegen den Anwalt. Danach war ein Rechtsanwalt verpflichtet, seinen
Mandanten auf mögliche Schadensersatzansprüche gegen sich selbst aufmerksam zu
machen. Unterließ der Anwalt dies, so bestand ein Schadensersatzanspruch des Mandanten
dahingehend, so behandelt zu werden, als sei die Verjährung nicht eingetreten.
Dazu Sontheimer DStR 2005, 834; Bruns NJW 2003, 1498 m.w.N. Zum Übergangsrecht:
Zugehör WM Sonderbeilage Nr. 3/2006, 28 f.
74 BGHZ 157, 20 = NJW 2004, 54. Dazu P. Gottwald FamRZ 2004, 98; Scherf NJW
2004, 722; N. Schneider AnwBl 2004, 121; Neumann/Spangenberg BB 2004, 901.
75 BGHZ 97, 79 (82) = NJW 1986, 79; BGH WM 1981, 411; BGH NJW 1991, 3095.
76 BGHZ 157, 20 = NJW 2004, 54.
77 BGHZ 157, 20 = NJW 2004, 54.
78 BGH NJW 2006, 1806.
79 Dazu Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007, § 3 Rn. 46 einerseits
und Rn. 50 ff. andererseits. Zu den Problemen um die internationale Zuständigkeit
nach § 29 ZPO: H. Roth FS Schlosser, 2005, S. 773 ff.
80 BGH NJW 1981, 875, 876 (allerdings noch zu § 19 BRAGO).
und IV 2). Eine wichtige Rolle spielt daneben das Bundesverfassungsrecht.
Neben Art. 28 I 2 und II GG stehen hier die Grundrechte
im Mittelpunkt (II, III 1 und IV 1). Noch nicht absehbar ist,
wie streng das 2006 in Art. 84 I 7 und Art. 85 I 2 GG aufgenommene
Verbot an den Bundesgesetzgeber, den Kommunen neue
Aufgaben zu übertragen, in der Praxis gehandhabt werden wird. 1
* Der Autor ist Akademischer Rat am Lehrstuhl für Rechtsphilosophie und öffentliches
Recht von Professor Uwe Volkmann an der Universität Mainz.
1 Zu den Auslegungsmöglichkeiten Burgi DVBl 2007, 70 (76 f.); Schoch DVBl. 2007, 261
(262 ff.)
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An Vorhaben der Verwaltungsreform ist die Umstellung des
kommunalen Haushaltsrecht auf die doppelte Buchführung im
vollen Gang. 2 Mit einer Reduzierung der für die Kommunalaufsicht
zuständigen Mittelbehörden in den kleineren Flächenländern
hat im Jahr 2000 Rheinland-Pfalz begonnen. 2005 zog Niedersachsen
nach, und bis 2008 wird Sachsen folgen. 3 In Sachsen-
Anhalt und Sachsen ist die Kommunalaufsicht über kreisangehörige
Gemeinden bereits den Landkreisen übertragen. 4 Für dünn
besiedelte Gebiete in Norddeutschland wird zzt über die Bildung
kreisfreier Großgemeinden anstelle bisheriger Landkreise 5 sowie
von Regionalkreisen in der Größe früherer Regierungsbezirke 6
diskutiert.
B. KOMMUNALE DEMOKRATIE
Nur punktuell beeinflusst das Bundesrecht die so genannte Kommunalverfassung,
d.h. das innere Organisationsrecht der Gemeinden
und Gemeindeverbände. Hier steht Art. 28 I 2 GG im Vordergrund,
der den Ländern gebietet, in ihrem Recht eine kommunale
Volksvertretung vorzusehen, die nach denselben Grundsätzen
gewählt wird wie der Bundestag. Nur ausnahmsweise kann
gem. Art. 28 I 4 GG eine Gemeindeversammlung an die Stelle des
Repräsentativorgans treten. Die direktdemokratische Mitwirkung
der örtlichen Gemeinschaft an der Kommunalverwaltung in Bürgerentscheiden
ist jedoch nicht bereits deswegen verfassungswidrig.
I. Repräsentation der örtlichen Gemeinschaft
Volksvertretung ist in den Gemeinden der Gemeinderat. In den
Städten heißt er Stadtrat oder Stadtverordnetenversammlung. In
den Landkreisen wird das Volk durch den Kreistag repräsentiert.
1. Entscheidungskompetenz der Kommunalvertretung
Anders als staatliche Parlamente kann eine Kommunalvertretung
grundsätzlich Beschlusskompetenzen auf Ausschüsse, Ortsbeiräte
oder sogar auf den Bürgermeister oder Landrat übertragen. Die
vom Grundgesetz hervorgehobene Position der Kommunalvertretung
verbietet allerdings, dass sie zentrale Kompetenzen abgibt.
Zu ihren nicht delegierbaren Kernkompetenzen gehört der Beschluss
von Satzungen. Dieses Delegationsverbot betrifft indes nur
die verbandsinterne Aufgabenverteilung. Es verhindert schon deshalb
nicht, dass kommunale Satzungen dynamische Verweisungen
auf Normen des Landesrechts enthalten. 7 Das gilt auch dann,
wenn die staatliche Bezugsnorm auf einer ungesicherten Tatsachengrundlage
ergangen ist und der Normgeber daher zur Beobachtung
und u.U. zur Korrektur dieser Norm verpflichtet ist. 8 Unwirksam
sind kommunale Satzungen allerdings, wenn ein anderer
als der beschlossene Text ausgefertigt oder verkündet wurde. 9
2. Beiräte und Ausschüsse der Kommunalvertretung
Ausschüsse oder Ortsbeiräte können nur als Delegationsempfänger
Hoheitsbefugnisse ausüben. Ihre demokratische Legitimation
leiten sie von der Kommunalvertretung als ganzer ab. Dass u.U.
nur die wahlberechtigten Bewohner einzelner Ortsteile in Ortsbeiräten
ein weiteres Mal vertreten sind, diejenigen anderer Ortsteile
aber nicht, weil nicht für das ganze Gemeindegebiet Ortsbezirke
gebildet sind, verletzt deshalb nicht die demokratische
Gleichheit aller Bürger. 10 Ebenso unbedenklich ist, dass EU-Bürger
außer in der kommunalen Volksvertretung auch im Ausländerbeirat
vertreten sind; 11 dieser ist ein reines Beratungsgremium
ohne Entscheidungsbefugnisse.
