Inhalt AUFSÄTZE TAGUNGSBERICHTE BUCHREZENSIONEN - ZIS

Inhalt
AUFSÄTZE
Strafrecht
Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des
Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010 auf die
Schadensdogmatik
Von Prof. Dr. Frank Saliger, Hamburg 902
Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte
de lege lata und de lege ferenda
Von Privatdozent Dr. Pierre Hauck, Gießen 919
Strafprozessrecht
Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa
im Rahmen der Terrorfurcht
Von Wiss. Mitarbeiterin Dr. Anna Oehmichen, Wiesbaden 931
Europäisches Strafrecht
Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen
Union – ein Überblick
Von Wiss. Angestellter Dominik Brodowski, Osnabrück 940
Strafrecht
La aplicación del Derecho Penal de la República Federal
de Alemania en los homicidios en el muro de Berlín
A su vez algunas notas generales sobre la superación
del pasado de la República Democrática Alemana
De abogado Andrés Falcone, LL.M., Regensburg 955
TAGUNGSBERICHTE
Internationales Strafrecht
El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos y el Derecho Penal Internacional
Informe del VIII. Seminario del Grupo Latinoamericano
de Estudios sobre Derecho Penal Internacional
(Bruselas, 29.11.-2.12.2010)
De Salvador Herencia Carrasco, LL.M.( Universidad de Ottawa),
Lima 962
BUCHREZENSIONEN
Ausländisches Strafrecht
João Manuel Fernandes, Das portugiesische Strafgesetz-
buch – Código Penal Português
(Wiss. Mitarbeiter José Carlos Nóbrega, Osnabrück) 972

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom
23.6.2010 auf die Schadensdogmatik*
Von Prof. Dr. Frank Saliger, Hamburg
I. Aktualität des BVerfG-Beschlusses v. 23.6.2010
Am 23.6.2010 hat der 2. Senat des BVerfG eine wirkungsmächtige
Grundsatzentscheidung zur Verfassungsmäßigkeit
des Untreuetatbestands und seiner Auslegung getroffen. 1
Zwar hatte die 2. Kammer desselben Senats bereits 2009
festgestellt, dass § 266 StGB mit dem Tatbestandsmerkmal
des Vermögensnachteils nicht ohne weiteres gegen das Bestimmtheitsgebot
verstößt und dass auch die Subsumtion der
„schadensgleichen“ Vermögensgefahr unter das Nachteilsmerkmal
bei strikter Beachtung der eingrenzenden Auslegungsgrundsätze
der Rechtsprechung nicht zu beanstanden
ist. 2 Jedoch geht erst die Entscheidung v. 23.6.2010 über die
Feststellungen aus 2009 in einer Qualität hinaus, die ihre von
Anfang hohe und bis heute ungebrochene Wirkungsmacht
erklären.
Das lässt sich nicht nur an der großen Zahl der Anmerkungen
und Besprechungen ablesen, die der Beschluss vom
23.6.2010 seitdem erfahren hat. 3 Noch bemerkenswerter ist,
dass die mit Spannung erwartete Senatsentscheidung, die drei
Verfassungsbeschwerden zusammengezogen hatte, wohl
auch von den Strafsenaten des BGH selbst zum Anlass für
die Zurückstellung bedeutender Untreue-Revisionsverfahren
genommen wurde, namentlich für das Trienekens-Verfahren
und das AUB-Verfahren. 4 So verwundert es nicht, dass das
Urteil des 2. Strafsenats v. 28.8.2010 im Fall Trienekens 5 und
der Beschl. des 1. Strafsenats v. 13.9.2010 im Fall AUB 6 die
ersten Entscheidungen darstellen, die auf je unterschiedliche
* Bei dem Text handelt es sich um die leicht aktualisierte
Fassung eines Vortrags, den der Verf. auf der 10. NStZ-
Jahrestagung zur Wirtschaftskriminalität am 2.7.2011 in
Frankfurt am Main gehalten hat.
1 BVerfG NJW 2010, 3209 (= BVerfGE 126, 170).
2 BVerfG NJW 2009, 2370 m. Bespr. Fischer, StV 2010, 95.
3 Becker, HRRS 2010, 383; Beukelmann, NJW-Spezial 2010,
568; Frisch, EWiR 2010, 657; Knierim/Smok, Fachdienst
Strafrecht 2010, 307157; Leplow, wistra 2010, 475; Radtke,
GmbHR 2010, 1121; Saliger, NJW 2010, 3195; Strate, Gesellschafts-
und Wirtschaftsrecht 2010, 422; Wattenberg/
Gehrmann, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
2010, 507; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121; Böse, Jura
2011, 617; Kraatz, JR 2011, 434; Krüger, NStZ 2011, 369;
Kudlich, JA 2011, 66; Kuhlen, JR 2011, 246; Safferling,
NStZ 2011, 376; Schulz, in: Heinrich u.a. (Hrsg.), Strafrecht
als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80.
Geburtstag am 15. Mai 2011, Bd. 1, 2011, S. 305; vgl. auch
Schünemann, StraFo 2010, 477 (480).
4 Schünemann, StraFo 2010, 477 (480) m. Fn. 33.
5 Dazu unten III. 2.
6 Unten III. 1.a ).
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902
ZIS 11/2011
Weise die Maßgaben des BVerfG „umsetzen“. Weitere Entscheidungen,
auch zum Betrug, sind hinzugekommen. 7
Der Beitrag will die gegenwärtig festzustellende Wirkungsmacht
des Beschlusses v. 23.6.2010 kritisch nachzeichnen.
Dazu rekonstruiert er zunächst als ersten Schwerpunkt
den Inhalt des Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 (unten
II.). Anschließend erfolgt als zweiter Schwerpunkt eine kritische
Analyse der Umsetzung dieses Beschl. in der Untreuerechtsprechung
der BGH-Senate (unten III.). Schließlich wird
der bisherigen Umsetzung sowie den weiteren möglichen
Konsequenzen des BVerfG-Beschlusses auch für die Betrugsstrafbarkeit
nachgegangen (unten IV.).
II. Inhalt des BVerfG-Beschlusses v. 23.6.2010
Der BVerfG-Beschluss v. 23.6.2010 enthält Vorgaben auf
drei Bedeutungsebenen: Auf einer ersten, grundlegenden
Bedeutungsebene eröffnet der Beschluss eine strengere verfassungsgerichtliche
Kontrolle der Strafrechtsprechung am
Maßstab des Bestimmtheitsgrundsatzes, die nicht nur für die
Auslegung des Untreuetatbestands, sondern für das gesamte
Strafrecht erheblich wird. Darüber hinaus gibt der 2. Senat
speziell für den Untreuetatbestand eingrenzende Maßgaben
für die Auslegung der Pflichtverletzung und die Auslegung
des Vermögensnachteils vor. Auf einer dritten Bedeutungsebene
sind schließlich die Feststellungen des BVerfG zu den
mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Urteilen anzusiedeln.
Ob und inwieweit das BVerfG mit diesen Vorgaben Neuland
betreten hat, ist im Schrifttum streitig. Während dem
Beschluss zunehmend eine spektakuläre Neuausrichtung der
verfassungsgerichtlichen Kontrolle der Strafrechtssprechung
mit höchster Relevanz für Theorie und Praxis bescheinigt
wird, 8 meinen andere, dass das BVerfG seine Rechtsprechung
zum Bestimmtheitsgrundsatz lediglich zusammengefasst 9 und
die Messlatte für die Untreuestrafbarkeit „ein bisschen höher
7 Vgl. III. 1. b), III. 3. und IV. 2.
8 Saliger, NJW 2010, 3195 (3198); vgl. auch Schünemann,
StraFo 2010, 477 (480): „hat in ambitionierter Weise dem
zuvor eher brach liegenden Bestimmtheitsgrundsatz für die
Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen eine Schlüsselrolle
zugewiesen“; speziell für die Interpretation des § 266
StGB durch die Rechtsprechung „eine ganze Anzahl innovativer
Kriterien entwickelt“; ferner Wattenberg/Gehrmann,
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 2010, 507:
„wegweisender Beschluß“; Kuhlen, JR 2011, 246 (247):
„Meilenstein“ und (253): „von grundlegender Bedeutung für
das Verständnis des Gesetzlichkeitsprinzips“; Böse, Jura
2011, 617 (623): „bedeutsame Einschränkungen“, „verfassungsrechtliches
Neuland.“
9 Schulz (Fn. 3), S. 327; Radtke, GmbHR 2010, 1121.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
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gelegt“ habe. 10 Teils wird auch die Ansicht vorgetragen, dass
der Beschluss „zu keiner grundlegenden Wende geführt“
habe 11 und dass „sich wenig bis nichts ändern wird.“ 12 Für
die letztere Auffassung könnte sprechen, dass das BVerfG die
nach dem Beschluss erhobenen Verfassungsbeschwerden in
den Fällen Falk 13 und Trienekens 14 zurückgewiesen hat. Andererseits
ist nicht nur in die Untreuerechtsprechung des
1. Strafsenats des BGH erhebliche Bewegung geraten, wie
die Fälle AUB und Kölner Spendenaffäre belegen. 15 Erste
Auswirkungen des BVerfG-Beschlusses zeigen sich auch
schon in der Betrugsrechtsprechung des BGH. 16 Obgleich es
ein Jahr nach Verkündung des Beschlusses noch viel zu früh
für abschließende Einschätzungen ist, sprechen doch bereits
die ersten Rezeptionen in der BGH-Judikatur für ein nicht
geringes Innovationspotential. Art und Ausmaß dieses Innovationspotentials
offenbart eine Analyse des Beschlussinhalts.
1. „Neues“ zum Bestimmtheitsgrundsatz
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der Beschluss zum
Bestimmtheitsgebot, soweit dieses den Gesetzgeber als Adressaten
betrifft, vertraute Bahnen nicht verlässt. 17 Neue
Formulierungen findet der 2. Senat dagegen für die Relevanz
des Bestimmtheitsgebots bei der Auslegung der Strafgesetze
durch die Rechtsprechung, die dort zunächst in Gestalt des
klassischen Verbots strafbegründender Analogie in Erscheinung
tritt. 18 Während das nicht technisch zu verstehende
Analogieverbot jede Rechtsanwendung untersagt, die den
möglichen Wortsinn einer gesetzlichen Sanktionsnorm überschreitet,
geht das vom 2. Senat neu konkretisierte Gebot
bestimmter Gesetzesauslegung in pragmatischer Anerkennung
der Konkretisierungsaufgabe und Konkretisierungsmacht
der Rechtsprechung darüber hinaus, schränkt also auch
10
Beukelmann, NJW-Spezial 2010, 568 (569); ferner Schulz
(Fn. 3), S. 327 f.; Radtke, GmbHR 2010, 1121.
11
Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121 (1122).
12
Krüger, NStZ 2011, 369 (370); vgl. auch Kudlich, JA
2011, 66 (69): „darf man […] die Prognose wagen, dass sich
durch diese Entscheidung nicht wirklich etwas an der Beurteilung
von dem Sachverhalt als Untreue oder nicht ändern
wird, sondern dass nur Verurteilungen in ‚schlampigen’ Urteilen
nicht mehr so leicht möglich sind.“
13
Vgl. unten IV. 1.
14
Vgl. unten III. 2.
15
Unten III. 1.
16
Unten IV. 2.
17
Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209 (3210 Rn. 69-76). Ebenso
Kuhlen, JR 2011, 246 (248).
18
Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209 (3210 Rn. 69, 78). Böse,
Jura 2011, 617 (620 f.) weist darauf hin, dass es mehr als eine
terminologische Frage sei, ob man wie das BVerfG das Analogieverbot
und das Präzisierungsgebot aus dem Bestimmtheitsgebot
ableite oder das Analogieverbot als einschlägige
Gewährleistung ansehe (so z.B. Hassemer/Kargl,
in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2010, § 1 Rn. 70 f.).
Auslegungen innerhalb des möglichen Wortsinnes ein. 19 Im
Einzelnen legt der 2. Senat den Strafgerichten folgende Verpflichtungen
bei der Auslegung von Strafgesetzen auf, die
bislang nur teils in Ansätzen und allesamt nicht in dieser
allgemeinen Zuspitzung in der Rechtsprechung zu finden
waren: 20
� „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen […] auch innerhalb
ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt
werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen
aufgehen, also zwangsläufig mit diesen verwirklicht
werden“ (Verbot der Verschleifung oder Entgrenzung
von Tatbestandsmerkmalen); 21
� „Ist bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht
strafbewehrt, obwohl es vom Gesetzeswortlaut erfasst
sein könnte, so haben die Gerichte den Willen des Gesetzgebers
bezüglich der Straflosigkeit des Verhaltens zu
respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung
eines weiter gefassten Wortlauts sicherzustellen“
(Garantie der Einhaltung des Willens des Gesetzgebers
zur Straflosigkeit eines Verhaltens). 22
19
Dieses Prüfprogramm wird auch als erweitertes Analogieverbot
interpretiert, vgl. Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller
(Hrsg.), Anwaltkommentar StGB, 2011, § 1 Rn. 28 ff.
m.w.N. Entsprechend deutet z.B. Kuhlen, JR 2011, 246 (248)
die beiden folgenden Maßgaben als Ausprägungen des Analogieverbots
und merkt an (Fn. 35), dass im Beschl. lediglich
offen bleibt, ob auch ein den Bürger begünstigendes Ergebnis
der objektiv-teleologischen Auslegung und damit die methodengerechte
Auslegung insgesamt durch das Analogieverbot
geschützt seien. Weitergehend offenbar Böse, Jura 2011, 617
(621) und Becker, HRRS 2010, 383 (386), die sich m.E.
allerdings zu Unrecht u.a. auf den nicht eindeutigen und
kontextabhängigen ersten Satz in BVerfG NJW 2010, 3209
(3211 Rn. 80) stützen.
20
Zum Folgenden bereits Saliger, NJW 2010, 3195. Zum
Innovationspotential ebenso Kuhlen, JR 2011, 246 (247,
248 ff.).
21
BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 79 zu „b)“) unter
Bezug auf BVerfGE 87, 209 (229) zu § 131 Abs. 1 StGB –
erheblich enger – und BVerfG 92, 1 (16 f.) zu § 240 Abs. 1
StGB: „Die Auslegung der Begriffe […] darf nicht dazu
führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit
im Ergebnis wieder aufgehoben wird.“ Kuhlen, JR 2011,
246 (248) spricht insoweit von einer Garantie des systematisch
interpretierten Gesetzes zugunsten des Bürgers. Für
Krüger, NStZ 2011, 369 (372) soll darin nichts verfassungsrechtlich
Neues liegen, weil es sich bereits um ein Gebot der
Methodik handelt.
22
BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 80 zu „c)“) unter Rekurs
auf BVerfGE 82, 236 (270 f.); BVerfGE 87, 209 (224);
BVerfGE 87, 399 (411). Dazu, dass diese Maßgabe in der
Judikatur des BVerfG vorgezeichnet gewesen ist, vgl. z.B.
BVerfGE 92, 1 (16 ff.) und BVerfG NJW 2009, 2370 (2372).
Kuhlen, JR 2011, 246 (248) spricht von der Einhaltung des
subjektiv historisch interpretierten Gesetzes zugunsten des
Bürgers.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
903

Frank Saliger
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Neben diesen allgemeinen Auslegungsregeln enthält Art. 103
Abs. 2 GG auch Vorgaben für die Handhabung weit gefasster
Tatbestände und Tatbestandselemente. 23
� So dürfen Gerichte nicht durch fern liegende Interpretationen
oder konturenlose Normverständnisse „bestehende
Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm
erhöhen“ (Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot oder
besser Rechtsunsicherheitserhöhungsverbot); 24
� Darüber hinaus ist die Rechtsprechung gehalten, „verbleibende
Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer
Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege
der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen“ (Präzisierungsgebot);
25
23
So die Eingrenzung des Anwendungsbereichs der nachfolgenden
Regeln in BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 81 zu
„d)“). Auch für Kuhlen, JR 2011, 246 (248 f.) unterfallen die
folgenden Regeln nicht mehr dem Analogieverbot, sondern
als direkte Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips seinem
Postulat der Auslegungsbestimmtheit (ders., in: Dannecker
[Hrsg.], Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag am
1. April 2007, 2007, S. 89 [S. 103]), das sich mit dem Präzisierungsgebot
des BVerfG decke. Kuhlen, JR 2011, 246 (248
Fn. 37) unterscheidet demnach zwischen dem (erweiterten)
Analogieverbot, das den Strafrichter bindet, soweit die Gesetze
selbst bestimmt sind, und dem gleichrangigen Präzisierungsgebot,
das den Strafrichter bindet, soweit es an der
Gesetzesbestimmtheit fehlt. Diese Systematisierung nötigt
innerhalb des verfassungsrechtlich Zulässigen zu der wenig
glücklichen Abgrenzung zwischen (noch hinreichend) gesetzesbestimmten
und nicht (mehr hinreichend) gesetzesbestimmten
(!) Straftatbeständen, während die eigentliche Prüfung
doch dahin geht, ob ein weit gefasster Straftatbestand
mit Blick auf die konkretisierende Rechtsprechung noch als
hinreichend gesetzesbestimmt gelten kann.
24
BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 81) – Begriffe v. Autor;
weit enger BVerfGE 71, 108 (121); BVerfGE 87, 209
(224 ff., 229); tendenziell verallgemeinerbar allenfalls BVerf-
GE 92, 1 (19). Kuhlen, JR 2011, 246 (248 Fn. 37) begreift
das Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot als Bestandteil
des Präzisierungsgebots. Daran ist natürlich richtig, dass eine
Auslegung, die bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich
einer Norm erhöht, zugleich das Präzisierungsgebot
verletzt. Andererseits lässt sich das Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot
in der Sache präziser als Rechtsunsicherheitserhöhungsverbot
deuten (von einem Verbot redet
auch Böse, Jura 2011, 617 [620]). Insoweit ist ein Verstoß
gegen das Rechtsunsicherheitserhöhungsverbot deutlich leichter
festzustellen als ein Verstoß gegen das Präzisierungsgebot.
Wegen dieser höheren Trennschärfe und Plastizität des
Rechtsunsicherheitserhöhungsverbots (bzw. Rechtsunsicherheitsminimierungsgebots)
sollte es als eigenständige Ausprägung
des Präzisierungsgebots beibehalten werden (i.E. wohl
auch Böse, Jura 2011, 617 [620]).
25
BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 81); weit enger
BVerfGE 26, 41 (43); BVerfGE 45, 363 (371 f.).
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904
ZIS 11/2011
� In Fällen, in denen tatbestandlich nur die Möglichkeit der
Bestrafung erkennbar ist und erst eine gefestigte Rechtsprechung
eine zuverlässige Auslegungsgrundlage
schafft, trifft die Rechtsprechung eine „besondere Verpflichtung,
an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der
Strafbarkeit mitzuwirken. Sie kann sich auch in über die
allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes […] hinausgehenden
Anforderungen an die Ausgestaltung von
Rechtsprechungsänderungen niederschlagen“ (Erhöhung
des Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen).
26
Mit dieser Verschärfung der Pflichten im Rahmen des Gebots
bestimmter Auslegung der Strafgesetze verbindet das
BVerfG auch eine erhöhte Prüfungstiefe 27 mit folgenden
Elementen:
� Das Bundesverfassungsgericht ist bei der verfassungsrechtlichen
Überprüfung, ob die Strafgerichte den vorstehenden
Vorgaben aus dem Bestimmtheitsgrundsatz gerecht
geworden sind, nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle
beschränkt; 28
� Stützen die Gerichte ihre Auslegung der Strafnorm auf
ein gefestigtes Verständnis eines Tatbestandsmerkmals,
so „prüft das Bundesverfassungsgericht das Bestehen eines
solchen gefestigten Verständnisses in vollem Umfang
nach“; 29
� „Entsprechendes gilt, wenn die Strafbarkeit nach einer
weit gefassten Norm mittels gefestigter komplexerer
Obersätze eingegrenzt wird wie z.B. bei der Bildung von
Fallgruppen. Das Bundesverfassungsgericht prüft insoweit,
ob die Gerichte bei Anwendung und Auslegung der
Strafnorm bei den bislang entwickelten, die Norm konkretisierenden
Obersätzen geblieben sind, gegebenenfalls
ob sie diese im Rahmen der Strafnorm folgerichtig weiterentwickelt
und ob sie sie der Würdigung des konkreten
Falls zugrunde gelegt haben.“ 30
26
BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 f. Rn. 81). Auf die Debatte
zur Erstreckung des Rückwirkungsverbots auf belastende
Rechtsprechungsänderungen (vgl. Dannecker, in: Laufhütte/
Rissing-van Saan/Tiedemann [Hrsg.], Strafgesetzbuch, Leipziger
Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 1 Rn. 432 ff.;
dafür z.B. Hassemer/Kargl [Fn. 18], § 1 Rn. 51 und Neumann,
ZStW 103 [1991], 331) geht das BVerfG leider nicht
ein. Näher zum Ganzen Schulz (Fn. 3), S. 315 ff., der u.a. auf
einen möglichen Bedeutungszuwachs von obiter dicta hinweist.
Zum Zusammenhang zwischen der Erhöhung des Vertrauensschutzes
bei Rechtsprechungsänderungen und der
Erhöhung der Kontrolldichte zutreffend Kuhlen, JR 2011,
246 (249 f.) und unten Fn. 30.
27
Von Prüfungsintensität spricht Kuhlen, JR 2011, 246 (249).
28
BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 82).
29
BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 83).
30
BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 83) – alle Hervorhebungen
v. Autor. Kuhlen, JR 2011, 246 (249 f.) unterscheidet
insoweit zwischen einer formellen (u.a. Prüfung der Übereinstimmung
der beanstandeten Auslegung mit einer gefestigten

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
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Auch die Grenzen der verfassungsgerichtlichen Überprüfung
der fachgerichtlichen Auslegung werden weiter als früher
gezogen. Das BVerfG formuliert zwei Grenzen:
� Erstens unterzieht das BVerfG ein – gegebenenfalls in
höchstrichterlichen Obersätzen – gefestigtes Normverständnis
einer inhaltlichen Kontrolle nur insoweit, als es
„nicht evident ungeeignet zur Konturierung der Norm
sein darf“; 31
� Zweitens werden „hinsichtlich der Anwendung der gegebenenfalls
durch Obersätze konturierten und präzisierten
Strafnorm […] grundsätzlich keine Fragen des Verfassungsrechts
aufgeworfen.“ 32
In den Fokus der Kontrolldichte gerät damit vor allem die
Abgrenzung der nunmehr eröffneten verfassungsgerichtlichen
Obersatzkontrolle von der dem Verfassungsrecht entzogenen
Obersatzanwendung nach der Maßgabe, ob das Risiko
strafgerichtlicher Verfolgung aus Sicht des Bürgers noch
erkennbar ist. 33 Auch wenn der 2. Senat sich beeilt zu betonen,
dass sein Kontrollprogramm die Verantwortung des
BGH für die Auslegung und Anwendung des Strafrechts
unberührt lässt, 34 um dem Vorwurf zu entgehen, das BVerfG
spreize sich zur Superrevisionsinstanz auf, so ist doch nicht
zu verkennen, dass sein Beschl. die Tür zu einer intensiveren
Kontrolle der Strafrechtsprechung zumindest den Worten
nach weit aufstößt.
2. Auslegung der Untreue im Allgemeinen
Gleichfalls bemerkenswert, wenn auch insgesamt weniger
spektakulär, sind die Maßgaben, die der 2. Senat aus dem
Rechtsprechung) und einer inhaltlichen (Prüfung der evidenten
Ungeeignetheit der Rechtsprechung zur Konturierung der
Norm) Kontrolle der Rechtsprechung durch das BVerfG.
Diese Unterscheidung wirft u.a. die Frage auf, ob die Prüfung
der „folgerichtigen Weiterentwicklung“ der bisherigen Obersätze
„im Rahmen der Strafnorm“ noch eine „formelle“ Prüfung
darstellt. Nur von einer inhaltlichen Kontrolle redet auch
Böse, Jura 2011, 617 (621). Davon abgesehen leitet Kuhlen,
JR 2011, 246 (250) aus diesem Prüfungsprogramm zutreffend
die Maßgabe ab, dass die Strafgerichte künftig von einer
gefestigten Rechtsprechung ohne Sorge für einen angemessenen
Vertrauensschutz nicht zu Lasten des Bürgers abweichen
dürfen.
31 BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 84). Diese Aussage
unter dem Aspekt der Beschränkung der inhaltlichen Kontrolle
des BVerfG thematisiert auch Böse, Jura 2011, 617 (621).
32 BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 84).
33 BVerfG NJW 2009, 2370 (2373); BVerfG NJW 2010,
3209 (3211 Rn. 76). Becker, HRRS 2010, 383 (387) fordert,
dass für den Bürger zumindest im Ansatz erkennbar sein
muss, ob seine Verfassungsbeschwerde gegen ein Strafurteil
Aussicht auf Erfolg hat oder nicht. Er beschränkt die Kontrolle
des BVerfG daher auf „erkennbar unvertretbare (willkürliche)
Auslegungsergebnisse.“
34 BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 84).
Bestimmtheitsgrundsatz für die restriktive Auslegung des
Untreuetatbestands im Allgemeinen ableitet.
Auf vertrauten Wegen bewegt sich das BVerfG zunächst
bei der Bestimmung von Rechtsgut und Funktion des § 266
StGB. Auf Basis eines grundsätzlich wirtschaftlichen Vermögensbegriffs,
der normative Schranken nicht ausschließt, 35
begreift es die Untreue mit der h.M. als reines Vermögenserfolgsdelikt
mit der Funktion, das Vermögen des Treugebers
vor Schädigungen von innen heraus zu schützen. 36 Konventionell
sind auch die Ausführungen zur Vermögensbetreuungspflicht.
In Übereinstimmung mit der h.M. versteht der 2. Senat
die Vermögensbetreuungspflicht nicht nur als inhaltsgleiche
Voraussetzung für Missbrauchs- und Treubruchsuntreue,
sondern bestimmt sie primär danach, ob die fremdnützige
Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung
zum Treugeber bildet und ob dem Treunehmer die
Möglichkeit zu eigenverantwortlicher Entscheidung innerhalb
eines gewissen Ermessenspielraums verbleibt. 37
Innovativer sind die verfassungsrechtlichen Auslegungsziele,
die der 2. Senat für die Pflichtverletzung als komplexes
normatives Tatbestandsmerkmal 38 und den Vermögensnachteil
als Erfolg der Untreue aufstellt. Danach ist die Anwendung
des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auf „klare und deutliche
(evidente) Fälle“ zu beschränken, sind „Wertungswider-
35
BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 86) unter Bezugnahme
u.a. auf BGHSt 43, 293 (297) und Fischer, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, Kommentar, 58. Aufl. 2011, § 266 Rn. 2:
„§ 266 StGB schützt das Vermögen im Sinne der Gesamtheit
der geldwerten Güter einer Person“; BVerfG NJW 2009,
2370 (2371 Rn. 24) unter Bezug u.a. auf BGH NJW 1975,
1234 (1235): „Zum Vermögen gehört dabei nach der hierfür
maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was
in Geldwert messbar ist.“ Zu Unrecht a.A. Krüger, NStZ
2011, 369 (374), der dem BVerfG einen ökonomisch-juristischen
Vermögensbegriff unterstellt und sich dabei auf eine
Passage zu Saldierungsproblemen bezieht (vgl. BVerfG NJW
2010, 3209 [3214 Rn. 103]).
36
BVerfG NJW 2010, 3209 (3212 Rn. 86 ff.) unter Rekurs
auf Schünemann, NStZ 2005, 473 (474).
37
BVerfG NJW 2010, 3209 (3214 f. Rn. 109) unter Bezug
u.a. auf BGHSt 24, 386 (387 f.) bzw. BGHSt 1, 186 (188 f.),
BGHSt 13, 315 (317) und Dierlamm, in: Joecks/Miebach
(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 5,
2. Aufl. 2011, § 266 Rn. 44. Zu den abweichenden Ansichten
zum Verhältnis von Missbrauch- und Treubruchtatbestand s.
Saliger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Kommentar, 2009, § 266 Rn. 6 m.w.N.
38
BVerfG NJW 2010, 3209 (3213 Rn. 97) in Übereinstimmung
mit der h.M. unter Bezugnahme u.a. auf Kubiciel,
NStZ 2005, 353 (357 f.); Rönnau, ZStW 120 (2007), 887
(903 f.) und BVerfGE 78, 205 (213) sowie unter ausdrücklicher
Ablehnung der Blankettthese. Konsequenz daraus ist,
dass die zur Ausfüllung des strafrechtlichen Pflichtwidrigkeitsmerkmals
herangezogen außerstrafrechtlichen Pflichten
des Zivil- und öffentlichen Rechts nicht am verfassungsrechtlichen
Bestimmtheitsgebot zu messen sind. Dazu näher Böse,
Jura 2011, 617 (621 f.).
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905

