HLP Hinweis Umsetzung § 20a IfSG - Immunitätsnachweis

Umsetzung § 20a IfSG – Immunitätsnachweis
Gesetzesänderung
Umsetzung im Unternehmen
Arbeitsrechtliche Auswirkungen
Finanzielle Auswirkungen
Möglichkeiten Arbeitnehmer|innen
Dokumentation
Attest
Meldepflicht und Bußgelder
GESETZESÄNDERUNG
Am 12.12.2021 wurde das IfSG in Teilen an die besondere Situation der aktuellen Pandemie
angepasst und § 20a IfSG Immunitätsnachweis gegen COVID-19 neu eingefügt. Durch die
erneute Anpassung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) besteht nun ab dem 16.03.2022,
zunächst befristet bis 31.12.2022 eine einrichtungsbezogene Impfpflicht für
Arbeitnehmer|innen in Kliniken, Pflegeheimen, Arzt- und Zahnarztpraxen, Rettungs- und
Pflegediensten, Geburtshäusern und anderen medizinisch-pflegerischen Einrichtungen.
Im Einzelnen müssen
§ Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und
Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in
vergleichbaren Einrichtungen tätig sind,
§ Personen, die in ambulanten Pflegediensten und weiteren Unternehmen, die den in
Nummer 2 genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten
Bereich anbieten, tätig sind; ...
ab dem 15. März 2022 entweder geimpft oder genesen sein. Diese Personen sind daher
verpflichtet der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum
Ablauf des 15. März 2022 folgenden Nachweis vorzulegen:
§ einen Impfnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-
Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung,
§ einen Genesennachweis im Sinne des § 2 Nummer 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-
Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung oder
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§ ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation
nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können
Nachweise, die ab dem 16. März 2022 durch Zeitablauf ihre Gültigkeit verlieren, müssen zudem
innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit durch Vorlage eines gültigen Nachweises
ersetzt werden.
UMSETZUNG IM UNTERNEHMEN
Grundsätzlich betreffen die gesetzlichen Vorgaben alle Arbeitnehmer|innen in den aufgezählten
Einrichtungen. Aus unserer Sicht muss aber zwischen Arbeitnehmer|innen mit
Kontakt zu den geschützten Personengruppen und Arbeitnehmer|innen in anderen Bereichen
unterschieden werden.
Arbeitnehmer|innen mit Kontakt zu den geschützten Personengruppen
Bis zum 16.03.2022 haben Sie den Status dieser Arbeitnehmer|innen zu prüfen, die Prüfung
und das Ergebnis zu dokumentieren.
Legen Arbeitnehmer|innen bis zum 16.03.2022 keinen Nachweis vor oder haben Sie Zweifel an
der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit der vorgelegten Nachweise, haben Sie den Vorgang
dem zuständigen Gesundheitsamt zu melden.
Das Gesundheitsamt klärt den Vorgang mit dem Mitarbeiter und kann ein Betretung-
/Tätigkeitsverbot erlassen. Gegen diesen können und sollten Arbeitnehmer|innen Rechtmittel
einlegen.
Aber!
Bis zu einer Entscheidung des Gesundheitsamtes (Betretung-/Tätigkeitsverbot)
können Sie die betreffenden Mitarbeiter weiterbeschäftigen.
Arbeitnehmer|innen ohne direkten Kontakt zu den geschützten Personengruppen
Wie oben aufgezeigt trennt das Gesetz nicht zwischen Personen mit und ohne Kontakt zu den
geschützten Personengruppen, so dass auch Arbeitnehmer|innen in der Verwaltung oder
anderen Bereichen unter die Nachweispflicht fallen und bis zum 16.03.2022 der Status zu
prüfen, die Prüfung und das Ergebnis zu dokumentieren sind. Hintergrund ist, dass auch
mittelbare Kontakte das Infektionsgeschehen beeinflussen können.
Aber:
Kann der Unternehmer durch Maßnahme (organisatorische oder räumliche) eben
diese Problematik ausschließen, käme die Nachweispflicht ggf. nicht zum Tragen.
Hierbei handelt es sich, wie Juristen gern sagen, im einen Graubereich, da es noch
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keine tatsächlichen Vorgaben hierfür gibt. Daher gehen wir davon aus, dass
Abweichung von der Nachweispflicht möglich sind.
