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Dr. Johannes Peter Gruber ist Rechtsanwalt in Wien. Johannes Peter Gruber Treuhänder und Privatstiftung Für und Wider der Entscheidung OGH 14. 9. 2011, 6 Ob 158/11w 1. TREUHAND Jede Person („Treugeber“) kann einem Treuhänder Rechte übertragen und mit ihm vereinbaren, dass er diese Rechte nach den Anweisungen des Treugebers ausübt. Der Treuhänder kann auf diese Weise z. B. Eigentümer einer Liegenschaft oder Gesellschafter einer GmbH werden. Er kann dann diese Liegenschaft gültig veräußern oder seine Rechte und Pflichten als Gesellschafter einem Dritten übertragen. Er darf das aber nur dann tun, wenn ihm der Treugeber entsprechende Anweisungen erteilt. Mit anderen Worten: Der Treuhänder kann mehr als er darf. Der Treugeber setzt sich damit einem gewissen Risiko aus. Wenn der Treuhänder das Treugut entgegen den Anweisungen des Treugebers verkauft oder verpfändet, kommen Verkauf bzw. Verpfändung gültig zustande. Dem Treugeber bleibt nur die Möglichkeit, vom Treuhänder Schadenersatz zu verlangen.(1) Es gibt eine wesentliche Ausnahme: Wenn Gläubiger gegen den Treuhänder Exekution führen und wenn der Treuhänder in Konkurs geht, wird der Treugeber als „wahrer Eigentümer“ behandelt. In diesen Fällen kann er die Herausgabe des Treuguts verlangen.(2) Die Treuhandschaft diente bereits im römischen Recht als Ersatz für die damals noch unbekannte direkte Stellvertretung und wurde als 26 Aufsichtsrat aktuell 6/2011 Rechtsprechung Wenn der Stifter nicht im Firmenbuch aufscheinen will, kann er einen Treuhänder einsetzen, der statt ihm eingetragen wird. Diese Eintragung kann – wie der OGH jetzt entschieden hat – nachträglich nicht mehr geändert werden. Die Privatstiftung kann damit nicht mehr widerrufen werden, wenn der Treuhänder stirbt. Vorläufer des Pfandrechts zur Besicherung von Darlehen verwendet: Der pater familias musste den Verwalter (Treuhänder) seines Landguts als Eigentümer einsetzen, wenn er für längere Zeit abwesend war; der Darlehensnehmer (Treugeber) erhielt nur dann ein Darlehen, wenn er dem Darlehensgeber (Treuhänder) eine Liegenschaft als Sicherheit (bis zur Rückzahlung des Darlehens) übereignete. Später ermöglichte die Treuhandschaft bestimmten Personen, mittelbar Liegenschaftseigentum in deutschen Städten zu erwerben, obwohl sie selbst vom unmittelbaren Eigentumserwerb ausgeschlossen waren (Fremde, Juden, Geistliche).(3) Das ABGB enthält keine Bestimmungen über die Treuhandschaft. Die Treuhandschaft war zunehmend zur Gesetzesumgehung verwendet worden und daher am Anfang des 19. Jahrhunderts verpönt.(4) Das dürfte vor allem für die verdeckte Treuhand gegolten haben, bei der der Name des Treugebers nicht offengelegt wird. Auch heute noch wird diese Form der Treuhandschaft oft in Zusammenhang mit Hehlerei und Geldwäsche gebracht.(5) Zuletzt hat der Arbeitskreis Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung (FATF)(6) in seinem Bericht über Österreich vom 29. 6. 2009(7) die mangelnde Transparenz österreichischer Privatstiftungen kritisiert, sodass der österreichische Gesetzgeber zu Gegenmaßnahmen gezwungen war.