Auch dass »sachkundige Bürger« in Ausschüsse der Kommunalvertretung
berufen werden können, ohne dem Vertretungsorgan
selbst anzugehören, steht grundsätzlich im Einklang mit dem
Demokratieprinzip. Bilden sie allerdings die Mehrheit in einem
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beschließenden Ausschuss, so muss die Vertretung dessen Beschlusskompetenzen
eng begrenzen, um seine geminderte personelle
Legitimation durch ein höheres Maß an sachlich-inhaltlicher
Legitimation zu kompensieren. 12 Bei der Besetzung der Ausschüsse
gebietet Art. 28 I 2 GG, sicherzustellen, dass alle politischen
Gruppierungen spiegelbildlich zu ihrem Sitzanteil im Gesamtorgan
vertreten sind. Dies wäre jedenfalls beim Auszählungsverfahren
nach d’Hondt nicht gewährleistet, wenn bei der Ausschusswahl
mehrere Gruppierungen eine gemeinsame Liste aufstellen
dürften. 13
3. Status der Mitglieder und Fraktionen
Dass die Fraktionen politischer Gruppierungen in einer Kommunalvertretung
gleichmäßig mit Informationen, personellen, sächlichen
und finanziellen Arbeitsmitteln auszustatten sind, 14 beruht
ebenfalls auf Art. 28 I 2 GG, da ihre Arbeit der Repräsentativfunktion
der Kommunalvertretung dient. Die Bildung einer
Fraktion setzt eine grundsätzliche politische Übereinstimmung
ihrer Mitglieder voraus, 15 wenn auch nicht deren Zugehörigkeit
zur selben politischen Partei. Aus Art. 28 I 2 GG folgt auch ein
Gebot proportionaler Berücksichtigung der Fraktionen bei der
Ausschussbesetzung. 16 Art. 3 I, 9 I oder 21 I GG schützen die
Fraktionsarbeit indes nicht. Da weder Art. 28 I 2 GG noch seine
landesverfassungsrechtlichen ¾quivalente subjektive Rechte vermitteln,
17 können die Fraktionen Teilnahmerechte mithin nicht
auf verfassungsrechtliche, sondern nur auf einfachgesetzliche Normen
wie z.B. § 30 RhPfGemO, § 36a HGO oder § 56 NRWGO
stützen.
Die kommunalrechtlichen Verbote an Mandatsträger, Dritte
gegenüber der Kommune zu vertreten, gelten auch für Weisungsbzw.
Auftragsangelegenheiten; im Fall von Rechtsanwälten allerdings
werden sie verfahrensrechtlich von § 3 II BRAO überlagert.
18 Um Interessenkollisionen auszuschließen, die nicht nur
punktuell aufträten, sondern geradezu vorprogrammiert wären,
ist das Mandat in der Kommunalvertretung unvereinbar mit der
Tätigkeit als Beamter oder Angestellter der Kommune selbst,
eines öffentlich-rechtlichen Verbandes, dem sie angehört, oder
der für die Kommune zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde
sowie mit leitenden Funktionen in Unternehmen, an denen die
Kommune beteiligt ist.
Eine solche Leitungsfunktion haben Personen inne, die das
Unternehmen allein oder zusammen mit anderen nach außen
ständig vertreten. Das trifft z.B. auf den ¾rztlichen Direktor eines
Kreiskrankenhauses zu, nicht aber auf einen Chefarzt, der ihn im
Verhinderungsfall vertritt. 19 Weder das Verhältnismäßigkeitsprin-
2 Überblick bei Thormann KommJur 2005, 281.
3 Vgl. Hoegner/Groß DÖV 2000, 1040; Reffken NdsVBl 2006, 177; Fügemann SächsVBl
2006, 1; Sponer LKV 2006, 337.
4 Zu § 112 I SächsGemO vgl. SächsVerfGH LKV 2006, 79 (80).
5 Ipsen NdsVBl 2005, 313; Sellmann/Sellmann NdsVBl 2006, 98.
6 Kasper DÖV 2006, 589; Meyer DÖV 2006, 929; Schröder LKV 2006, 540.
7 BVerwG NVwZ 2005, 1325 f.; BayVGH NVwZ-RR 2007, 57 f.
8 Insoweit a.A. OVG NRW NVwZ 2005, 606 f.
9 BVerwGE 120, 82, 86 = JA 2004, 795 (Meister), NRWOVG NWVBl. 1992, 288. Zu
der vom Rechtsstaatsprinzip gebotenen Auflagenstärke des Bekanntmachungsorgans jetzt
BVerwG NVwZ 2007, 216.
10 RhPfOVG DVP 2002, 251 f.
11 A.A. Troidl BayVBl 2004, 321 (326).
12 Vgl. BVerfGE 107, 59 (87 f.) = JA 2004, 22 (Häußermann).
13 BVerwGE 119, 305 (307 f.) = JA 2004, 603 (Schwind).
14 HessVGH NVwZ-RR 1999, 188 und DÖV 2001, 256 f.; BayVGH NVwZ 2000,
811 f.; OVG NRW NVwZ 2003, 376.
15 NRWOVG DVBl 2005, 651 f.
16 BremOVG DVBl 1990, 829; Groh NWVBl 2001, 41 (44); a.A. RhPfOVG NVwZ-RR
1996, 460 f.
17 Vgl. zu Art. 3, 9 und 28 I 2 GG BVerfGE 99, 1, 7.
18 Zu Letzterem a.A. VG Schleswig NVwZ-RR 2001, 596.
19 BWVGH DVBl 2001, 825; BayVGH NVwZ-RR 2004, 442 (443).

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zip noch der gleichheitsrechtliche Gehalt des Art. 137 I GG
gebietet, die Inkompatibilität auch bei Beschäftigten der Kommunen
selbst und öffentlich-rechtlicher Verbände, denen sie angehören,
auf die Inhaber von Leitungsfunktionen zu beschränken. 20
Vertretungsmitglieder können auf ihr Mandat verzichten, ohne
dass dafür ein wichtiger Grund vorliegen müsste. Rechtsmissbräuchlich
und daher unwirksam ist jedoch ein kollektiver Rücktritt
mit dem Ziel, eine Neuwahl herbeizuführen; er liefe auf ein
im Gesetz nicht vorgesehenes Selbstauflösungsrecht der Vertretung
hinaus. 21
II. Unmittelbare Mitwirkung der örtlichen Gemeinschaft
Während schlichte Einwohner der Kommunen nur Ansprüche
auf Information durch die und auf Anregung eines Tätigwerdens
der verfassten Organe besitzen, können ihre Bürger als der zur
aktiven Mitwirkung berufene Teil der »örtlichen Gemeinschaft«
mit Hilfe der Instrumente Bürgerbegehren und Bürgerentscheid
auch unmittelbar Entscheidungen treffen.