Trennung von Mitarbeitergruppen
Wir empfehlen daher, wenn möglich die Arbeitnehmer|innen Gruppen nach
Möglichkeit faktisch so zu trennen (räumlich, zeitlich usw.), so dass Kontakte zu
nachweispflichtigen Mitarbeitern ausgeschlossen werden. Diese Vorgaben sollten
im Unternehmen schriftlich ausgearbeitet, den Arbeitnehmer|innen mit
eingeforderter Bestätigung zur Kenntnis gegeben und als Anhang zum
Hygienekonzept genommen werden.
Diese Trennung darf aber kein bloßes Lippenbekenntnis sein, sondern muss
tatsächlich im täglichen Geschäftsbetrieb zur Anwendung kommen!
Meldung Gesundheitsamt
Dennoch sind Sie verpflichtet, dem Gesundheitsamt unter Mitteilung der
betroffene Arbeitnehmer|innen und der aus Ihrer Sicht nicht notwendigen
Nachweispflicht aufgrund umgesetzter Trennung zu melden. Gegenüber dem
Gesundheitsamt kann mit einem sonst nicht zu vermeidenden Pflegenotstand
argumentiert werden.
Wird vom Gesundheitsamt dennoch ein Betretung-/Tätigkeitsverbot beschieden,
sind Sie daran gebunden. Dann treffen die nachfolgenden Hinweise auch auf
Mitarbeiter ohne direkten Kontakt zu den geschützten Personengruppen zu.
Umsetzung
Wichtig ist, dass die Trennung auch tatsächlich „gelebt“ wird. Zum Beispiel können
Übergaben bei Dienstbeginn zu einem Zeitpunkt stattfinden in dem
Verwaltungsmitarbeiter noch nicht oder gezielt später vor Ort sind – zeitversetzter
Dienstbeginn.
Ebenso sollte verstärkt von der Möglichkeit Arbeitnehmer|innen im Homeoffice zu
beschäftigen Gebrauch gemacht werden. Dokumentation, Abrechnung und
Touren-/Dienstplanung bedürfen nicht der zwingenden Anwesenheit in den
Geschäftsräumen soweit der regelmäße Austausch von Unterlagen sichergestellt
ist. Dies kann auch in Bezug auf die Pflegedienstleitung umgesetzt werden, soweit
die fachliche Aufsicht und Anleitung (Verantwortung) dennoch wahrgenommen
wird.
Beachten Sie hierzu aber, dass auch im Homeoffice der Schutz der
personenbezogenen Daten sichergestellt sein muss.
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ARBEITSRECHTLICHE AUSWIRKUNGEN
NEUEINSTELLUNGEN AB DEM 16. März 2022
Da Sie keine Arbeitnehmer|innen ohne Impfnachweis beschäftigen dürfen, bedeutet dies
wiederum, dass Sie den Impfstatus im Vorstellungsgespräch künftig wird abfragen dürfen. §
20a IfSG Arbeitgeber sieht ab dem 16.03.2022 vor, dass neue Arbeitsverhältnisse nur bei
Vorlage eines entsprechenden Impf- bzw. Genesenennachweises eingegangen werden dürfen.
Stellen Sie Mitarbeiter nach dem 15.03.2022 unter Verstoß gegen die Vorgaben
(Nachweispflicht) ein, kann dies mit einem Bußgeld geahndet werden.
BESTEHENDE ARBEITSVERHÄLTNISSE
Werden Nachweise von Arbeitnehmer|innen nicht bis zum 15.03.2022 erbracht, ist der
Unternehmer zur Meldung des Mitarbeiters an das Gesundheitsamt verpflichtet.
Bestehen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des ärztlichen Attestes über eine
Kontraindikation, so kann das Gesundheitsamt eine ärztliche Untersuchung dazu anordnen
(Feststellung Antikörper), ob die betroffene Person aufgrund einer medizinischen
Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS- CoV-2 geimpft werden kann.