(8) (1) Unklar ist, warum in Österreich der Begriff „Wirtschaftstreuhänder“ als Oberbegriff für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer verwendet wird. Steuerberater können von Fall zu Fall (neben Rechtsanwälten, Notaren und sonstigen Personen) als Treuhänder eingesetzt werden; diese Tätigkeit gehört aber nicht zum typischen Berufsbild. Das gilt umso mehr für Wirtschaftsprüfer, die die Bücher ihres Auftraggebers objektiv zu überprüfen haben. (2) Entsprechendes gilt in einem Exekutionsverfahren; vgl. Jakusch in Angst, EO 2 (2008) § 37 Rz. 38. (3) Apathy, Die Treuhandschaft aus rechtshistorischer Sicht, in Apathy, Die Treuhandschaft (1995) 1 (16) m. w. N. (4) Apathy, Treuhandschaft, 17, allerdings ohne weitere Nachweise. (5) Foregger, Strafrechtliche Aspekte der Treuhandschaft, in Apathy, Die Treuhandschaft (1995) 257 (271 ff.). (6) Die Staatschefs der G7-Staaten und der Präsident der EG-Kommission haben bei ihrem Gipfeltreffen im Juni 1989 in Paris die FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) als Expertengruppe mit dem Auftrag eingesetzt, die Methoden der Geldwäsche zu analysieren und Maßnahmen zu deren Bekämpfung zu entwickeln; vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/FATF. (7) Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism. (8) Der Arbeitskreis Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung (FATF) hat in seinem Bericht über Österreich vom 29. 6. 2009 die Transparenz österreichischer Privatstiftungen kritisiert. Um dieser Kritik zu begegnen, wurden Privatstiftungen bereits Anfang 2010 zur „zeitnahen Vorlage“ der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatz-
Rechtsprechung 2. TREUHAND: JA – ÄNDERUNG: NEIN Es ist herrschende Auffassung, dass der Stifter – wenn er unerkannt bleiben will(9) – bei der Errichtung einer Privatstiftung einen Treuhänder einsetzen kann. Er muss dem Treuhänder dazu das Eigentum am Stiftungsvermögen übertragen, damit es der Treuhänder anschließend in seinem Namen in die Privatstiftung einbringen kann.(10) Der Treuhänder wird als Stifter ins Firmenbuch eingetragen. Der OGH hatte bisher noch nicht bestätigt, dass eine solche Konstruktion zulässig ist.(11) Mit der letzten Änderung des KStG im Jahr 2010(12) ist der Gesetzgeber aber ausdrücklich von der Möglichkeit, einen Treuhänder einzusetzen, ausgegangen. Diese Frage sei, wie der OGH jetzt meint, damit hinreichend geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des OGH kann einer bereits bestehenden Privatstiftung keine weitere Person als Stifter beitreten.(13) Aus dem PSG(14) sei abzuleiten, dass der Gesetzgeber die Person des Stifters bei Errichtung der Stiftung „ein für allemal klarstellen“ wollte. Der Stifter kann daher auf seine Stifterstellung nicht verzichten oder sie an einen anderen abtreten. (15) Diese Rechtsprechung decke sich mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung.(16) Diese Grundsätze gelten – wie der OGH jetzt entschieden hat – auch dann, wenn bei der Gründung der Stiftung ein Treuhänder als Stifter aufgetreten ist. Der Treuhänder sei bei Errichtung der Privatstiftung zivilrechtlicher Eigentümer des Stiftungsvermögens; der Treugeber habe lediglich vertragliche („obligatorische“) Ansprüche gegen den Treuhänder.(17) Maßgeblich für die Stifterstellung sei aber die zivilrechtliche, nicht die wirtschaftliche Stifterstellung.(18) Aus zivilrechtlicher Sicht gründe nur der Treuhänder, nicht aber der eigentliche („wirtschaftliche“) Stifter die Privatstiftung.(19) Weil nach der Gründung kein weiterer Stifter der Privatstiftung beitreten könne, könnten Treuhänder und Stifter nicht „ausgewechselt“ werden.(20) 3. SINN UND ZWECK Nach Auffassung des OGH kommt ein nachträglicher Beitritt eines Stifters deshalb nicht in urkunde an das zuständige Finanzamt verpflichtet (Abgabenänderungsgesetz 2010, BGBl I Nr. 34/2010). Seit 1. 4. 