1. Zulässige Gegenstände
Bürgerbegehren dürfen nur auf Entscheidungen gerichtet sein, die
danach auch Inhalt eines Bürgerentscheids sein können. Die
Kommunalordnungen begrenzen die in Betracht kommenden
Gegenstände auf wichtige Angelegenheiten der Kommune im
Bereich der Selbstverwaltung. Des weiteren klammern sie Entscheidungen
aus, die die Gestaltungsfreiheit des Repräsentativorgans
beeinträchtigen würden, die innere Organisation der Kommunalverwaltung
oder die Rechtmäßigkeit des kommunalen
Verwaltungshandelns beträfen. 22 Der geschützte Gestaltungsspielraum
der Kommunalvertretung umfasst im Kern Haushalts- und
Planungsentscheidungen. 23
Im Einzelnen sind Grundsatz- und Vollzugsentscheidungen oft
unterschiedlich zu behandeln. So kann die Zahl der Beigeordneten
im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben per Bürgerentscheid
geregelt werden. Ob ein bestimmter Beigeordneter in sein Amt
eingeführt wird, gehört jedoch zu den »Rechtsverhältnissen« der
Organwalter und Bediensteten i.S. der Negativkataloge. 24 Abgaben,
deren Höhe nicht bürgerentscheidfähig ist, sind neben den in
den Kommunalabgabengesetzen vorgesehenen Gebühren und
Beiträgen z.B. auch Parkgebühren. 25 Ob eine Abgabe überhaupt
erhoben werden soll, kann aber Gegenstand eines Bürgerentscheids
sein, soweit die Kommune zur Erhebung nicht gesetzlich
verpflichtet ist. 26
2. Rechtsstellung der Initiatoren
Umstritten, aber kaum praktisch relevant ist, ob dadurch, dass ein
Antrag auf Durchführung eines Bürgerentscheids gestellt wird,
die Antragsteller bzw. das Bürgerbegehren als solches zum Organ
der Kommune werden oder nicht. 27 Wichtiger ist in der Praxis,
auf welchem Weg die Initiatoren die Durchführung erzwingen
oder eine nach ihrer Ansicht unrichtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses
korrigieren lassen können.
Lehnt die Kommunalvertretung den Antrag als unzulässig ab,
so hält die Rechtsprechung durchweg eine Feststellungsklage gem
§ 43 VwGO für statthaft, die auf Feststellung der Zulässigkeit des
Bürgerentscheids gerichtet ist. Aktiv prozessführungsbefugt sind
dabei je nach Landesrecht entweder die Unterzeichner 28 oder das
Bürgerbegehren selbst, 29 gesetzlich vertreten jeweils durch die benannten
Vertreter. Die Feststellungsklage tritt jedoch gem § 43 II
VwGO zurück, falls eine Verpflichtungsklage auf Durchführung
des Bürgerentscheids oder eine Anfechtungsklage gegen seine
Nichtzulassung 30 statthaft ist. Sofern man im Verhältnis zwischen
Kommunalorganen keine Außenwirkung für möglich hält und
damit keinen Verwaltungsakt (VA) in der Entscheidung der
Kommunalvertretung sieht, geht jedenfalls die allgemeine Leistungsklage
auf Durchführung des Bürgerentscheids 31 der Feststellungsklage
vor.
Stellt der Wahlausschuss nach der Abstimmung fest, dass das
Bürgerbegehren abgelehnt sei, so ist jedenfalls diese Feststellung
ein VA gegenüber den Unterzeichnern bzw. dem Bürgerbegehren.
Diese können sie daher mit Widerspruch und Anfechtungsklage
angreifen. 32 Die Wahlprüfungsbeschwerde als kommunalwahlrechtlicher
Sonderrechtsbehelf ist ausdrücklich ausgeschlossen
und mangels einer Regelungslücke auch nicht analog anwendbar.
33
3. Verhältnis zu den Kompetenzen der gewählten Organe
In den meisten Ländern entfaltet der positive Bürgerentscheid für
mehrere Jahre eine Sperrwirkung gegen Entscheidungen der
Kommunalvertretung, die ihm widersprächen. Diese Sicherung
seiner Effektivität verstößt nicht gegen ein bundesrechtliches
Prinzip des Vorrangs der repräsentativen vor der direkten Demokratie.
34 Nach bayerischem Verfassungsrecht soll trotz Art. 28
I 1 GG anderes gelten, 35 weshalb in Bayern keine Sperrwirkung
(mehr) eintritt.
Die Mitglieder der gewählten Kommunalorgane und ihrer Teile
können der Sperrwirkung allerdings vor einem Bürgerentscheid
dadurch entgegentreten, dass sie sich in weiterem Maße in amtlicher
Eigenschaft zu seinem Gegenstand äußern, als sie es vor
Wahlentscheidungen der Bürger dürften. Während die Inhaber
kommunaler ¾mter nämlich vor Wahlen zur Neutralität verpflichtet
sind, wenn sie sich als solche äußern – und dies auch
dann, wenn sich ein Amtsinhaber zur Wiederwahl stellt 36 –, können
sie zum Thema eines Bürgerentscheids wertende Aussagen
abgeben. Sie sind hier nur zur Sachlichkeit und Wahrhaftigkeit
verpflichtet. Unzulässig ist allerdings die Auslage amtlicher Entscheidungsempfehlungen
im Abstimmungslokal. 37
C. ORGANISATIONSFORMEN DER AUFGABENERFÜLLUNG
Längst hat die Privatisierungswelle auch die Kommunalverwaltung
erreicht. Das Kommunalwirtschaftsrecht muss mittlerweile
mit den Folgefragen des Umstands fertig werden, dass die Kommunen
ihre Aufgaben in verschiedensten Organisationsformen
erfüllen.