Frank Saliger
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sprüche zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen
zu vermeiden“ und ist der „Charakter des Untreuetatbestands
als eines Vermögensdelikts“ zu bewahren. 39
Dabei spricht der 2. Senat dem strittigen Kriterium der
gravierenden Pflichtverletzung ausdrücklich tatbestandseingrenzende
Funktion zu. 40 Der Einwand, dass sich dieses Erfordernis
dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lässt, überzeuge
angesichts der Notwendigkeit einer Restriktion des
sehr weiten Wortlauts nicht. 41 Dem wird man jedenfalls insoweit
zustimmen können, als der 2. Senat zutreffend betont,
dass eine Pflichtverletzung nur im Fall ihrer Evidenz gravierend
ist. 42 Damit ist die Position des 2. Senats anschlussfähig
an die schon bisher vielfach vertretene Lehre, wonach eine
Pflichtverletzung gravierend ist, wenn sie auf Basis einer
Gesamtwürdigung der Umstände evident unvertretbar und/
oder willkürlich ist, weil sie auch unter Berücksichtigung des
unternehmerischen Handlungsspielraums nicht mehr als eine
ex-ante im materiellen Unternehmensinteresse liegende Entscheidung
gedacht werden kann. 43
Die sicherlich bedeutsamsten Auslegungsziele gibt das
BVerfG für die Handhabung des Vermögensnachteils vor.
� So muss die Auslegung des Nachteilsmerkmals „den
gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als
selbständiges neben der Pflichtverletzung zu statuieren“,
und deshalb verhindern, dass das Nachteilsmerkmal sich
mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal dahin verschleift,
dass es in ihm aufgeht (untreuespezifisches Verschleifungsverbot);
44
� Zur Wahrung dieses Verschleifungsverbots und des Vollendungserfordernisses
der Untreue sind deshalb „eigenständige
Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils
geboten.“ 45 Das bedeutet, dass mit Ausnahme einfach gelagerter
und eindeutiger Fälle – etwa bei einem ohne weiteres
greifbaren Mindestschaden – die Strafgerichte den
Vermögensnachteil, wenn und soweit in der wirtschaftlichen
Praxis Bewertungsmethoden existieren, der Höhe
nach beziffern – ggf. unter Heranziehung von Sachverständigen
– und seine Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer
Weise darlegen müssen. 46
� Bei Unsicherheiten ist der (Mindest-)Schaden zu schätzen,
im Zweifel muss freigesprochen werden 47 .
39 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 111).
40 Vgl. dazu auch Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127).
41 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 112) gegen Schünemann,
NStZ 2005, 473 (475).
42 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 112). Krit. Böse, Jura
2011, 617 (622).
43 Saliger (Fn. 37), § 266 Rn. 40 ff., 42 m.w.N. auch zu den
abweichenden Ansichten.
44 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113).
45 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113) – Hervorhebung
v. Autor.
46 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113 f.).
47 BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 114 und 3220
Rn. 151).
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906
ZIS 11/2011
Dabei hebt der 2. Senat mit Fug hervor, dass normative Gesichtspunkte
bei der Nachteilsfeststellung zwar eine Rolle
spielen können, dass sie aber die wirtschaftliche Überlegungen
nicht verdrängen dürfen, soll der Charakter der Untreue
als erfolgsbezogenes Vermögensdelikt bewahrt bleiben. 48
Diese wichtige Erkenntnis des BVerfG darf in den zahllosen
analytischen Passagen des Beschlusses nicht aus den Augen
geraten. Das gilt etwa für die Passage, in der der Senat die
Saldierungsproblematik bei § 266 StGB beschreibt:
„Konkretisierungsbedarf kann sich auch aus der Tatsache
ergeben, dass es sich beim Vermögen als Rechtsgut und Bezugspunkt
des anzustellenden Vergleichs nicht um einen der
sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen Gegenstand
handelt, sondern um eine wirtschaftliche Größe, deren
Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer
Bewertung ergibt. In deren Rahmen bedarf es der Entscheidung,
welche Vermögenspositionen in die Wertbestimmung
einfließen und wie deren Wert zu ermitteln ist. Hierbei können
normative Überlegungen eine Rolle spielen, die unter
Umständen die Eigenständigkeit des Nachteilsmerkmals
gegenüber dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal in Frage stellen
und eine Konturierung des Nachteilsbegriffs zusätzlich erschweren.
Das zeigt sich beispielsweise bei den Fragen, in
welchem Umfang vom Treupflichtigen verursachte Wertzuwächse
eingetretene Verluste kompensieren können […] und
unter welchen Umständen Ausgleichsansprüche gegen den
Täter ausnahmsweise schadensmindernd zu berücksichtigen
sind.“ 49
Die dargelegten Auslegungsgrundsätze gelten auch für
die Feststellung der schadensbegründenden Vermögensgefahr,
die das BVerfG als eigenständige Schadenskategorie
grundsätzlich anerkennt. 50 Besonders zu beachten ist, dass
der 2. Senat dem namentlich von Hefendehl entwickelten und
zuletzt auch v. 1. Strafsenat des BGH 51 favorisierten bilanzrechtsorientierten
Ansatz für die Anwendung der schadensbegründenden
Vermögensgefahr am Beispiel der Kredituntreue
fruchtbar macht. 52 Danach sind bei Vermögensgegenständen
des Umlaufvermögens gem. § 253 Abs. 4 HGB Abschreibungen
vorzunehmen, um diese mit einem niedrigeren
Wert anzusetzen, der sich aus einem Börsen- oder Marktpreis
am Abschlussstichtag ergibt. Ist ein Börsen- oder Marktpreis
nicht festzustellen und übersteigen die Anschaffungs- oder
Herstellungskosten den Wert, der den Vermögensgegenständen
am Abschlussstichtag beizulegen ist, so ist auf diesen
Wert abzuschreiben. Dieser niedrigere beizulegende Wert
48
BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 115). Zum Normativierungsproblem
Saliger, in: Joecks/Ostendorf/Rönnau/Rotsch/
Schmitz (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift für
Erich Samson, 2010, S. 455.
49
BVerfG NJW 2010, 3209 (3214 Rn. 103).
50
BVerfG NJW 2010, 3209 (3218 Rn. 136 ff.); BVerfG NJW
2009, 2370 (2372 f. Rn. 30 ff.).
51
Vgl. BGHSt 53, 199 (203); BGH NStZ 2008, 457.
52
BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 ff. Rn. 141 ff.) unter Bezugnahme
auf Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen,
1994, S. 169 ff., 448, 454 f.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
_____________________________________________________________________________________
i.S.d. § 253 Abs. 4 HGB wird durch die geschätzte Höhe des
mit Wahrscheinlichkeit zufließenden Betrages bestimmt. 53
Ist also „auf Grund fehlender Bonität des Schuldners und
fehlender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem
teilweisen oder vollständigen Forderungsausfall zu rechnen
ist, muss folglich eine Einzelwertberichtigung gebildet oder
sogar eine Direktabschreibung vorgenommen werden […], so
dass das Vermögen der Bank bei der gebotenen wirtschaftlichen
Betrachtung bereits durch den Vertragsschluss (die
verbindliche Kreditzusage) wegen Minderwertigkeit des Gegenleistungsanspruchs
negativ verändert wird.“ 54
Die Erbringlichkeit der Forderung am Bilanzstichtag (das
Ausfallrisiko) soll sich ermitteln „nach dem Barwert der
voraussichtlich erzielbaren künftigen Zins- und Tilgungszahlungen“
unter Berücksichtigung der Bonität des Kreditnehmers,
der Rendite des Kredits, verwertbarer Sicherheiten und
etwaiger Rückgriffsmöglichkeiten sowie „aller Umstände, die
den Forderungseingang zweifelhaft erscheinen lassen.“ 55
Der 2. Senat rechtfertigt seinen Rückgriff auf die bilanzrechtlichen
Bewertungsgrundsätze mit dem Hinweis, dass die
bisherige Rechtsprechung „in den Fällen des Gefährdungsschadens
eine konkrete Feststellung der Schadenshöhe nach
anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht durchweg für erforderlich“
gehalten habe, was durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken ausgesetzt sei. 56 Dieser Hinweis ist
zutreffend. Doch stellt sich die Frage, ob die bisherige, auch
normativierende Praxis nicht schlicht dem Umstand Rechnung
getragen hat, dass in zahlreichen Konstellationen einer
schadensbegründenden Vermögensgefahr jenseits der Kredituntreue
Bewertungsgrundsätze weitgehend fehlen. Insoweit
wird auch der bilanzrechtsorientierte Ansatz zeigen müssen,
wie er den Vermögensnachteil etwa bei der unordentlichen
Buchführung, der falschen Behandlung von Mandantengeldern
oder der Auslösung von Schadensersatzansprüchen und
Sanktionen 57 auf seiner Grundlage künftig nachvollziehbarer
bestimmt 58 – abgesehen von der weiteren, vielfach vorgetragenen
Kritik am bilanzrechtsorientierten Ansatz (z.B. bloßer
„Austausch“ von Unsicherheit angesichts der Vielzahl der
Bewertungsmethoden und Spielräume im Bilanzrecht; andere
Funktion der bilanzrechtlichen Grundsätze unter Hinweis vor
allem auf das Vorsichtsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4
HGB 59 ). 60
53
BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 Rn. 141).
54
BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 Rn. 143).
55
BVerfG NJW 2010, 3209 (3220 Rn. 146).
56
BVerfG NJW 2010, 3209 (3220 Rn. 147 ff.).
57
Bisher anerkannte Fallgruppen einer schadensbegründenden
Vermögensgefahr bei der Untreue; vgl. statt aller Saliger
(Fn. 37), § 266 Rn. 73 ff.
58
Krit. Fischer (Fn. 35), § 266 Rn. 162 ff.; Becker, HRRS
2010, 383 (390 ff.).
59
Vgl. dazu problemsensibel BVerfG NJW 2010, 3209 (3216
Rn. 123), wo der 2. Senat offenbar von einer Nichtanwendung
des Vorsichtsprinzips bei der Schadensbestimmung
ausgeht.
60
Krit. zum bilanzrechtsorientierten Ansatz Kempf, in: Hassemer
(Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus
Mit der verfassungsrechtlichen „Weihe“ steht der bilanzrechtsorientierte
Ansatz andererseits auf der Tagesordnung
der Praxis. Die Zustimmung zu ihm wächst. 61 Das wird Umgehungsstrategien
auf den Plan rufen, um ohne Rückgriff auf
Sachverständige für die Ermittlung der Forderungsberichtigung
zu gewünschten Ergebnissen zu gelangen 62 : sei es, dass
Fallgruppen der schadensbegründenden Vermögensgefahr
kurzerhand zu „Endschäden“ hochgestuft werden; 63 sei es,
dass die Gesamtsaldierung verkürzt wird; 64 sei es, dass vermehrt
geschätzt wird; oder sei es, dass vermehrt „gedealt“
wird mit den bekannten Konsequenzen (§ 153a StPO). 65 Ob
darin in jeder Hinsicht ein Rechtsfortschritt erblickt werden
kann, darf bezweifelt werden.
3. Einzelne Fallgruppen
Anders als das verfassungsrechtliche Prüfungsprogramm
überzeugt seine Anwendung auf die mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffenen Urteile nur teilweise. 66 Kritik provoziert
vor allem die Bestätigung des Siemens-Urteils durch
den 2. Senat. 67 Die Kritik nährt sich daraus, dass gerade der
Schwarze-Kassen-Rechtsprechung des 2. BGH-Strafsenats
wegen ihrer Verwendungszweckunabhängigkeit eine Ver-
Volk zum 65. Geburtstag, 2009, S. 240; Fischer, NStZ-
Sonderheft 2009, 14 f.; ders. (Fn. 35), § 263 Rn. 184 ff. und
§ 266 Rn. 162 ff.; Rübenstahl, NJW 2009, 2390 (2392);
Schlösser, NStZ 2009, 665 f.; Schmitt, in: Habersack (Hrsg.),
Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht, Festschrift
für Gerd Nobbe, 2009, S. 1023 f.; Saliger (Fn. 48),
S. 474; vgl. auch Brüning, ZJS 2009, 300 (303). Diff. Becker,
HRRS 2009, 337. Zurückhaltung empfehlen Ransiek/Reichling,
ZIS 2009, 315 (317). Zust. Schäfer, JR 2009, 289; Wattenberg/Gehrmann,
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
2010, 507 (512 ff.); auch Schünemann, StraFo 2010,
477 (479 ff.).
61
Vgl. etwa Wattenberg/Gehrmann, Zeitschrift für Bankrecht
und Bankwirtschaft 2010, 507 (512 ff.); Böse, JR 2011, 617
(622 f.); auch Schünemann, StraFo 2010, 477 (479 ff.). Nach
wie vor krit. aber Becker, HRRS 2010, 383 (390 ff.); Wessing/Krawczyk,
NZG 2010, 1121 (1124).
62
Vgl. auch Fischer (Fn. 35), § 266 Rn. 163: „Eine regelmäßige
Einholung von Bewertungs-Gutachten ist praktisch nicht
realisierbar.“
63
So geschehen bereits vor dem Beschl. des BVerfG hinsichtlich
der schwarzen Kassen; vgl. BGHSt 52, 323 (insb.
336 f.) – Siemens; vgl. auch unten III. 1. b).
64
Dazu unten III. 3.
65
Zu dieser möglichen Auswirkung Wessing/Krawczyk, NZG
2010, 1121 (1124); Krüger, NStZ 2011, 369 (370, 373).
66
Vgl. zum Folgenden bereits Saliger, NJW 2010, 3195
(3197 f.).
67
Krit. ebenso Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.); Schünemann,
StraFo 2010, 477 (481 f.). Zust. dagegen Radtke,
GmbHR 2010, 1121 (1127) und wohl auch Krüger, NStZ
2011, 369 (375). Auch Kuhlen, JR 2011, 246 (251 f.) gelangt
zu dem Ergebnis, dass das BVerfG die Verfassungsbeschwerde
im Fall Siemens im Einklang mit seinem Prüfungsprogramm
verworfen habe.
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Frank Saliger
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schleifung von Tathandlung und Taterfolg mit unzulässiger
Normativierung des Nachteilsmerkmals vorgeworfen wird. 68
Das Bundesverfassungsgericht sieht das Verschleifungsverbot
insoweit als gewahrt an, als die Endgültigkeit des Mittelentzugs
zu einer aktiven Vereitelung von konkreten vermögenswerten
Exspektanzen geführt habe. 69 Das ist methodisch
bereits deshalb erstaunlich, weil der 2. Senat im Rahmen
verfassungsgerichtlicher Obersatzkontrolle auf eine Begründung
Bezug nimmt, die in diesem Kontext, soweit ersichtlich,
erstmals vom Generalbundesanwalt vorgetragen wurde 70 und
nicht gefestigter Rechtsprechung entspricht. Auch in der
Sache ist kaum erfindlich, wie ein wirtschaftlich noch dem
Treugeber zuzuordnendes Vermögen, das jahrelang im Interesse
des Treugebers verwendet wird, sich in der schwarzen
Kasse zu einer vermögenswerten Exspektanz verwandelt. Die
verfassungsgerichtliche Bestätigung der Verurteilung im Fall
Siemens ist faktisch präjudizierend gewesen für die Verurteilung
im Fall Trienekens. 71
Die Verfassungsbeschwerde im Berliner Bankenskandal-
Fall erachtet der 2. Senat dagegen als einzige für begründet.
Bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit, deren Annahme nicht
beanstandet wird, bewegt sich das BVerfG auf dem Boden
der – als ausreichend konkretisierend eingeschätzten – Strafrechtsprechung
zur Kredituntreue. Beachtlich ist hier, dass
auch der 2. Senat auf § 93 AktG Bezug nimmt, dass er § 18
KWG einen zumindest faktischen Schutz des Vermögens der
Kreditbank zuspricht und dass er auf die für die Anwendung
der rechtlichen Standards nötigen Fachkenntnisse des betroffenen
Personenkreises hinweist. 72 Beim Nachteilsmerkmal
billigt der 2. Senat die Anknüpfung an die grundsätzlich
für legitim erachtete (strittige) schadensgleiche Vermögensgefahr,
beanstandet aber die Anwendung im konkreten Fall. 73
Daran ist bemerkenswert, dass das BVerfG mit der Einordnung
der Kredituntreue unter die schadensgleiche Vermögensgefahr
der neueren Judikatur insbesondere des 1. BGH-
Strafsenats (indirekt) eine Absage erteilt, die unter deutlicher
Kritik an der Vermögensgefahr in Fällen treuwidriger „Risikogeschäfte“
zuletzt einen endgültigen Vermögensnachteil
bejaht hat. 74 Letztlich sei den Strafgerichten im Berliner Fall
eine „handgreifliche“ Verschleifung von Pflichtwidrigkeit
und Vermögensnachteil unterlaufen, weil sie den Vermögensnachteil
nicht hinreichend konkret ermittelt hätten, ins-
68
Saliger, NStZ 2007, 545 (547 f.); Schünemann, StraFo
2010, 1 (9).
69
BVerfG NJW 2010, 3209 (3216 f. Rn. 118 ff., 124). Zust.
Kuhlen, JR 2011, 246 (252).
70
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08,
Rn. 58 (in NJW 2010, 3209 nicht abgedruckt); so nun auch
Perron, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar,
28. Aufl. 2010, § 266 Rn. 45c.
71
Dazu III. 2.
72
BVerfG NJW 2010, 3209 (3217 f. Rn. 130, 133 u. 134).
73
BVerfG NJW 2010, 3209 (3218 ff. Rn. 136, 152 ff.; zur
Legitimität Rn. 137 ff.).
74
BGH NStZ 2008, 457; BGHSt 53, 199 (202 f.); dazu krit.
Saliger (Fn. 48), S. 465 ff.
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908
ZIS 11/2011
besondere von einer völligen Wertlosigkeit der Darlehensrückzahlungsforderung
ausgegangen seien. 75
III. Umsetzung des BVerfG-Beschl. in der Untreuerechtsprechung
der BGH-Senate
1. Explizite Umsetzung (1): „Einschränkung“ von Pflichtverletzung
und Vermögensnachteil
Von allen Strafsenaten des BGH hat der 1. Strafsenat bisher
die größten dogmatischen Anstrengungen unternommen, das
vom BVerfG aufgegebene strafgerichtliche Konkretisierungsprogramm
aus dem Bestimmtheitsgrundsatz bei der Auslegung
des Untreuetatbestands umzusetzen. Zwei Entscheidungen
sind hier zu erwähnen: Der AUB-Beschluss v. 13.9.2010
und der Beschluss zur Kölner Parteispendenaffäre v. 13.4.
2011.
a) AUB-Beschluss des 1. Senats v. 13.9.2010
In dem Fall (Sachverhalt vereinfacht 76 ) ging es um die Beeinflussung
von Betriebsratswahlen und die verschleierte finanzielle
Unterstützung der Arbeitsgemeinschaft unabhängiger
Betriebsangehöriger (AUB) durch Verantwortliche der Siemens
AG. Der Angeklagte hatte zu Beginn der 1990er Jahre
mit einzelnen Mitgliedern des Vorstandes und weiteren Führungskräften
der Siemens AG vereinbart, die AUB, deren
Vorsitzender er war, durch verschleierte finanzielle Zuwendungen
der Siemens AG zu finanzieren und zu fördern. Ziel
war es, die AUB als Gegengewicht zur IG Metall aufzubauen
und dadurch bei betrieblichen Fragen in Betriebsräten und
Aufsichtsräten mehr Pluralität herzustellen. Durch die Wahl
von AUB-Kandidaten in die Betriebsräte der Siemens AG
sollten Mehrheitsverhältnisse geschaffen werden, die aus
Arbeitgebersicht günstige Betriebsvereinbarungen ermöglichten.
Die vereinbarte Förderung der AUB erfolgte bis 2006
durch verdeckte Zahlungen in zweistelliger Millionenhöhe,
die über verschiedene Konstruktionen wie fingierte Beratungs-
und Schulungsverträge sowie zuletzt Zahlungen an
eine vom Angeklagten gegründete Firma für Unternehmensberatung
und Mitarbeiterschulung geleistet wurden. Spätestens
ab 1996 fand eine Kontrolle der Mittelverwendung durch
den Angeklagten – abgesehen von einzelnen Plausibilitätskontrollen
– seitens der Siemens AG nicht mehr statt.
Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen Beihilfe zur
Untreue verurteilt. Diese Verurteilung hat der 1. Strafsenat
des BGH mit einer bemerkenswerten Begründung aufgehoben
und gem. § 154a Abs. 2 StPO eingestellt. Nach Auffassung
des 1. Strafsenats hat der vermögensbetreuungspflichtige
Haupttäter entgegen dem LG eine untreuetaugliche
Pflichtverletzung nicht schon deshalb begangen, weil er mit
den Zahlungen an den Angeklagten gegen die Strafvorschrift
des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verstoßen hat. Denn diese
Norm stellt keine das zu betreuende Vermögen (hier der
Siemens AG) schützende Vorschrift dar. Schutzzweck dieser
Strafnorm ist vielmehr ausschließlich die Integrität der Wahl
75
BVerfG NJW 2010, 3209 (3221 Rn. 153, 155, 158). Krit.
Leplow, wistra 2010, 475.
76
Vgl. BGH NJW 2011, 88 m. zust. Anm. Bittmann.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
_____________________________________________________________________________________
des Betriebsrats, insbesondere die Freiheit der Willensbetätigung
der Wahlbeteiligten. 77 Unter expliziter Anknüpfung an
die Einschränkungsgrundsätze des BVerfG 78 erklärt der
1. Strafsenat:
„Eine Normverletzung – hier eine Straftat i.S.d. § 119 I
Nr. 1 BetrVG – ist deshalb in der Regel nur dann pflichtwidrig
i.S. von § 266 StGB, wenn die (unmittelbar 79 ) verletzte
Rechtsnorm ihrerseits – wenigstens auch, und sei es mittelbar
– vermögensschützenden Charakter hat, mag die Handlung
auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und unter Umständen
sogar Schadensersatzansprüche gegenüber dem
Treupflichtigen auslösen. Nur dann […] liegt der untreuespezifische
Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und
geschütztem Rechtsgut i.S.v. § 266 I StGB vor.“ 80
Das gilt auch, soweit für die Pflichtverletzung auf die
Maßgabe nach den §§ 76, 93, 116 AktG abgestellt wird.
Denn eine primär nicht einmal mittelbar vermögensschützende
Rechtsnorm wird nicht dadurch vermögensschützend, dass
ihre Verletzung zugleich eine Verletzung aktienrechtlicher
Vorschriften darstellt. Andernfalls würde man dem Untreuetatbestand
jegliche Kontur nehmen, weil letztlich jeder Gesetzesverstoß
wie z.B. die Beauftragung einer Werbeagentur
mit einer i.S.v. § 3 UWG unlauteren Werbung zur untreuetauglichen
Pflichtverletzung würde und bei Vorliegen eines
Vermögensnachteils strafbare Untreue wäre. 81
Soweit der 1. Strafsenat eine Pflichtverletzung darin erblickt,
dass der Haupttäter die Zahlungen ohne ausreichende
inhaltliche Kontrolle veranlasste, verneint er eine Untreuestrafbarkeit
mangels Vorliegens eines Vermögensnachteils.
Unter erneuter Anknüpfung an die Auslegungsziele des
BVerfG 82 stellt er zur Unmittelbarkeit der Vorteilsseite bei
der Schadenskompensation richtig:
„Das LG hat dabei nicht hinreichend bedacht, dass ein
unmittelbarer, den Vermögensnachteil kompensierender Vermögensvorteil
nicht nur dann gegeben ist, wenn die schadensgleiche
Kompensation in engem zeitlichen Zusammenhang
mit der Pflichtverletzung steht. Denn ‚unmittelbar‘ heißt
insoweit nicht zeitgleich bzw. sofort oder auch nur bald. Eine
unmittelbare Schadenskompensation ist vielmehr dann gegeben,
wenn keine weitere, selbständige Handlung mehr hinzutreten
muss, damit der kompensationsfähige Vermögenszuwachs
entsteht.“ 83
Insoweit hätte es unter Heranziehung eines Sachverständigen
näherer Feststellungen dazu bedurft, warum die mit den
Zahlungen angestrebten Vorteile für die Siemens AG, auf die
bei der Gesamtsaldierung allein abzustellen ist, aus Sicht der
Verantwortlichen der Siemens AG bloß eine vage Chance,
wie das LG annimmt, begründet hätten und nicht bereits
77
BGH NJW 2011, 88 (91 Rn. 34).
78
Vgl. BGH NJW 2011, 88 (91 Rn. 35).
79
Ergänzung mit Blick auf den verkürzt wiedergegebenen
nachfolgenden Satz.
80
BGH NJW 2011, 88 (91 f. Rn. 36) – Hervorhebungen v.
Autor.
81
BGH NJW 2011, 88 (92 Rn. 38).
82
Vgl. BGH NJW 2001, 88 (92 f. Rn. 42 f.).
83
BGH NJW 2001, 88 (93 Rn. 45).
messbare Vermögenswerte. Nach Auffassung des 1. Strafsenats
sind die Zuwendungen „auf Grund des zur Tatzeit
etablierten und ‚bewährten‘ Systems […] auch nicht mit
Fällen vergleichbar, bei denen durch Einsatz von Bestechungsgeldern
in nicht konkretisierten zukünftigen Fällen
dem Vermögensinhaber günstige Vertragsabschlüsse erreicht
werden sollen.“ 84
Die Entscheidung des 1. Strafsenats verdient in nahezu
jeder Hinsicht Zustimmung. Die Einschränkung der Untreuetauglichkeit
von Pflichtverletzungen auf mittelbar vermögensschützende
Rechtsnormen sichert den Vermögensdeliktscharakter
der Untreue und kann an Vorschläge im Schrifttum
anknüpfen. 85 Noch spektakulärer ist die Erweiterung der
Unmittelbarkeit der Vorteilsseite bei der Gesamtsaldierung
auf nicht zeitgleich eintretende Vorteile ohne Berufung auf
eine Gesamtbetrachtung. 86 In dieser wirtschaftlichen Perspektive
auf das verbotene Geschäft 87 ohne Berücksichtigung der
Rechtmäßigkeit der Vorteile erlebt das Bundesligaskandalurteil
von 1975 88 eine bemerkenswerte Renaissance. Zweifelhaft
bleibt allein die etwas gekünstelt anmutende Abgrenzung
(„bewährtes“ System) zwischen dem AUB-Fall und den
Schwarze-Kasse-Fällen. Immerhin wurde zumindest im Fall
Siemens ein „System“ schwarzer Kassen mit systematischen
Bestechungszahlungen festgestellt. 89
b) Beschluss des 1. Senats zur Kölner Parteispendenaffäre v.
13.4.2011
Überzeugt der AUB-Beschluss des 1. Strafsenats ganz überwiegend,
so kann das für den Beschluss zur Kölner Parteispendenaffäre
v. 13.4.2011 nicht gelten. In dem Fall (Sachverhalt
vereinfacht 90 ) erhielt der CDU-Kreisverband Köln im
Jahr 1999 Parteispenden von einer oder mehreren unbekannt
gebliebenen Personen in einer Gesamthöhe von 67.000 DM.
Der Angeklagte und damalige Vorsitzende des Kreisverbandes
wollte die Spenden zu Gunsten des Kreisverbandes vereinnahmen,
was nur möglich war, wenn die tatsächlichen
Umstände der Spende (Spender und Spendenhöhe) verschleiert
wurden. Deshalb warb er Mitangeklagte als Scheinspender
und stellte ihnen falsche Spendenquittungen aus. Aufgrund
der Verschleierung der tatsächlichen Gegebenheiten
erhielt die Bundespartei, wie vom Angeklagten erstrebt, zu
Lasten der anderen am System der staatlichen Parteifinanzierung
teilnehmenden Parteien eine ihr in dieser Höhe nicht
zustehende staatliche Förderung nach dem Parteiengesetz
(PartG). Der Angeklagte nahm in Kauf, dass der wahre Sachverhalt
– wie dann auch geschehen – später bekannt werden
und der CDU-Kreisverband Köln in der Folge durch Sanktionen
nach dem PartG erhebliche finanzielle Nachteile erleiden
könnte.
84
BGH NJW 2001, 88 (93 Rn. 46).
85
Vgl. z.B. Saliger (Fn. 37), § 266 Rn. 32 und 82 ff. m.w.N.
86
Vgl. zum bisherigen Diskussionsstand Saliger (Fn. 37),
§ 266 Rn. 57 ff.
87
BGH NJW 2011, 88 (92 Rn. 42).
88
BGH NJW 1975, 1234 (1235).
89
Ebenso Bittmann, NJW 2011, 96 (97).
90
BGH NJW 2011, 1747 m. krit. Anm. Brand.
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909

Frank Saliger
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Der 1. Strafsenat hat die landgerichtliche Verurteilung
des Angeklagten u.a. wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug
aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer zurückverwiesen.
Diese Entscheidung kommt nicht ganz überraschend,
hatte der 1. Strafsenat doch in einem obiter dictum
des AUB-Beschluss im Kontext des vermögensschützenden
Charakters einer Rechtsnorm offen gelassen, ob etwas anderes
gilt, wenn an die Verletzung einer solchen Rechtsnorm
eine spezifische, sich vermögensmindernd auswirkende
Sanktion anknüpft. 91
Nach Auffassung des 1. Strafsenats hat der als Vorsitzender
des Kreisverbandes vermögensbetreuungspflichtige Angeklagte
zwar durch die Einreichung des unrichtigen Rechenschaftsberichts
Pflichten nach dem PartG verletzt (§§ 23, 7
PartG, 25 PartG a.F.). Durch diese Handlung verletzte er
allerdings keine das Vermögen seiner Partei schützende
Rechtsnorm, so dass er insoweit keine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht
verletzt hat. 92 Dazu führt das Gericht
aus:
„Die vorliegend betroffenen Vorschriften des Parteiengesetzes
dienen vornehmlich der Sicherstellung und Transparenz
der staatlichen Parteienfinanzierung. Dagegen sollen die
sich hieraus ergebenden Verpflichtungen der für die Parteien
handelnden Personen nicht das jeweilige Parteivermögen vor
Regressansprüchen des Bundes schützen. Damit kann auch
ein Verstoß gegen diese Vorschriften des Parteiengesetzes für
sich allein keine pflichtwidrige Handlung i.S.v. § 266 Abs. 1
StGB darstellen. Pflichtwidrig im Sinne dieser Vorschrift
sind nur Verstöße gegen vermögensschützende Normen […]
Der Umstand, dass ein Verstoß gegen die Vorschriften des
Parteiengesetzes spezifische und sich damit mittelbar auf das
Vermögen der Partei auswirkenden Sanktionen auslösen
kann, macht diese Vorschriften nicht zu vermögensschützenden
Normen i.S.v. § 266 StGB.“ 93
Allerdings, so der 1. Strafsenat weiter, berührte das Verhalten
des Angeklagten „gleichwohl Pflichten, die das Vermögen
der Partei schützen sollten. Denn die Beachtung der
Vorschriften des Parteiengesetzes war hier im Verhältnis
zwischen der Bundes-CDU und den Funktionsträgern der
Partei, die mit den Parteifinanzen befasst waren, Gegenstand
einer selbständigen, von der Partei statuierten Verpflichtung.“
94
Soweit die Pflichten nach dem PartG also satzungsmäßig
verankert waren, beschränkte sich die Pflicht zur Beachtung
der gesetzlichen Buchführungspflichten nicht auf die allgemeine
Aufforderung zum gesetzestreuen Verhalten, sondern
bildete eine fremdnützige, das Parteivermögen schützende
Hauptpflicht i.S.v. § 266 StGB. 95 Damit begründete die Ver-
91
BGH NJW 2011, 88 (92 Rn. 36); gesehen von Bittmann
NJW 2011, 88 (96).
92
BGH NJW 2011, 1747 (1749 Rn. 21 ff., 24).
93
BGH NJW 2011, 1747 (1749 Rn. 25) unter Bezug u.a. auf
seinen AUB-Beschl. Deshalb spricht der 1. Strafsenat im
1. Leitsatz auch von „Fortführung“ des AUB-Beschl.
94
BGH NJW 2011, 1747 (1749 Rn. 26) – Hervorhebungen v.
Autor.
95
BGH NJW 2011, 1747 (1749 Rn. 27).
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910
ZIS 11/2011
letzung der durch Rechtsgeschäft erzeugten Treuepflicht die
untreuetaugliche Pflichtwidrigkeit. 96 Diese war wegen der
gezielten Verschleierung und der erheblichen Sanktionsfolgen
auch gravierend. 97
Eine Verurteilung wegen Untreue scheitert aber daran,
dass das LG zum einen nicht festgestellt hat, dass dem CDU-
Kreisverband Köln ein Vermögensnachteil entstanden ist,
und zum anderen der Angeklagte sich gegenüber dem weiteren,
freilich nicht angeklagten untreuetauglichen Vermögensnachteil
in Gestalt der Sanktionsgefahr für das Vermögen der
Bundes-CDU nicht hinreichend habe verteidigen können. 98
Für die weitere Hauptverhandlung weist der 1. Strafsenat
darauf hin, dass die Strafbarkeit wegen Parteienuntreue nicht
lediglich als schadensbegründende Vermögensgefahr, sondern
als endgültiger Vermögensnachteil in Betracht kommt.
Denn unmittelbar mit der Entdeckung der Tathandlung trete
bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung der endgültige
Vermögensnachteil i.S.v. § 266 StGB in Form eines bilanzierenden
Rückforderungsanspruches ein, für den eine Rückstellung
zu bilden sei. 99 Ob zwischen der Tathandlung und
der Entdeckung des Tatgeschehens ein längerer Zeitraum
liege, stehe der Annahme eines Vermögensnachteils nicht
entgegen, weil ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen
pflichtwidrigem Tun und Vermögensnachteil nicht erforderlich
sei. 100
Die Würdigung dieser Entscheidung fällt nicht leicht,
zumal der 1. Strafsenat bis auf eine Ausnahme kein Schrifttum
zitiert und seine Begründung sich von bisheriger Rechtsprechung,
die die Untreuetauglichkeit parteiengesetzlicher
Pflichten bejaht und die Parteienuntreue unter die Fallgruppe
der schadensbegründenden Vermögensgefahr eingeordnet
hat, stark abhebt. 101 Auch in der Sache gibt die Entscheidung
dem Angeklagten mehr Steine als Brot, weil sie die grundsätzliche
Möglichkeit einer strafbaren Parteienuntreue bestätigt.
102 Die Hauptthese des 1. Strafsenats, dass die Pflichten
96
BGH NJW 2011, 1747 (1749 Rn. 29).
97
BGH NJW 2011, 1747 (1749 f. Rn. 30), wo auch der „erforderliche
funktionale Zusammenhang“ zwischen Pflichtverletzung
und geschütztem Vermögen bejaht wird.
98
BGH NJW 2011, 1747 (1750 Rn. 31 ff.).
99
BGH NJW 2011, 1747 (1751 Rn. 56-58) unter Bezug u.a.
auf den BVerfG-Beschl.
100
BGH NJW 2011, 1747 (1751 Rn. 58 f.) in Abgrenzung zu
BGH NStZ 2009, 686 (insb. 688) – Berliner Straßenreinigungsfall,
und unter Bezug auf das Unmittelbarkeitsverständnis
im eigenen AUB-Beschl.
101
Vgl. etwa BGHSt 49, 275 (303); BGHSt 51, 100 (117 f.);
BGH HRRS 2007 Nr. 173; dazu näher Saliger (Fn. 37), § 266
Rn. 102. Selbst das BVerfG scheint die Parteienuntreue als
Fallgruppe der Untreue zu akzeptieren, vgl. BVerfG NJW
2010, 3209 (3212 f. Rn. 91).
102
Diese ist bekanntlich streitig: Bejahend z.B. BGHSt 49,
275 (303); BGHSt 51, 100 (117 f.); BGH HRRS 2007
Nr. 173; Perron (Fn. 70), § 266 Rn. 45b; Saliger (Fn. 37),
§ 266 Rn. 102 m.w.N.; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer
Teil, Bd. 2, 33. Aufl. 2010, Rn. 775; Wolf, KJ 2000,
531; Schwind, NStZ 2001, 349; Saliger/Sinner NJW 2005,