2011 hat der Stiftungsvorstand jeden Begünstigten „unverzüglich“ dem zuständigen Finanzamt für Körperschaften „elektronisch mitzuteilen“ (§ 5 Satz 2 PSG, eingeführt durch das Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl. I Nr. 111/2010). Wer diese Mitteilungspflichten nicht erfüllt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit bis zu 20.000 Euro für jeden nicht gemeldeten Begünstigten zu bestrafen. Die Gesetzesänderung war für jene Fälle notwendig, in denen der Begünstigte weder in der Stiftungsurkunde noch in der Stiftungszusatzurkunde individualisierbar bezeichnet ist, sondern von der vom Stifter dazu berufenen Stelle (§ 9 Abs. 1 Z 3 PSG) bzw. vom Stiftungsvorstand als solcher festgestellt wird (ErlRV 981 BlgNR 24. GP). (9) Bestimmten Behörden, wie z. B. den Finanzbehörden (§ 24 BAO) oder den Strafbehörden, müssen selbstverständlich die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse offengelegt werden; vgl. die besondere Meldepflicht für Privatstiftungen des § 13 Abs. 6 KStG (unten FN 12). (10) Z. B. Csoklich, Anwendungsbereich und Gründung einer Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz (1994) 13 (45); Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG (1995) § 3 Rz. 5; Ch. Nowotny, Stifterrechte – Möglichkeiten und Grenzen, JBl. 2003, 778; N. Arnold, PSG 2 (2007) § 3 Rz. 11. (11) Die Entscheidung des OGH vom 26. 5. 2010, 3 Ob 1/10h, betraf eine Privatstiftung nach liechtensteinischem Recht; vgl. J. P. Gruber, Vermögenstransfer nach Liechtenstein, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 28. (12) BGBl. I Nr. 34/2010; vgl. § 13 Abs. 6 KStG: „Privatstiftungen haben dem zuständigen Finanzamt Abschriften ihrer Stiftungsurkunde und Stiftungszusatzurkunde in der jeweils geltenden Fassung vorzulegen. Tritt der Stifter über eine verdeckte Treuhandschaft auf, ist diese gegenüber dem zuständigen Finanzamt offenzulegen. Kommt die Privatstiftung diesen Verpflichtungen trotz Aufforderung durch das Finanzamt nicht nach, hat das zuständige Finanzamt hievon unverzüglich die Geldwäschemeldestelle (§ 4 Abs. 2 des Bundeskriminalamt-Gesetzes, BGBl. I Nr. 22/2002) zu informieren.“ (13) OGH 24. 5. 2006, 6 Ob 78/06y; 12. 8. 2004, 1 Ob 166/04z, GeS 2004, 475 (N. Arnold). (14) § 9 Abs. 1 Z 5 PSG: „Die Stiftungserklärung hat jedenfalls zu enthalten: ... 5. den Namen sowie die für Zustellungen maßgebliche Anschrift des Stifters, bei natürlichen Personen das Geburtsdatum, bei Rechtsträgern, die im Firmenbuch eingetragen sind, die Firmenbuchnummer; ...“ (15) OGH 25. 5. 2007, 6 Ob 18/07a, GesRZ 2007, 346 (N. Arnold); 24. 5. 2006, 6 Ob 78/06y. (16) Dagegen: Pittl, Der Stifter einer Privatstiftung und die ihm zustehenden Rechte, NZ 1999, 197; G. Nowotny, Die Anforderungen an die Stiftungsurkunde aus dem Blickwinkel des Firmenbuchgerichts, in Gassner/Göth/Gröhs/ Lang, Privatstiftungen (2000) 137; Diregger/Winner, Fragen der Gestaltungsfreiheit im Privatstiftungsrecht am Beispiel der Änderung nach § 33 Abs 2 PSG, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts (2001) 105; N. Arnold, PSG 2 , § 3 Rz. 13. Dafür: H. Torggler, Ein Plädoyer für die „offene Privatstiftung“, in FS Doralt (2004) 651; Ch. Nowotny, JBl. 2003, 778; anders noch Ch. Nowotny, Urkunden und Privatstiftung, in Gassner/ Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen (2000) 125; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 3 Rz. 15. (17) Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON (2010) § 358 Rz. 3 m. w. N. (18) N. Arnold, PSG 2 , § 3 Rz. 12. (19) N. Arnold, PSG 2 , § 3 Rz. 12; ebenso Keller, Einflussnahme des Stifters (2006) 44. (20) OGH 24. 5. 2006, 6 Ob 78/06y; 12. 8. 2004, 1 Ob 166/04z. 6/2011 Aufsichtsrat aktuell 27
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