20 BVerwGE 117, 11, 17 f. = JA 2003, 379 (Schliesky); meine gegenteilige Auffassung in
Ley/Jutzi (Hrsg.) Staats- und Verwaltungsrecht für Rheinland-Pfalz, 4. Aufl 2005, Teil D
Rn. 110 gebe ich auf.
21 VG Osnabrück NVwZ-RR 2006, 278 (281 f.).
22 NRWOVG NVwZ 2002, 766 f.; Ritgen NVwZ 2000, 129 (135).
23 Vgl. zur Bauleitplanung Kautz BayVBl 2005, 193.
24 HessVGH NVwZ 2004, 281 f.; Frotscher/Knecht DÖV 2005, 797 (808).
25 VG Köln NVwZ-RR 2000, 455 f.
26 BayVGH NVwZ 2000, 219 (220 f.); Oebbecke DV 37 (2004), 105 (110 f.).
27 Pro RhPfOVG NVwZ-RR 1997, 241; VG Koblenz NVwZ-RR 2002, 453; Fügemann
DVBl 2004, 343 (349); Winkler (Fn. 20) Rn. 214; contra HessVGH DVBl 2000, 928 f.;
NRWOVG NVwZ-RR 2003, 448 f.; Heimlich DÖV 1999, 1029 (1032); Ritgen Bürgerbegehren
und Bürgerentscheid, 1997, S. 115 ff.
28 BayVGH NVwZ 2000, 219 f.; HessVGH DVBl 2000, 928 (930); NRWOVG NVwZ-
RR 2003, 448 (449); ebenso Fischer DÖV 1996, 181 (183 ff.).
29 RhPfOVG NVwZ-RR 1997, 241 auf Grund der Organstellung »des Bürgerbegehrens«.
30 Hofmann-Hoeppel/Weible BayVBl 2000, 577 (583); Schmidt-Aßmann/Röhl in: Schmidt-
Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl 2005, 1. Kap. Rn. 91 m.w.N.
31 Heimlich DÖV 1999, 1029.
32 HessVGH DÖV 2004, 966 (967).
33 BWVGH DVBl 2001, 1280 (dort zur Klage eines Bürgers).
34 So aber Huber, P.M. AöR 126 (2001) 165 (180 f.).
35 BayVGH NVwZ-RR 2000, 737 (739); BayVerfGHE 50, 181 (202 ff.).
36 BVerwGE 104, 323 (326 f.); 118, 101 (106 f.); BVerwG DÖV 2001, 1278; RhPfOVG
DÖV 2002, 163 (165); BayVGH NVwZ-RR 2004, 440 f.; HessVGH NVwZ 2006,
610 (611); zusf. Oebbecke NVwZ 2007, 30 ff.
37 NRWOVG NWVBl 2004, 151 (152); HessVGH DÖV 2004, 966 (967); BayVGH
NVwZ-RR 2000, 454.
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I. Anforderungen an öffentliche Einrichtungen
Dies betrifft trotz des insoweit missverständlichen Ausdrucks auch
die öffentlichen Einrichtungen der Kommunen. Sie können ebenso
in Formen des Gesellschaftsrechts betrieben werden, wie sie
sich privatrechtlicher Handlungsformen bedienen dürfen. Unter
öffentlichen Einrichtungen sind Sach- und Personalgesamtheiten
zu verstehen, die durch einen besonderen Widmungsakt für einen
Gemeinwohlzweck bestimmt und tatsächlich in seinen Dienst
gestellt worden sind. In Einzelfällen ist der Einrichtungscharakter
zweifelhaft, so etwa bei kommunalen Internetseiten. 38 Die Kommune
selbst streift die besonderen Bindungen des Kommunalrechts
39 durch eine Wahl privatrechtlicher Organisationsformen
jedenfalls nicht ab.
1. Begrenzung der Einrichtungszwecke und -formen?
Das betrifft zum einen die Zweckbindung der Einrichtung. Sie
muss der Erfüllung kommunaler Aufgaben dienen. Bei der Ausgestaltung
solcher Aufgaben ist dem Landesrecht durch Art. 28 II
GG indes nur eine weite Grenze gezogen, und dies auch nur im
Hinblick auf Einrichtungen im Selbstverwaltungsbereich. So
kann ein Land seinen Kommunen erlauben, den Umweltschutz
als Selbstverwaltungsaufgabe auf den Zweck der Klimavorsorge zu
erstrecken, 40 während ein anderes dies mangels örtlichen Bezugs
des Klimaschutzes ausschließen kann. Art. 20a GG ersetzt
eine landesrechtliche Zuweisung dieser Selbstverwaltungsaufgabe
nicht. 41
Für den spezifischen Bezug zur örtlichen Gemeinschaft unerheblich
ist es jedenfalls, ob die Einrichtung sich über die Gemeinde-,
Landkreis- oder sogar Landesgrenzen hinweg erstreckt, überhaupt
auch nur zum Teil auf dem Gebiet der Kommune liegt oder nicht
und ob sie ganz, zum Teil oder gar nicht im Eigentum der Kommune
steht. Entscheidend ist allein, ob die Tätigkeit der Einrichtung
der Gemeindebevölkerung bzw. dem Gemeindegebiet zugute
kommt. 42 Die Trägerkommune ihrerseits ist nicht durch Art. 28 II
GG daran gehindert, ihre Einrichtung außerhalb ihres eigenen Gebiets
tätig werden zu lassen, denn das Selbstverwaltungsrecht begrenzt
die kommunalen Kompetenzen nicht territorial. 43
Auch wenn die Kommune einen Anschluss- und/oder Benutzungszwang
anordnet, muss sie nicht selbst Trägerin der dadurch
begünstigten Einrichtung sein. Damit die mit dem Zwang verbundenen
Grundrechtseingriffe verhältnismäßig sind, muss die
Kommune aber sicherstellen, dass die Benutzer vor dem Ausfall
oder der Beeinträchtigung der Leistung im gleichen Umfang gesichert
sind, als wenn sie durch die öffentliche Hand erfolgte. 44
2. Vorgaben für Zugangs- und Benutzungsregelungen
Zum anderen besteht der kommunalrechtliche Zugangsanspruch
der Gemeinde- bzw. Kreiseinwohner und der ihnen gleichgestellten
Personen nach Art. 21 BayGO, §§ 14 RhPfGemO, 22
NdsGO u.s.w. unabhängig von der organisatorischen Verselbstständigung
des Einrichtungsträgers. Stets bleibt die Kommune
verpflichtet, den zur Benutzung berechtigten Einwohnern effektiv
den Zugang zu verschaffen. Die Entscheidung über den Zugang
muss die Kommune durch eigene, demokratisch legitimierte Organe
treffen. 45 Des weiteren muss sie sicherstellen, dass Ansprüche
der Bürger und der Medien auf Zugang zu Informationen nach
dem UIG und den Landespressegesetzen nach einer Privatisierung
der Einrichtung weiterhin erfüllt werden. 46 Nicht durchgesetzt hat
sich bislang die Forderung, den Zugangsanspruch zu den Einrichtungen
zentraler Orte auf die Einwohner von Umlandgemeinden
zu erstrecken. 47
In welcher Form die Art und Weise der Benutzung geregelt
werden kann, bestimmt sich danach, ob die Einrichtung in Formen
des öffentlichen oder des privaten Rechts betrieben wird.