Wenn der Aufforderung zur Vorlage eines Nachweises innerhalb einer angemessenen Frist
nicht Folge geleistet wird oder wenn die betroffene Person die durch das Gesundheitsamt
angeordnete ärztliche Untersuchung nicht durchführen lässt, kann das Gesundheitsamt
gegenüber der betroffenen Person ein Betretungsverbot hinsichtlich der betroffenen
Einrichtungen und Unternehmen aussprechen, bzw. der Person untersagen, in solchen
Einrichtungen und Unternehmen tätig zu werden. Hierneben kann der Vorgang als
Ordnungswidrigkeit gem. § 73 Absatz 1a Nummer 7f bzw. 7h IfSG geahndet werden.
Empfehlung:
Die Personalknappheit ist bekannt. Kein Unternehmer kann und möchte
auf gut ausgebildetes Personal verzichten. Daher ist es sinnvoll, betroffene
Arbeitnehmer|innen gegenüber dem Gesundheitsamt zu unterstützen,
indem die Argumentationsgrundlage erbracht wird. Der Unternehmer zeigt
dem Gesundheitsamt auf, aus welchen Gründen ein Betretung-
/Tätigkeitsverbot unvertretbar ist, insbesondere weil die Pflege der
Patienten nicht mehr sichergestellt werden kann, also eine Pflegenotstand
eintreten wird.
Dem Gesundheitsamt wurde eben zur Vermeidung einer Unterversorgung
in der Pflege ein Entscheidungsspielraum eingeräumt!
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ABMAHNUNG
Zuallererst könnte eine Abmahnung in Erwägung gezogen werden. Eine verhaltensbedingte
Kündigung wegen Fehlverhaltens des Mitarbeiters setzt je nach Verstoß zuvor eine Abmahnung
voraus. Dem Mitarbeiter soll bei Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten die Möglichkeit
der Besserung gegeben werden, so dass bei einfachen Verstößen schon mehrere Verstöße vor
einer Kündigung aufgetreten sein müssen. Bei gravierenden Verstößen ist eine Abmahnung
nicht erforderlich. So wäre eine Abmahnung im Falle, dass Arbeitnehmer|innen keinen
Nachweis vorlegen, aus unserer Sicht nicht notwendig und vor einer Entscheidung des
Gesundheitsamtes auch nicht wirksam.
KÜNDIGUNG
Arbeitnehmer|innen wissen dann seit Dezember 2021, dass eine Beschäftigung ohne
Nachweise ab dem 16. März 2022 untersagt ist, wenn sie nicht einen der oben beschriebenen
Nachweise vorlegen. Die Arbeitsleistung wird daher nicht angeboten bzw. kann nicht
angenommen, wobei dieser Umstand nur mittelbar im Verhalten|Sphäre der
Arbeitnehmer|innen zuzurechnen ist. Insofern käme vorliegend im Ergebnis wohl keine
verhaltensbedingte, sondern eine personenbedingte Kündigung in Betracht.
Der Grund für den Ausspruch der Kündigung liegt in dem Umstand, dass Arbeitnehmer|innen
nicht die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Voraussetzungen für die
Arbeitsleistungserbringung vorweisen können. Dies ist vergleichbar mit der Situation, dass
beispielsweise ein Berufskraftfahrer seine Fahrerlaubnis verliert oder diese nie erworben hatte.
Die Rechtsprechung geht hierbei von einem personenbedingten Kündigungsgrund aus, der an
sich sogar geeignet ist, den Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung zu
rechtfertigen. Eine Ausnahme gilt allenfalls, wenn der Zeitraum der Entziehung sehr
überschaubar ist, deren Dauer durch noch nicht in genommenen Urlaub überbrückt oder
Überstunden werden kann. Bleibt zumindest teilweise die Erbringung der Arbeitsleistung
möglich, ist zudem wohl nur der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gerechtfertigt.
Besteht jedoch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für Arbeitnehmer|innen, ist es
dem Arbeitgeber meist nicht zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist beispielsweise bis zur
(Wieder-)Erlangung der zwingend notwendigen Beschäftigungsvoraussetzungen (Dauer Erstund
Zweitimpfung) abzuwarten.
Hinweis:
Die Kündigung kann nur auf einem vom Gesundheitsamt beschiedenen Betretung-
/Tätigkeitsverbot gründen. Daher sind Kündigungen vor der Entscheidung des
Gesundheitsamtes nicht auf die Verletzung der Nachweispflicht zu gründen.