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
_____________________________________________________________________________________
des PartG an sich untreueuntauglich sind und erst bei ihrer
satzungsmäßigen Verankerung untreuetauglich werden, ist
schon vereinzelt vertreten worden. 103 Richtiger macht sie das
nicht. Die Aufspaltung der Pflichten des PartG in eine öffentlich-rechtliche
und eine privatrechtliche Ebene ist gekünstelt,
verfehlt das Rangverhältnis zwischen öffentlichem Recht und
privatem Recht und hat absurde Konsequenzen.
Schon der Ausgangspunkt, dass die Pflichten des PartG
nicht vermögensschützend sind, ist unrichtig. Zwar trifft zu,
dass die Rechnungslegungspflichten des PartG in erster Linie
öffentlich-rechtlichen Zwecken wie dem der verfassungsrechtlich
aufgegebenen Finanztransparenz (Art. 21 Abs. 1
S. 4 GG) dienen. 104 Soweit die parteiengesetzlichen Rechnungslegungspflichten
aber sanktionsbewehrt zugleich den
Umgang mit den Parteifinanzen und insbesondere den Geldspenden
regeln, ist nicht zu sehen, warum ihnen auch eine
mittelbar vermögensschützende Funktion abgesprochen werden
muss. 105 Das gilt umso mehr, als das Parteienrecht Wettbewerbsrecht
ist 106 und die Sanktionen des PartG den Markt
dadurch regulieren sollen, dass sie die Wettbewerbschancen
bei der staatlichen Parteienteilfinanzierung für diejenigen
Parteien vermindern, die gegen das Parteiengesetz verstoßen.
107 Die Situation ähnelt den Rechnungslegungsvorschriften
des HGB, die mit den Zwecken der Dokumentation, Information
und Kapitalerhaltung ebenfalls nicht primär und
unmittelbar den Vermögensinteressen des Geschäftsherrn,
sondern den Gläubigerinteressen dienen. 108 Konsequenterweise
müsste der 1. Strafsenat nun auch für die dortigen
Vorschriften eine das Vermögen des Treugebers schützende
Funktion verneinen mit der Folge, dass Strafbarkeitslücken
1073 (1077). Verneinend dagegen etwa Dierlamm (Fn. 37),
§ 266 Rn. 214 ff.; Seier, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.),
Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2008, Kap. V
Abschn. 2 Rn. 188 ff.; Otto, RuP 2000, 109; Hamm, NJW
2001, 1694; Volhard, in: Prittwitz u.a. (Hrsg.), Festschrift für
Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, 2002,
S. 673.
103
Velten, NJW 2000, 2852 (2853); Strelczyk, Die Strafbarkeit
der Bildung schwarzer Kassen, 2008, S. 177 ff.
104
Näher Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 39
ff.
105
Bemerkenswerterweise setzt sich der 1. Strafsenat des
BGH mit der Frage, ob den Sanktionen des PartG nicht zumindest
eine mittelbar vermögensschützende Funktion zukommt,
überhaupt nicht auseinander.
106
Morlok, NJW 2000, 761 (768).
107
Saliger (Fn. 104), S. 203 f.
108
Vgl. Walz, in: Heymann/Emmerich/Horn/Berger (Hrsg.)
Handelsgesetzbuch, Kommentar, Bd. 3, 1999, Einl. §§ 238 ff.
Rn. 47 ff.; Leffson, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung,
7. Aufl. 1987, S. 38 (S. 41 ff.). A.A. Strelczyk
(Fn. 103), S. 195 f., der zwar konzediert, dass die Buchführungsvorschriften
im HGB primär Gläubigerinteressen bezwecken,
der aber den für die Untreue notwendigen Vermögensbezug
wiederum über eine behauptete Verletzung des
Arbeitsvertrages und damit der Pflichten im Innenverhältnis
annimmt.
bei der Fallgruppe der Untreue durch unordentliche Buchführung
entstehen können. 109
Verquer ist überhaupt die „wundersame“ satzungsmäßige
Verwandlung untreueuntauglicher Pflichten (hier die des
PartG) in untreuetaugliche Pflichten. 110 Entscheidend für die
Untreuetauglichkeit einer Rechtspflicht ist ihr Inhalt, nicht
ihre Quelle. Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut selbst,
der Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft unterschiedslos
als Pflichtenquellen aufführt. Hat deshalb eine
öffentlich-rechtliche Pflicht (vermeintlich) keinen vermögensschützenden
Inhalt, so gewinnt sie diesen auch nicht
durch eine bloße vertragliche Vereinbarung. Ein Beispiel ad
absurdum mag das verdeutlichen: Der Geschäftsführer einer
katholischen Stiftung verpflichtet sich gemäß dem Leitbild
des Stiftungsträgers arbeitsvertraglich zur Einhaltung der
ehelichen Treue. Begeht der Geschäftsführer nun dem
1. Strafsenat zufolge auch eine strafbare Untreue, wenn er
ehelich untreu wird und die Stiftung durch den Rückzug fest
zugesagter Spenden nach Bekanntwerden der Affäre schädigt?
Die Ausrichtung der Untreuetauglichkeit einer Pflicht
nach dem schieren Umstand ihrer Vereinbarung im Innenverhältnis
(Satzung, Arbeitsvertrag) eröffnet im Parteienstrafrecht
zudem eine missliche Konsequenz. Denn die Parteien
könnten sich mit Blick auf den Lösungsweg des 1. Strafsenats
veranlasst sehen, die durchgängige Bezugnahme ihrer
Satzungen auf das PartG zu ändern, um sich dem lästigen
Strafbarkeitsrisiko aus der Parteienuntreue zu entledigen.
Schließlich rüttelt auch die Hochstufung der Parteienuntreue
zur Fallgruppe der Endschäden an bisher konsentierten
Rechtsgrundsätzen. 111 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesamtsaldierung
ist danach die ex-ante Perspektive bei Vollendung
der einzelnen Tathandlung, also der Zeitpunkt der
Pflichtverletzung. 112 Das erklärt bei der Parteienuntreue ihre
bisherige Einordnung unter die Fallgruppe der schadensbegründenden
Vermögensgefahr. Nach dem 1. Strafsenat müsste
künftig der Zeitpunkt der Tatentdeckung entscheidend sein
mit unabsehbaren Folgen für die gesamte Schadensdogmatik.
2. Explizite Umsetzung (2.): Fortsetzung der Schwarze-
Kasse-Rechtsprechung im Fall Trienekens – Beschluss des
2. Senats v. 27.8.2010
Während der 1. Strafsenat des BGH erhebliche dogmatische
Anstrengungen unternimmt, um die verfassungsrechtlichen
Auslegungsziele bei der Untreue zu erreichen, hat der
2. Strafsenat im Fall Trienekens trotz des BVerfG-Beschlusses
bisherige Grundsätze im Wesentlichen fortgeschrieben. In
dem Fall (Sachverhalt stark vereinfacht 113 ) waren die Ange-
109
Zu diesem Argument bereits Saliger (Fn. 37) § 266
Rn. 83.
110
Krit. auch Brand, NJW 2011, 1751 (1752).
111
Krit. hinsichtlich der Ablehnung eines Unmittelbarkeitszusammenhangs
zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden
durch den 1. Strafsenat Brand, NJW 2011, 1751 (1752).
112
Stellvertretend Saliger (Fn. 37), § 266 Rn. 55.
113
Vgl. BGH NJW 2010, 3458 m. zust. Anm. Brand und
Vath, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2010, 472 sowie
teils bzw. vorwiegend krit. Anm. Hoffmann, GmbHR 2010,
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Frank Saliger
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klagten Geschäftsführer zweier Tochtergesellschaften des
Trienekens-Konzerns (zunächst GmbH, ab Ende 1998 AG),
an dem seit 1989 neben der Familie Trienekens auch ein
Unternehmen der RWE-Gruppe in etwa gleichem Umfang
beteiligt war. In den Jahren 1997 bis 2001 veranlassten die
Angeklagten jeweils auf Weisung von Trienekens als alleinvertretungsberechtigtem
Geschäftsführer und bis Ende 1998
auch Vertreter der Mehrheitsgesellschafter Zahlungen auf
Scheinrechnungen in einer Gesamthöhe von über 9 Mio. DM
in eine „schwarze Kasse“. Trienekens hatte diese ab etwa
1993 zur Finanzierung sog. „nützlicher Aufwendungen“, die
nicht über die Bücher laufen sollten, bei einem Briefkastenunternehmen
in der Schweiz (Stenna AG) als sog. „Kriegskasse“
eingerichtet. Den Angeklagten war bekannt, dass
Trienekens gegenüber den verantwortlichen Organen der zum
RWE-Konzern gehörenden Mitgesellschafterin die wahren
Hintergründe der Zahlungen verschleierte.
Der 2. Strafsenat hat die Revisionen beider Angeklagten
als unbegründet verworfen. Aus den Urteilsgründen, die
zahlreiche interessante Rechtsfragen aufwerfen wie die Untreuetauglichkeit
gesellschaftsrechtlicher Legalitäts- und
Loyalitätspflichten oder die Anforderungen an das (nach dem
BGH unbeachtliche) Einverständnis des Mehrheitsgesellschafters
der GmbH, 114 seien hier nur die Ausführungen zum
Vermögensnachteil näher betrachtet. Auffällig ist, dass der
2. Strafsenat den Vermögensnachteil deutlich umfassender
als das LG bejaht. Dieser sei als endgültiger Vermögensnachteil
nicht nur hinsichtlich des beträchtlichen Teils der Zahlungen
eingetreten, die als Provisionen und Honorare für die
an der Einrichtung und Verwendung der schwarzen Kasse
Beteiligten abgeflossen sind. Vielmehr liege in der gesamten
Höhe des an die Stenna AG überwiesenen Betrages nicht nur
eine schadensgleiche Vermögensgefahr, sondern bereits ein
endgültiger Schaden. 115
Hinsichtlich der Schadensbegründung knüpft der 2. Senat
zwar einerseits an sein Siemens-Urteil an. 116 Die dortige
rechtliche Würdigung sei aber auf die Einrichtung und Führung
einer verdeckten Kasse durch den alleinvertretungsberechtigten
GmbH-Geschäftsführer, also das eigentlich für die
Vermögensverwaltung des Treugebers zuständige Organ,
nicht ohne weiteres übertragbar. Vielmehr beruhe die Würdigung
der von Trienekens veranlassten Vermögensverschiebungen
als endgültiger Schaden auf der konkreten Ausgestaltung
der verdeckten Kasse. 117 Diese sei im Einzelnen so ausgestaltet
gewesen, dass die verschobenen Vermögenswerte
im Ergebnis ebenfalls dem Zugriff der Treugeberin bereits
1150; Podewils, jurisPR-HaGesR 11/2010, Anm. 1; Wessing,
EWiR 2010, 797.
114
Zu ersterem Problem Brand/Sperling, Die Aktiengesellschaft
2011, 233; zu letzterem Saliger, in: Heinrich u.a.
(Hrsg.), Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für
Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Bd. 2,
2011, S. 1053.
115
BGH NJW 2010, 3458 (3562 Rn. 40).
116
BGH NJW 2010, 3458 (3562 Rn. 41) unter Bezug auf
BGHSt 52, 323.
117
BGH NJW 2010, 3458 (3462 Rn. 42).
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912
ZIS 11/2011
endgültig entzogen waren. Maßgeblich dafür war, dass die
Kontrolle über die Verwaltung zwar ausschließlich bei
Trienekens persönlich lag, dass aber eine Sicherung gegen
eigenmächtige Zugriffe der zur Unterhaltung der schwarzen
Kasse oder zum Transport der Bargelder eingesetzten Personen
nicht bestand, ebenso wenig Vorkehrungen für den Fall
des unerwarteten Ausfalls zumindest einiger dieser Personen
oder von Trienekens selbst oder zum Schutz vor Zugriffen
von Gläubigern der Stenna AG. 118
Die mögliche Absicht von Trienekens, mit den verdeckten
Zahlungen Geschäftsabschlüsse für den Treugeber zu
erzielen, sei für die Untreue belanglos. Tatsächlich durch
spätere Geschäfte erzielte Vermögensvorteile stellten allenfalls
eine Schadenswiedergutmachung dar. 119
Diese Begründung weicht nicht nur signifikant von den
bisher entschiedenen Schwarze-Kasse-Konstellationen ab,
sondern treibt auch die Normativierung des Nachteilsmerkmals
in einem Ausmaß voran, die in Spannung zu dem
BVerfG-Beschluss gerät. So widerstreitet einer primär wirtschaftlichen
Nachteilsbestimmung
� erstens das kontrafaktische Abstellen auf eine „schwarze
Kasse“ anstatt richtig auf eine Organkasse (nämlich eine
durch das zuständige Organ begründete Kasse);
� zweitens die Anknüpfung auch bei einer Organkasse an
die normativierende verwendungszweckunabhängige Lesart,
wonach die Nützlichkeit der Mittelverwendung keine
Rolle spielt, obwohl die Trienekens-GmbH bzw. -AG in
wirtschaftlicher Hinsicht evident von der Organkasse profitiert
hat;
� drittens das kontrafaktische Bestreiten einer hinreichenden
Kontrolle der Organkasse durch Trienekens als alleinvertretungsberechtigtem
Geschäftsführer, obwohl
doch bereits das Bild einer Organkasse eine Kontrolle der
Kasse durch das Organ nahe legt.
Alle drei Aspekte zeigen eine starke Normativierung des
Vermögensnachteils, die der vom BVerfG geforderten primär
wirtschaftlichen Bestimmung des Vermögensnachteils kaum
gerecht wird. Diese primär wirtschaftliche Bestimmung des
Vermögensnachteils ist für die Untreuestrafvorschrift aber
essentiell, soll sie ihren Charakter als Vermögenserfolgsdelikt
nicht verlieren. 120
3. Unterlassene Umsetzung: Haushaltsuntreue im Fall
Schäch – Beschluss des 1. Senats v. 13.4.2011
Jegliche Auseinandersetzung mit den Auslegungszielen des
BVerfG vermissen lässt ein aktueller Beschl. des 1. Strafsenats
v. 13.4.2011 zur Haushaltsuntreue. In dem Fall (Sach-
118
BGH NJW 2010, 3458 (3462 Rn. 43 f.).
119
BGH NJW 2010, 3458 (3462 f. Rn. 45).
120
Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113). Krit. z.B.
auch Schünemann, StraFo 2010, 477 (482). Affirmativ dagegen
Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127) und Krüger, NStZ
2011, 369 (375); zust. insoweit auch Hoffmann, GmbHR
2010, 1150 (1152); Vath, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
2010, 472; letztlich wohl auch Brand, NJW 2010, 3463.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
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verhalt vereinfacht 121 ) verbuchte der Angeklagte als Erster
Bürgermeister im Haushaltsjahr angefallene Ausgaben in das
darauf folgende Jahr, um dem Gemeinderat die Höhe der
unter Überschreitung seiner satzungsmäßigen Kompetenzen
aufgenommenen Kredite zu verschleiern. Mit Einnahmen
verfuhr er umgekehrt. Dem Gemeinderat präsentierte der
Angeklagte auf diese Weise einen „ordentlichen Haushalt“,
soweit Kreditaufnahmen für Investitionen „nicht mehr geplant“
(Haushalt 2007) bzw. „nicht vorgesehen“ (Haushalt
2008) seien. Im Vertrauen auf diese Angaben beschloss der
Gemeinderat Hoch- und Tiefbaumaßnahmen (u.a. den Bau
einer Turnhalle). Um die dadurch bedingten Finanzierungslücken
zu decken, nahm der Angeklagte unter Überschreitung
seiner Kompetenzen 2007 und 2008 für die Gemeinde weitere
Kassenkredite (Art. 73 BayGO) in Höhe von jeweils
2 Mio. Euro auf, wobei Zinsverpflichtungen in Höhe von ca.
170.000 Euro entstanden. Die Mittel aus den Krediten wurden
sämtlich für Aufgaben der Gemeinde verwendet.
Der 1. Strafsenat hat die Revision des Angeklagten gegen
seine landgerichtliche Verurteilung wegen Untreue als unbegründet
verworfen. Der vermögensbetreuungspflichtige Angeklagte
habe mit der Kreditaufnahme entgegen den Bestimmungen
der Haushaltssatzung und Art. 73 BayGO, die jeweils
– zumindest mittelbar – dem Schutz des gemeindlichen
Vermögens dienen, gehandelt und damit eine untreuetaugliche
Pflichtverletzung begangen. 122 Dadurch sei der Gemeinde
ein Vermögensnachteil in Gestalt und Höhe der Kreditzinsen
zugefügt worden. Der 1. Senat führt aus:
„Nach der Haushaltssatzung sollten die beschlossenen
Baumaßnahmen ausschließlich aus dem Vermögenshaushalt
bestritten werden. [Der Angeklagte hat] für die genehmigten
Zwecke – Tief- und Hochbaumaßnahmen – die falschen
Mittel [Darlehen] eingesetzt. Durch die Verpflichtung zur
Zahlung von Kreditzinsen [hat er] dem Haushalt ohne Gegenwert
für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig
und dauerhaft entzogen. Die Darlehensaufnahme stellt
angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen
Vorteil für die Gemeinde dar, ein anderer wirtschaftlicher
Vorteil ist nicht ersichtlich. Auf das angestrebte oder
erhoffte wirtschaftliche Gesamtergebnis am Ende des Haushaltsjahres
kommt es nicht an […] Vage oder nur mittelbare
Vorteile aus der – wenn auch von Anfang an beabsichtigten –
Verwendung der Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen
[…] stellen keinen den Nachteil ausgleichenden vermögenswerten
Vorteil dar.“ 123
Der Angeklagte könne sich auch nicht darauf berufen,
aufgrund der Dringlichkeit der Investitionen zu Kreditaufnahme
und Mitteleinsatz verpflichtet gewesen zu sein oder
der Gemeinde eine sonst unumgängliche Inanspruchnahme
anderweitiger Mittel erspart zu haben. Denn weder war eine
Ermessensreduzierung auf Null feststellbar, noch hätte der
Gemeinderat auch bei Kenntnis der wahren Vermögensverhältnisse
die Investitionen mit Sicherheit beschlossen. 124
121 BGH, Beschl. v. 13.4.2011 – 1 StR 592/10, Rn. 4 f.
122 BGH, Beschl. v. 13.4.2011 – 1 StR 592/10, Rn. 8.
123 BGH, Beschl. v. 13.4.2011 – 1 StR 592/10, Rn. 11.
124 BGH, Beschl. v. 13.4.2011 – 1 StR 592/10, Rn. 12.
Diese Begründung ist nicht haltbar, weil sie auf eine juristische
Vermögens- und Schadenslehre hinausläuft, die mit
dem BVerfG-Beschluss nicht vereinbar ist. Nach dem Prinzip
der Gesamtsaldierung ist ein Vermögensnachteil gegeben,
wenn der Gesamtwert des Vermögens nach wirtschaftlicher
Betrachtung durch die Pflichtverletzung vermindert wird,
also auch unter Berücksichtigung unmittelbarer Kompensationen
ein Negativsaldo eintritt. 125 Die Orientierung am Gesamtvermögen
stellt sicher, dass bloße Veränderungen der
Bestandteile des Vermögens für einen Schaden nicht hinreichen.
126 Die Vermögensdelikte betreiben insoweit keinen
Integritäts-, sondern materiellen Vermögensschutz. Ein bloßer
Integritätsschutz würde auf den Schutz der Dispositionsfreiheit
des Geschäftsherrn hinauslaufen und damit den Charakter
der Untreue als Vermögensdelikt verformen. Ein bloßer
Integritätsschutz entspricht insoweit einer juristischen
Schadenslehre, die den Schaden als Minus im Rechtssinne
bestimmt, so dass bereits jede absprachewidrige Verletzung
eines Vermögensrechts (Verlust, Belastung mit einer Verbindlichkeit)
einen Vermögensschaden begründet, ohne dass
es notwendig auf eine wirtschaftliche Schädigung mit Saldierung
ankommt. 127 Bei der Haushaltsuntreue verhindert die
Orientierung am Gesamtvermögen, dass nicht jeder Haushaltsverstoß
zu einem Vermögensnachteil führt und also die
bloße Dispositionsbefugnis des Haushaltsgebers geschützt
wird. 128
Das Prinzip der Gesamtsaldierung hat Verfassungsrelevanz,
weil es die Eigenständigkeit des Tatbestandsmerkmals
des Vermögensnachteils neben der Pflichtwidrigkeit begründet,
wozu eine juristische Schadenslehre nicht taugt. Damit
trägt es, wie es das BVerfG fordert, dazu bei zu verhindern,
dass sich Tathandlung und Taterfolg bei der Untreue derart
verschleifen, dass der Vermögensnachteil in der Pflichtwidrigkeit
aufgeht.
Bereits aus dem Erfordernis der wirtschaftlichen Saldierung
in Bezug auf das Gesamtvermögen ergibt sich, dass
Kreditaufnahme und Kreditverwendung wirtschaftlich eine
Einheit bilden, die nicht auseinander gerissen werden kann.
So lässt sich ohne Blick auf die Kreditverwendung gar nicht
beurteilen, ob ein Treunehmer den für den Treugeber
pflichtwidrig beantragten Kredit für eigene Zwecke verbraucht
hat – ein klassischer Fall der Untreue. Insoweit vermag
die Verwendung eines für den Treugeber beantragten
Kredits zugunsten des Treugebers das Eingehen der Kreditverbindlichkeit
nebst Zinsen regelmäßig zu kompensieren.
Denn bei Marktkonformität des Kreditzinses kompensiert die
Verfügungsmöglichkeit des Treugebers über die Kreditmittel
als unmittelbarer Vermögensvorteil in der Regel die Kreditaufnahme
nebst Kreditzins. Ein isolierter Schaden in Bezug
125
BGHSt 43, 293 (297); BGH NJW 1975, 1234 (1235).
126
Vgl. BGHSt 16, 220 (221) zu § 263; BGHSt 40, 287
(295 f.).
127
Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts,
Besonderer Teil, Bd. 1, 2. Aufl. 1902, § 63 (S. 238 [S. 240]),
§ 85 (S. 355 [S. 356, 357 m. Fn. 1]).
128
BGHSt 40, 287 (294); BGHSt 43, 293 (297); BGH NStZ
2001, 248 (251).
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Frank Saliger
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auf die Kreditzinsen kann hier erst dann entstehen, wenn der
Treunehmer sehenden Auges überhöhte Zinsverpflichtungen
für den Treugeber eingegangen ist. Solches ist für die Gemeinde
nicht festgestellt.
Unverständlich bleibt insoweit die These des 1. Strafsenats,
dass die Darlehensaufnahme „angesichts der Rückzahlungsverpflichtung
keinen wirtschaftlichen Vorteil für die
Gemeinde“ darstellt und ein anderer Vorteil nicht ersichtlich
ist. Weshalb die Verfügbarkeit über Geld als Grundlage des
gesamten Kreditgeschäfts keinen Vermögensvorteil begründen
soll, erschließt sich nicht. Zudem fragt sich, warum der
1. Strafsenat auf Basis seiner These den Vermögensnachteil
nicht schon in der vollen Höhe des ausgereichten Darlehens
einschließlich der Zinsverpflichtung erblickt hat. Das wäre
selbstredend eine absurde Konsequenz, weil dann jede Kreditaufnahme
durch Treupflichtige eine Untreue sein müsste.
Auf der Grundlage des vom BGH gebildeten Rechtssatzes
fehlt aber jeder überzeugende Grund, die Darlehensauszahlung
und die Zinsverpflichtung unterschiedlich zu behandeln.
Dieses Ergebnis gilt erst recht im Hinblick auf den eigenen
AUB-Beschluss des 1. Strafsenats. 129 Wenn dort schon
die aus den Zahlungen an die AUB erwachsenen „Vorteile“
für Siemens mit Recht als unmittelbare Kompensation angesehen
worden sind – obwohl über die Finanzausstattung hinaus
der konkrete, für Siemens förderliche Einsatz der Gelder
gewiss noch weiterer Handlungen auf Seiten der Verantwortlichen
der AUB bedurfte –, dann muss erst recht der von
Anfang an vorgesehene Einsatz der Kreditmittel gemäß den
vom Gemeinderat beschlossenen Investitionen einen kompensationstauglichen,
weil unmittelbaren Vermögensvorteil
begründen.
Soweit der 1. Strafsenat demgegenüber einen Schaden der
Gemeinde auf die durch die Kreditaufnahme begründeten
Zinsverpflichtungen stützt, läuft diese Rechtsanwendung
letztlich auf eine verfassungswidrige, weil die Eigenständigkeit
des Schadensmerkmals auflösende, juristische Schadenslehre
hinaus. Denn was auch immer im Einzelnen für einen
Schaden vorgetragen wird, es enthält stets den Schluss von
einem bloß formellen Haushaltsrechtsverstoß (dass nämlich
der Kredit in dieser Form [und zu dieser Zeit] nicht hätte
aufgenommen werden dürfen) auf den Vermögensschaden.
Das verfehlt nicht nur den wirtschaftlichen Sinn von Kreditgeschäften
und das Prinzip der Gesamtsaldierung, das eine
Berücksichtigung auch der Kreditverwendung verlangt. Es
verschleift auch entgegen der Vorgabe des BVerfG Tathandlung
und Taterfolg bei der Haushaltsuntreue, so dass der
Vermögensnachteil in der Pflichtwidrigkeit aufgeht.
IV. Konsequenzen für die Betrugsstrafbarkeit
Obwohl der Beschluss des BVerfG sich explizit nur mit der
Verfassungsmäßigkeit des Untreuetatbestands und seiner
Auslegung befasst, dürften an seiner Relevanz auch für die
Auslegung des Betrugstatbestands keine ernsthaften Zweifel
bestehen. Das gilt bereits im Hinblick auf den Umstand, dass
die Ausführungen des BVerfG zum Gebot bestimmter Gesetzesauslegung
und zur Erhöhung der verfassungsgerichtlichen
129 Oben III. 1. a).
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ZIS 11/2011
Kontrolldichte allgemein gehalten 130 und deshalb für die
Auslegung aller Strafgesetze verbindlich sind. 131 Für die
Betrugsstrafbarkeit insbesondere ergeben sich weitere Relevanzen
des Beschlusses daraus, dass der Beschluss sich zentral
mit den Begriffen des Vermögensnachteils und der schadensgleichen
Vermögensgefahr beschäftigt. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass das BVerfG selbst mit der h.M. von
einer vergleichbaren Auslegung der Begriffe des Nachteils in
§ 266 StGB und des Schadens in § 263 StGB ausgeht 132 und
dass die schadensbegründende Vermögensgefahr gerade vom
Betrug auf die Untreue übertragen worden ist. 133 Kann demnach
die Relevanz des Beschlusses auch für die Auslegung
des Betrugs dem Grunde nach nicht zweifelhaft sein, so sind
gleichwohl Art und Ausmaß der Relevanz unklar. Das zeigen
bereits die ersten, recht unterschiedlichen Rezeptionen des
BVerfG-Beschlusses in der Betrugsrechtsprechung der BGH-
Senate.
1. Unterlassene Umsetzung: Fall Falk – Beschluss des
1. Strafsenats v. 14.7.2010
Keine Konsequenzen aus dem BVerfG-Beschluss gezogen
hat der 1. Strafsenat in seiner Entscheidung zum Fall Falk,
die unmittelbar nach dem Beschluss ergangen ist und worin
es um Manipulationen von Umsatz- und Ertragszahlen beim
Verkauf eines Unternehmensanteils an eine englische Gesellschaft
ging. 134 Danach soll auch das Fehlen eines Marktpreises
mangels weiterer Kaufinteressenten der Bestimmung
eines Marktpreises nicht entgegenstehen. Vielmehr sei hier
der Marktpreis aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien
unter Berücksichtigung der für sie maßgeblichen preisbildenden
Faktoren abzuleiten, weil dann die Parteien die Marktteilnehmer
bildeten. Erst wenn die vertraglichen Vereinbarungen
keine sicheren Anhaltspunkte böten, seien die allgemein
anerkannten betriebswirtschaftlichen Bewertungsmaßstäbe
zur Bestimmung des Unternehmenswerts heranzuziehen.
Soweit die englischen Käufer gerade kein Wachstumsunternehmen
erworben hätten, hätten sie nicht nur ein „minus“,
sondern ein für sie unbrauchbares „aliud“ erlangt, so
dass die Annahme eines Vermögensschadens in Höhe des
gesamten Kaufpreises nahegelegen habe. 135
Diese extensive Auslegung ist auch im Hinblick auf verfassungsrechtliche
Vorgaben hochproblematisch. Sie weicht
nicht nur von der auf der bisher maßgeblichen Entscheidung
BGHSt 16, 220 (222) aufbauenden Rechtsprechung ab, die
Vermögenspositionen mit Fug nicht nach dem „verlangten,
130
Oben II. 1.
131
Saliger, NJW 2010, 3195 (3198); Kuhlen, JR 2011, 246
(254); Böse, Jura 2011, 617 (623); Schlösser, HRRS 2011,
254 (255 ff.).
132
S. BVerfG NJW 2010, 3209 (3218 Rn. 137); noch deutlicher
in BVerfG NJW 2009, 2370 (2371 Rn. 25).
133
Das stellt das BVerfG selbst fest in NJW 2009, 2370
(2372 Rn. 31).
134
Zum Folgenden Saliger, in: Matt/Renzikowski (Hrsg.),
Strafgesetzbuch, Kommentar, § 263 Rn. 199 (im Erscheinen).
135
BGH wistra 2010, 407 unter Bezug auf BGH wistra 2003,
457.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
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gebotenen oder vereinbarten, sondern dem nachhaltig erzielbaren
Preis“ bewertet hat. 136 Der BGH hat bislang auch den
in dubio-Grundsatz auf die im Zivilrecht weithin ungeklärten
Grundsätze der Unternehmensbewertung angewandt mit der
Folge, dass die für den Beschuldigten günstigste Bewertungsmethode
greift. 137 Vor allem aber bedeutet der Kurzschluss
vom vereinbarten Preis auf den Schaden eine erhebliche
Verschärfung der Subjektivierung des Schadens in Richtung
einer juristischen Schadenslehre wider die auch verfassungsrechtlich
vorgezeichnete primär wirtschaftliche Schadenslehre.
138 Das unterstreicht die stark normativierende
Annahme der völligen Wertlosigkeit des verkauften Unternehmensanteils
aus Käufersicht.
2. Explizite Umsetzungen
Rezeptionen des BVerfG-Beschlusses in der Betrugsrechtsprechung
von Strafsenaten des BGH finden sich demgegenüber
in unterschiedlichem Ausmaß in zwei Beschlüssen vom
14.4.2011.
a) 1. Strafsenat: Beschl. v. 14.4.2011– 1 StR 458/10
In der Entscheidung des 1. Strafsenats ging es um den Vorwurf
des gewerbs- und bandenmäßigen Anlagebetruges gegenüber
Privatanlegern im Zusammenhang mit der Veräußerung
von Diamanten minderer Qualität zu überhöhten Preisen.
139 Der 1. Strafsenat hebt das Urteil des LG Baden-Baden
u.a. im Strafausspruch auf und nimmt dort hinsichtlich der
Bestimmung der Schadenshöhe als Strafzumessungsfaktor im
Ergebnis zutreffend Bezug auf den Beschluss des BVerfG.
Mit Recht – und in tendenzieller Spannung zu einem Beschl.
im Fall Falk – stellt der 1. Strafsenat fest, dass hinsichtlich
der Bestimmung der Schadenshöhe auch in den Fällen des
subjektiven Schadenseinschlags der in dem Erlangten verkörperte
Gegenwert zu berücksichtigen ist, den der Geschädigte
mit zumutbarem Einsatz realisieren kann. Denn – und
hier erfolgt der Rekurs auf den BVerfG-Beschluss – „normative
Gesichtspunkte können zwar bei der Feststellung des
Schadens eine Rolle spielen, sie dürfen aber, soll der Charakter
des § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt gewahrt
bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen.“
140
136
BGHSt 16, 220 (222). Zuletzt bestätigt durch den 3. Strafsenat
in BGH NStZ 2008, 96 (98), wo auch die subjektive
Werttaxierung durch den Verfügenden für unerheblich erklärt
wird, und BGH NJW 2009, 3448 (3464).
137
BGH wistra 2003, 457 (459); Fischer (Fn. 35). § 263
Rn. 112; Satzger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 37),
§ 263 Rn. 141. Zum Problem Florstedt, wistra 2007, 441;
Langrock, wistra 2005, 46; Adolff, Unternehmensbewertung
im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007.
138
Vgl. oben II. 1.
139
Vgl. BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10, Rn. 5 ff.
140
BGH, Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10, Rn. 33, wo es
im Bezug heißt: „vgl. für § 266 StGB BVerfG, Beschl. v.
23.6.2010 – 2 BvR 2559/09 u.a., BVerfGE 126, 170
Insoweit rügt der 1. Strafsenat, dass sich dem landgerichtlichen
Urteil nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen
lasse, dass ein Weiterverkauf der Diamanten unmöglich gewesen
wäre oder mit im Einzelfall zumutbarem Aufwand
keinerlei Veräußerungsgewinne hätten erzielt werden können.
Hiervon müsse sich aber der gegebenenfalls sachverständige
beratene Tatrichter überzeugen, weil § 263 StGB das
Vermögen und nicht die Dispositionsfreiheit schützt. 141
b) 2. Strafsenat: Beschl. v. 14.4.2011 – 2 StR 616/10
Noch signifikanter und umfänglicher als in dem Beschluss
des 1. Strafsenats ist die Rezeption des BVerfG-Beschlusses
in einer Entscheidung des 2. Strafsenats vom gleichen Tag
zum Vermögensschaden bei betrügerischer Kapitalerhöhung.
In dem Fall (Sachverhalt stark vereinfacht) hatte der Angeklagte
als Vorstand und Alleinaktionär einer vermögenslosen
Immobilien-AG zwischen 2002 und 2005 über Telefonverkäufer
Privatanleger zum Kauf von Aktien seiner AG in
Höhe von über 8 Mio. € gewinnen können. Die meisten Anleger
erhielten vor allem zu Beginn Dividendenzahlungen in
zwei- bis fünfstelliger Höhe. Den Kapitalerhöhungen lagen
nur am Anfang entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung
zugrunde. Lediglich die Durchführung der ersten
Kapitalerhöhung wurde mit einem Betrag von ca. 1,5 Mio. €
ins Handelsregister eingetragen. Während des Tatzeitraums
und danach entnahm der Angeklagte der AG als Ausgleich
für seine Vorstandstätigkeit ca. 7,75 Mio. €, um seinen Lebensunterhalt
zu finanzieren. Nachdem der Angeklagte eine
operative Geschäftstätigkeit zunächst nicht entfaltete, tätigte
er Ende 2002 den einzigen Immobilienerwerb der AG im
Tatzeitraum durch Erwerb von ca. 90% einer Hotel-GmbH,
der letztlich aber scheiterte. Mitte 2006 wurde den Anlegern
gegen Rückgabe von Vorzugsaktien der Immobilien-AG im
Verhältnis 3:2 Vorzugsaktien einer amerikanischen Gesellschaft
angeboten. Nahezu alle Anleger nahmen das Angebot
an, wobei der Kurswert der Aktie im Übertragungszeitpunkt
8,50 €, nach Ablauf der Haltefrist 2,50 € betrug. 142
Der 2. Strafsenat beanstandet die landgerichtliche Verurteilung
des Angeklagten wegen Betrugs in 78 Fällen, weil es
den Vermögensschaden nicht hinreichend festgestellt habe.
Unter Berufung auf den BVerfG-Beschluss fordert der
2. Strafsenat mit Fug, dass der Minderwert in Gestalt der
täuschungsbedingten, nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr
auch in der hier vorliegenden Konstellation des
Risikogeschäfts als Eingehungsbetrug konkret festzustellen
und gegebenenfalls unter Beauftragung eines Sachverständigen
zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern ist.
Rn. 114.“ Der in Bezug genommene Satz des BVerfG findet
sich aber richtigerweise ebenda in Rn. 115.
141 BGH Beschl. v. 14.4.2011 – 1 StR 458/10, Rn. 33. Zur
gegebenenfalls erforderlichen Neubewertung der Diamanten
fügt der 1. Strafsenat einschränkend hinzu, dass der neue
Tatrichter nicht einen theoretisch maximal zu erzielenden
Veräußerungserlös annehmen muss, wenn dieser nur mit für
den jeweiligen Anleger unzumutbarem Aufwand realisierbar
wäre.
142 BGH NZG 2011, 874 (875).
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Frank Saliger
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Ist das nicht möglich, sind Mindestfeststellungen zu treffen,
um den dadurch bedingten wirtschaftlichen Minderwert unter
Beachtung des Zweifelsatzes jedenfalls schätzen zu können.
143 Auf dieser Basis bemängelt der 2. Strafsenat zu
Recht, dass das LG ohne weitere Darlegung zu Beginn des
Tatzeitraums einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden,
nach dem Scheitern des Ankaufs der Hotel-GmbH
und den Einzahlungen der Anleger auf tatsächlich
nicht gefasste Kapitalerhöhungsbeschlüsse einen tatsächlichen
Vermögensschaden angenommen habe. 144 Stattdessen
hätte, so der 2. Strafsenat, der „Wert der Aktie (als Anteil an
einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen
Zeichnungszeitpunkt“ auch unter Zuhilfenahme sachverständiger
Hilfe ermittelt werden müssen, „um unter Gegenüberstellung
zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche
Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall
konkret beziffern zu können.“ 145 Hinsichtlich der
schwierigen Frage der Wertbestimmung von Unternehmen
und Aktien, insbesondere der auch zukünftige Entwicklungen
umfassenden Bestimmung des Ertragswertes eines Unternehmens
nimmt der 2. Strafsenat erneut Bezug auf den
BVerfG-Beschluss, indem er lapidar erklärt, dass „die Einschätzung
von Risiken bei der Bewertung im Wirtschaftsleben
[…] kaufmännischer Alltag“ ist. 146 Die Feststellungen
des LG tragen nach Auffassung des 2. Strafsenats diesen
Anforderungen nicht Rechnung. Namentlich könne im Hinblick
auf die entfalteten Aktivitäten des Angeklagten für die
Zeit ab Mai 2002 bis März 2003 nicht von einer vollständigen
Wertlosigkeit der Anlage ausgegangen werden. Allenfalls
für die ab April 2003 gezeichneten Anlagen sei die Annahme
eines Schadens im Ergebnis nicht zu beanstanden. 147
3. Weitere Konsequenzen
Wie man sieht, setzen die Strafsenate des BGH in ihrer Betrugsrechtsprechung
zunehmend vor allem die – zweifellos
abspracheerhöhenden – verschärften Anforderungen an die
Feststellung des Vermögensschadens um. 148 Darüber hinaus
stellt sich allerdings die Frage, ob aus dem BVerfG-Be-
143
BGH NZG 2011, 874 (875 f. Rn. 12) unter Rekurs auf
BVerfG NJW 2010, 3209 (3220).
144
BGH NZG 2011, 874 (875).
145
BGH NZG 2011, 874 (876 Rn. 16).
146
BGH NZG 2011, 874 (876 Rn. 16) unter Bezug auf
BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 f., dort Rn. 146).
147
BGH NZG 2011, 874 (876 f. Rn. 15-18).
148
Unmissverständlich jüngst BGH HRRS 2011, Nr. 987 Rn.
7, wonach die Rechtsprechung des BVerfG zum Vermögensnachteil
bei der Untreue in gleicher Weise für den Vermögensschaden
beim Betrug relevant ist. Diese Entscheidung
des 3. Strafsenats zur Fallgruppe der „schadensgleichen“
Vermögensgefahr bei gutgläubigem Eigentumserwerb geht in
der bisherigen Rezeption insofern am weitesten, als sie praktisch
auf die eingeschränkte Erfüllungstheorie des kritischen
Schrifttums hinausläuft, der zufolge der gutgläubige Erwerber
einer Sache grundsätzlich keinen Schaden erleidet (vgl.
stellvertretend Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar,
27. Aufl. 2011, § 263 Rn. 43).
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ZIS 11/2011
schluss nicht noch weitere Konsequenzen für die Betrugsstrafbarkeit
gezogen werden müssen, insbesondere ob nicht
spezifische Betrugsfallgruppen auf den verfassungsrechtlichen
Prüfstand gehören.
a) Ärztlicher Abrechnungsbetrug
Letzteres könnte auf Teile der Rechtsprechung zum ärztlichen
Abrechnungsbetrug zutreffen. 149 Bekanntlich ist sehr
strittig, ob einen strafbaren Abrechnungsbetrug begeht, wer
medizinisch indizierte und lege artis ausgeführte Leistungen
abrechnet, die nur deshalb nach einschlägigen Vorschriften
der ärztlichen Vergütungssysteme und Gebührenordnungen
nicht abgerechnet werden dürfen, weil sie berufsordnungs-
und standespolitischen Zwecken zuwiderlaufen. So soll nach
dem OLG Koblenz derjenige Arzt einen Betrug zum Nachteil
der Kassenärztlichen Vereinigung begehen (!), der die Kassenzulassung
von Ärzten, die er im Angestelltenverhältnis
beschäftigt, durch Vorlage von „Scheinverträgen“ über ihre
Aufnahme als Freiberufler in eine Gemeinschaftspraxis erschleicht
und die von ihnen erbrachten Leistungen als solche
der Gemeinschaftspraxis abrechnet (Scheingemeinschaftspraxis,
Arzt im verdeckten Angestelltenverhältnis). 150 Das
OLG Koblenz stützt diese Auslegung auf die streng formale
Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts, wonach
einen betrugstauglichen Vermögensschaden bereits eine in
Teilbereichen nicht erstattungsfähige ärztliche Leistung begründet,
und folgt der Strafzumessungslösung des 4. Strafsenats
des BGH. 151
Strafbaren Abrechnungsbetrug bejaht hat im Ergebnis
auch der 3. Strafsenat des BGH für einen Fall, wo eine Vertragsarzt-Zulassung
des abrechnenden Arztes, der eine reine
Privatpraxis betrieb, völlig fehlte und die Abrechnung durch
Zwischenschaltung eines zugelassenen Kassenarztes als
Strohmann erfolgte. 152 Bemerkenswert ist, dass der 3. Strafsenat
die Bejahung eines Vermögensschadens für die Fälle
der Scheinselbständigen bezweifelt, weil der Irrtum der Verantwortlichen
der Kassenärztlichen Vereinigung hier allein
eine Statusfrage und nicht die Abrechnungsvoraussetzungen
betreffe. Anders als die dortigen Ärzte, die immerhin wirksam
zugelassen gewesen seien und nach Genehmigung auch
als Angestellte eines Kassenarztes hätten tätig werden dürfen,
liege beim Strohmann ein klarer Abrechnungsbetrug vor,
149
Zum Folgenden Saliger (Fn. 134), § 263 Rn. 251; vgl.
auch Rönnau, in: Fischer/Bernsmann (Hrsg.), Festschrift für
Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag am 25. Januar
2011, 2011, S. 517 (S. 525 ff.).
150
OLG Koblenz MedR 2001, 144 mit abl. Bspr. Stein,
MedR 2001, 124; ebenso LG Würzburg, Urt. v. 15.12.1998 –
6 KLs 155 Js 704/97; dazu abl. auch Herffs, wistra 2004, 281.
151
OLG Koblenz MedR 2001, 144 (145).
152
BGH NJW 2003, 1198 (1200) m. Bspr. Beckemper/Wegner,
NStZ 2003, 315; Krüger, wistra 2003, 297 und teils abl.
Bspr. Idler, JuS 2004, 1037. Zust. Luig, Vertragsärztlicher
Abrechnungsbetrug und Schadensbestimmung, 2009, S. 205
ff.

Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik
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weil der abrechnende Arzt nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten
gehöre. 153
Diese Rechtsprechung wird zu Recht ganz überwiegend
abgelehnt. 154 Der grundsätzlich zulässige Rekurs auf staatliche
Vergütungssysteme im ärztlichen Leistungsbereich als
Marktersatz findet seine Grenze in der Gefahr der Rechtsgutsvertauschung,
die real wird, wenn an Vorschriften angeknüpft
werden muss, die allein berufsordnungs- und standespolitische
Zwecken dienen (eingeschränkte Sozialversicherungsakzessorietät).
Das ist der Fall bei den Abrechnungsvoraussetzungen
der Kassenzulassung eines approbierten Arztes
oder dem Verbot verdeckter Angestelltenverhältnisse, die das
ordnungspolitische Ziel verfolgen, die ambulante ärztliche
Versorgung grundsätzlich „in freier Praxis“ zu gewährleisten.
155 Soweit diese Abrechnungsvoraussetzungen nicht die
Qualität der ärztlichen Leistung, sondern eine Statusfrage
betreffen, kann ihre Sanktionierung nicht im Wege des auf
rein materiellen Vermögensschutz beschränkten Betrugstatbestands
erfolgen. 156 Deshalb ist in den Fällen der Scheingemeinschaftspraxis
und des Stroharztes wirtschaftlich ebenfalls
auf die medizinisch indizierte und lege artis erbrachte
ärztliche Leistung abzustellen, die zur Erfüllung des Anspruchs
des Patienten gegenüber seiner Krankenkasse führt,
so dass wegen Kompensation (Befreiung von einer Verbindlichkeit)
ein Vermögensschaden ausscheidet. 157 Zur Sicherung
der ordnungspolitischen Ziele genügen disziplinar- und
berufsrechtliche Sanktionen. 158
Im Ergebnis bedarf diese Rechtsprechung mit ihrem Prinzip
der strikten Formalisierung des Schadens der verfassungsrechtlichen
Überprüfung, weil sie gegen das Verschleifungs-
153
BGH NJW 2003, 1198 (1200).
154
Str., wie hier i.E.: LG Lübeck GesR 2006, 177 m. Bspr.
Wessing/Dann GesR 2006, 150; Hefendehl, in: Joecks/Miebach
(Fn. 37), § 263 Rn. 526 f.; Cramer/Perron, in: Schönke/
Schröder (Fn. 70), § 263 Rn. 112; Satzger (Fn. 137), § 263
Rn. 198; Volk, NJW 2000, 3385 (3387 ff.); Stein, MedR
2001, 124 (131); Herffs, wistra 2004, 281 (288); Idler, JuS
2004, 1037 (1041); Ellbogen/Wichmann MedR 2007, 10 (11,
15); Walter, in: Putzke u.a. (Hrsg.) Strafrecht zwischen System
und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum
siebzigsten Geburtstag am 14. Februar 2008, 2008, S. 763
(S. 771 f.); Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl.
2008, § 14 Rn. 33 ff.; Hancok, Abrechnungsbetrug durch
Vertragsärzte, 2006, S. 223 f.; Hellmann/Herffs, Der Abrechnungsbetrug
des Vetragsarztes, 2002, S. 90; wohl auch Lackner/Kühl,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011,
§ 263 Rn. 56. Nur beim Arzt im verdeckten Angestelltenverhältnis
abl. Luig (Fn. 152), S. 204 f. Dem BGH zust. Fischer
(Fn. 35), § 263 Rn. 155.
155
Stein, MedR 2001, 124 (127); vgl. auch Idler, JuS 2004,
1037 (1041).
156
Volk, NJW 2000, 3385 (3387 f.); Satzger (Fn. 137), § 263
Rn. 198; Hefendehl (Fn. 154), § 263 Rn. 527.
157
Idler, JuS 2004, 1037 (1041); Herffs, wistra 2004, 281
(287); Ellbogen/Wichmann MedR 2007, 10 (11, 15).
158
Stein, MedR 2001, 124 (131); vgl. auch Gaidzik, wistra
1998, 329 (334).
verbot von Täuschung und Schaden verstößt und damit den
Vermögensdeliktscharakter des Betrugs untergräbt. 159
b) Weitere Fallgruppen
Welche weiteren Betrugs-Fallgruppen unter verfassungsrechtlichen
Legitimationsdruck geraten, ist derzeit völlig
unklar. Soweit die Frage im Schrifttum überhaupt bereits
diskutiert wird, besteht nahezu Einigkeit dahin, dass jedenfalls
der Quotenschaden beim Sportwettenbetrug 160 hochproblematisch
bzw. verfassungswidrig ist. 161 Verfassungsrechtlicher
Überprüfung nicht standhalten dürfte auch die
Rechtsprechung des 3. Strafsenats zum Versicherungsbetrug
im Al-Quaida-Fall. Danach soll bereits die signifikante Erhöhung
der Leistungswahrscheinlichkeit bei Versicherungsvertragsschluss
durch den vorhandenen Entschluss des Angeklagten,
in Zukunft einen Versicherungsfall zu fingieren,
einen vollendeten Betrugsschaden des Versicherers begründen.
162
Darüber hinaus werden teilweise die indiziellen Schadensbegründungen
beim Submissionsbetrug und bei Kick-
Back-Zahlungen als problematisch angesehen. 163 Doch das
überzeugt jedenfalls dann nicht, wenn die Schadensindizien
wirtschaftliche Plausibilität besitzen wie etwa die Ausgleichszahlungen
beim Submissionsbetrug. 164 Dagegen dürfte
der moralisierende Anstellungsbetrug bei Nichtoffenbarung
einer früheren Stasi-Tätigkeit verfassungsrechtlich unter
Druck geraten. Sofern der BGH einen Vermögensschaden
ungeachtet des Umstands, dass der Täter fachlich nicht zu
beanstandende Leistungen erbrachte, allein auf das Bestehen
eines zwingenden rechtlichen Einstellungshindernisses aus
dem Bereich der persönlichen Zuverlässigkeit stützt, 165 transformiert
er unzulässigerweise die auch moralisch konnotierten
Zwecksetzungen des Beamtenrechts wie Ansehen des
Staates, Verfassungstreue, Lauterkeit der staatlichen Amtsführung
oder Idee eines untadeligen Berufsbeamtentums in
159
Überholt wäre damit BVerfG NJW 1998, 810.
160
BGHSt 51, 165 (175).
161
Saliger (Fn. 48), S.457 ff.; Wattenberg/Gehrmann, Zeitschrift
für Bankrecht und Bankwirtschaft 2010, 507 (508);
Rönnau (Fn. 149), S. 527 ff.
162
BGH NJW 2009, 3448 (3449) m. abl. Anm. Thielmann/
Groß-Bölting/Strauß, HRRS 2010, 34 (38) und abl. Bspr.
Saliger (Fn. 48), S. 475 ff.; zust. dagegen Winkler, JurisPR-
StrafR 2010, 86.
163
Wattenberg/Gehrmann, Zeitschrift für Bankrecht und
Bankwirtschaft 2010, 507 (508 f.) unter dem Stichwort eines
normativen Schadensbegriffs; Rönnau (Fn. 149), S. 524 f.
und 529 ff., unter dem Leitbegriff der Schadensfiktion.
164
BGH wistra 1994, 346 (348); BGHSt 47, 83 (88); näher
Saliger (Fn. 134), § 263 Rn. 264.
165
BGHSt 45, 1 (11 ff., 13) m. Anm. Geppert, NStZ 1999,
305; Otto, JZ 1999, 738; Jahn, JA 1999, 628; Seelmann, JR
2000, 164; ferner Dammann/Kutscha, NJ 1999, 284.
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Frank Saliger
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Schutzzwecke des Betrugs- bzw. Vermögensstrafrecht. 166
Über weitere Betrugsfallgruppen wird zu diskutieren sein. 167
V. Zusammenfassung
Die vorstehende Analyse lässt sich zu folgenden Ergebnissen
zusammenfassen:
1. Der 2. Senat des BVerfG stellt mit dem Beschluss v.
23.6.2010 die Handhabung des Untreuetatbestandes auf eine
neue verfassungsrechtliche Grundlage, indem er aus dem
Bestimmtheitsgebot teilweise neue Auslegungsziele für die
Strafrechtsprechung entwickelt und die verfassungsgerichtliche
Kontrolldichte erhöht.
2. Der vom BVerfG auf die Tagesordnung gesetzte und
problematische bilanzrechtsorientierte Ansatz zur Ausfüllung
des Vermögensnachteils dürfte sich in der Praxis Umgehungsstrategien
ausgesetzt sehen.
3. Der Ansatz des 1. Strafsenats des BGH, nur zumindest
mittelbar vermögensschützende Rechtsnormen als untreuetaugliche
Pflichtenquellen anzuerkennen, verdient ebenso
Zustimmung wie seine Erweiterung der Unmittelbarkeit bei
der Gesamtsaldierung auf nicht zeitnahe Vermögensvorteile
(AUB-Fall).
4. Demgegenüber ist die Neubegründung der Strafbarkeit
der Parteienuntreue durch den 1. Strafsenat im Fall der Kölner
Spendenaffäre abzulehnen.
5. Bei der Haushaltsuntreue ist die wirtschaftliche Grundlage
des Prinzips der Gesamtsaldierung streng zu beachten.
Deshalb kann eine Kreditaufnahme nicht in die kompensationsgeeignete
Darlehensauszahlung und die nicht kompensationsgeeignete
Zinsverpflichtung aufgespalten werden. Das
läuft auf eine juristische Schadenslehre hinaus, die nach dem
BVerfG-Beschluss nicht mehr verfassungsgemäß ist (gegen
den 1. Strafsenat im Fall Schäch).
6. Der BVerfG-Beschluss hat auch Konsequenzen für die
Betrugsstrafbarkeit. Strafsenate des BGH haben bislang vor
allem die verschärften Anforderungen an die Schadensfeststellung
in ihrer Betrugsrechtsprechung umgesetzt. Darüber
hinaus wird der BVerfG-Beschluss auch für bestimmte Betrugsfallgruppen
erheblich. Das gilt insbesondere für den
Sportwettenbetrug, die Annahme eines vollendeten Versicherungsbetrugs
im Al-Qaida-Fall sowie spezifische Fälle des
ärztlichen Abrechnungsbetrugs und des Anstellungsbetrugs.
166
Saliger (Fn. 134), § 263 Rn. 191.
167
Für Schlösser, HRRS 2011, 254 (264) z.B. folgt aus der
jüngsten Rechtsprechung des BVerfG die Verfassungswidrigkeit
der gesamten Zweckverfehlungslehre. Das geht, was
hier nicht gezeigt werden kann (vgl. aber Saliger [Fn. 134],
§ 263 Rn. 1, 189 f., 207 ff., 214 ff.), zu weit. Vgl. i.Ü. Saliger
(Fn. 48), S. 457 ff. Auch Auswirkungen auf die Auslegung
der Täuschungshandlung kommen in Betracht.
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ZIS 11/2011

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda*
Von Privatdozent Dr. Pierre Hauck, LL.M. (Sussex), Gießen
Die bislang vorrangig aus vermögensstrafrechtlicher und
verfassungsrechtlicher Sicht geführte Diskussion 1 über die
Zulässigkeit der „konkreten Vermögensgefährdung“ als
Schaden bei Betrug und Untreue 2 lässt sich aus der Perspektive
des Allgemeinen Teils bereichern: Sobald man sich Gewissheit
darüber verschafft hat, dass die Vermögensgefährdung
eine Gefährdung des Vermögens verstanden als konkretes
Handlungsobjekt und nicht in seiner Eigenschaft als
Rechtsgut voraussetzt, hat die Vertatbestandlichung einer
solchen Gefährdung besonderen Regeln zu folgen. In der
bloßen Gefährdung des Vermögens liegt de lege lata keine
„Vermögensbeschädigung“ oder „Nachteilszufügung“, sodass
es schon nominell gegen das Analogieverbot (Art. 103
Abs. 2 GG) verstoßen muss, wenn man bei den §§ 263 Abs. 1,
266 Abs. 1 StGB eine „schadensgleiche Gefährdung“ zulässt.
Selbst de lege ferenda wäre es für die Anerkennung eines
Gefährdungsschadens aber notwendig, den Anforderungen
an die Konstruktion eines konkreten Gefährdungsdelikts zu
genügen, was nicht gelingt: Vermögensgefährdungen, die zu
keinem Vermögensschaden führen, erfüllen offensichtlich
nicht die insoweit geltende Voraussetzung eines „stark gefährlichen
Verhaltens“, und ihre Strafbarkeit wäre auch
deshalb verfassungsrechtlich nicht zu legitimieren.
I. Der Gefährdungsdeliktscharakter als Missverständnis
europäischer Initiativen und im Strudel der Diskussion
über die „schadensgleiche Vermögensgefährdung“
Fragen wir uns heute nach Berührungspunkten zwischen der
Dogmatik der Vermögensdelikte und derjenigen der Gefährdungsdelikte,
so erschließen sich uns schon auf den ersten
Blick nicht weniger als drei Zusammenhänge:
Der erste ergibt sich unschwer aus dem Gesetz: Tatbestände
wie der Subventions-, der Kapitalanlage- und der
Kreditbetrug (§§ 264, 264a, 265b StGB) erfordern keine
Vermögensschädigung als tatbestandlichen Erfolgseintritt,
sondern sind nach h.M. vielmehr als abstrakte Gefährdungsdelikte
zum Schutze überindividueller Rechtsgüter ausgestal-
* Vortrag im Rahmen eines deutsch-japanischen Strafrechtskolloquiums
vom 17.-18.2.2011 an der Justus-Liebig-Universität
Gießen. Dieser Beitrag ist dem Gedenken an Herrn Prof.
Dr. Günter Heine (†) gewidmet, der dieses Kolloquium durch
seine Teilnahme noch bereichern konnte, die Veröffentlichung
der Referate aber nicht mehr erleben durfte.
1
Zu Art. 103 Abs. 2 GG jüngst Satzger, JK § 266 I/36; zuvor
Bernsmann, GA 2007, 219 (229); Sonnen, StV 1989, 479
(480); Amelung, NJW 1975, 624 (625). Entsprechende Konjunkturen
bescheinigt Fischer, NStZ-Sonderheft für Klaus
Miebach 2009, 8 (9).
2
§§ 263, 266 StGB stehen hier freilich nur stellvertretend für
sämtliche Vermögensdelikte i.e.S., sodass sich die folgenden
Überlegungen etwa auch auf die Erpressung gem. § 253
StGB übertragen lassen.
tet. 3 Für diese Deliktsgruppe ist es schlechthin kennzeichnend,
dass ihr Unwertgehalt in typischerweise gefährlichen
(Täuschungs-)Handlungen vollständig aufgeht. Diese abstrakten
Gefährdungsdelikte sind ihrerseits zwar erheblichen
dogmatischen und kriminalpolitischen Bedenken ausgesetzt, 4
betreffen glücklicherweise aber nicht den Kern unseres Problems.
Unserem eigentlichen Thema kommen wir aber schon mit
Blick auf die zweite Einflusslinie, dem Europäischen Strafrecht,
näher: Das deutsche Strafrecht steht heute mehr denn je
unter dem Harmonisierungseinfluss des europäischen Rechts.
Das gilt auch für die Straftatbestände von Betrug und Untreue.
5 Das Corpus Juris zum Schutz der finanziellen Interessen
der EU und mehrere Übereinkommen, etwa das PIF-
Übereinkommen vom 26.7.1995 betreffend den Schutz der
finanziellen Interessen der EG, zielen darauf ab, die nationalen
Vermögensstrafrechte einander anzugleichen. 6 Auch die
3
Vgl. die Hinweise auf die h.M. bei Wohlers, in: Joecks/
Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 4, 2006, § 264 Rn. 12; § 264a Rn. 9; § 265b Rn. 3.
Ausnahmsweise enthält § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein Erfolgsdelikt,
vgl. Eisele, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 2009,
Rn. 683. Problematisch ist, dass diese abstrakten Gefährdungsdelikte
teilweise (das gilt für § 264 StGB, nicht jedoch
für § 264a StGB) denselben Strafrahmen aufweisen wie der
Betrug gem. § 263 StGB, dazu Kindhäuser, in: Günther/
Amelung/Kühne (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey zum 70.
Geburtstag am 10. Juli 2010, 2010, S. 249 (S. 255).
4
Vgl. aus jüngerer Zeit Rotsch, in: Joecks/Ostendorf/Rönnau/
Rotsch/Schmitz (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift
für Erich Samson, 2010, S. 141 (S. 155); Hettinger, in:
Putzke u.a. (Hrsg.) Strafrecht zwischen System und Telos,
Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag
am 14. Februar 2008, 2008, S. 648, für die Aussetzung;
Hörnle, in: Hoyer (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-
Christian Schröder zum 70. Geburtstag, 2006, S. 477, aus
Sicht der Anschlussdelikte; Kindhäuser, in: Schünemann/
Suarez Gonzalez (Hrsg.), Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts,
Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann,
1994 S. 125. für die Wirtschaftsdelikte. Monographisch freilich
Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 22 ff., 349
ff.; Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, zur
Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte, 2000, S. 286 ff.
5
Satzger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Kommentar, 2009, § 263 Rn. 3 spricht von einer regelrechten
„Sprengkraft“, die vom EG- und EU-Recht mit Wirkung
auf § 263 StGB ausgeht. Vgl. Hecker, Europäisches
Strafrecht, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 16 ff. Rotsch (Fn. 4),
S. 141 (S. 149), spricht von einer „Parallelordnung […], die
ihren eigenen Regeln folgt.“
6
Satzger (Fn. 5), § 263 Rn. 4 f.; Hecker (Fn. 5), § 14 Rn. 28
ff.; zum Begriff der Harmonisierung Hauck, in: Beck/Bur-
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Pierre Hauck
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Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung (vgl.
Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2, 3 EUV, 288 UAbs. 3 AEUV) steuert
die Tatbestandsauslegung heute unmittelbar. 7 Fragen wir uns,
ob diese Zielvorgaben mit der überkommenen deutschen
Dogmatik vereinbar sind, so stießen wir bereits in der Vergangenheit
auf deutliche Warnungen, wonach namentlich das
Corpus Juris eine Gefährdungskonzeption in das deutsche
Recht transportiere, weshalb Betrug und Untreue unter europäischem
Einfluss zu konkreten Gefährdungsdelikten zu
verkommen drohten. 8
Unabhängig davon, ob solche Warnungen berechtigt sind
oder nicht, 9 führt uns eben diese Befürchtung einer Umgestaltung
der Vermögensdelikte im engeren Sinne zu konkreten
chard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung als
Problem und Lösung, 2011, S. 255 (S. 257 f.).
7
Vgl. nur Hecker, Strafbare Produktwerbung im Lichte des
Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 247 ff., zur Auslegung des
Täuschungs- und Irrtumsbegriffs; Satzger (Fn. 5), § 263
Rn. 11, 66 ff.
8
Vgl. DAV, Stellungnahme 28/2002, S. 9: „ist doch z. Bsp.
das deutsche Strafrecht noch weit davon entfernt, etwa den
Betrug als Gefährdungsdelikt und auch als Fahrlässigkeitsdelikt
auszugestalten, was im Grünbuch (unter Ziff. 5.2.1.1,
letzter Absatz) erwogen wird.“ (abrufbar unter:
http://ec.europa.eu/anti_fraud/green_paper/contributions/pdf/
gp_dav_de.pdf, zuletzt abgerufen am 15.7.2011). Im Grünbuch,
KOM 2001 (715) heißt es an der angegebenen Stelle in
der Tat: „Die Straftat könnte zudem als Gefährdungsdelikt
ausgestaltet werden, um zu vermeiden, dass der Erfolg der
Verletzungshandlung Voraussetzung für die Strafverfolgung
ist.“ (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/
de/com/2001/com2001_0715de01.pdf, zuletzt abgerufen am
15.7.2011). Auch die englische und die französische Fassung
stimmen hierin überein: „The effect of the fraud might be
extended to include the endangering of the Community’s
financial interests so as not to make the successful outcome
of the fraudulent act a precondition for its prosecution.“ (abrufbar
unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/
2001/com2001_0715en01.pdf, zuletzt abgerufen am 15.7.
2011) „L’effet de la fraude pourrait être étendu au cas de
mise en danger des intérêts financiers communautaires, afin
d’éviter de faire de la réussite des agissements frauduleux une
condition nécessaire à leur poursuite.“ (abrufbar unter
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/com/2001/com-
2001_0715fr01.pdf zuletzt abgerufen am 15.7.2011).
9
So führt Schulz, in: Schulz/Bemmann/Zwiehoff (Hrsg.),
Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, 2007, S. 259
(S. 260 Fn. 4) die Bedenken des DAV auf eine Fehlinterpretation
des fraud/fraude-Begriffs zurück, was sich angesichts
des eindeutigen Wortlauts aller drei Sprachfassungen (vgl.
Fn. 8) nur schwer begründen lässt. Gleichwohl entspricht es
einem die Verletzungsdelikte (§§ 263, 266 StGB) nicht erfassenden
Verständnis, dass in Umsetzung des PIF-Übereinkommens
durch das Finanzschutzgesetz von 1998 nur § 264
StGB angepasst werden musste, §§ 263, 264a StGB und
§ 370 AO aber bereits den europäischen Vorgaben entsprachen,
vgl. Satzger (Fn. 5), § 263 Rn. 4.
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ZIS 11/2011
Gefährdungsdelikten – gleich, ob schon gesetzlich oder erst
im Wege der Auslegung – schließlich zur dritten und für
unsere folgenden Überlegungen zentralen Schnittmenge: Die
rein national geführte Diskussion über die Rechtsfigur der
sog. „schadensgleichen“ Vermögensgefährdung. Dieses heute
kurz „Gefährdungsschaden“ 10 genannte Institut, vom RG
ursprünglich anerkannt, um die von ihm für strafwürdig erachteten
Vermögensangriffe abseits der unstreitigen Substanzverluste
zu erfassen, 11 gilt heute in erster Linie im Gewand
seiner Einkleidung als „schadensgleicher“ Vermögens-
10
Vgl. BGHSt 45, 1 (4 f.); BGHSt 51, 100. Zum Wandel der
terminologischen Vorlieben im Laufe der Zeit Fischer, Stra-
Fo 2008, 269 (271).
11
Es trifft entgegen Schünemann, NStZ 2008, 430, nicht zu,
dass man die Rechtsfigur der konkreten Gefährdung erst
„lange Zeit“ nach ihrer Etablierung in § 263 auf § 266 StGB
übertragen hat. Dem die konkrete Gefährdung für § 263
StGB anerkennenden Beschluss der Vereinigten Strafsenate
des RG v. 20.4.1887 (RGSt 16, 1 – Irrtümlicher Beitritt zu
einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit) folgte
das Urt. des 3. Strafsenats (RGSt 16, 77 [81]) nur einen Tag
später. Entgegen Fischer, StraFo 2008, 269 (270), verwies
RGSt 16, 77 nicht auf entsprechende Rechtsprechung des
Preußischen Obertribunals. RGSt 9, 168 (170) – Frachtbetrug
zulasten der Leipzig-Magdeburger Eisenbahn; es handelt sich
um den untypischen Fall der Erschleichung der Beförderung
einer Kiste Feuerwerkskörper durch die Eisenbahn, bei der es
um die Frage ging, ob die mögliche [und tatsächlich nicht
eingetretene] Explosion der Böller während der Fahrt einen
Vermögensschaden begründen kann [!]: „Gestattet auch der
Begriff der Vermögensbeschädigung im Gebiete des Betruges
eine weite Auslegung in dem Sinne, daß darunter nicht
bloß eine effektive und substanzielle Verminderung des
Vermögens durch Ausscheiden bestimmter konkreter Bestandteile
aus demselben, sondern jede Beeinträchtigung und
Verschlimmerung der Vermögenslage, welche durch die
Irrtumserregung herbeigeführt ist, verstanden werden kann,
so setzt sie doch immer eine nachteilige Veränderung des
aktuellen Vermögenszustandes voraus. Als solche kann eine
bloße Gefährdung, die bloße Möglichkeit künftigen Eintrittes
einer Vermögensbenachteiligung, nach dem Wortlaute, wie
nach dem Sinne des Gesetzes, welches zum Thatbestande des
Betruges als eines Vermögensdeliktes die Verletzung fremden
Vermögens voraussetzt, nicht angesehen werden. […]
Schon der Erwerb der unsicheren Forderung an Stelle einer
sicheren oder an Stelle der mehrwertigen Leistung enthält
eine effektive Beeinträchtigung des Vermögenszustandes.
Ebenso ist letzteres der Fall schon bei Belastung des Vermögens
mit einer Schuldverbindlichkeit, nicht erst, wenn es zur
Erfüllung der letzteren kommt.“ RGSt 12, 395 (397) – Kreditbetrug
durch Ausstellen eines Wechsels durch vermögenslose
Akzeptanten und Giranten, sog. unechter „Kellerwechsel“:
Gefährdung der Wechselnehmer infolge der wirtschaftlichen
Wertlosigkeit des umlaufenden Wechsels: „Daß schon
in solcher Gefährdung eines Forderungsrechtes eine Vermögensbeschädigung
im Sinne von §. 263 S.t.G.B.‘s gefunden
werden kann, hat das Reichsgericht konstant anerkannt.“