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Nur wenn die Kommune selbst, eine andere Kommune auf
Grund einer Zweckvereinbarung, ein Zweckverband oder eine
Anstalt des öffentlichen Rechts die Einrichtung betreibt, kann
der jeweilige Träger öffentlich-rechtliche Regelungen über die Benutzung
durch Satzung, Allgemeinverfügung oder durch Verwaltungsakt
im Einzelfall erlassen (Zwei-Stufen-Theorie). Unzulässig
ist auch dann eine Benutzungsregelung durch Polizei- bzw.
Gefahrenabwehrverordnung. 48 Hat sich die Kommune für eine
juristische Person des Privatrechts als Einrichtungsträgerin entschieden,
so ist dieser der Erlass eigener benutzungsregelnder Satzungen
versagt. Ihr kann allenfalls die Befugnis zum Erlass von
Verwaltungsakten eingeräumt werden. Ohne solche Beleihung
kann sie die Modalitäten der Benutzung nur vertraglich vereinbaren
oder kraft ihres Hausrechts einseitig festlegen. Ein Beispiel
sind die Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Versorgungsunternehmen
in kommunaler Hand. 49 Privatrechtliche Geschäftsbedingungen
zu verwenden, ist andererseits aber auch öffentlichrechtlichen
Einrichtungsträgern freigestellt.
II. Kommunale Kooperation und Vergaberecht
Laut §§ 97 I, 100 I GWB müssen öffentliche Auftraggeber Waren,
Bau- und Dienstleistungen im Wege transparenter Vergabeverfahren
im Wettbewerb beschaffen, sofern der Auftragswert bestimmte
in der Vergabeverordnung festgelegte Schwellen überschreitet.
Arbeiten Kommunen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben
zusammen, so stellt sich nicht erst bei der Durchführung, sondern
auch schon bei der organisatorischen Vorbereitung die Frage, ob
das Vergaberecht auf die Kooperation anwendbar ist.
1. Vergaberechtspflichtigkeit von Aufträgen an kommunale
Trabanten
Da die §§ 97 ff. GWB der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen
Vergaberichtlinien dienen, hängt die Pflicht zur Durchführung
von Vergabeverfahren maßgeblich von der Auslegung dieser
Richtlinien durch die Gemeinschaftsgerichte ab 50 . Von der Anwendung
der Richtlinien hat der EuGH so genannte In-house-
Geschäfte freigestellt. Sie liegen vor, wenn ein Auftrag zwar an
eine von dem Auftraggeber verschiedene juristische Person erteilt
wird, diese jedoch im Wesentlichen nur für ihn oder andere
öffentliche Anteilseigner tätig wird und keine eigene Entscheidungsgewalt
besitzt, sondern vom Auftraggeber allein oder gemeinsam
mit anderen öffentlichen Stellen kontrolliert wird »wie
eine eigene Dienststelle«. 51
38 Bejahend Ott/Ramming BayVBl 2003, 454 (458 ff.); Frey DÖV 2005, 411 (420);
differenzierend Duckstein/Gramlich SächsVBl 2004, 121 (127 f.); Mann, T. NdsVBl
2007, 26 (29).
39 Zur drittschützenden Wirkung der kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln zu
Gunsten privater Konkurrenten RhPfVerfGH AS 27, 231; NRWOVG NWVBl 2003,
1520 (1521 f.); BWVGH NVwZ 2006, 714 (715); vgl. aber auch noch BGH DVBl
2006, 116 (117 f.).
40 BVerwGE 125, 68 (72 f.); SHOVG NordÖR 2004, 152 (153).
41 BVerwG NVwZ 2006, 595 (596 f.); BWVGH VBlBW 2004, 337 (340 f.); Schmidt, A.
NVwZ 2006, 1354 (1357).
42 BVerwGE 122, 350 (354 f.).
43 NRWOVG NVwZ 2005, 1211 (1212); RhPfOVG DÖV 2006, 611 (612 f.); grds. a.A.
Gern NJW 2002, 2593 (2595 ff.); Heilshorn VerwArch 96 (2005), 88; Scharpf NVwZ
2005, 148.
44 BVerwGE 123, 159 (164).
45 BayVGH GewArch 1999, 197 (198).
46 BGH DVBl 2005, 980 (981 f.); Köhler NJW 2005, 2337 (2338); Kühne/Czarnecki LKV
2005, 481 (484).
47 Burgi JZ 1999, 873; Seewald in: Steiner (Hrsg.) Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl
2006, Rn. 149; für einen Anspruch de lege lata Schmidt, T.I. DÖV 2002, 696.
48 BWVGH NVwZ 2000, 457.
49 NdsOVG NVwZ 1999, 566; Brüning LKV 2000, 54.
50 Zur Bereichsausnahme im ÖPNV EuGH Slg. 2003, 7747 – Altmark Trans; BVerwG
DVBl. 2007, 307 (308 f.).