Im Klartext muss dem Mitarbeiter erst die Tätigkeit untersagt werden, so dass
diesem wie im Fall des LKW-Fahrers die Ausübung der vertraglich geschuldeten
Arbeitsleistung nicht mehr möglich ist.
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AUßERORDENTLICHE KÜNDIGUNG| VERHÄLTNISMÄßIGKEIT
Arbeitnehmer|innen, die die zwingend gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen des § 20a
IfSG nicht erfüllen, können grundsätzlich außerordentlich personenbedingt gekündigt werden,
wenn ein Betretung-/Tätigkeitsverbot ausgesprochen wurde.
Auch die derzeitige zeitliche Begrenzung bis zum 31.12.2022 lässt die Verhältnismäßigkeit der
Kündigung nicht von vornherein entfallen. Der Überbrückungszeitraum ist alles andere als nur
kurzfristig und/oder durch Urlaub/Überstunden überbrückbar. Auch eine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit wird wegen der Einrichtungsbezogenheit der Impfpflicht in aller
Regel vollständig ausscheiden, weil hier keine Ausnahmen für bestimmte Bereiche, z.B. die
Verwaltung, gelten.
Ein Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist (Ordentliche Kündigung mit Frist) könnte
angenommen werden, weil der betreffenden Arbeitnehmer|innen während der
Kündigungsfrist kein Anspruch auf Arbeitsentgelt zusteht. Dieser Umstand ist in vergleichbaren
Situationen jedoch regelmäßig kein Kriterium, das zur Unwirksamkeit der Kündigung führen
würde. Im Einzelfall kann die rechtliche Bewertung jedoch auch anders ausfallen, bspw. wenn
im Rahmen eines seit langer Zeit bestehenden Arbeitsverhältnisses die Erlangung des
vollständigen Impfschutzes zwar noch nicht erreicht, jedoch kurz bevorstehen sollte.
FINANZIELLE AUSWIRKUNGEN
Vergütung
Der Gesetzgeber hat sowohl die Sie als auch die Arbeitnehmer|innen im Regen stehen lassen,
indem er die wichtige Frage, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen die Impfpflicht hat,
schlichtweg nicht geregelt und nur in der Gesetzesbegründung mit einem Satz erwähnt hat.
In der Gesetzesbegründung 1 heißt es:
„Im Ergebnis entfällt für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers (§ 326
Absatz 1 BGB, § 326 Absatz 2, §§ 615 und 616 BGB sind nicht einschlägig). Weitere
arbeitsrechtliche Konsequenzen können im Einzelfall in Betracht kommen“
Richtig ist, dass Arbeitnehmer|innen die ihnen obliegende Arbeitsleistung, nicht rechtzeitig
erbringen und diese grundsätzlich nicht nachgeholt werden kann, wenn ein Betretung-
/Tätigkeitsverbot ausgesprochen wurde. Die ursprüngliche Leistungsverpflichtung geht unter,
das Unternehmen wird im Gegenzug von der Entgeltpflicht befreit. Es gilt auch hier der
Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“.
1
BT-Drucks. 20/188, S. 41 f.
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Dies gilt nur für direkt von der Nachweispflicht betroffene Arbeitnehmer|innen.
Arbeitnehmer|innen in anderen Bereichen des Unternehmens unter den unten aufgeführten
Besonderheiten arbeiten, also ihre Arbeitsleistungen erbringen können, sind natürlich von
diesem Grundsatz nicht erfasst.
SOZIALVERSICHERUNG
Die Sozialversicherungspflicht bleibt für längstens einen Monat in allen Versicherungszweigen
bestehen. Beiträge sind nicht geschuldet. Ab dem 2. Monat meldet der Arbeitgeber
Arbeitnehmer|innen bei den SV-Trägern (Einzugsstelle) ab. Arbeitnehmer|innen fallen dann in
die freiwillige Versicherung (z.B. bei unbezahltem Urlaub) und zahlen Ihre Beiträge selbst.
Ob es für diese Fallgruppe eine andere Bewertung geben wird, bleibt abzuwarten.
MÖGLICHKEITEN DER ARBEITNEHMER|INNEN
ARBEITSLOSENGELD I
Auf den ersten Blick könnte angenommen werden, dass der Bezug von Arbeitslosengeld
mangels einer klassischen Arbeitslosigkeit (kein bestehendes Arbeitsverhältnis) ausscheidet,
solange das Arbeitsverhältnis besteht.