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda
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gefährdung, 12 daneben aber auch aufgrund der sich dahinter
verbergenden prinzipiellen Unvereinbarkeit mit der angeblichen
Deliktsnatur von Betrug, Untreue oder Erpressung 13 als
Verletzungsdelikte als von Grund auf verpönt. 14 Mit der Anerkennung
einer bloßen Gefahrenlage als Schaden würden die
als Verletzungsdelikte konzipierten Tatbestände von Betrug
und Untreue contra legem zu konkreten Vermögensgefährdungsdelikten
umgestaltet, 15 oder anders formuliert: Die vom
Gesetz in den §§ 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB synonym 16
gebrauchten Begriffe „Schaden“ und „Nachteil“ seien mit der
Figur eines „Gefährdungsschadens“ schlechthin nicht zu
vereinbaren. 17
Das setzt jedoch voraus, dass die Subsumtion der konkreten
Vermögensgefährdung unter den Schadensbegriff zum
Scheitern verurteilt ist. Aufgabe dieses Beitrages ist deshalb
die Überprüfung dieser Unvereinbarkeitsthese anhand neuester
Erkenntnisse zur Dogmatik der Gefährdungsdelikte. 18 Die
12
Vgl. BGHSt 45, 1 (4 f.); Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen
(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch,
Bd. 3, 3. Aufl. 2010, § 263 Rn. 299. Deutlich gegen den
Begriff Rotsch (Fn. 4), S. 155 in Fn. 83.
13
Eisele (Fn. 3), Rn. 544, hebt die Relevanz dieser Schadensdiskussion
für den oft vernachlässigten § 253 StGB hervor.
14
Vgl. jüngst BGHSt 53, 199 (202); BGHSt 52, 323 (336 ff.);
dazu Bittmann, NStZ 2011, 361 (367): „Zwischen dem 1. und
dem 2. Strafsenat des BGH war nach der Entscheidung in
Sachen Siemens-ENEL im Wesentlichen nur noch streitig, ob
es Ausnahmefälle gibt.“ Vgl. ferner Hefendehl, in: Joecks/
Ostendorf/Rönnau/Rotsch/Schmitz (Fn. 4), S. 295, sowie
Schünemann, StraFo 2010, 1 und 477; ders., NStZ 2008, 430.
Der Streit innerhalb des BGH fand seinen vorläufigen Höhepunkt
im offen ausgetragenen Disput zwischen Fischer, Stra-
Fo 2008, 269 einerseits und Nack, StraFo 2008, 277 andererseits.
15
Murmann, Jura 2010, 561 (565), im Anschluss an Beulke,
in: Müller/Sander/Válková (Hrsg.), Festschrift für Ulrich
Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009, S. 245 (S. 251 f.,
S. 262), und Perron, GA 2009, 219 (227 ff.).
16
Eigentlich war die Bedeutungsidentität beider Begriffe seit
Mayer, Die Untreue im Zusammenhang der Vermögensverbrechen,
1926, S. 144 f., „endgültig entschieden“; zu a.A.
seither (Ausdehnung des Nachteils bei § 266 StGB v.a. auf
finanziell nicht messbare oder immaterielle Beeinträchtigungen
bzw. zwar Bedeutungsgleichheit von Schaden und Nachteil,
jedoch engerer Vermögensbegriff beim Betrug) vgl. die
Nachweise bei Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften,
S. 104 f.; heute a.A. etwa Mansdörfer, JuS 2009, 114 (115,
118).
17
Vgl. Hefendehl, der die Subsumtion der konkreten Gefahr
unter das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens für
„zwingend“ ausgeschlossen und dementsprechend den Bedarf
nach einer Unterstellung der Vermögensgefährdung unter die
Vermögensverletzung für „eindeutig“ hält (Hefendehl, Vermögensgefährdung
und Exspektanzen, 1994, S. 131).
18
Vgl. nur Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 oder Hirsch, in: Sieber
u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Dogmatik,
Untersuchung gelangt zunächst zu dem kaum überraschenden
Ergebnis, dass die konkrete Vermögensgefährdung in den
Tatbeständen von Betrug und Untreue nach der heutigen
Gesetzeslage nicht tatbestandlich erfasst ist. Aber selbst wenn
man dies erstrebt, lassen sich die Vermögensdelikte i.e.S. de
lege ferenda nicht als konkrete Vermögensgefährdungsdelikte
ausgestalten. Normativ ist ein solcher Gefährdungsschutz
zwar denkbar. Doch würde die (notwendige) Kodifikation
sowohl an den verfassungsrechtlichen Grenzen der Verhältnismäßigkeit
scheitern – die Vermögensgefährdung erweist
sich als nicht strafwürdig genug – als auch den systematischen
Grenzen zuwiderlaufen, die die bilanzielle Schadensbestimmung
dem Vermögensschutz heute setzt. Die Analyse
beginnt mit klärenden Worten zum Vermögensbegriff (II. 1.)
und setzt dieses Schutzgut der §§ 263, 266 StGB dann in
Bezug zu den möglichen Formen seiner Beeinträchtigung
(II. 2.).
II. Beeinträchtigungen des Vermögens durch Verletzung,
Gefährdung und Schädigung – Vom Durchschlagen eines
gordischen Knotens
1. Der „Schlüsselbegriff“ 19 des Vermögens
Wenn es sich bei der Verletzung und der Gefährdung nach
h.M. um verschiedene Modalitäten der Beeinträchtigung
eines Rechtsguts handeln soll, 20 so drängt sich gleich zu Beginn
dieses Referats eine vorrangige Orientierung darüber
auf, was man unter dem Rechtsgut des Vermögens zu verstehen
hat. Denn wenn man nicht weiß, was Betrug, Untreue
oder Erpressung schützen, ist es müßig, sich über das Für und
Wider sowie über die systematische Verschränkung gewisser
Angriffsformen Gedanken zu machen, die zulasten dieses
(dann ja noch unbekannten) Schutzguts geführt werden. 21
Ganz in diesem Sinne einer vorherigen Vermögensbestimmung
erklärt etwa Urs Kindhäuser die Art der Gefahr als von
der Art des betroffenen Rechtsguts abhängig 22 und Thomas
Fischer bringt es in umgekehrter Richtung ebenso auf den
Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann
zum 70. Geburtstag, 2008, S. 145, und jüngst Radtke,
in Geisler/Kraatz/Kretschmer/Schneider/Sowada (Hrsg.),
Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag am 10.
März 2011, 2011, S. 461.
19 Zutreffend kennzeichnet Schünemann, StraFo 2010, 1 (3)
das Vermögen als „Schlüsselfrage“ der gesamten Diskussion
um die konkrete Vermögensgefährdung als schadenskonstituierendes
Merkmal.
20 Vgl. stellvertretend zu § 315c StGB Radtke (Fn. 18), S. 461
(S. 467), m.w.N. auf die Rechtsprechung: BGH VRS 44
(1973), 422 (423); BGH NJW 1995, 3131; BGH NStZ-RR
1998, 150; BGH NZV 2000, 213; BGH NStZ-RR 2010, 120.
21 Die präjudizielle Bedeutung des vertretenen Vermögensbegriffs
lässt sich nicht oft genug betonen, vgl. Hefendehl, in:
Joecks/Miebach (Fn. 3), § 263 Rn. 293. Freilich ist auch die
umgekehrte Überlegung, ob sich das Vermögen nicht auch
von der Art und Weise seiner Beeinträchtigung bestimmen
lässt, im Auge zu behalten.
22 Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 (S. 250).
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Pierre Hauck
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Punkt: „Das Konzept des Gefährdungsschadens ist in der
Bestimmung des Rechtsguts selbst begründet.“ 23 Was bedeutet
demnach „Vermögen“?
Ohne die Darstellung hier in unzulässiger Weise vereinfachen
zu wollen, 24 ist der Stand der Diskussion um den Vermögensbegriff
heute doch vor allem durch das Bemühen
nach einer Abgrenzung, ja einer Bewahrung der favorisierten
wirtschaftlich-juristischen Sichtweise gegenüber einer in
jedem Falle zu vermeidenden formal juristischen Definition
gekennzeichnet: 25
Zum Vermögen zählt all jenes von wirtschaftlichem Wert,
was konkret saldierbar ist, solange es sich dabei auch um
rechtlich gebilligte Positionen handelt. Es herrscht also das
Bild vom Vermögen als Ergebnis einer Wertsaldierung: Wer
über viele Sachgüter, Forderungen und begründete Erwerbsaussichten
verfügt, ist reich. Wem nur noch das letzte Hemd
geblieben ist und sich als Schuldner vielen Forderungen ausgesetzt
sieht, ist arm.
Sprichwörtlich „viel wert“ ist es aber auch dann nicht,
wenn man zwar viel hat („mein Haus, mein Auto, mein
Boot“), aus gewissen Gründen darüber aber nicht verfügen
kann, wie es die mehr oder weniger sinnvolle wirtschaftliche
Nutzung solcher Güter vorsieht. Stellen Sie sich das Beispiel
der Errichtung schwarzer Kassen vor: Jemand lässt – salopp
formuliert – Geld in einen nur ihm bekannten Topf wandern
und entzieht dem Eigentümer so seine Verfügungsmöglichkeit:
Im Saldo bleibt ein Aktivposten, der trotzdem nichts
mehr wert ist. Das Vermögen ist hier unter abstrakter Blickrichtung
hinsichtlich seines Bestandes geschmälert; die wirtschaftliche
Wertminderung durch das Nicht-verfügen-Können
liegt auch in der normativen Missbilligung eines Zugriffs
begründet, der unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens
erfolgt. Es herrscht das Bild vom Vermögen als Güterbestand.
26
Ausgehend von dieser grundsätzlichen Zweiteilung sind
Angriffe auf das Vermögen – wiederum grundsätzlich – folglich
zweifach als wie auch immer geartete Saldominderung
oder als Entzug einer Dispositionsfreiheit zu begründen
23 Fischer, StraFo 2008, 269 (277).
24 Vgl. ausführlich Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 263 Rn. 78
ff.; Esser, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), Anwaltkommentar
StGB 2011, § 266 Rn. 164 ff.; Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller
(a.a.O.), § 263 Rn. 67 ff.; Hefendehl
(Fn. 21), § 263 Rn. 294-338; Hoyer, in: Rudolphi u.a.
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
60. Lfg., Stand: Februar 2004, § 263 Rn. 182 ff.; Lackner, in:
Jescheck/Ruß/Willms (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger
Kommentar, Bd. 6, 10. Aufl. 1988, § 263 Rn. 120-124; Saliger,
in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 5), § 266 Rn. 51 f.;
Satzger (Fn. 5), § 263 Rn. 90 ff.; Tiedemann, in: Jähnke/
Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar,
Bd. 6, 11. Aufl. 2005, § 263 Rn. 127-132.
25 Deutlich Schünemann, StraFo 2010, 1 (9): kein Zurückfallen
auf einen rein juristischen Vermögensbegriff.
26 Vgl. Schünemann, StraFo 2010, 1 (9).
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ZIS 11/2011
(str.). 27 Lassen Sie uns diese grundlegende Ambivalenz des
Vermögensbegriffs jetzt auf die Frage nach der Art und Weise
der Vermögensschädigung übertragen.
2. Schädigungen des Vermögens durch Verletzung und Gefährdung?
– Die Spiegelung der BT-Problematik an der AT-
Dogmatik zum konkreten Gefährdungsdelikt
a) Das sog. Angriffsparadigma: Gefährdung und Verletzung;
Gefährdung vor Verletzung; Gefährdung oder Verletzung
Die erste wesentliche Weichenstellung bei der Frage nach der
Möglichkeit, Vermögensdelikte i.e.S. als konkrete Gefährdungsdelikte
zu verstehen, führt uns nun erstmals zur Dogmatik
der Gefährdungsdelikte. Denn die Frage, ob die Schädigung
eines Rechtsguts außer in seiner Verletzung auch in
seiner konkreten Gefährdung begründet sein kann, impliziert
derart weitreichende, den Bereich der Vermögensdelikte weit
übersteigende Konsequenzen, 28 dass sie ernstlich nur unter
Rückgriff auf eine abstrakte Argumentationsebene beantwortet
werden kann.
Betrachten wir also das sog. Angriffsparadigma 29 , wonach
sich die strafwürdige Beeinträchtigung eines Rechtsguts
stufenweise chronologisch in grundsätzlich straflose Vorbereitung,
abstrakte Gefährdung, konkrete Gefährdung durch
den Versuch (der bei der Untreue allerdings straflos ist),
konkrete Gefährdung durch eigene Deliktstatbestände (unser
Thema!), Verletzung durch Vollendung und bis Beendigung,
Verletzung durch Zweitschädigung (z.B. wiederholte Zueignung)
und Schadensvertiefung durch sog. Anschlussdelikte
(namentlich der Hehlerei) darstellen lässt, so ergibt sich eine
Schwierigkeit: Steht die konkrete Gefährdung nicht ausdrücklich
im Gesetz, sondern ist dort allein von der Schädigung
etwa des Vermögens die Rede, dann darf die konkrete
Gefährdung als gegenüber der Verletzung weiterreichende,
vorverlagernde Beeinträchtigungsart wegen des Analogieverbots
schon ganz allgemein – unabhängig von ihrer evident
anstößigen „Schadensgleichheit“ – nicht strafbarkeitsbegründend
berücksichtigt werden. Denkbar wäre ein solcher Einbezug
nur dann, wenn auch die konkrete Gefährdung des
Vermögens i.S.d. Handlungsobjekts das Vermögen als
Rechtsgut schädigen könnte und wenn mit „Vermögen“ in
den Deliktstatbeständen der §§ 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB
das Rechtsgut gemeint ist. Das ist aber nicht der Fall. De lege
lata ist die konkrete Vermögensgefährdung von den Tatbe-
27 Eine ebensolche Zweiteilung der Vermögensbegriffe zwischen
Verfügbarkeits- und Wertschutz skizzierte im Grunde
schon RGSt 16, 1 f., freilich ohne die Wertschutzlehre wie
heute üblich in erster Linie wirtschaftlichen Kriterien unterzuordnen.
Gegen den Schutz der Dispositionsfreiheit durch
Vermögensdelikte dezidiert Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer
Teil, Lehrheft 3, 2. Aufl. 1986, A. Rn. 9.
28 Die Bandbreite reicht von der völligen Leugnung der Existenz
konkreter Gefährdungsdelikte, über die Missbilligung
des Erfolgs als Tatbestandsmerkmal bis zur Verabsolutierung
der konkreten Gefährdung als alleiniger Schädigungsform.
29 Vgl. Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 (S. 253 ff.).

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda
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ständen der §§ 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB folglich nicht
erfasst.
aa) Konkrete Gefährdung des Handlungsobjekts und/oder
des Rechtsguts?
Denn zunächst scheint es nicht weiter relevant zu sein, wenn
es zum Kennzeichen konkreter Gefährdungsdelikte erklärt
wird, bei ihnen sei nach einer Auffassung das Handlungs-
oder Angriffsobjekt des Tatbestandes, 30 nach einer anderen
Meinung aber das Rechtsgut 31 selbst in einen Zustand konkreter
Gefährdung zu bringen. Auch daneben bestehende
scharfsinnige Differenzierungen, etwa diejenige Horst Schröders:
„Bei den ersteren [den Verletzungsdelikten, d. Verf.]
gehört zur Vollendung des Delikts die Verletzung eines bestimmten
Objekts, z.B. Verletzung eines menschlichen Körpers
(§ 223) oder Beschädigung einer Sache (§ 303). In einer
Reihe von Fällen wird aber bereits die Gefährdung eines
Rechtsguts mit Strafe bedroht, um die Verletzung zu verhüten.“
32 vermögen prima facie nichts daran zu ändern: Bei den
Vermögensdelikten i.e.S. sind tatbestandliches Angriffsobjekt
und Rechtsgut deckungsgleich. So heißt es in beinahe
jedem Lehrbuch. 33 Die durch List oder Zwang herbeigeführte
Vermögensverfügung zöge das Vermögen sowohl als Handlungsobjekt
als auch in seinem Verständnis als Rechtsgut
gleichermaßen in Mitleidenschaft. Gleich, ob man die konkrete
Gefährdung auf das Handlungsobjekt oder auf das
Rechtsgut bezieht, in beiden Fällen wäre das Vermögen betroffen.
Kann unsere Entscheidung über das Objekt der konkreten
Gefährdung damit aber wirklich dahinstehen?
Sie kann es nicht. Denn die Frage, ob die konkrete Gefährdung
des Vermögens bei Betrug oder Untreue bereits das
Objekt der tatbestandlichen Angriffshandlung betrifft oder
nur das abstrakte Rechtsgut, muss entschieden werden, weil
nur so das Verhältnis zwischen der gefährdenden oder verlet-
30
Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.
1996, S. 263 f. (§ 26 II. 2.). Roxin, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 10 Rn. 123; Mezger, Strafrecht,
Ein Lehrbuch, 3. Aufl. 1949, S. 193 § 24 I. 2.: „Bei den Verletzungsdelikten
gehört die Verletzung eines bestimmten
Objekts zum Tatbestand“. Weitere Nachweise bei Stratenwerth/Kuhlen,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2011,
§ 8 Rn. 14 Fn. 3.
31
Z.B. Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1953, § 11 II.,
S. 69; Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1,
8. Aufl. 1992, § 17 III. A. Rn. 26 f.; Maurach, Deutsches
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1954, § 20 III. 3. = Maurach/
Zipf, (a.a.O.), ebda. „Üblicherweise werden beide Kategorien
danach differenziert, ob der Angriff in seiner tatbestandlichen
Vollendung eine unmittelbare Werteinbuße darstellt (Verletzungsverbrechen)
oder ob er nur die naheliegende Gefahr
einer Interessenverletzung beinhaltet.“
32
Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 24), Vor § 1
Rn. 148 (Hervorhebung nicht im Original).
33
Vgl. nur Roxin (Fn. 30), § 2 Rn. 65; Mitsch, Strafrecht,
Besonderer Teil, Bd. 2/1, 2. Aufl. 2003, § 7 Rn. 78.
zenden Tathandlung zur Rechtsgutschädigung geklärt werden
kann. 34
Im Ergebnis – und das sei hier vorweggenommen – bezieht
sich die konkrete Gefährdung immer nur auf das tatbestandliche
Handlungsobjekt. 35 Dass sich die konkrete Gefährdung
zunächst allein auf das Handlungsobjekt und nie
direkt auf das tatbestandlich ja nicht unmittelbar, sondern nur
in konkreten Angriffsobjekten verkörperte Rechtsgut beziehen
kann, ergibt sich bereits aus dieser Tatbestandlichkeit der
konkreten Gefährdung. Doch der Reihe nach: Übertragen auf
die Vermögensdelikte besteht der konkrete Gefahrerfolg
darin, dass sich das Vermögen als Angriffsobjekt im Einflussbereich
des Täters befindet und „nach einem objektiven
sachkundigen Urteil – auch unter Einbeziehung eventuell erst
nachträglich feststellbarer Umstände – für den maßgeblichen
Zeitpunkt die Möglichkeit [seiner] Schädigung [als …]
Rechtsgutsobjekt […] als naheliegend einzuschätzen ist“ 36 .
Es darf m.a.W. „nur noch vom Zufall abhängen“ 37 , ob es zu
seiner Verletzung kommt oder nicht. 38 Nach dieser sog. normativen
Gefahrerfolgstheorie 39 soll dabei – was später für die
Frage der Vermeidemacht zur Abwendung des Vermögens-
34
Die von der gefährlichen Tathandlung (Täuschung, Pflichtverletzung,
Nötigung) räumlich und zeitlich getrennte Einwirkung
auf das Tatobjekt, die das BVerfG bei der Untreue
durch ein sog. Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot sicherstellen
will (BVerfG NJW 2010, 3209 [m. Bespr. Beckemper,
ZJS 2011, 88]), hat direkte Auswirkungen auf die
Einordnung dieser Tatbestände als Erfolgsdelikte. Koriath,
GA 2001, 51 (59), leugnet den Erfolgsdeliktscharakter der
konkreten Gefährdungsdelikte, weil sich bei ihnen die Gefährlichkeit
nicht von der Tathandlung trennen lasse. Dem ist
zu widersprechen: Der Eintritt der Beinaheverletzung erfolgt
räumlich-zeitlich von der Handlung getrennt und ist deshalb
mit Gallas, in: Lüttger (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz
zum 70. Geburtstag, 1972, S. 171 (176), und Wolter, Objektive
und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und
Verletzung, 1981, S. 199, und der Definition bei Roxin
(Fn. 30, § 10 Rn. 102) ein tatbestandlicher Gefährdungserfolg.
Dies wiederum ist eine wichtige Weichenstellung für
die Anwendbarkeit der Lehre von der objektiven Zurechnung
und des § 13 StGB für das unechte Unterlassungsdelikt. Vgl.
zur entsprechenden Diskussion bei der Zueignung Hauck,
Drittzueignung und Beteiligung, 2007, S. 53 ff.
35
Zur a.A. von Hirsch (Fn. 18), S. 147, und Stratenwerth/
Kuhlen (Fn. 30), § 8 Rn. 14 sogleich.
36
Hirsch, in: Kohlmann (Hrsg.), Strafrechtliche Probleme,
Schriften aus drei Jahrzehnten, Bd. 1, 1999, S. 623 (S. 626);
unter Verweis auf Gallas (Fn. 34), S. 171 (S. 178). Vgl. auch
Roxin (Fn. 30), § 11 Rn. 122. Vgl. zur „dogmatische[n] Unsicherheit
[…] über den Inhalt des Gefahrbegriffs“ Lackner,
Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, 1967,
S. 3.
37
Zum Einfluss Dritter Personen unten im Text bei und nach
Fn. 73.
38
BGH NStZ 1996, 83 f.
39
Vgl. zur naturwissenschaftlichen Gefahrerfolgstheorie
Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, S. 161.
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Pierre Hauck
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schadens noch relevant werden wird – das Vorliegen dieser
Gefahr „aus dem Blickwinkel des bedrohten Gutes zu bestimmen“
sein und nicht „aus der Handlungsperspektive des
Täters“. 40
Diese tatbestandliche Gefahrenlage betrifft also abstraktgenerelle
Tatbestandsmerkmale (vgl. § 315c Abs. 1 StGB:
„Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen
von bedeutendem Wert“) und konkretisiert sich im
Einzelfall dann auf lebenssachverhaltliche Angriffsobjekte
(das Leben des A, die körperliche Unversehrtheit der B
usw.). Der Gefahrbegriff ist also notwendigerweise konkreter
Natur. 41 Dass das Gesetz die Gefährdung einer fremden Sache
und nicht etwa die Gefährdung des dahinterstehenden
Eigentums zum Taterfolg erklärt, ist auch schon ein gewisses
Indiz dafür, dass es nicht auf die Gefährdung des Rechtsguts
ankommen kann. Hinzukommt, dass sich kein Rechtsgut als
solches im gefahreröffnenden Einflussbereich des Täters, der
ersten Voraussetzung der konkreten Gefährdung, befinden
kann. Denn wenn es sich bei dem Rechtsgut um das
„Schutzobjekt der dem positiven Recht entnehmbaren Verhaltensnorm“
42 oder um „das ideelle Gut, das sich in dem
konkreten Angriffsgegenstand verkörpert“ 43 handeln soll,
dann hat der Täter Einfluss auf ebensolche Verkörperungen
(Symbole) dieses Gutes, niemals aber auf das Rechtsgut
selbst.
Das hiergegen vorgebrachte Argument, die (konkrete)
Gefährdung müsse sich stets auf ein Rechtsgut beziehen, weil
sonst die schwere Brandstiftung gem. § 306a Abs. 1 Nr. 1
StGB als Paradebeispiel eines abstrakten Gefährdungsdelikts
ein Verletzungsdelikt wäre, 44 überzeugt nicht. Das Inbrandsetzen
bzw. durch eine Brandlegung ganz oder teilweise
Zerstören einer Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen
dient, bedeutet nur eine abstrakte Gefährdung des
Rechtsguts „Leben und Gesundheit von Menschen vor den
durch eine Brandstiftung drohenden Gefahren“ 45 , weil bei
§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB mit der Tathandlung kein Angriffsobjekt
betroffen ist, das – wie bei den konkreten Gefährdungsdelikten
– das geschützte Rechtsgut verkörpert. Im
Übrigen muss man die Frage zwischen konkreten und abstrakten
Gefährdungsdelikten differenziert beurteilen: Bei den
konkreten Gefährdungsdelikten wird das Handlungsobjekt
konkret gefährdet, bei den abstrakten Gefährdungsdelikten
kommt es zu einer abstrakten Gefährdung des Rechtguts
40 Hirsch (Fn. 36), S. 623 (S. 626).
41 Hirsch (Fn. 36), S. 623 (S. 626).
42 Amelung, in: Roland Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.),
Die Rechtsgutstheorie, Legitimationsbasis des Strafrechts
oder dogmatisches Glasperlenspiel, 2003, S. 166 ff. (S. 182).
43 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 3. Aufl. 1997,
§ 2 Rn. 34. Roxin hat sich inzwischen (4. Aufl. 2006, § 2
Rn. 67 [Fn. 30]) gegen dieses ideelle Rechtsgutverständnis
gewendet.
44 So Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 30), § 8 Rn. 14.
45 Radtke, in: Joecks/Miebach (Fn. 3), § 306a Rn. 4.
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ZIS 11/2011
durch eine spezielle Tathandlung, die nicht notwendigerweise
Verletzungscharakter haben muss. 46 (→ Graphik 1, S. 930)
Steht damit fest, dass sich die konkrete Gefährdung auf
das (Vermögen als) Handlungsobjekt beziehen müsste, fragt
es sich freilich weiter, inwiefern damit zugleich eine konkrete
Gefährdung des Rechtsguts einhergeht oder ob die konkrete
Gefährdung des Handlungsobjekts nicht sogar eine wirkliche
Beeinträchtigung des Rechtsguts i.S. seiner Schädigung bewirkt.
Von letzterem wird man zumindest dann auszugehen
haben, wenn man das Rechtsgut im obigen Sinne als „Schutzobjekt
der dem positiven Recht entnehmbaren Verhaltensnorm“
versteht. Denn wird die spezifische Verhaltensnorm
des konkreten Gefährdungsdelikts missachtet und ein gefährlicher
Zustand geschaffen, ist die Verhaltensnorm verletzt.
Im Ergebnis setzen konkrete Gefährdungsdelikte also eine
konkrete Gefährdung des Handlungsobjekts voraus, aus der
sich mittelbar eine echte Schädigung i.S.e. Beeinträchtigung
des Rechtsguts ergibt.
bb) Die konkrete Vermögensgefährdung als notwendiges,
aber tatbestandlich-axiologisch belangloses Vorstadium der
allein maßgeblichen Vermögensverletzung
Die vorherrschende Meinung argumentiert gegen den Einbezug
der konkreten Vermögensgefährdung in den Bedeutungsbereich
des Begriffs „Vermögensschaden“, indem und
weil sie den Vermögensschaden bzw. Vermögensnachteil
gleichsetzt mit dem Begriff der Vermögensverletzung. Infolge
dieser Annahme durchaus konsequent, weil die Verletzungsdelikte
nun einmal den Gegenbegriff zu den Gefährdungsdelikten
bilden, 47 kann die Gefährdung, „ganz gleich
wie ,konkret‘ sie ist“ 48 , schon systematisch und kategorial nie
heranreichen, um einen im Sinne einer Verletzung verstandenen
Vermögensnachteil zu begründen.
Diese Grundannahme findet ihre gefährdungsdeliktsdogmatische
Entsprechung in der Auffassung, wonach die „Herbeiführung
eines Gefahrzustands […] für das betroffene
Rechtsgutobjekt [zwar] eine reale Verschlechterung seiner
Lage“ bedeutet, dieser Gefährdung aber nur eine aus der
Verletzungsmöglichkeit abgeleitete Unwerthaftigkeit zukommt.
49 Jescheck meint ganz entsprechend, das Verbrechen
46
Auch der Hinweis, konkrete Gefährdungsdelikte und Verletzungsdelikte
bezögen sich auf dasselbe Schutzgut, „d.h.
auf ein bestimmtes Rechtsgutsobjekt“, weshalb nur dieses
Gegenstand der Gefährdung sein könne (Hirsch [Fn. 18],
S. 145 [S. 147]), belegt nicht, dass es das Rechtsgut und nicht
das Handlungsobjekt ist, worauf sich die konkrete Gefährdung
beziehen muss.
47
Vgl. Mezger (Fn. 30), S. 193; Mayer (Fn. 31), § 11 II.;
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 10. Aufl. 1967, § 12 II.;
Roxin (Fn. 30), § 10 Rn. 122.
48
Fischer, StraFo 2008, 269 (271).
49
Hoyer, Die Eignungsdelikte, 1987, S. 38, S. 64 f., S. 73 ff.;
zuvor bereits Horn (Fn. 39), S. 51 ff., 113 ff., 115, 187 ff.,
der (dort S. 30), Gefahr und Rechtsgutsverletzung als Erfolgsmerkmale
behandelt.