51 EuGH Slg 1999, 8121 – Teckal; EuGH NZBau 2006, 452 (454) – Carbotermo.

AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · ENTWICKLUNGSSCHWERPUNKTE IM KOMMUNALRECHT
Letzteres ist aber nur der Fall, wenn der Auftragnehmer keine
anderen Interessen verfolgt als die staatlichen oder kommunalen
Auftraggeber. Halten an der beauftragten Organisation neben öffentlichen
Trägern auch natürliche oder juristische Personen des
Privatrechts Anteile, so schließt schon deren Interesse an der Gewinnerzielung
ein In-house-Geschäft aus. 52 Gleiches dürfte für
solche kommunalen Zweckverbände gelten, zu deren Mitgliedern
neben Gebietskörperschaften auch Privatpersonen zählen.
Da verschiedene Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht
immer gleichgerichtete öffentliche Interessen vertreten, kommt es
für die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Interessenlage
im Einzelfall an, wenn eine Kommune eine andere Kommune
oder deren Eigengesellschaft mit Leistungen beauftragt. 53 Unbedeutend
ist hingegen, ob die beauftragte Körperschaft selbst mit
der Annahme und Ausführung des Auftrags wirtschaftliche Interessen
verfolgt. 54
2. Vergaberechtspflichtigkeit organisatorischer
Grundgeschäfte?
Der Bereichsausnahme für In-house-Geschäfte vorgelagert ist die
Frage, ob es sich bei organisationsrechtlichen Vereinbarungen zwischen
Kommunen um Aufträge i.S.d. § 99 GWB handelt. Dabei
ist zweitrangig, ob ein entgeltliches Moment in dem Umstand
gesehen werden kann, dass zusammen mit der Aufgabe die Befugnis
zur Erhebung öffentlicher Abgaben oder Umlagen übergeht. 55
Verpflichtet sich eine Kommune nicht zur Erfüllung bestimmter
Aufgaben im fremden Namen, sei es im Einzelfall oder allgemein,
sondern überträgt ihr der bisher zuständige Verwaltungsträger die
Aufgabe als eigene, so ist Inhalt des Rechtsgeschäfts bereits kein
Leistungsauftrag. Vielmehr verfügen die Beteiligten damit über hoheitliche
Kompetenzen. Die Übernahme einer Kompetenz ist jedoch
keine marktgängige Leistung. Das Vergaberecht greift daher
nicht ein. 56 Dass der Übergang konsensual geregelt wird, tut
dem keinen Abbruch. Nichts anderes gilt, wenn die ausführende
Körperschaft nicht allein zuständig wird, sondern kraft Gesetzes
oder Vertrags Mitentscheidungsrechte und u.U. auch Einwirkungs-
und Einstandspflichten gegenüber Dritten im Hinblick
auf die Aufgabenerfüllung bei dem bisher zuständigen Verwaltungsträger
verbleiben. Die »mandatierende« Zweckvereinbarung
darf deshalb ebenso ohne vorheriges Vergabeverfahren geschlossen
werden wie die »delegierende«. 57 Aus denselben Gründen erfasst
der Anwendungsbereich des Vergaberechts auch die Übertragung
kommunaler Aufgaben auf einen Zweckverband nicht. 58
D. FINANZIELLE MITTEL UND BELASTUNGEN
Um ihre Aufgaben zu erfüllen, benötigen alle Träger öffentlicher
Verwaltung Geld. Den Kommunen gewährleistet Art. 28 II 3 GG
zwar eine aufgabenadäquate Finanzausstattung. Allerdings können
sie nur zu einem geringen Teil selber entscheiden, welcher
Aufgaben sie sich annehmen. Weist der Landesgesetzgeber den
Kommunen neue Aufgaben zu, so muss er nach mittlerweile allen
Landesverfassungen regeln, wie die davon verursachten Mehrkosten
gedeckt werden sollen. 59 Über weite Strecken nach Bundesrecht
richtet sich die Haftung für kommunale und aufsichtliche
Fehler.
I. Hoheitliche Einnahmequellen
Über die Sicherung bestimmter Steuerquellen in Art. 28 II 4 und
106 V bis VIII GG hinaus verpflichtet das Selbstverwaltungsrecht
den Staat zur Regelung eines ergänzenden Finanzausgleichs,
schützt die Befugnis der Kommunen, privatrechtliche Einnahmen
und Kapitalerträge zu erzielen, sowie diejenige, sonstige Abgaben
zu erheben. Insbesondere die kommunale Abgabenerhebung begrenzt
das Grundgesetz aber auch.
1. Kreation neuer Abgaben
Dabei schlägt als Erstes die Kompetenzverteilung zwischen Bund
und Ländern auf die kommunale Ebene durch, da die Kommunen
nur im Kompetenzbereich der Länder tätig werden und auch
nur in diesem Rahmen eigene Abgaben »erfinden« können. Kommunale
Sonderabgaben mit Ausgleichszweck unterliegen weniger
strengen Beschränkungen als solche mit Finanzierungszweck, da
sie in geringerem Maße als diese die Ordnungsfunktion der Finanzverfassung
gefährden. 60 Um sie einzuführen, bedürfen die
Kommunen auch keiner ausdrücklichen Ermächtigung.
Was Steuern betrifft, ist hingegen der Katalog der Art. 105 und
106 GG abschließend. Den Kommunen haben die Länder insoweit
nur die Regelung der örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern
überlassen, für die nach Art. 105 IIa GG sie zuständig
sind, deren Aufkommen nach Art. 106 VI 1 GG aber ohnehin
den Kommunen zufließt. Andersartige Steuern dürfen die Kommunen
nicht kreieren. Zu den örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern
zählen im Wesentlichen die Hundesteuer, die Vergnügungssteuer
und die Zweitwohnungssteuer.
Örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern erfassen einen besonderen
Aufwand für die persönliche Lebensführung. 61 Deshalb
ist eine Zweitwohnungssteuer nicht auf Wohnungen anwendbar,
die nur als Geld- oder Vermögensanlage gehalten werden. 62 Sie
darf für Erwerbszweitwohnungen erhoben werden, nicht aber von
Ehegatten, die die Wohnung allein aus beruflichen Gründen unterhalten
und nicht dauernd getrennt leben. 63 Zulässig ist damit
insoweit nur die Besteuerung von Zweitwohnungen am Urlaubsort.