Der leistungsrechtliche Begriff der Beschäftigung stellt jedoch nicht auf die rechtlichen
Verhältnisse, sondern auf die tatsächliche Tätigkeit ab. Daher können auch
Arbeitnehmer|innen Arbeitslosengeld beziehen, wenn der Arbeitgeber keinen Lohn zahlt.
Werden nicht geimpfte Arbeitnehmer nicht gegen Entgelt tätig, sind sie im Sinne der
leistungsrechtlichen Bewertung beschäftigungslos. Die weiteren Voraussetzungen –
vorausgehende Beschäftigungsdauer usw. müssen natürlich vorliegen.
SPERRFRIST BEIM BEZUG VON ARBEITSLOSENGELD I
Für die Verhängung einer Sperrfrist müssten Arbeitnehmer|innen den Verlust des
Arbeitsplatzes „verschuldet“ haben. Dies wird angenommen bei einer Eigenkündigung von
Arbeitnehmer|innen, der Schließung eines Aufhebungsvertrages oder bei einer
außerordentlichen Kündigung aufgrund einer schwerwiegenden Verletzung
arbeitsvertraglicher Pflichten.
Allein die Verletzung einer Nachweispflicht, wie sie mit § 20a IfSG geschaffen wurde, dürfte
dafür nicht ausreichen.
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DOKUMENTATION
Unternehmer müssen die Nachweise dokumentieren, sie müssen also vermerken, dass sie den
Status aller ihrer Mitarbeitenden kontrolliert haben. Am besten erfolgt dies in einer
gesonderten Dokumentation außerhalb der Personalakte.
Generell ist es ausreichend, dass die Unternehmen den Status prüfen, weitere Pflichten
bestehen zunächst nicht. Ob zusätzlich ein Nachweis des Status zur Personalakte oder
gesonderten Dokumentation abzulegen ist, könnte am Beschäftigtendatenschutz,
insbesondere in Bezug auf den Schutz von gesundheitsbezogenen Daten scheitern.
Wir empfehlen in Abstimmung mit Arbeitnehmer|innen nach Möglichkeit einen Nachweis zur
Akte zu nehmen. Darin könnten Arbeitnehmer|innen auch die Zustimmung erklären.
ATTEST
Arbeitnehmer|innen können auch ein Attest, dass eine Impfung medizinisch ausgeschlossen
ist, vorlegen. Dies kann von jedem Arzt ausgestellt werden. Mit dem Attest werden
Arbeitnehmer|innen von allen genannten Maßnahmen befreit. Diese Ausnahme ist nötig, wird
Sie aber vor große Schwierigkeiten stellen.
Wie sollen Sie beurteilen können, ob ein solches Attest wirklich notwendig ist oder womöglich
auf einer Gefälligkeit beruht. Letztere gab es im Überfluss bei Attesten, die von der
Maskenpflicht befreit haben.
Die Unternehmen haben bei Zweifeln die Dokumente ihrer Beschäftigten nur einsammeln und
an die Gesundheitsämter weiterzugeben. Die Gesundheitsämter werden es dann sein, die ein
riesiges Vollzugsthema haben werden.
MELDEPFLICHT|BUßGELDER
§ 20a Absatz 2 Satz 2 IfSG regelt, dass die Leitungen der betroffenen Einrichtungen und
Unternehmen verpflichtet sind, unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen, wenn
Zweifel an der Echtheit oder inhaltlicher Richtigkeit des übermittelten Nachweises bestehen.
Gleiches gilt, wenn keine ausreichenden oder gar keine Nachweise über den eigenen Status
vorgelegt werden.
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Im nächsten Schritt setzt sich das Gesundheitsamt mit dem betreffenden Arbeitnehmer|innen
in Verbindung. Das Gesundheitsamt kann das oben besprochen Betretung-/Tätigkeitsverbot
verhängen.
Ein Verstoß stellt sowohl für Sie als auch Arbeitnehmer|innen eine bußgeldbewährte
Ordnungswidrigkeit dar, die mit Bußgeldern in Höhe von bis zu 25.000,00 EUR je Einzelfall
geahndet werden kann.
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