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda
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sei seinem Wesen nach eine Rechtsgutsverletzung. 50 Und
folgerichtig wird die Gefährlichkeit der Handlung als Verletzungssorgfaltswidrigkeit
definiert. 51 Horn spricht gar vom
Strafrecht als Rechtsgütervernichtungsschutz 52 (wenngleich
diese These schon deshalb in Frage steht, weil sich mit ihr
letzten Endes auch keine Versuchsstrafbarkeit vereinbaren
lässt). 53
Obwohl die konkreten im Unterschied zu den abstrakten
Gefährdungsdelikten heute gesetzlich fest etabliert und in
ihrer generellen Legitimation unbestritten sind, 54 sollen sie
ihren Unwertgehalt also von demjenigen der Verletzungsdelikte
lediglich ableiten, mit der hier sehr bedeutsamen Konsequenz,
dass die konkrete Gefährdung nicht etwa als zweiter
Unterfall der Rechtsgutsschädigung gleichrangig neben die
Verletzung tritt, sondern sich zur rechtsgutschädigenden
Verletzung wie ein Minus verhält. Die Vermögensgefährdung
wäre dann eine unselbständige Vorstufe der Verletzung und
stünde mit einer allein verletzungsbegründeten Schädigung
des Vermögens dann auch nicht in Verbindung.
(1) Der Wertungswiderspruch der Unselbständigkeitsthese
Wenn es zutrifft, dass das konkrete Gefährdungsdelikt seine
Unwerthaftigkeit nicht eigenständig begründen, sondern
vielmehr nur in Ableitung von den Verletzungsdelikten beziehen
kann, dann müsste aber doch jedem konkreten Gefährdungsdelikt
ein solches komplementäres Verletzungsdelikt
zuzuweisen sein. Schon das trifft aber nicht zu, wie uns
das Beispiel des besonders schweren Falles des Bankrotts
(§ 283a S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB) durch Verbringen vieler Personen
in wirtschaftliche Not vor Augen führt. Das hier gefährdete
Rechtsgut, die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Lebensführung,
55 wird nirgends vor Verletzung geschützt. Dasselbe
gilt für das Beispiel der Gefahr der erheblichen Schädigung
der körperlichen oder seelischen Entwicklung im Tatbestand
der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht
(§ 171 StGB) bzw. der qualifizierten Entziehung Minderjähriger
(§ 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB). Sie und der mit ihr verbundene
Erziehungs- und Fürsorgeanspruch sind von der körperlichen
Unversehrtheit nicht umfasst. 56 Diese konkreten Ge-
50
Jescheck, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 11. Aufl. 2003, Vor
§ 13 Rn. 5.
51
Horn (Fn. 39), S. 30.
52
Horn (Fn. 39), S. 77: „Rechtsgüterschutz heißt Rechtsgütervernichtungsschutz“.
Ihm folgt sein Schüler Hoyer
(Fn. 49), S. 38.
53
Der Normbefehl ist bei beiden gleich. Dass man einen
Strafbarkeitsteil im Angriffsparadigma selbständig bestraft,
bedeutet noch nicht seine Anerkennung als selbständige Form
der Rechtgutsschädigung.
54
Statt vieler oben Fn. 4.
55
Radtke (Fn. 45), § 283a Rn. 10.
56
Lilie, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 24), Vor § 223
Rn. 1 f.; Wittig, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Fn. 5), § 171
Rn. 1. Ähnliche Diskrepanzen dürften sich jedoch nicht für
die Gefahr des Verlustes von (anvertrauten) Vermögenswerten
ergeben, die in § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 StGB nur Ab-
fährdungsdelikte können ihren Unwertgehalt also nicht von
einem Verletzungsdelikt ableiten, weil es ein solches für sie
schlicht nicht gibt.
Wenn man eine solche Paarung zwischen einander korrespondierenden
Gefährdungs- und Verletzungsdelikten im
StGB dann erst einmal gefunden hat, ergeben sich zudem
schnell Wertungswidersprüche, wie das Beispiel der Straßenverkehrsgefährdung
(§ 315c Abs. 1 StGB) nur allzu anschaulich
macht: Sicherlich lässt sich die konkrete Gefährdung
einer fremden Sache von bedeutendem Wert zu ihrer Verletzung
nach § 303 Abs. 1 StGB in Bezug setzen. Wie aber lässt
sich die Unwerthaftigkeit einer solchen Sachgefährdung von
der Sachverletzung ableiten, wenn der Unwertgehalt des
Verletzungstatbestandes viel geringer ist als der des Gefährdungs-tatbestandes?
Man vergleiche die Strafrahmen: Nur
maximal 2 Jahre Freiheitsstrafe bei der Sachbeschädigung
sind gegenüber bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe bei § 315c Abs.
1 StGB vorgesehen. Erklären lässt sich diese Schieflage freilich
allein über den wegen des Schutzguts der Sicherheit des
Straßenverkehrs besonderen Handlungsunwert der Straßenverkehrsgefährdung,
womit sich jedoch die Katze in den
Schwanz beißt: Dass ein anderes, abweichendes Schutzgut
herangezogen werden muss, um den höheren Unwertgehalt
eines Gefährdungsdelikts zu erklären, ist gerade bester Beleg
dafür, dass dieses Gefährdungsdelikt seinen Unwertgehalt
jedenfalls nicht von einem ihm korrespondierenden Verletzungsdelikt
ableiten kann. 57 (→ Graphik 2, S. 930)
(2) Die Eigenständigkeit der gefährdungsspezifischen Verhaltensnorm
als Grundlage der Bewertungsnorm zur Verknüpfung
von Handlungs- und Erfolgsunwert
An dieser Stelle muss aber noch eine weitere normentheoretische
Überlegung einfließen: Wenn die These von der Verletzungsabhängigkeit
der Gefährdungsdelikte richtig sein soll, 58
dann müsste sich der Handlungsunwert der konkreten Gefährdungsdelikte
vollständig als Enttäuschung einer solchen
sichtsgegenstand, beim besonders schweren Fall des Bankrotts
(§ 283a S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB) aber wiederum objektiver
Gefährdungstatbestand ist: „Vermögenswert“ ist Vermögen,
vor dessen Verletzung §§ 263, 266, 253 StGB schützen.
57
Ebenso bereits Mezger (Fn. 39), S. 475, der von einer
grundsätzlichen Konsumtion der Gefährdung durch die Verletzung
ausgeht, da Einschluss des Unrechts, der jedoch von
einer Eigenständigkeit des Gefährdungs- gegenüber dem
Verletzungscharakter ausgeht, weil „der Sinn der Gefährdung
im Einzelfall über die konkrete Verletzung hinausgreifen“
kann, was er am Beispiel des Hetzens eines Hundes belegt.
§ 366 Nr. 6 StGB a.F. bleibe infolge seines gemeingefährlichen
Charakters neben der Verletzung gem. § 230 StGB a.F.
bestehen.
58
Vgl. auch Wohlers (Fn. 4 – Deliktstypen), S. 285 f.: „keine
über die Etablierung von Verletzungsdelikten hinausgehende
verhaltenssteuernde Funktion“; diese sei nur über abstrakte
Gefährdungsdelikte möglich; mit Verweis auf Kindhäuser,
Gefährdung als Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen
zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte,
1989, S. 163 ff.
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Pierre Hauck
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Bestimmungsnorm abbilden lassen, die ein Verletzungsverbot
formuliert. Wie lautet dann z.B. die Gebotsnorm der
konkret lebensgefährlichen besonders schweren Brandstiftung
nach § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB 59 ? Sie lautet: „Du sollst
nicht töten!“ Diese Verhaltensnorm hätten dann aber alle
Tötungsdelikte sowie alle abstrakten und konkreten Lebensgefährdungstatbestände
zu teilen. Damit ginge jedoch die
normative Verknüpfungswirkung der Bewertungsnorm verloren,
nach der die Gefährdung gerade deshalb verboten ist, um
den Gefährdungserfolg zu verhindern. 60 Die zurückzuweisende
Ansicht, die stattdessen stets die Verletzung verbieten
muss, um den Gefährdungserfolg zu vermeiden, gerät unweigerlich
in Begründungsschwierigkeiten: Bei nicht verletzungstauglicher
bloßer Gefährdungseignung einer Handlung
müsste sie den Handlungsunwert konsequenterweise verneinen.
Gefährdet beispielsweise jemand das Vermögen eines
anderen, ohne dass diese Tat das Vermögen jemals wirklich
schädigen könnte, 61 so wäre die Auffassung von der Gefährdung
als bloßem Vorstadium der Verletzung gezwungen,
mangels (Verletzungs-)Handlungsunwert die Vollendungs-
und Versuchsstrafbarkeit abzulehnen. Eine verheerende Konsequenz,
die sich nur durch die Akzeptanz einer in einem
Mindestmaß bestehenden dogmatischen Eigenständigkeit der
konkreten Gefährdungsdelikte vermeiden lässt. 62 Diese Eigenständigkeit
umschließt die Forderung nach einer eigenen
Verhaltensnorm, die Eigenständigkeit bewirkt den Verzicht
auf einen komplementär zu fordernden Verletzungsschutz
durch eigene Tatbestände und sie gewährleistet damit eine
originäre und nicht lediglich abgeleitete Begründung des
Unwertgehalts.
Wir halten also fest, dass die Schädigung eines Rechtsguts
nicht allein nur im Falle seiner Verletzung erfolgt, sondern
auch durch die konkrete Gefährdung des es repräsentierenden
Handlungsobjekts bewirkt werden kann. Die konkrete
Gefährdung und die Verletzung stellen damit eigenständige
Subkategorien der Rechtsgutsschädigung dar. Beide verbindet
der Rechtsgüterschutzaspekt, doch lässt sich dieser systematisch
und normentheoretisch durchaus verschieden, eben
als Verletzungs- oder Gefährdungsschutz ausgestalten. Die
59
„Wenn der Täter in den Fällen des § 306a einen anderen
Menschen durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.“
60
Vgl. Gallas, in: Arthur Kaufmann u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag am 7. Dez. 1978,
1979, S. 155 (S. 161 ff.); weitere Hinweise zu dieser Fragestellung
bei Hauck, GA 2009, 280 (283 f.).
61
Vorausgesetzt, dass dies möglich ist.
62
So auch Weber, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht
Besonderer Teil, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 18 ff. zur
Notwendigkeit selbständiger Gefährdungstatbestände (sowie
Rn. 10) zum Betrug: Verletzungsverbot bei gleichzeitig erlaubter
Gefahrschaffung. Für die rechtsdogmatische Eigenständigkeit
der konkreten Gefährdungsdelikte streitet übrigens
auch das von Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 (S. 256), dargelegte
Dilemma, dass die Gefährdung, wenn die Verletzung
ausgeblieben ist, schlecht ihr Vorstadium darstellen kann. Ist
die Verletzung hingegen eingetreten, dann ist die Suche nach
vorausgegangenen Gefährdungsstadien sinnlos.
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926
ZIS 11/2011
konkrete Gefährdung eines Handlungsobjekts ist damit keineswegs
ein lediglich belangloses Vorstadium der allein
maßgeblichen Verletzung. Ob sich daraus aber auch im Sinne
des BT folgern lässt, dass die Vermögensgefährdung ein
neben der Vermögensverletzung selbständiger Fall der Vermögensschädigung
ist, haben wir oben für das Handlungsobjektverständnis
zwar bereits am Analogieverbot scheitern
lassen. Erforderlich bleibt eine Überprüfung dieses dichotomen
Schadensverständnisses am Gegenstand des BT und mit
dem Beispiel von Betrug und Untreue gleichwohl. 63
b) Die konkrete Vermögensgefährdung als Schaden sui generis
Im Kontrast zu der eben zurückgewiesenen Unselbständigkeitslehre
hätte jene seit Binding vertretene Auffassung, die
die konkrete Gefährdung des Rechtsguts (!) als gleichrangiges
Analogon zu seiner Verletzung begreift 64 und so die Beeinträchtigung
des Rechtsguts dichotom auf seine Verletzung
und Gefährdung stützen kann, im Grunde keinerlei konzeptionelle
Schwierigkeiten bei der Berücksichtigung der konkreten
Vermögensgefährdung als im Verhältnis zur Vermögensverletzung
in ebenbürtiger Weise schadenskonstituierendem
Merkmal. 65 Gleichwohl ergeben sich selbst bei einem solchen
Vorverständnis intrikate Folgeprobleme.
aa) Der Streit um den Dispositionsbegriff als Schlüsselstelle
Denn auch wenn Roland Hefendehl meint, die konkrete Vermögensgefährdung
habe „zumindest von ihrem Ausgangspunkt
aus nichts mit der Konkretheit i.S.d. konkreten Gefährdungsdelikte
zu tun“ 66 , muss er doch wenige Atemzüge später
einräumen, dass die Dogmatik des konkreten Gefährdungsdelikts
und die Schadensbestimmung zumindest im
Falle des Entzugs von Verfügungsmöglichkeiten in einem
neuralgischen Punkt denselben Schlüsselbegriff teilen und
insofern doch ein enger Zusammenhang zwischen beiden
Gefährdungssachverhalten besteht. 67
63
Dazu auch Zieschang (Fn. 4), S. 29.
64
Grundlegend Binding, Die Normen und ihre Übertretung:
Eine Untersuchung über die rechtmäßige Handlung und die
Arten des Delikts, 4. Aufl. 1922, S. 368 f.: „der Bestand der
Rechtsgüter […] kann aber ausser durch Verletzung durch
Gefährdung angegriffen werden“. Dort S. 368 auch Fn. 1
m.w.N. auf andere Autoren und entsprechende Vorarbeiten in
der 1. Aufl. Ferner S. 368 ff. und insbes. 374 ff. zur These
von der „Wesensgleichheit des Deliktsmoments“.
65
Vgl. Kindhäuser (Fn. 58), S. 191 sowie 213 mit Fn. 30 zum
Betrug S. 210 ff, S. 214 f., S. 277; Kindhäuser (Fn. 3), S. 249
(S. 261 f.); Binding (Fn. 64), S. 372 ff; Gallas (Fn. 34),
S. 176; Hoyer (Fn. 49), S. 37 f.; ferner Wohlers (Fn. 4 – Deliktstypen),
S. 285, der ebenfalls auf die Ungefährdetheit des
Rechtsgutsobjekts als Wert an sich verweist, sodass die konkrete
Gefährdung einen neben der Verletzung eigenständigen
Schädigungserfolg darstellt.
66
Hefendehl (Fn. 17), S. 129.
67
Hefendehl (Fn. 17), S. 131 ff.; zu diesem Zusammenhang
auch Hefendehl (Fn. 21), § 263 Rn. 563 ff.

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda
_____________________________________________________________________________________
(1) Unvereinbarkeit der vermögensbegrifflichen Dispositionslehre
mit dem dispositionalen Charakter der konkreten
Gefährdung?
Der Grund für Hefendehls Annahme eines gewissen Zusammenhangs
liegt in dem auch von ihm vertretenen Vermögensbegriff,
der der Dispositionsmacht des Über-sein-Vermögen-verfügen-Dürfens
breiten Raum beimisst. 68 Wenn das
Vermögen nicht nur Bestand an Gütern, sondern auch das
Potential, also die Macht der Verfügbarkeit über seine Bestandteile
sein soll, dann gehört diese Dispositionsbefugnis
mit dem 2. Strafsenat des BGH in der Tat „zum Kern der von
§ 266 StGB geschützten Rechtsposition“ 69 , also zum Kern
des Vermögens. Der 2. Strafsenat hat in seiner zugrundliegenden
Siemens-Entscheidung daraus den Schluss gezogen,
dass die „dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit
über die veruntreuten Vermögensteile […] für den Treugeber
[…] nicht nur eine („schadensgleiche“) Gefährdung des Bestands
seines Vermögens […], sondern einen endgültigen
Vermögensverlust“ 70 , also einen echten Verletzungsschaden
darstellt.
In dieser Disposition trifft sich das Schutzgut des Vermögens
nun mit dem Wesen der konkreten Gefährdung: Auch
dort ist eine Disposition, nämlich die Verfügungsmacht des
Gefährdeten, die Gefahr durch eigenes Handeln letztlich
abwenden zu können, wesensbestimmendes Merkmal. 71 Liegt
die Vermögensschädigung also (auch) im Entzug von Verfügungsmöglichkeiten
und ist andererseits der konkrete Gefahrerfolg
immer dann ausgeschlossen, wenn das Opfer die
Vermeidemacht hat, durch eigenes Tun die Beeinträchtigung
des Rechtsguts abzuwenden, dann schrumpft der Annahmebereich
für eine konkrete Vermögensgefährdung mit einem
Mal gravierend: Hat das Opfer die unproblematische Möglichkeit
zur Verhinderung der Dispositionsentziehung, indem
es seine Vermeidemacht ausübt, scheiden konkrete Gefährdung
und Schädigung aus. Hat das Opfer diese Macht nicht,
so wird damit oftmals aber nicht nur der konkrete Gefahrentatbestand
begründet, sondern zugleich oft direkt die Verletzungssituation.
Denn dann ist die vermögensbegründende
Dispositionsfreiheit bereits entzogen und der Schaden begründet.
Im Beispiel der schwarzen Kassen wird sich deshalb
oft nicht länger von einer konkreten Vermögensgefährdung
sprechen lassen. Man wird hier vielmehr von einer Schädigung
durch Verletzung auszugehen haben, soweit man den
68
Vgl. BGHSt 52, 323 (336 ff.). Freilich darf man die Disposition
in diesem Verständnis als inhaltliches Kennzeichen des
Schadensbegriffs nicht verwechseln mit der Disposition als
Synonym der Vermögensverfügung. Im letztgenannten Sinne
jedoch RGSt 16, 1 (4 f.): „Zwar kann man behaupten, daß es
formell rechtswidrig sei, durch absichtliche Irrtumserregung
jemand zu irgendeiner Disposition zu bestimmen“.
69
BGHSt 52, 323 (339); ferner Fischer, NStZ-Sonderheft für
Klaus Miebach, 2009, 8 (17 f.); Hefendehl (Fn. 17), S. 91 f.
und passim; dagegen Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (70).
70
BGHSt 52, 323 (338).
71
Kindhäuser (Fn. 58), S. 202: gezielte Neutralisierung der
Schadensrelevanz des Geschehens.
dispositionalen Charakter des Vermögensbegriffs überhaupt
anerkennen will. 72
Gleichwohl sind Worte der Vorsicht gegenüber der naheliegenden
Versuchung angebracht, den Gattungsbegriff der
Disposition ohne weiteres (!) als tertium comparationis für
Schaden und Gefahr zu verstehen: Der Schutz der Disposition
über das Vermögen will die Macht der Vermögensnutzung
bzw. des Vermögenseinsatzes gewährleisten, während das
Dispositionsmerkmal der konkreten Gefährdung die Macht
zur Schadensabwehr kennzeichnet, also gerade zum Erhalt
der positiven Dispositionsgewalt beiträgt. Damit äußert sich
die Disposition einmal als Schutzmittel (zur Gefährdungsabwehr)
und einmal als Schutzobjekt (zur Konstituierung des
Vermögens).
(2) Die Vermögensgefährdung in ihrer Abhängigkeit von der
Vermeidemacht des Opfers, des Täters oder Dritter Personen?
Jene Vermeidemacht des Opfers, die schon Binding als gefahrausschließenden
Umstand ansah, 73 führt uns nun noch zu
der Frage, ob die Vermögensgefährdung neben dem Opferverhalten
auch vom Verhalten – oder genauer: der Schadens-
Vermeidemacht – des Täters oder dritter Personen abhängig
ist. Ganz entsprechend haben wir oben im Rahmen der Definition
des konkreten Gefährdungstatbestandes festgestellt,
dass die Gefährdung gerade aus Sicht des gefährdeten Objekts
und nicht aus Sicht des Täters zu beurteilen sein soll. 74
Dem scheint es zu widersprechen, wenn Hefendehl die
Vermögensgefährdung als den Charakter eines konkreten
Gefährdungsdelikts begründenden Umstand gerade deshalb
verneinen will, weil die vermögensgefährdende Disposition
vom Opfer vorgenommen werde, während es bei den konkreten
Gefährdungsdelikten nicht der Gefährdete, sondern der
gefährdende Täter sei, der über Eintritt oder Ausbleiben der
gefährdenden Situation bestimmen könne. 75 Könne der Täter
den Eintritt des Gefährdungserfolgs sicher beherrschen, so
liege keine Gefährdung vor.
Die Zuweisung solcher Vermeidemacht zum Täter 76 eines
konkreten Gefährdungsdelikts schließt es aber keineswegs
aus, ebensolche Vermeidemacht im Rahmen der Vermögensgefährdung
auch dem (sich beim Betrug selbstschädigenden!)
Opfer zuzuweisen. 77 Denn tatsächlich haben Disposition bzw.
Vermeidemacht zwei ganz verschiedene Gegenstände, je
nachdem, ob man diese Potenz aus Sicht der AT-Dogmatik
72 A.A. statt vieler Gössel, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2,
1996, § 21 Rn. 2; Tiedemann (Fn. 24), Vor § 263 Rn. 28; und
oben Arzt/Weber (Fn. 27).
73 Binding (Fn. 64), S. 386: „das Gefährdungsverbrechen ist
nur verboten unter dem stillschweigenden Vorbehalte, dass
bei der Handlung jene Gegenwirkung nicht stattgefunden
hat.“
74 Vgl. oben zu Fn. 36 und in Fn. 40.
75 Hefendehl (Fn. 17), S. 132 f.
76 So Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden,
1988, S. 25 f., im Anschluss an Seelmann, JR 1986, 346
(347 f.).
77 So letztlich auch Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 (S. 259 f.).
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Pierre Hauck
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zum konkreten Gefährdungsdelikt oder aus Sicht der BT-
Vermögensdeliktsdogmatik beleuchtet: Freilich schafft der
Täter mit seiner Tathandlung erst die Voraussetzung einer
konkreten Gefahr. Ihre Realisierung hängt dann davon ab, ob
das Opfer, Dritte oder auch der Täter selbst den Eintritt der
konkreten Gefährdung durch den Verzicht auf ihre Vermeidemacht
zulassen. 78
bb) Die „beunruhigende Rolle des Zufalls“ und die Forderung
nach stark gefährlichem Verhalten – Zur Rückbindung
des Gefährdungsschadens an die Tathandlung
Dass sich das Konzept der Vermögensgefährdung als eigenständiger
Bereich des Rechtsgüterschutzes in den aufgezeigten
engen Grenzen begründen lässt, belegt jedoch mit keinem
Wort, dass es gerade das konkrete Gefährdungsdelikt sein
muss, anhand dessen dieser Schutzbedarf umzusetzen ist. Ein
solches Gefährdungsdeliktskonzept hätte selbstverständlich
den allgemeinen Vorgaben der Dogmatik der konkreten Gefährdungsdelikte
zu folgen, was im Ergebnis nicht gelingen
kann. 79
Einzugehen ist hier zunächst auf die von Ulrich Weber im
Anschluss an Radbruch sog. „beunruhigende Rolle des Zufalls“
80 . Konkrete Gefährdungsdelikte teilen das Schicksal
aller Erfolgsdelikte, wonach es mehr oder minder vom Zufall
abhängt, ob der tatbestandsmäßige Erfolg eintritt oder ausbleibt.
Auch bei den Vermögensdelikten ist es keineswegs
sicher, dass die Tathandlung vermögensschädigende Wirkung
haben wird. So muss sich das Opfer nicht täuschungsbedingt
irren, es kann der Drohung in besonnener Selbstbehauptung
widerstehen oder der Täter kann trotz gröblichster Pflichtverletzung
einfach Glück haben und die Vermögenseinbuße
bleibt aus. Aus diesem „Odium der Zufallshaftung“ 81 werden
deshalb bestimmte Anforderungen an die Tathandlung abgeleitet.
So wird zur Legitimation des konkreten Gefährdungsdelikts
zum einen gefordert, bei der Tathandlung müsse es sich
stets um ein „stark gefährliches“ Verhalten 82 handeln. Ähnlich
dem Typizitätselement der Tathandlung beim abstrakten
Gefährdungsdelikt bedarf es also eines Verhaltens, das in
gesteigertem Maße gefährdungstauglich ist, wobei sich diese
Eignung im Unterschied zum abstrakten Gefährdungsdelikt
dann auch tatsächlich realisieren muss, z.B. die besondere
Unfallträchtigkeit der sog. „Sieben Todsünden im Straßenverkehr“
als eine der beiden Tathandlungstypen der Straßenverkehrsgefährdung
(§ 315c Abs. 1 StGB). 83
Genau darin liegt aber das Problem: Sicher sind die vermögensgerichtete
Täuschung, eine hierauf bezogene Nöti-
78
Vgl. im Einzelnen Hefendehl (Fn. 21), § 263 Rn. 590 ff.
(Opfer), 600 ff. (Täter), 625 ff. (Dritte).
79
Vgl. zu diesen „inhaltlichen Anforderungen an die konkrete
Gefahr“ jüngst Radtke (Fn. 18), S. 461 (S. 465 ff.).
80
Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer Teil, 2000, § 35 Rn. 31;
ferner Radtke (Fn. 18), S. 466 ff.
81
Arzt/Weber (Fn. 80), § 35 Rn. 61.
82
Arzt/Weber (Fn. 80), § 35 Rn. 62 (Hervorhebung im Original).
83
Vgl. Lackner (Fn. 36), S. 10 f.
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928
ZIS 11/2011
gung und erst recht die Verletzung einer Pflicht, Vermögen
(ordnungsgemäß) zu betreuen, allesamt das Vermögen in
einem gesteigerten Maße gefährdende Handlungen. Wenn
das Vermögen aber „stark gefährdet“ wird, wenn es also sehr
wahrscheinlich ist, dass es zu seiner Verletzung und Schädigung
kommen wird, weil Möglichkeiten des Opfers, des
Täters oder dritter Personen zur Vermeidung dieser Schädigung
ungenutzt bleiben, dann folgt aus der Gefährlichkeit des
Täterverhaltens direkt die Vermögensverletzung, ohne dass
für eine Vermögensgefährdung noch Raum bliebe. Aus dem
Zusammenspiel zwischen der starken Gefährlichkeit der Tathandlung
und der Eigenart des Vermögens, im Falle seiner
starken Gefährdung sehr oft bereits verletzt zu sein, folgt so
die Unvereinbarkeit des Charakters eines konkreten Gefährdungsdelikts
mit den Besonderheiten des Vermögensschutzes.
Dies zeigt auch die folgende Übersicht zu dem sehr engen
Restbereich von Gefährdungsschäden.
cc) Verbleibende Beispiele für „Gefährdungsschäden“ 84
(1) Trotz eines (auch) dispositionalen Vermögensverständnisses
Der Begriff des Gefährdungsschadens, den Fischer als „irreführende
Bezeichnung für eine bloße Berechnungsart einer
(nicht drohenden, sondern eingetretenen) Vermögensminderung“
85 bezeichnet hat, entfaltet nach unseren obigen Überlegungen
zunächst dort weiterhin Relevanz, wo weder das
Opfer noch eine andere Person über die Vermeidemacht
verfügt, den Schaden zu verhindern, in dieser Situation aber
noch kein Verlust der Dispositionsbefugnis zu sehen ist.
Denn dann ist mangels Verlusts der Vermeidemacht noch
kein Vermögensschaden eingetreten, obwohl sich das Geschehen
unaufhaltsam (!) in diese Richtung fortentwickelt.
Beispiel: Geld, das unabänderlich einer schwarzen Kasse
zugeführt werden soll, befindet sich noch an seinem regulären
Standort. Hier vermag niemand den Vermögensentzug zu
verhindern, was zu einer konkreten Vermögensgefährdung
führt. 86
(2) Außerhalb der saldierungsfähigen Vermögenswertminderungen
Sodann bleiben theoretisch die Fälle, in denen sich vermögensbezogenes
Verhalten nicht wertmäßig saldieren lässt.
Wenn wir uns an die oben zitierte 87 Rechtsprechung des RG
erinnern, handelt es sich dabei ursprünglich um die Domäne
des Gefährdungsschadens schlechthin. Nach der neueren
Rechtsprechung des BVerfG dürfte der Anerkennung solcher
Konstellationen aber ein Riegel vorgeschoben sein: Vermögensgerichtetes
Schädigungsverhalten, das sich nach bilanziellen
Vorgaben nicht wertmäßig saldieren lässt, ist vermö-
84 Vgl. Kindhäuser (Fn. 3), S. 249 (S. 261 ff.). Auch Perron,
in: Sieber u.a. (Fn. 18), S. 737 (S. 748), hält die vollständige
Aufgabe des Gefährdungsschadens für eine unangemessene
Einschränkung des strafrechtlichen Vermögensschutzes.
85 Fischer, StraFo 2008, 269 (271).
86 Vgl. Hoyer (Fn. 24), § 263 Rn. 235.
87 Vgl. oben zu und in Fn. 11.