Von Studierenden kann bereits aus kompetenzrechtlichen
Gründen keine Zweitwohnungssteuer erhoben werden, da die
Zweitwohnung am Studienort kein Ausdruck besonderer wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit ist. 64 Örtliche Verbrauch- und
Aufwandsteuern dürfen schließlich nicht auf einen Lenkungseffekt
gerichtet sein, der dem Regelungskonzept eines Bundesoder
eines Landesgesetzes widerspricht. 65
2. Staffelung der Höhe von Abgaben
Ein zusätzlicher Konflikt tritt im Fall der Hunde- und der Vergnügungssteuer
dann auf, wenn sie aus anderen Gründen als nach
der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen abgestuft werden.
¾hnliche Fragen wirft die soziale Staffelung von Gebühren und
Beiträgen auf, etwa für Kindergärten und Musikschulen. 66 Maßstab
ist hierfür jeweils Art. 3 I GG in seiner Ausprägung als
Grundsatz der Abgabengerechtigkeit. Eine unterschiedliche Höhe
der Abgaben bedarf danach eines legitimen Differenzierungsgrundes,
der seinem Gewicht nach auch dazu geeignet ist, das
Maß der Abstufung zu rechtfertigen. Ein geeigneter Rechtfertigungsgrund
ist die Gefährlichkeit des besteuerten Gegenstandes,
52 EuGH Slg 2005, 1 – Stadt Halle = JA 2005, 692 (Oberrath).
53 OLG Düsseldorf NVwZ 2004, 1022; Hausmann/Bultmann NVwZ 2005, 377 (380).
54 Bultmann NZBau 2006, 222 (223 f.).
55 Vgl. dazu Schröder NVwZ 2005, 25 (29).
56 OLG Düsseldorf NZBau 2006, 662 (664); Burgi NZBau 2005, 208 (210 f.).
57 Burgi NZBau 2005, 208 (211 f.); a.A. OLG Düsseldorf NVwZ 2004, 1022 f.; Bergmann/Vetter
NVwZ 2006, 497 (500); Storr SächsVBl 2006, 234 (239).
58 OLG Düsseldorf NZBau 2006, 662 (664); Schröder NVwZ 2005, 25 (28); a.A. Hattig/
Ruhland NWVBl 2006, 405 (408 f.).
59 Zur Auslegung dieses »Konnexitätsprinzips« Dombert DVBl 2006, 1136 m.w.N.
60 BVerwGE 122, 1 (5).
61 Zur Vergnügungssteuer BVerwGE 120, 175 (182 f.).
62 BVerwGE 99, 303 (304 f.).
63 BVerfGE 114, 316 (335 ff.); a.A. noch BVerwGE 111, 122 (128).
64 RhPfOVG, Beschl. v. 29. 1. 2007 – 6 B 11579/06, juris; MVOVG, Beschl. v.
27. 2. 2007 – 1 M 103/06, juris; a.A. Meier, N./Juhre, KStZ 2005, 46 f.
65 BVerfGE 98, 106 (119) = JA 1999, 635 (Heselhaus); BVerwGE 110, 248 (250).
66 BVerfGE 97, 332 (344 ff.); BVerwGE 104, 60 (67); krit. Behr LKV 2005, 104 (107).
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AUFSATZ

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z.B. eines Spielautomaten oder eines Hundes; ihr Grad kann bei
Hunden anhand der Rassezugehörigkeit typisiert werden. 67
Einen Gestaltungsspielraum nicht dem Grunde nach, aber über
die Höhe besitzen die Gemeinden bei der Gewerbesteuer mit
ihrem Recht zur Festlegung des Hebesatzes. Ob der Gesetzgeber
dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht eine zulässige Schranke
gesetzt hat, indem er seit 2004 einen Mindesthebesatz von 200 %
vorschreibt, ist noch offen. Das BVerfG hat über eine dagegen gerichtete
Kommunalverfassungsbeschwerde bislang nicht entschieden.
68 Als Eingriff in die kommunale Finanzhoheit, der aber nicht
deren Kernbereich berührt, beurteilt der SächsVerfGH die gesetzliche
Anordnung von Mindestgebühren in Selbstverwaltungsangelegenheiten.
69
II. Haftung der und gegenüber den Kommunen
Finanzielle Verluste drohen den Kommunen infolge von Schädigungen
Dritter durch kommunale Amts- und Organwalter. Ob
der Ersatz hierfür die kommunalen Kassen belastet, hängt davon
ab, inwieweit die Kommune für ihre Funktionsträger haftet und
ob sie ihrerseits Ersatz vom Träger der Kommunalaufsicht erlangen
kann, falls dessen Bedienstete die Aufsicht fehlerhaft geführt
haben.
1. Haftung der Kommunen für Verschulden ihrer Vertreter
Im Rechtsverkehr werden die Kommunen regelmäßig durch ihre
Hauptverwaltungsbeamten, d.h. die Bürgermeister und Landräte,
gesetzlich vertreten. Neben ihnen sind meist auch Beigeordnete,
die einen Geschäftsbereich leiten, 70 in dessen Grenzen vertretungsbefugt.
Die Mitglieder der Verwaltungsspitze ermächtigen
in der Regel nachgeordnete Bedienstete zur Ausübung ihrer
Vertretungsmacht, soweit sie Geschäfte der laufenden Verwaltung
betrifft. Zudem sind die Gemeinden nicht gehindert, sich rechtsgeschäftlich
bestellter Vertreter i.S. der §§ 164 ff. BGB zu bedienen.
Das in der Kommunalverwaltung vorhandene Wissen wird
diesen zu Gunsten der Geschäftspartner der Kommune nach dem
Rechtsgedanken des § 166 II BGB zugerechnet, soweit nicht die
spezifisch öffentlich-rechtlichen Schranken des Datenschutzes
auch einer behördeninternen Informationsübermittlung entgegenständen.
71
Beide Konstellationen unterscheiden sich im Hinblick auf die
Vertreterhaftung nach § 179 BGB. Während sie die rechtsgeschäftlichen
Vertreter zumindest hinsichtlich des Schadenersatzes
uneingeschränkt trifft, sind Amts- und Organwalter, die ihre
Vertretungsbefugnis überschreiten, Dritten nur nach §§ 823 ff.
BGB zum Schadenersatz verpflichtet, insbesondere bei hoheitlichem
Tätigwerden nach § 839 BGB. Praktisch bedeutet dies vor
allem, dass ihre Ersatzpflicht nicht ohne Verschulden eintritt. Die
Kommune, für die sie handeln, haftet dem Geschäftspartner dann
folglich auch nur nach § 831 oder §§ 89, 31 BGB bzw. nach
Art. 34 GG. Sie kann sich auf die Nichtigkeit der von ihrem
Organ ultra vires abgegebenen Willenserklärung allerdings nach
Treu und Glauben nicht berufen, wenn dies dem Erklärungsempfänger
unzumutbar wäre. 72
2. Begrenzungen der rechtsgeschäftlichen Handlungsfähigkeit
der Kommunen und der Schutz ihrer Geschäftspartner
Besondere kommunalrechtliche Schutzvorschriften, die über die im
Verkehr unter Privatpersonen bestehenden Anforderungen hinausgehen,
können die Wirksamkeit kommunaler Rechtsgeschäfte beeinträchtigen.
Gerade in dieser Situation stellt sich die Frage nach
einer Haftung gegenüber Geschäftspartnern, die auf den Bestand
einer kommunalen Willenserklärung vertraut haben.
Der klassische Fall solcher Schutzvorschriften ist die Form, die
die Kommunalgesetze für Verpflichtungserklärungen vorsehen,
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d.h. für Willenserklärungen, die darauf abzielen, eine neue Verbindlichkeit
der Kommune zu begründen. 73 Bei öffentlich-rechtlichen
Willenserklärungen führt die Verletzung der Formvorschriften
analog § 125 BGB, ggf. i.V.m. § 59 I VwVfG, zur
Nichtigkeit. 74 Da dem Landesgesetzgeber die Kompetenz fehlt,
Formvorschriften des bürgerlichen Rechts zu erlassen, versteht die
Rechtsprechung die Bestimmungen über Verpflichtungserklärungen
geltungserhaltend als Regelungen der Vertretungsmacht, soweit
sie zivilrechtliche Erklärungen betreffen. 75 Hier greifen die
unter 1. referierten Grundsätze ein. Ein erst vor einigen Jahren
entdeckter weiterer Anwendungsfall ist der Vorbehalt einer aufsichtlichen
Genehmigung für Bürgschaften und andere Rechtsgeschäfte,
durch die eine Kommune sich dazu verpflichtet, für
Verbindlichkeiten Dritter zu haften. Verweigert die Aufsichtsbehörde
unanfechtbar die Genehmigung, so ist die Willenserklärung
der Kommune unwirksam; bis zu diesem Zeitpunkt ist sie
schwebend unwirksam. 76
Klärt die Kommune ihren Geschäftspartner nicht darüber auf,
dass ihre eigene Willenserklärung genehmigungsbedürftig ist, so
kann diese Unterlassung sie zum Schadenersatz aus Verschulden
beim Vertragsschluss verpflichten, wenn das Geschäft scheitert. 77
Gleiches dürfte für eine schuldhafte Nichtbeachtung der erwähnten
Formvorschriften gelten. 78 Wenn allerdings auch die Aufsichtsbehörde
falsch entschieden und ein Sicherungsgeschäft für
Verbindlichkeiten Dritter rechtswidrig genehmigt hat, wird die
Kommune versuchen, den Träger der Aufsichtsbehörde in Regress
zu nehmen, um die finanziellen Mehrbelastungen infolge
der Übernahme einer Bürgschaft bzw. einer dinglichen Sicherheit
abzuwälzen. Eine Anspruchsgrundlage könnte sich dafür wiederum
in § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG finden. 79
Dies setzt zunächst voraus, dass die Genehmigung schuldhaft
zu Unrecht erteilt oder versagt wurde. Zur gewissenhaften Prüfung
kommunaler Sicherungsgeschäfte sind die Bediensteten der
Kommunalaufsichtsbehörde verpflichtet. Kommunalaufsicht und
Kommune wirken beim Abschluss der Sicherungsgeschäfte auch
nicht zur Erfüllung einer gemeinsamen Aufgabe »gleichsinnig«
zusammen, was die Eigenschaft der Kommune als »Dritte« im
Sinne des Amtshaftungsrechts ausschlösse. 80 Zweifelhaft ist allerdings,
ob die aufsichtliche Amtspflicht zumindest auch auf den
Schutz des Vermögens und der Zahlungsfähigkeit der beaufsichtigten
Kommune gerichtet ist oder ausschließlich auf das öffentliche
Interesse an einer sparsamen Haushaltsführung. 81 Im letztgenannten
Fall scheitert ein Amtshaftungsanspruch der Kommune
daran, dass die Amtspflicht nicht gerade ihrem Schutz dient.
67 BVerwGE 110, 265 (272 ff.); BVerwG NVwZ 2005, 598 (599 f.).
68 Vgl. BVerfGE 112, 216 (222 f.).
69 SächsVerfGH SächsVBl 2006, 138 (139).
70 Zu ihrem Schutz vor willkürlichem Entzug oder Neuzuschnitt des Geschäftsbereichs
NRWOVG NWVBl. 2004, 348; MVOVG DÖV 2005, 214 f.
71 KG NVwZ-RR 2000, 765 (768 f.); OLG Düsseldorf NJW 2004, 783 (784 f.).
72 BGHZ 147, 381 (387 ff.) = JA 2002, 89 (Krauss); Sensburg NVwZ 2002, 179 f.
73 BGHZ 97, 224 (227).
74 RhPfOVG NVwZ 1998, 655; NdsOVG NdsVBl 2005, 264 (265); a.A. HessVGH
NVwZ-RR 2005, 650 (651).
75 BGHZ 92, 164 (174); 147, 381 (382); ausführlich Stelkens VerwArch 94 (2003) 48.
76 BGHZ 142, 51 (53); BGH DVBl 2004, 577 (580).
77 BGHZ 142, 51 (60 f.); BGH DVBl 2004, 577 (579 f.).
78 Angedeutet in BGHZ 147, 381.
79 Mit positivem Ergebnis BGHZ 153, 198 (203); ebenso Oebbecke DÖV 2001, 406
(411); Komorowski VerwArch 93 (2002) 62 (95).
80 Vgl. BGHZ 116, 312 (315); 148, 139 (147).
81 Ablehnend daher v. Mutius/Groh NJW 2003, 1278 (1280 f.); Pegatzky LKV 2003, 451
(452 ff.); Stelkens DVBl 2003, 22 (31).