Betrug und Untreue als konkrete Gefährdungsdelikte de lege lata und de lege ferenda
_____________________________________________________________________________________
gensstrafrechtlich nicht relevant. 88 So schließt die Möglichkeit
des Getäuschten, sich bei einem Eingehungsbetrug durch
die Ausübung von Gestaltungsrechten vom Vertrag loszusagen,
die Vermögensgefährdung aus.
III. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse
1. Für die Figur eines konkreten Vermögensgefährdungsdelikts
Selbst de lege ferenda ist es daher unmöglich, konkrete Vermögensgefährdungsdelikte
durch die Formulierung eines
entsprechenden Deliktstatbestandes (etwa mit dem Wortlaut:
„Wer […] das Vermögen eines anderen dadurch konkret
gefährdet oder beschädigt, dass […]“) zu konstruieren. Denn
konkret vermögensgefährliches Verhalten, das konkret zu
keinem Schaden führt, muss jedenfalls innerhalb der §§ 263
Abs. 1, 266 Abs. 1, 253 Abs. 1 StGB straflos bleiben. Das
ergibt sich aus dem Zusammenwirken zwischen den spezifischen
Anforderungen an konkrete Gefährdungshandlungen
(„stark gefährliches Verhalten“ und der fehlenden Vermeidemacht
des Opfers und des Täters) einerseits und der Sensibilität
des Vermögens als Rechtsgut andererseits. Sofern die
Rechtsfigur der konkreten, unmittelbaren Vermögensgefährdung
also nicht schon echte Saldierungsschäden erfasst und
schon insofern entbehrlich ist, hat das Institut auch keine
darüberhinausgehende Daseinsberechtigung. 89
Was der Gesetzgeber aber de lege ferenda leisten kann, ist
eine Korrektur der Begriffsverschiedenheit zwischen „Schädigung“
und „Nachteil“, die für die §§ 263, 266 StGB und
alle weiteren Vermögensdelikte i.e.S. bei nächster Gelegenheit
zugunsten eines einheitlichen Begriffs des Vermögensschadens
aufgelöst werden sollte. Es ist noch einmal klarzustellen:
Wegen des Analogieverbots des Art. 103 Abs. 2 GG
kann es sich niemand leisten, für die Verwirklichung des
Schadens- oder Nachteilsmerkmals in den gesetzlichen Tatbeständen
sog. „schadensgleiche“ Vermögensgefährdungen
genügen zu lassen. Dieser Terminus gehört daher für immer
auf der Müllhalde der Strafrechtsdogmatik entsorgt: Die
konkrete Vermögensgefährdung ist kein Vermögensschaden
oder -nachteil i.S.d. §§ 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB. 90 Eine
„bloße konkrete Gefährdung von Vermögenswerten, [die]
nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Ver-
88
Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 f.).
89
Dieser gegenüber konkreten Vermögensgefährdungsdelikten
generell ablehnenden Haltung widerspricht die Anerkennung
abstrakter Vermögensgefährdungsdelikte de lege lata
keineswegs: Die abstrakten Gefährdungsdelikte bilden einen
anderen, eigenständigen Deliktstyp, der seine Legitimation
aus der typischen abstrakten Schadensneigung bezieht.
90
Für die Anerkennung des Betruges als Verletzungs- und
konkretes Gefährdungsdelikt wohl aber etwa Kindhäuser
(Fn. 3), S. 249 (258 ff., 261 f.); zuvor bereits ders. (Fn. 58),
S. 213 mit Fn. 30; tendenziell auch Seelmann, JR 1986, 346
(347); sowie Hefendehl (Fn. 17), S. 129 ff., der den Zusammenhang
zwischen Vermögensgefährdung und konkretem
Gefährdungsdelikt lediglich „von ihrem Ausgangspunkt aus“
leugnet.
schlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet“ 91 ,
gibt es nicht, weil eine solche, nach wirtschaftlichen (bilanziellen)
Grundsätzen ermittelte Vermögensverschlechterung
bereits einen Vermögensschaden begründet.
2. Für die Deliktskategorie der konkreten Gefährdungsdelikte
im Allgemeinen
Ganz allgemein erweisen sich die konkreten Gefährdungsdelikte
aber als kriminalpolitisch notwendige und rechtsdogmatisch
integrationsfähige Kategorie. Konkrete Gefährdungsdelikte
haben in der heterogenen Gruppe der Gefährdungsdelikte
durchaus ihre Berechtigung, weil sich ein effektiver
Rechtsgüterschutz nicht auf Verletzungstatbestände beschränken
kann. Bestimmte, freilich nicht alle Rechtsgüter
bedürfen des Schutzes vor konkreten Gefährdungen der sie
verkörpernden tatbestandlichen Angriffsobjekte. Diese in
diesem Beitrag überall durchschimmernde Rückbindung der
Dogmatik der konkreten Gefährdungsdelikte an das zugrundeliegende
Schutzgut ermöglicht es, der Gefahr einer Hypertrophie,
einer ausufernden Installation konkreter Gefährdungsdelikte
wirksam vorzubeugen. Die vorliegende Untersuchung
zum Vermögensschutz hat die theoretische Stellung
der Schädigungsvermeidemacht (des Opfers, des Täters oder
einer dritten Person?) als eine der heute größten Herausforderungen
für die Dogmatik der konkreten Gefährdungsdelikte
klargestellt. Diese allgemeine Dogmatik des konkreten Gefährdungsdelikts
kann dann auch zur Vorzeichnung des BT
herangezogen werden. Damit hätte aber Lackners Einschätzung:
„Das konkrete Gefährdungsdelikt im Strafrecht […] ist
ein höchst merkwürdiges und problematisches Phänomen“ 92
heute keinen Bestand mehr.
91 Cramer/Perron (Fn. 24), § 263 Rn. 143.
92 Lackner (Fn. 36), S. 1.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
929

Pierre Hauck
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Graphik 1
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930
Abstraktes Gefährdungsdelikt Konkretes Gefährdungsdelikt Verletzungsdelikt
Typische, nicht gefahrerfolgsobjektbezogene
Tathandlung
↓
Abstrakte Gefährdung des Rechtsguts
Graphik 2
Konkrete Gefährdung des Handlungsobjekts
↓
Schädigung i.S.e. Beeinträchtigung des
Rechtsguts
ZIS 11/2011
Konkrete Verletzung des Handlungsobjekts
↓
Schädigung i.S.e. Beeinträchtigung des
Rechtsguts

Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht*
Von Wiss. Mitarbeiterin Dr. Anna Oehmichen, Wiesbaden**
I. Einführung
Wir erinnern uns an die verheerenden Anschläge des
11.9.2001, als zwei Flugzeuge in die beiden Türme des
World Trade Centers flogen und dabei etwa 3000 Menschen
in den Tod rissen. Dieses Ereignis hatte weltweite Folgen.
Am 12.9.2001 verabschiedete der UN-Sicherheitsrat Resolution
1368, mit welcher er die Terroranschläge vom 11.9.
verurteilte und außerdem das individuelle und kollektive
Recht zur Selbstverteidigung nach Art. 51 der UN Charta
bekräftigte.
Auch die NATO rief am 12.9.2001 erstmals in ihrer Geschichte
den Bündnisfall gem. Art. 5 der Nato-Charta aus,
wonach bei einem „bewaffneten Angriff“ das inhärente Recht
der Selbstverteidigung gem. Art. 51 der UN Charta ausgeübt
werden kann.
In den Vereinigten Staaten erklärte die damalige Regierung
unter George W. Bush dann am 20.9.2001 den globalen
Krieg gegen den Terror mit den Worten: „Either you are with
us, or you are with the terrorists“ 1 und legitimierte den Krieg
gegen die Taliban in Afghanistan („Operation Enduring
Freedom“) mit diesem völkerrechtlichen Recht auf Selbstverteidigung.
Die Rechtmäßigkeit dieses Krieges wurde in der
Literatur unter zwei Aspekten heftig debattiert: Erstens war
fraglich, ob die terroristischen Angriffe vom 11.9.2001 tatsächlich
als „bewaffneter Angriff“ i.S.d. Charta zu qualifizieren
waren, und zweitens war auch zweifelhaft, ob – angenommen,
es handele sich um so einen Angriff – dieser den
Einzug in Afghanistan rechtfertigen konnte, da ja augenscheinlich
nicht die Regierung von Afghanistan, sondern Al
Qaida bzw. Bin Laden für die Angriffe verantwortlich waren.
2
Am 28.9.2001 verabschiedete der UN-Sicherheitsrat zudem
Resolution 1373 (2001), mittels welcher bekräftigt wurde,
dass terroristische Handlungen eine Bedrohung des Friedens
und der Sicherheit darstellen. Zugleich wurden in dieser
* Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, den die Verf. am
31.5.2011 im Rahmen der Jahrestagung des CEHAMER
Instituts an der TC Istanbul Kültür Üniversitesi und der Universität
Istanbul gehalten hat und dessen Veröffentlichung in
türkischer Sprache durch das CEHAMER Institut geplant ist.
** Dr. Anna Oehmichen ist wissenschaftliche Mitarbeiterin
an der Kriminologischen Zentralstelle Wiesbaden e.V.
1
Address to a joint session of Congress on 20.9.2.2001.
2
Vgl. zu diesen Fragen Oehmichen, in: Silverburg (Hrsg.),
International law, Contemporary Issues and Future Developements,
2011, S. 448; Stahn, in: Walter u.a. (Hrsg.), Terrorism
as a Challenge for National and International Law:
Security versus Liberty?, 2004, S. 827; ders., Fletcher Forum
World Affairs 27 (2003), 35; Byers, International & Comparative
Law Quarterly 51 (2002), 401; reprinted in: International
Relations 16 (2002), 155; Hovell, UNSW Law Journal
2004, 398; Ulfstein, Security Dialogue 2003, 153; Murphy,
Harvard International Law Journal 43 (2002), 41.
Resolution Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus
und insbesondere für den Kampf gegen die Finanzierung des
Terrorismus festgelegt.
Der Europäische Rat erklärte in einer außerordentlichen
Tagung am 21.9.2001, dass der Terrorismus eine wirkliche
Herausforderung für die Welt und für Europa darstelle und
dass die Bekämpfung des Terrorismus eines der vorrangigen
Ziele der Europäischen Union sein werde. Zur Bekräftigung
dieser Erklärung wurden im Dezember zwei gemeinsame
Standpunkte verabschiedet. 3 Diese zielten insbesondere auch
auf die Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus i.S.d.
UN-Sicherheitsrat-Resolution 1373 (2001) ab. Des Weiteren
wurden im Juni 2002 mit der Verabschiedung des Rahmenbeschlusses
zur Bekämpfung des Terrorismus die EU-Mitgliedsstaaten
zur Kriminalisierung bestimmter terroristischer
Handlungen aufgefordert. 4
Auf nationaler Ebene reagierten die Vereinigten Staaten
mit dem Patriot Act, der insbesondere die Entdeckung und
Ermittlungen von terroristischen Tätigkeiten verbessern sollte.
5 Auch in anderen Staaten der Welt wurden rasch neue
Anti-Terror-Gesetze in Reaktion auf den 11.9.2001 verabschiedet.
6
Da viele dieser neuen Gesetze auf die Erhöhung der Sicherheit
mittels Ausweitung der Befugnisse von Strafverfolgungs-
und anderen staatlichen Behörden ausgerichtet waren,
führte diese neue Entwicklung zugleich zu einer Einschränkung
der Freiheits- und Bürgerrechte, die zum Teil bedenkliche
Formen annahm. Im Kampf gegen den Terrorismus wurden
zunehmend auch rechtsstaatliche Grundsätze in Frage
gestellt. Dies betraf nicht nur die Vereinigten Staaten, in
denen man durch die Inhaftierung „illegaler feindlicher
Kombattanten“ in Guantanamo und durch die sog. außerordentlichen
Überführungen (extraordinary renditions) einer
3
Gemeinsamer Standpunkt zur Bekämpfung des Terrorismus
v. 27.12.2001 (2001/930/GASP), und Gemeinsamer Standpunkt
zur Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung
des Terrorismus (2001/931/GASP).
4
Rahmenbeschluss des Rates v. 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung
(2002/475/JI, ABl. EU Nr. L 164, S. 3).
5
Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA
Patriot Act) of 2001, 26.10.2001 [H.R. 3162].
6
Für die Reaktionen des Vereinigten Königreichs, Spaniens,
Frankreichs und Deutschland, vgl. Oehmichen, Terrorism and
Anti-Terror Legislation: The Terrorised Legislator?, A comparison
of counter-terrorism legislation and its implications
on human rights in the legal systems of the United Kingdom,
Spain, Germany, and France, 2009; Eine umfassende Übersicht
über Anti-Terror-Gesetze und Recht-sprechung bietet
zudem das Office for Democratic Institutions and Human
Rights (ODIHR) der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit
in Europa (OSZE), online verfügbar auf:
http://legislationline.org/topics/topic/5.
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Gruppe von Menschen allein aufgrund eines (durch kein
Gericht bestätigten) Terrorismusverdachts fundamentalste
Grundrechte aberkannte. Auch in Deutschland und anderen
westeuropäischen Staaten wurde eine Reihe von Sicherheitsgesetzen
eingeführt, die die Menschenrechte nicht nur von
mutmaßlichen Terroristen, sondern vermehrt auch von völlig
Unbeteiligten, kontinuierlich stärker einschränkten. Sehr
treffend beschrieb die mit der Terrorfurcht zugleich aufkeimende
Sorge um Grundrechte und rechtsstaatliche Prinzipien
das Magazin „Der Spiegel“ in seiner Ausgabe 28/2007 im
Titelbild, welches Justitia zeigt, mit einem Sprengstoffgürtel
bekleidet (Titel: „Der Preis der Angst“). Der deutsche Jurist
und Journalist Heribert Prantl leitete sein Buch „Verdächtig“,
in dem er diese Entwicklungen in Deutschland analysiert,
mit den Worten ein: „Angst ist eine Autobahn für Sicherheitsgesetze“.
7
Im Folgenden soll der Einfluss der Angst vor Terrorismus
auf gesetzgeberische Maßnahmen anhand einer Selektion
konkreter Beispiele genauer dargestellt werden. Dabei wird
die Darstellung weitgehend auf Europa und inhaltlich auf die
Entwicklungen im Strafprozessrecht beschränkt sein. Zunächst
werden einige strafprozessuale Entwicklungen im
Recht der Europäischen Union (II.), sodann Entwicklungen in
einigen europäischen Staaten (Vereinigtes Königreich, Spanien,
Deutschland und Frankreich) dargestellt (III.). Im Anschluss
wird auf eine weitere, nicht zu unterschätzende „indirekte“
strafprozessuale Entwicklung eingegangen (IV.). Der
Beitrag schließt mit einer kritischen Bewertung der dargestellten
Trends.
II. Regionale Entwicklungen in der Europäischen Union
Der Rat der Europäischen Union verabschiedete neben den
beiden gemeinsamen Standpunkten und dem Rahmenbeschluss
zur Terrorismusbekämpfung (s.o.) zudem am 13.6.
2002 zwei weitere Rahmenbeschlüsse, die die Kooperation
der Strafverfolgungsbehörden innerhalb der EU stärken sollen.
Zum einen wurde der Rahmenbeschluss über den Europäischen
Haftbefehl verabschiedet. 8 Dieser soll das vorherige
Auslieferungsverfahren ersetzen. Er verkürzt das herkömmliche
Auslieferungsverfahren, weil der ersuchte Staat die
Rechtmäßigkeit des Haftbefehls nicht mehr überprüfen muss
(Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung). 9 Im Zusammenhang
mit dem europäischen Haftbefehl ist auf zwei Entscheidungen
hinzuweisen: Im Jahre 2005 erklärte das
BVerfG das deutsche Umsetzungsgesetz des Europäischen
Haftbefehls 10 für nichtig. 11 Das Gesetz greife unverhältnis-
7
Prantl, Verdächtig, Der starke Staat und die Politik der
inneren Unsicherheit, 2002, S. 17.
8
Rahmenbeschluss 2002/584/JI, ABl. EG 2002 Nr. L 190,
S. 1.
9
Vgl. hierzu: Harms/Knaus, in: Schünemann u.a. (Hrsg.),
Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am
15.5.2011, 2011, S. 1479.
10
Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den
Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen
den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäi-
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ZIS 11/2011
mäßig in die Auslieferungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 GG) ein,
da der Gesetzgeber die ihm durch den Rahmenbeschluss
eröffneten Spielräume nicht für eine möglichst grundrechtsschonende
Umsetzung des Rahmenbeschlusses in nationales
Recht ausgeschöpft habe. Zudem verstoße das Europäische
Haftbefehlsgesetz aufgrund der fehlenden Anfechtbarkeit der
(Auslieferungs-)Bewilligungsentscheidung gegen die Rechtsweggarantie
(Art. 19 Abs. 4 GG). In der Folge verabschiedete
der Bundestag ein neues Europäisches Haftbefehlsgesetz, in
welchem es den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung
trug. 12 Auch in anderen Staaten wurde die Umsetzung des
Rahmenbeschlusses von verfassungsrechtlicher Seite gerügt.
13 Eine Entscheidung des OLG Stuttgart demonstriert die
Grenzen des Prinzips gegenseitiger Anerkennung: Es entschied
in Bezug auf diesen neuen Umsetzungsakt, dass
Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen
Union (betreffend den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im
Zusammenhang mit Straftaten und Strafen) der Auslieferung
eines Verfolgten an einen Mitgliedstaat der Europäischen
Union aufgrund Europäischen Haftbefehls entgegenstehen
könne, wenn die dem Verfolgten drohende Strafe unerträglich
hart wäre. 14 Beide Entscheidungen sind nur zwei Beispiele
für die grundlegenden rechtsstaatlichen Probleme, die
mit der – durch die Terrorfurcht maßgeblich beschleunigten –
Umsetzung des Europäischen Haftbefehls einhergehen. Auch
die Kommission musste bei einer Evaluierung dieses Rechtsinstruments
im April 2011 feststellen, dass es in einigen Fällen
zu erheblichen Einschränkungen von Verteidigungsrechten
führte und das Fehlen einer uniformen Verhältnismäßigkeitsprüfung
erhebliche Ungleichheiten in den verschiedenen
Mitgliedstaaten zur Folge hatte. 15
sches Haftbefehlsgesetz [EuHbG]) vom 21.7.2004 (BGBl. I
2004, S. 1748).
11
BVerfG, Urt. v. 18.7.2005 – 2 BvR 2236/04.
12
BGBl. I 2006, S. 1721.
13
So hielt das polnische Verfassungsgericht das Umsetzungsgesetz
für unvereinbar mit Art. 55 der polnischen Verfassung
(a.F.), der die Auslieferung von Polen ins Ausland verbot,
vgl. Urt. v. 27.4.2005 – P 1/05. Eine deutsche Zusammenfassung
des Urteils findet sich auf:
http://www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/documents/P_1_0
5_DE.pdf. Auch der zyprische höchste Gerichtshof verweigerte
die erste Auslieferung eines zyprischen Staatsbürgers an
das Vereinigte Königreich mit der Begründung, dass es für
die Festnahme beim Europäischen Haftbefehl an einer
Rechtsgrundlage fehle. Dies war dem Umstand geschuldet,
dass die Gründe für eine Festnahme gesetzlich abschließend
in Art. 11 der zyprischen Verfassung aufgeführt waren und
der Europäische Haftbefehl natürlich nicht als Grund dort
genannt war. Vgl. die Urt. v. 7.11.2005 –294/2005 (eine
englische Übersetzung der Entscheidung findet sich Council
Document Nr. 14285/05 v. 11.11.2005).
14
OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.2.2010 – 1 Ausl. (24) 1246/09
= StV 2010, 262 = NJW 2010, 1617 = Justiz 2010, 340.
15
Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und
den Rat über die seit 2007 erfolgte Umsetzung des Rahmenbeschlusses
des Rates v. 13.7.2002 über den Europäischen

Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht
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Am 16.6.2002 wurde neben dem Rahmenbeschluss zum
Europäischen Haftbefehl auch ein solcher über gemeinsame
Ermittlungsgruppen 16 verabschiedet. Hintergrund war, dass
das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in
Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der EU nur sehr
schleppend ratifiziert worden war. Um die gemeinsame Ermittlung,
insbesondere im Kampf gegen den Terrorismus, zu
beschleunigen, verabschiedete der Rat daher diesen Rahmenbeschluss
im Juni 2002. 17 Die Einsetzung von gemeinsamen
Ermittlungsgruppen erfolgte bislang nur zögerlich. Ein Grund
hierfür dürfte auch in den unterschiedlichen Beweisregeln der
Mitgliedstaaten liegen, die zur gerichtlichen Unverwertbarkeit
der gewonnenen Beweise führen können und den Nutzen
dieses neuen Instruments erheblich einschränken. 18
Die EU verstärkte die intereuropäische Zusammenarbeit
im Kampf gegen den Terrorismus in der Folge mit einer
Reihe weiterer Rechtsinstrumente: Im Jahre 2005 wurde der
Beschluss 2005/671/JI des Rates über den Informationsaustausch
und die Zusammenarbeit betreffend terroristische
Straftaten verabschiedet, ein Jahr später die EG-Richtlinie
2006/24 v. 15.3.2006 über die Vorratsdatenspeicherung eingeführt
und im Jahre 2008 verabschiedete der Rat den Rahmenbeschluss
2008/978/JI v. 18.12.2008 über die Europäische
Beweisanordnung. 19 Aus grundrechtlicher Perspektive
ist insbesondere die Vorratsdatenspeicherung wegen des
Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
von verschiedenen Seiten kritisiert worden. So hielt etwa das
BVerfG das deutsche Umsetzungsgesetz für mit Art. 10 GG
unvereinbar. 20
In Hinblick auf die Einschränkung von Grundrechten sollte
im Rahmen der europäischen Bekämpfung gegen den Terrorismus
insbesondere auf die Problematik der sog. „Terror-
Listen“ eingegangen werden: 21
Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten
(KOM [2011] 175 endg., S. 3, 6 ff.).
16
Rahmenbeschluss 2002/465/JI, ABl. EG 2002 Nr. L 162,
S. 1.
17
Das Übereinkommen wurde schließlich 2005 von allen
Mitgliedstaaten ratifiziert und ersetzt seitdem den Rahmenbeschluss.
18
Vgl. hierzu auch die Studie des Europäischen Parlaments,
DG Internal Policies of the Union, Policy Department C,
Citizens' Rights and Constitutional Affairs, Implementation
of the European Arrest Warrant and Joint Investigation
Teams at EU and National Level (Januar 2009), PE 410.671,
online verfügbar auf:
http://www.eipa.eu/files/EUROPEANARRESTWARRANT.
pdf.
19
Vgl. hierzu etwa: Murphy, in: Eckes/Konstadinides (Hrsg.),
Crime within the Area of Freedom, Security and Justice: A
European Public Order, 2011, online verfügbar unter:
http://ssrn.com/abstract=1701956.
20
BVerfG, Urt. v. 2.3.2010 – 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1
BvR 586/08. S. auch unten III. 3.
21
Eingehend hierzu: Guild, JCMS 46 (2008), 173; Vgl. auch
International Commission of Jurists, Assessing Damage,
Am 15.10.1999 verabschiedete der UN-Sicherheitsrat die
Resolution 1267 (1999), in welcher u.a. die Einsetzung eines
Ausschusses des Rates (im Folgenden: Sanktionsrat) beschlossen
wurde, der für die Durchführung der in der Resolution
beschlossenen Maßnahmen zuständig sein sollte. Zu
diesen Maßnahmen gehörte u.a., dass alle Staaten „Gelder
und andere Finanzmittel [...], die den Taliban gehören [...],
einfrieren […]“ 22 In der Erwägung, dass die Europäische
Gemeinschaft tätig werden musste, um die Resolution 1267
(1999) umzusetzen, nahm der Rat der Europäischen Union
zunächst den gemeinsamen Standpunkt 1999/727/GASP über
restriktive Maßnahmen gegen die Taliban 23 an und erließ am
15.2.2000 die Verordnung (EG) Nr. 337 über ein Flugverbot
und das Einfrieren von Geldern und anderen Finanzmitteln
betreffend die Taliban von Afghanistan. 24 Mit der Resolution
1333 (2000) des Sicherheitsrates wurde das Einfrieren von
Geldern erweitert und der Sanktionsausschuss wurde beauftragt,
eine aktualisierte Liste der Personen und Einrichtungen
zu führen, die als mit Osama bin Laden verbunden bezeichnet
wurden. In der Folge verabschiedete der Rat der Europäischen
Union den Gemeinsamen Standpunkt 2001/154/GASP
und erließ die Verordnung (EG) Nr. 467/2001. Art. 2 Abs. 1
dieser Verordnung lautet: „Alle Gelder und anderen Finanzmittel,
die den von dem [Sanktionsausschuss] bezeichneten
und in Anhang I genannten natürlichen oder juristischen
Personen, Institutionen oder Einrichtungen gehören, werden
eingefroren.“ Fast wortgleich ist auch Art. 2 der Verordnung
Nr. 881/20002, welche im Nachgang auf eine weitere Sicherheitsratresolution
(1390 [2002]) und einen weiteren Gemeinsamen
Standpunkt (2002/402/GASP) verabschiedet wurde.
Hierbei wurde insbesondere die Liste der Personen, deren
Gelder eingefroren werden sollten, weiter ergänzt. Weder die
EG-Verordnungen noch die Gemeinsamen Standpunkte sahen
ein Verfahren vor, nach welchem den aufgelisteten Personen
mitgeteilt werde, aufgrund welcher Umstände die Aufnahme
ihrer Namen in der Liste gerechtfertigt war. Auch war
weder gleichzeitig mit der Aufnahme noch im Anschluss
daran eine Anhörung vorgesehen.
Zwei der auf dieser Liste geführten Personen, Barakaat
International Foundation und Al-Qadi Yasi (alias Kadi),
wendeten sich gegen ihre Auflistung vor dem Europäischen
Gerichtshof in Luxemburg. Sie beantragten, die streitigen
EG-Verordnungen für nichtig zu erklären, soweit diese Verordnungen
sie betrafen. Dabei sahen sie im Wesentlichen
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, ihr Eigentumsrecht
und ihr Recht auf effektive gerichtliche Kontrolle als verletzt
an. Nachdem das Gericht erster Instanz ihre Anträge in vollem
Umfang abgewiesen hatte, 25 legten sie Rechtsmittel ein.
Urging Action, Report of the Eminent Jurists Panel on Terrorism,
Counter-terrorism and Human Rights, 2009.
22
Ziff. 4 Buchst. B der Resolution.
23
ABl. EG v. 16.11.1999 Nr. L 294, S. 1.
24
ABl. EG v. 16.2.2000 Nr. L 43, S. 1.
25
EuGH, Urt. v. 21.9.2005, T-315/01 (Kadi v. Rat und
Kommission) = Slg. 2005, II-3649 sowie EuGH, Urt. v.
21.9.2005 – T-306/01 (Yusuf und Al Barakaat International
Foundation v. Rat und Kommission) = Slg. 2005, II-3533.
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Anna Oehmichen
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Mit Urteil v. 3.9.2008 entschied die Große Kammer des
EuGH, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz die streitigen
Verordnungen justiziabel seien, dass die Verteidigungsrechte
der Rechtsmittelführer, insbesondere der Anspruch auf
rechtliches Gehör „offenkundig nicht gewahrt worden“ seien,
da ihnen die Gründe für ihr Erscheinen auf der Liste auch auf
Anfrage nicht mitgeteilt worden waren. Aus diesem Grund
konnten sie auch ihre Rechte nicht unter zufriedenstellenden
Bedingungen verteidigen, so dass auch das Recht auf effektiven
Rechtsschutz verletzt war. Die Groβe Kammer sah auch
das Eigentumsrecht des Herrn Kadi als verletzt an. Sie erklärte
daher die streitigen Verordnungen für nichtig, soweit sie
die Rechtsmittelführer betrafen.
Das Verfahren zeigt die zunehmende Verzahnung europäischer
und US-amerikanischer Anti-Terrormaßnahmen. Zugleich
zeigt es auch, zu welchen „Kollateralschäden“ die
verstärkte internationale Zusammenarbeit im Kampf gegen
den Terrorismus führt. Das Vertrauen, welches die Erfinder
dieses Listensystems in die nationalen Sicherheits- und Polizeibehörden,
die die Namen für die Liste lieferten, legten, ist
unübertroffen. Die Gefahr, dass der Geheimdienst irgend
eines Schurkenstaates dabei versehentlich den Namen eines
unliebsamen Staatsfeindes auf die Liste setzen und ihn somit
in einen Terroristen verwandeln könnte, wurde scheinbar als
sekundär gegenüber der übermächtigen Terrorismusgefahr
eingeschätzt. Dass daneben rechtsstaatliche Grundprinzipien
wie etwa das Recht, sich gegen Akte der Exekutive wehren
zu können (Recht auf wirksame Beschwerde, vgl. Art. 13
EMRK), ebenso wie der Anspruch auf rechtliches Gehör
ausgehöhlt wurde, wurde von der Staatengemeinschaft offenbar
in Kauf genommen. Dabei kann die Entscheidung des
EuGH, die effektiven Rechtsschutz letztlich gewährte, nur
bedingt trösten.
Gegenwärtig gibt es weitere Entwicklungen, die einen
verstärkten europäischen und internationalen Informationsaustausch
und erleichterte Zusammenarbeit (auch) im Kampf
gegen den Terrorismus vermuten lassen: Erstens hat die Europäische
Union mit den Vereinigten Staaten von Amerika
das sog. „Swift-Abkommen“ 26 vereinbart, das den Zugriff
US-amerikanischer Behörden auf die Daten der SWIFT
(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication)
zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus
regelt. Des Weiteren wurde ein Vorschlag für einen Rahmenbeschluss
des Rates über die Verwendung von Fluggastdatensätzen
(passenger name records oder PNR-Daten) zu
Strafverfolgungszwecken unterbreitet. Schließlich plant die
Kommission die Einführung einer europäischen Ermittlungsanordnung,
die strafprozessuale Ermittlungen in anderen
Mitgliedsstaaten vereinfachen soll. Letztere wird vor allem
kritisiert, weil sie auf dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung
begründet ist, obgleich die eine solche Anerkennung
voraussetzende Harmonisierung von grundrechtlichen Min-
26
Abkommen zwischen der Europäischen Union und den
Vereinigten Staaten von Amerika über die Verarbeitung von
Zahlungsverkehrsdaten und deren Übermittlung für die Zwecke
des Programms der USA zum Aufspüren der Finanzierung
des Terrorismus.
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ZIS 11/2011
deststandards noch nicht überall in Europa in ausreichender
Weise gewährt ist. 27 Schließlich ist noch kurz auf das nebulöse
Projekt „INDECT“ der Europäischen Union einzugehen.
INDECT ist ein Akronym für „Intelligent information system
supporting observation, searching and detection for security
of citizens in urban environment“. Das durch das 7. Rahmenprogramm
der EU geförderte Forschungsvorhaben hat laut
seines Internet-Auftritts das Ziel, „terroristische Bedrohungen
automatisch zu entdecken und schweres strafrechtliches
(„anormales“) Verhalten oder Gewalt zu erkennen. Ziel ist es
auch, Gefahren im Vorfeld zu erkennen, die zu einem terroristischen
Attentat führen könnten (z.B. abgestellte Koffer im
Flughafen). So werden etwa Kameras entwickelt, die in der
Lage sind, Gesichter zu erkennen sowie „abweichendes“
Verhalten aufzudecken, wobei es freilich große Schwierigkeiten
bereitet, letzteres zu definieren, ohne sozialübliches Verhalten
mit einzubeziehen. 28 Bezeichnenderweise ist ja – jedenfalls
nach traditioneller Auffassung – nicht jedes deviante
Verhalten strafrechtlich relevant. 29 Bei der Vorstellung, dass
man aufgrund abnormalen Verhaltens (etwa, weil man am
Flughafen öfters als gewöhnlich die sanitären Anlagen besucht
oder weil man es gar wagt, dreimal durch den Duty-
Free-Shop zu laufen ohne etwas zu kaufen) die Aufmerksamkeit
der Ermittlungsbehörden auf sich lenkt und infolgedessen
befragt oder gar festgenommen werden kann, kann einem
schon Angst und bange werden.
III. Nationale Entwicklungen
Im Folgenden wird auf einige Entwicklungen des Strafprozessrechts
im Hinblick auf die Terrorbekämpfung auf nationaler
Ebene eingegangen. Dabei wurde die Darstellung auf
einige ausgewählte Maßnahmen aus dem Vereinigten Königreich,
Spanien, Deutschland und Frankreich beschränkt. Diesen
Staaten ist gemein, dass sie bereits vor dem 11.9.2001
über Erfahrungen mit Terrorismus (IRA in England/Nordirland,
ETA in Spanien, die RAF in Deutschland sowie die
korsischen und algerischen Bewegungen, die auch im französischen
Festland aktiv waren) verfügten und daher auch
schon vor diesem Datum spezielle Antiterrorgesetze eingeführt
hatten. Gleichzeitig handelt es sich bei allen vier Ländern
um repräsentative Staaten für Europa, deren Menschenrechtspolitik
sich am gleichen Maßstab, der Europäischen
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) messen lässt und die sich auch insoweit
für eine Übersicht der nationalen Entwicklungen im Rahmen
der Terrorfurcht eignen.
27
Vgl. etwa Schünemann/Roger, ZIS 2010, 92; Ambos, ZIS
2010, 557; siehe auch Schierholt, ZIS 2010, 567.
28
Eine Vorstellung von INDECT findet sich auf
http://www.indect-project.eu/. Auf Youtube findet sich eine
offizielle Präsentation des Projektes:
(http://www.youtube.com/watch?v=9gVBFJg1AbA&feature
=related) wie auch verschiedene kritische Darstellungen (vgl.
etwa http://www.youtube.com/watch?v=Rgl31tXdA4w.
29
Vgl. zu den Unterschieden zwischen strafrechtlichem,
„natürlichem“ und soziologischem Verbrechensbegriff
Schwind, Kriminologie, 20. Aufl. 2010, Rn. 2 ff.

Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht
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1. Vereinigtes Königreich
Bereits vor 2001 gab es im Vereinigten Königreich sehr weitreichende
strafprozessuale Befugnisse zur Bekämpfung des
Terrorismus. Sections 44-45 des Terrorism Act 2000 30 beispielsweise
geben der Polizei sehr weitreichende Anhalte-
und Durchsuchungsbefugnisse (sog. stop & search powers).
Diese wurden im Fall „Gillan & Quinton gegen das Vereinigte
Königreich“ Gegenstand einer Klage vor dem Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). 31 Der
EGMR erklärte, dass bei derart weitreichendem Ermessen ein
klares Willkür-Risiko bestehe und erkannte darin eine Verletzung
von Art. 8 EMRK. Obgleich mit dem Terrorism Act
2000 die bis dahin verabschiedeten verschiedenen zeitlich
bisher immer befristeten Anti-Terror-Gesetze konsolidiert
worden waren, um weitere provisorische Gesetze künftig
entbehrlich zu machen, wurde kurz nach den Anschlägen des
11.9.2001 das nächste Anti-Terror-Gesetz verabschiedet, und
zwar der Anti-Terrorism, Crime & Security Act (ATSCA)
2001. Dessen Section 21 war besonders problematisch, da er
die zeitlich unbeschränkte (administrative, nicht strafprozessuale)
32 Festnahme von ausländischen Terrorverdächtigen
vorsah. Diese konnte der Innenminister anordnen, wenn er
vernünftige Gründe hatte, zu glauben, dass die Anwesenheit
der fraglichen Person eine Gefahr für die nationale Sicherheit
darstelle und er diese Person verdächtige, Terrorist zu sein.
Im Dezember 2004 entschied das House of Lords, dass diese
Bestimmung unvereinbar mit Art. 5 Abs. 1 lit. f und Art. 14
EMRK sei und machte eine entsprechende Erklärung zur
Unvereinbarkeit mit dem Human Rights Act 1998. Der Gesetzgeber
reagierte rasch und verabschiedete den Prevention
of Terrorism Act (PTA) 2005, in welchem er die unbegrenzte
Festnahme durch die Einführung von Kontrollge- und -verboten
(control orders) ersetzte. Damit kann nun – im Einklang
mit Art. 14 EMRK Inländern wie Ausländern – verboten
werden, für eine bestimmte, in dem konkreten Verbot
festgesetzte Dauer ihr Haus zu verlassen, mit bestimmten
Personen in Kontakt zu treten, etc. Viele dieser Control Orders
wurden in der Folge rechtlich angegriffen. Im Verfahren
„A und andere gegen das Vereinigte Königreich“ entschied
der EGMR, dass die dort verhängte Control Order Art. 5
Abs. 1, 4 und 5 EMRK verletze. 33
Weitere strafprozessuale Veränderungen in Bezug auf
Terrorismus wurden zudem mittels des Criminal Justice Act
2003 eingeführt. Dieser verlängerte die Möglichkeit der Festnahme
ohne Anklage von Terrorverdächtigen von 7 auf 14
Tage (Section 306). Die Dauer wurde im Rahmen des Terrorism
Act 2006 auf weitere 28 Tage verlängert (Section 23).
Diese für kontinentaleuropäische Verhältnisse erschreckend
30 Die zitierten Gesetze finden sich online auf
http://www.legislation.gov.uk.
31 EGMR, Urt. v. 12.1.2010 – 4158/05.
32 Auch wenn es sich insoweit streng genommen nicht um
eine strafprozessuale Maßnahme handelt, lässt sie sich wegen
ihrer ähnlich einschneidenden Wirkung (Freiheitsentzug) und
ihrem engen Bezug zur Terrorismusbekämpfung nicht ausklammern.
33 EGMR, Urt. v. 19.2.2009 – 3455/05.
lang anmutende Festnahmedauer ohne Anklage muss allerdings
vor dem Hintergrund des klassischen englischen Rechtes
gesehen werden, welches bis vor kurzem nach Anklage
keine polizeilichen Vernehmungen zuließ, so dass die Haft
vor Anklage zum Zwecke der Durchführung von Vernehmungen
so weit wie möglich ausgedehnt werden musste. Mit
der Verabschiedung des Counter-Terrorism Act 2008 ist
jedoch dieses Argument weggefallen, da nun auch Befragungen
nach der Anklage (post-charge questioning) eingeführt
wurden. Am 25.1.2011 ist zudem die Dauer von 28 Tagen
Festnahme vor Anklage ausgelaufen, so dass nun mehr die
maximale Dauer dieser Maßnahme wieder auf 14 Tage begrenzt
ist. 34
2. Spanien
Auch in Spanien hat es schon vor dem 11.9.2001 einschlägige
Antiterrorgesetze gegeben. Besonders problematisch ist in
diesem Staat die in Art. 509 Abs. 2 der spanischen Strafprozessordnung
(Ley del Enjuiciamiento Criminal, LECrim) vorgesehene
Incommunicado-Haft. Diese konnte für eine Dauer
von bis zu 5 Tagen, bzw. bei Verdacht einer Verbindung zu
bewaffneten oder terroristischen Banden 35 sogar für bis zu 10
Tage verhängt werden. Die Isolation kann während der Untersuchungshaft
angeordnet werden. Ein Teil der während der
U-Haft grundsätzlich zugestandenen Rechte 36 fallen beim
incommunicado-Regime weg. Im Gegensatz zum „gewöhnlichen“
U-Häftling hat ein incomunicado-Inhaftierter kein
Recht, seinen Anwalt frei zu wählen, er hat kein Recht auf
ein vertrauliches Gespräch mit seinem Anwalt und er hat
auch nicht das Recht, eine Person seines Vertrauens bzw.,
falls er Ausländer ist, sein Konsulat über die Haft zu informieren.
37 Die Einschränkung dieser Rechte ist insbesondere
deswegen bedenklich, weil sie die Häftlinge in eine Situation
versetzt, die Folter und Misshandlung begünstigt. 38 Mit dem
verfassungsausführenden Gesetz 15/2003 v. 25.11.2003 wurde
die Höchstdauer der incomunicado-Haft zudem auf 13
Tage ausgeweitet. Der praktische Nutzen dieser Ausweitung
ist mehr als zweifelhaft vor dem Hintergrund, dass schon die
maximale Dauer von 6 Tagen in der Praxis kaum ausgenutzt
wird. 39 In der Folge kam es zu keinen weiteren strafprozessu-
34
Daily Mail Reporter v. 20.1.2011, Another terror
climbdown: End of 28 days detention without charge for
suspects, online verfügbar auf http://www.dailymail.co.uk/
news/article-1348883/Terror-suspects-End-28-daysdetention-charge.html#ixzz1QxkhkroY.
35 bis
Vgl. Art. 384 des spanischen Strafgesetzbuches (Código
Penal, CP).
36
Vgl. Art. 520 Abs. 2 LECrim.
37
Art. 527 LECrim.
38
Zúniga Rodríguez, in: Pérez Alvarez/Núñez Paz/García
Alfaraz (Hrsg.), Universitats Vitae: Homenaje a Ruperto
Núñez Barbero, 2007, S. 875.
39
Llobet Angli kritisiert diese Ausdehnung daher mit der
überzeugenden Begründung, dass eine solch umstrittene
Maßnahme mit Ausnahmecharakter wie die Incomunicado-
Haft, die zudem vielfach kritisiert wird, weil sie die Begehung
von Folter und Misshandlungen begünstigt, umso weni-
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Anna Oehmichen
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alen Maßnahmen in Bezug auf Terrorismusbekämpfung in
Spanien, doch wurde das materielle Strafrecht 2010 einer
tiefgreifenden Reform unterzogen. In dieser wurden zur Umsetzung
des Europäischen Rahmenbeschlusses von 2008 zur
Terrorismusbekämpfung insbesondere neue Straftatbestände
eingeführt. 40
3. Deutschland
Auch in Deutschland gab es ebenfalls bereits vor dem
11.9.2001 strafprozessuale Maßnahmen, die auf den Terrorismus
der 70er Jahre durch die Rote Armee Fraktion (RAF)
zurückzuführen sind. Beispielhaft sei hier die Rasterfahndung
erwähnt, welche es der Polizei erlaubt, aus einem öffentlichen
Datensatz personenbezogene Informationen einer großen
Menge unverdächtiger Personen nach bestimmten Kriterien
mittels eines Computers automatisch zu durchsuchen,
um so einen Anfangsverdacht in Bezug auf die Personen,
welche diese Kriterien erfüllen, zu gewinnen. 41 Diese Fahndungsmethode
wurde zunächst ohne Rechtsgrundlage in den
70er Jahren in Deutschland praktiziert, um Mitglieder der
RAF aufzuspüren. Nach dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 15.12.1983, 42 welches das Recht
auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 1, 2 GG ableitete
und damit für die Verwendung personenbezogener Daten
eine Rechtsgrundlage verlangte, führte der Gesetzgeber im
Jahre 1992 eine gesetzliche Regelung auf Bundesebene
(§§ 98a, 98b Strafprozessordnung [StPO]) sowie auf Landesebene
in verschiedenen Landespolizeigesetzen ein.
Nach 2001 wurde der Anwendungsbereich insbesondere
im präventiven Polizeirecht in den verschiedenen Bundesländern
ausgeweitet bzw. (wieder-)eingeführt. Im Jahre 2006
entschied das BVerfG in Bezug auf die in Nordrhein-Westfalen
durchgeführte Rasterfahndung gem. § 31 des Polizeigesetzes
des Landes Nordrhein-Westfalen, dass diese Vorschrift
nicht mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung
vereinbar sei. Es entschied, dass die Rasterfahndung
als Vorfeldmaßnahme (etwa zur Identifikation von
terroristischen „Gefährdern“, sog. „Schläfern“) nicht zulässig
sei, sondern nur bei einer konkreten Gefahr für hochrangige
Rechtsgüter. Auch eine allgemeine Bedrohungslage, wie sie
ger Sinn hat, als sie de facto nie mit der gesetzlich zulässigen
Zeit angewandt wird. Sie verweist auf den 5. Periodischen
Bericht über Spanien vor dem UN-Antifolterausschuss vom
12.11.2009, wonach es im Jahre 2008 lediglich einen Fall
von incomunicado-Haft gab, in welcher die Dauer von sechs
Tagen überschritten wurde. Llobet Anglí, Derecho Penal del
terrorismo, Límites de su punición en un Estado democrático,
2010, S. 202-204.
40
Rahmenbeschluss 2008/919/JI des Rates v. 28.11.2008 zur
Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung,
ABl. EU 2008 Nr. L 330/21.
41
Eingehend und kritisch hierzu Kühne, Strafprozessrecht,
Eine systematische Darstellung des deutschen und europäischen
Strafverfahrensrechts, 8. Aufl. 2010, S. 333 ff.
42
BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, 1 BvR
269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR
484/83 = BVerfGE 65, 1.
_____________________________________________________________________________________
936
ZIS 11/2011
seit dem 11.9.2001 durchgehend bestanden habe, reiche hierfür
nicht aus. 43
Eine weitere strafprozessuale Maßnahme war die Einführung
der Vorratsdatenspeicherung gem. §§ 113a, 113b Telekommunikationsgesetz
(TKG) und § 100g StPO, die in Umsetzung
der EG-Richtlinie 2006/24 im Jahre 2007 er-folgte. 44
Nach § 113a TKG konnten Verkehrsdaten von Telefondiensten
(Festnetz, Mobilfunk, Fax, SMS, MMS), E-Mail-Diensten
und Internetdiensten vorsorglich für die Dauer von sechs
Monaten anlasslos gespeichert werden. Auch über diese Regelungen
entschied das BVerfG und hielt sie für unvereinbar
mit Art. 10 GG (Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis). 45
Nach Medienberichten hat die Europäische Union im Juni
2011 ein Vertragsverletzungsverfahren wegen fehlender Umsetzung
der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung gegen
Deutschland eingeleitet. 46
In einem weiteren Gesetz vom 25.12.2008 47 wurde durch
Einführung einer neuen Vorschrift in das BKA-Gesetz die
Durchsuchung der Inhalte und Tätigkeiten auf fremden Computern
online (remote) ermöglicht (sog. Online-Durchsuchung).
48 Entsprechende Gesetze wurden auch in einigen
Bundesländern für das Gefahrenabwehrrecht eingeführt. Die
in Nordrhein-Westfalen eingeführte Regelung betreffend
sowohl Polizei als auch Landesverfassungsschutz erklärte das
BVerfG am 27.2.2008 für verfassungswidrig. 49 Das BVerfG
nahm die Entscheidung zum Anlass, ein neues „Grundrecht
auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer
Systeme“ (als Ausfluss des Allgemeinen
Persönlichkeitsrechts, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG)
zu erfinden.
4. Frankreich
Schon seit 1986 gab es in Frankreich spezielle Anti-Terror-
Gesetze. 50 Dabei war eine besonders relevante und problematische
Maßnahme die vorläufige Festnahme, deren Dauer im
Falle von Terrorismusverdacht länger als in „gewöhnlichen“
Fällen war. So konnten Terrorverdächtige nach dem Gesetz
von 1986 für bis zu vier Tage vorläufig festgenommen werden.
1993 gab es sogar einen Gesetzesentwurf, wonach wäh-
43 BVerfG, Beschl. v. 4.4.2006 – 1 BvR 518/02.
44 Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwa-
chung v. 21.12.2007.
45 BVerfG, Urt. v. 2.3.2010 – 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08,
1 BvR 586/08.
46 EU leitet Verfahren gegen Deutschland ein, Welt online v.
22.6.2011
(http://www.welt.de/politik/deutschland/article13443492/EUleitet-Verfahren-gegen-Deutschland-ein.html).
47 Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus
durch das Bundeskriminalamt.
48 § 20k BKA-Gesetz.
49 BVerfG, Urt. v . 27.2.2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07.
50 Loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 dite chalandon sur les
repentis relative à la lute contre le terrorisme et aux atteintes
à la sûreté de l’état, JORF v. 10.9.1986, S. 10956. Einen
Überblick über französische Antiterrorgesetzgebung findet
sich bei Oehmichen (Fn. 6), S. 291 ff.

Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht
_____________________________________________________________________________________
rend dieser vorläufigen Festnahme im Falle von Terrorismus-
oder Drogendelinquenz-Verdacht kein Zugang zum Rechtsanwalt
erlaubt sein sollte. Der französische Verfassungsrat
(Conseil Constitutionnel), der dieses Gesetz vor seiner Verabschiedung
verfassungsrechtlich abstrakt zu prüfen hatte,
entschied jedoch, dass der Zugang zum Rechtsanwalt in bestimmten
Fällen zwar modifiziert, aber während der vorläufigen
Festnahme nicht gänzlich abgeschafft werden durfte. 51
Daraufhin wurde der Zugang zum Rechtsanwalt in Terrorismus-
und Drogenfällen dahingehend modifiziert, dass er erst
nach 72 Stunden gestattet werden musste. Im Jahre 2004
wurde dann die Möglichkeit, Personen für bis zu vier Tage
vorläufig festzunehmen, dahingehend erweitert, dass dies
nicht mehr nur bei Terrorismus- und Drogenverdachtsfällen,
sondern bei einer hierfür erstellten Liste von Straftaten aus
dem Bereich der organisierten Kriminalität ermöglicht und
zudem auch bei Jugendlichen zwischen dem 16. und 18.
Lebensjahr zulässig wurde. 52 Eine weitere Verschärfung sah
schließlich das Gesetz von 2006 vor, welches in diesen Fällen
die Dauer der vorläufigen Festnahme auf bis zu sechs Tage
verlängerte und einen Zugang zum Anwalt erst nach fünf
Tagen erforderlich machte. 53
Weitere, nach dem 11.9.2001 eingeführte Gesetze betrafen
die Ausweitung polizeilicher Durchsuchungsbefugnisse,
die Verwendung von DNA-Daten sowie die heimliche Beobachtung.
Mit dem „Gesetz Nr. 2001-1062 über die Sicherheit
im Alltag“ 54 wurden etwa die Möglichkeiten, Häuser und
Kraftfahrzeuge zu durchsuchen, erweitert, und der bereits
bestehende DNA-Straftatenkatalog wurde auch auf terroristische
Straftaten ausgedehnt. Der DNA-Katalog wurde nur ein
Jahr später durch das Gesetz Nr. 2003-239 über innere Sicherheit
um weitere Straftaten erweitert. 55 Schließlich wurde
im Jahre 2004 als neues strafprozessuales Instrument die
heimliche Beobachtung durch Infiltration eingeführt. 56
Diese Entwicklungen in Frankreich, die in ähnlichen oder
anderen Spielarten auch in anderen Ländern beobachtet werden
können, 57 zeigen, dass die Sammlung an Informationen
51
Conseil Constitutionnel, 11.8.1993, JORF v. 15.8.1993.
52
Gesetz Nr. 2004-204 zur Angleichung der Justiz an die
Entwicklungen der Kriminalität (Loi portant sur l’adaptation
de la justice aux évolutions de la criminalité), JORF v. 10.3.
2004.
53
Gesetz Nr. 2006-64 über den Kampf gegen den Terrorismus
und verschiedene Regelungen betreffend die Sicherheit
und Grenzkontrollen (Loi n 2006-64 du 23 janvier 2006 relative
à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses
relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers),
JORF v. 24.1.2006.
54
Loi no. 2001-1062, du 15 novembre 2001, relative à la
sécurité quotidienne, JORF v. 16.11.2001, S. 18215.
55
Loi n 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure,
JORF Nr. 66 v. 19.3.2003, S. 4761.
56
Gesetz Nr. 2004-204 (s. Fn. 47); vgl. auch Art. 706-81 des
französischen Strafgesetzbuches (Code Pénal).
57
Vgl. etwa das Vereinigte Königreich mit seiner weltweit
größten DNA-Datenbank oder Deutschland mit der auf dem
durch die Behörden „zur Bekämpfung des Terrorismus“
stetig zunimmt. Es liegt in der Natur der Sache, dass es dabei
vorwiegend um die Informationen solcher Personen geht, die
(noch) nicht als Terroristen identifiziert worden sind, da ja
künftige terroristische Straftaten verhindert werden sollen.
Die stetige Aufnahme neuer Delikte in den Straftatenkatalog,
der zur Sammlung von DNA-Daten berechtigt, spricht jedoch
dagegen, dass es dem Gesetzgeber hier wirklich in erster
Linie um die Terrorbekämpfung geht. Gerade die sog.
„Schläfer“ werden sich schließlich hüten, vor ihrem Anschlag
strafrechtlich in Erscheinung zu treten. Aber natürlich hat die
Sammlung sensibler Daten über eine immer größer werdende
Gruppe der Bevölkerung für die Sicherheitsbehörden auch
viele andere Vorteile.
IV. Weitere „indirekte“ strafprozessuale Entwicklungen
Zum Schluss möchte ich noch auf einige „indirekte“ strafprozessuale
Entwicklungen eingehen, die wichtig sind, um die
Reichweite der o.g. Änderungen zu verstehen. Es geht um
den engen Zusammenhang mit dem materiellen Recht. Man
darf nicht aus den Augen verlieren, dass ein Verdacht wegen
einer terroristischen Straftat Anknüpfungspunkt für die meisten
der o.g. strafprozessualen Maßnahmen ist. Mit der Einführung
neuer Tatbestände werden somit auch die Ermittlungsmöglichkeiten
insgesamt erweitert. Insofern sind sowohl
das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des
Terrorismus von 2005 58 als auch der Rahmenbeschluss
2008/919/JI des Rates zur Änderung des Rahmenbeschlusses
2002/475/JI des Rates zur Terrorismusbekämpfung 59 von
besonderem Interesse, da beide von den jeweiligen Mitgliedstaaten
die Einführung von drei neuen terroristischen Straftatbeständen
– öffentliche Aufforderung zu terroristischen
Straftaten, Anwerben für terroristische Zwecke und Ausbildung
für terroristische Zwecke – verlangen. Die Vorgaben
dieser beiden völkerrechtlichen Instrumente wurden von den
Mitgliedsstaaten zum Teil umgesetzt, zum Teil war eine
Umsetzung auch nicht erforderlich (wie etwa im Falle des
Vereinigten Königreiches), da das bestehende nationale
Recht die fraglichen Handlungen bereits kriminalisierte.
Ohne dies an dieser Stelle vertiefen zu wollen, sei nur kurz an
die allgemeinen Probleme erinnert, die sich grundsätzlich bei
der Formulierung und Definition terroristischer Straftaten
stellen. So ist zunächst an die viel zitierte politische Konnotation
des Begriffes zu denken: „Des einen Terrorist ist des
anderen Freiheitskämpfer.“ Weiter sehen sich viele nationale
strafrechtliche Terrorismus-Definitionen dem Einwand ausgesetzt,
sie seien nicht bestimmt genug, zu vage formuliert
und liefen daher besonders Gefahr, für politische Zwecke
missbraucht zu werden. 60 An den mit dem Rahmenbeschluss
und dem Übereinkommen des Europarats eingeführten neuen
Straftatbeständen ist insbesondere kritikwürdig, dass die
Gemeinsame-Dateien-Gesetz beruhenden sogenannten „Anti-
Terror-Datei“.
58 Council of Europe Treaty Series – Nr. 196, Warschau,
16.5.2005, in Kraft seit 1.6.2007.
59 ABl. EU Nr. L 330/21 v. 9.12.2008.
60 International Commission of Jurists (Fn. 21), S. 37.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
937

Anna Oehmichen
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Strafbarkeit weit in das Vorbereitungsstadium kriminellen
Verhaltens vorverlegt wird. Dadurch, dass Vorbereitungshandlungen
kriminalisiert werden, welche noch nicht zu einer
konkreten Rechtsgutverletzung oder -gefährdung geführt
haben müssen, wird die Strafwürdigkeit dieser Handlungen
mehr als zweifelhaft. 61
Diese Einwände kommen ganz besonders zum Tragen,
wenn man nicht nur auf nationaler Ebene, sondern in Übereinkunft
mit internationalen Partnern eine gemeinsame Definition
zu finden versucht. Der Generalversammlung der Vereinten
Nationen ist dies trotz jahrelanger Bestrebungen in
diese Richtung bisher nicht gelungen. Obwohl sie bereits im
Dezember 1996 einen ad hoc-Ausschuss einrichtete, den sie
beauftragte, ein allumfassendes Übereinkommen zur Bekämpfung
des Terrorismus zu schaffen, 62 konnte sich dieser
Ausschuss bis dato nicht auf eine gemeinsame Definition
einigen. Die aufgrund dieses Umstandes im Oktober 2010
eingerichtete Arbeitsgruppe ist ebenfalls nicht zu einer Einigung
gelangt. 63 Die größten Streitpunkte sind dabei, ob das
geplante umfassende Terrorismus-Übereinkommen aus strafrechtlicher
oder kriegsvölkerrechtlicher Sicht behandeln
sollte, ob eine Terrorismus-Definition auch Staatsterrorismus
umfassen sollte oder nicht, ob auch Handlungen von staatlichem
Militär mit einbezogen werden sollten und ob bewaffneter
Widerstand in besetzten Gebieten oder unter kolonialer
oder Fremdherrschaft (z.B. Palästina) von der Definition
umfasst sein sollte. 64
Die internationalen Tribunale sind diesem Problem bis
zum Februar 2011 erfolgreich aus dem Wege gegangen.
Weder die Charta von Nürnberg und Tokyo noch die späteren
Statuten von Jugoslawien oder Ruanda kriminalisierten die
Straftat des Terrorismus als Völkerstraftat. 65 Auch der per-
61
Vergleiche in Bezug auf die deutsche Gesetzgebung hierzu
z. B. Zöller, Terrorismusstrafrecht, 2009, S. 562 ff.; ders.,
GA 2010, 607; Radtke/Steinsiek, JR 2010, 107; Walter, KJ
2008, 443 (445 ff.); Deckers/Heusel, ZRP 2008, 169; Gierhake,
ZIS 2008, 397. Vgl. auch Sieber, NStZ, 2009, 353.
62
UNGA Res. 51/210 v. 17.12.1996.
63
UNGA Res. 64/118 v. 16.12.2009.
64
Stubbins Bates et al., Terrorism and International Law,
2011, S. 1 ff.; Saul, Defining Terrorism in International Law,
2008, S. 2 ff.; vgl. UN GA 6th Committee Report of the
Working Group on Measures to eliminate international terrorism,
3.11.2010, UN-Doc. A/C.6/65/L.10.
65
Vor dem Nürnberger Tribunal und dem Tokyo-Tribunal
wurden „nur“ Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen,
und Verbrechen gegen die Menschlichkeit kriminalisiert
(Art. 6 der Charta des Militärtribunals von Nürnberg,
Art. 5 der Charta des Internationalen Militärgerichtshofes für
den Fernen Osten). Die materielle Gerichtsbarkeit des Tribunals
für Ex-Jugoslawien ist auf schwere Verletzungen der
Genfer Abkommen von 1949, Verstöße gegen die Gesetze
oder Gebräuche des Krieges, Völkermord sowie Verbrechen
gegen die Menschlichkeit beschränkt (Art. 2-5 Statut des
Internationalen Strafgerichtshofs für das ehemalige Jugoslawien),
die des Ruandatribunals auf Völkermord, Verbrechen
gegen die Menschlichkeit und Verletzungen des gemeinsa-
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938
ZIS 11/2011
manente Internationale Strafgerichtshof in Den Haag verzichtete
bisher auf eine politisch so umstrittene Straftat. 66 Einzig
das Sondertribunal für den Libanon (Libanon-Tribunal) 67
setzt sich mit den terroristischen Straftaten auseinander, allerdings
ist dessen Statut dahingehend eindeutig, dass es
keine neuen internationalen Straftatbestände schafft, sondern
lediglich geltendes libanesisches Recht „in völkerrechtskonformer
Weise“ anwendet. Damit ergab sich auch bei letzterem
an sich keine Notwendigkeit, eine internationale terroristische
Straftat zu schaffen. Nichtsdestotrotz fand die Berufungskammer
des Libanon-Tribunals in ihrer interlocutory
decision v. 16.2.2011 68 mit gehörigem Argumentationsaufwand
69 Anlass, die Existenz eines völkergewohnheitsrechtlich
anerkannten Terrorismus-Straftatbestandes zu erörtern
und im Ergebnis zu bejahen. 70 Nach Ansicht der Kammer
wird Terrorismus nun gewohnheitsrechtlich wie folgt definiert:
� die willentliche Begehung einer Handlung [welche, wird
nicht erklärt];
� durch Mittel, die geeignet sind, eine öffentliche Gefahr
hervorzurufen, und
� die Absicht des Täters einen Zustand des Terrors zu verursachen.
71
Es liegt auf der Hand, dass eine solche Definition problematisch
ist. Als Mittel, die geeignet sind, eine öffentliche Gefahr
hervorzurufen, kommen nicht nur Sprengbomben, sondern
auch Handfeuerwaffen (auf öffentlichen Plätzen benutzt) in
Betracht. Selbst Steine, die von Demonstranten auf Polizisten
geworfen werden, könnten dieses Merkmal erfüllen. Dabei
könnte man den politischen Demonstranten auch leicht eine
Absicht, Terror zu verursachen, nachweisen, sowie dass sie
men Artikels 3 der Genfer Konventionen und des Zweiten
Zusatzprotokolls von 1977 (Art. 2 bis 4 des Statuts des Internationalen
Strafgerichtshofs für Ruanda).
66
Gem. Art. 5 des Römischen Statuts des Internationalen
Strafgerichtshofs kann dieser über Völkermord, Verbrechen
gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und das Verbrechen
der Aggression richten.
67
Vgl. Das Statut des Sondertribunals für den Libanon, SC
Res 1757, UN-Doc S/RES/1757 v. 30.5.2007 (Annex).
68
STL (Appeals Chamber), Interlocutory Decision on the
Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration,
Cumulative Charging v. 16.2.1011 – STL-11-01/I/AC/
R176bis.
69
Die Entscheidung umfasste 154 Seiten.
70
Die Entscheidung wurde in der Literatur vielfach kritisiert,
vgl. Kirsch/Oehmichen, Durham Law Review 1 (2011), 1,
abrufbar unter: http://durhamlawreview.co.uk/articles; dies.,
ZIS 2011, 800; ebenso: Sliedregt/van den Herik, LJIL 24
(2011), 651; Ambos, LJIL 24 (2011), 655; Saul, LJIL 24
(2011), 1, DOI: 10.1017/S0922156511000215.
71
Vgl. S. 5, 89 der Entscheidung: „(1) the volitional commission
of an act; (2) through means that are liable to create a
public danger; and (3) the intent of the perpetrator to cause a
state of terror“.

Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht
_____________________________________________________________________________________
die Steine willentlich werfen. Problematisch ist die Entscheidung
vor allem deswegen, weil sie Gefahr läuft, trotz der
vehementen in der Literatur geäußerten Kritik ein Eigenleben
zu entwickeln und in Zukunft von Staaten und Gerichtshöfen
weltweit zitiert zu werden. Sie erleichtert und legitimiert das
Bestreben von Despoten, politische Gegner als Terroristen zu
dämonisieren. 72
V. Fazit
Die dargestellten Entwicklungen geben Grund zur Besorgnis.
Im Ergebnis lassen sich eine Reihe europaweit ähnlicher
Entwicklungen beobachten, die der globalen Furcht vor dem
Terrorismus geschuldet sind:
� die Ausweitung polizeilicher Ermittlungsbefugnisse (stop
& search; DNA-Datenbanken, Online-Durchsuchung
u.v.m.)
� Einschränkungen von Bürgerrechten, insbesondere dem
Recht auf Freiheit der Person (z.B. verlängerte vorläufige
Festnahme ohne oder mit erheblich verspätetem Zugang
zum Anwalt), Verteidigungsrechte (vgl. die incommunicado-Problematik),
dem Anspruch auf rechtliches Gehör
(Problem der sog. Terror-Listen) u.v.m.
� eine Stärkung europäischer u. internationaler Zusammenarbeit
und der Zusammenarbeit von Geheimdiensten und
Polizei, u.a. durch zunehmenden Austausch von (sensiblen)
Daten Verdächtiger wie Unverdächtiger auf allen
Ebenen 73
Diese Entwicklungen sind aus mehreren Gründen problematisch.
Zum einen vergrößert sich mit der Ausweitung der
Befugnisse von Polizei und Geheimdienst auch die Gefahr
von Missbrauch und (ggf. auch absichtslos) fehlerhaftem
Gebrauch dieser Befugnisse. Die diversen rechtsstaatlich
geforderten Kontrollmechanismen (etwa Recht und Zugang
zur Verteidigung, rechtliches Gehör, Recht auf effektive
Rechtsmittel), die zum Teil ausgehöhlt wurden, hatten gerade
den Sinn, staatlichen Machtmissbrauch und -fehlgebrauch zu
verhindern. Zum anderen hat sich gezeigt, dass die eingangs
nur für den speziellen („Not“-)Fall des Terrorismus eingeführten
Gesetze nach und nach auch auf andere Straftaten
oder sogar ganz andere Rechtsgebiete ausgeweitet werden
(sog. Netwidening-Effekt). 74 Schließlich führt die zunehmende
Vorverlagerung der Strafbarkeit ins Vorbereitungsstadium
zu stetig zunehmenden Beschränkungen der Grundrechte
einer immer größer werdenden Population. Dies kann in
72
So sehr deutlich Saul (Fn. 64), S. 23.
73
Dies sind nur die auffälligsten hier dargestellten Entwicklungen.
Diese und weitere werden umfassender für das Vereinigte
Königreich, Spanien, Frankreich und Deutschland
dargestellt von Oehmichen (Fn. 6), S. 348 f.
74
Dies wurde am Beispiel des Kontaktsperreregimes in
Deutschland demonstriert von Oehmichen, German Law
Journal 2008, 855, online verfügbar auf
http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No07/PDF_V
ol_09_No_07_855-888_Articles_Oehmichen.pdf.
letzter Konsequenz in eine Umkehr der bisher rechtsstaatlich
anerkannten Unschuldsvermutung münden. 75
Um diese besorgniserregenden Nebenwirkungen der Terrorismusbekämpfung
einzudämmen und gleichwohl den tatsächlich
existierenden Gefahren des internationalen Terrorismus
vorzubeugen, bedarf es kluger gesetzgeberischer Entscheidungen,
die sich vom Terrorismus nicht terrorisieren
lassen, sondern mit kühlem Kopf rechtsstaatlich unbedenkliche
Lösungen erarbeiten. Um etwa die Gefahr von Missbrauch
und Fehlgebrauch der zunehmenden polizeilichen und
geheimdienstlichen Befugnisse auf ein Mindestmaß zu reduzieren,
bedürfen diese jedenfalls der Transparenz und Kontrolle
durch externe, unabhängige Instanzen. Zudem sollten
die Voraussetzungen der jeweiligen Maßnahmen eng und klar
umschrieben sein (nicht zuletzt auch, um den Strafverfolgungsbehörden
Rechtssicherheit zu gewähren). Wichtig ist
des Weiteren, dass gegen alle Grundrechte beschränkende
Maßnahmen effektive Rechtsmittel zur Verfügung stehen
(Art. 13 EMRK). Um die Nebenfolgen der tendenziell immer
weiter gehenden Ermittlungsbefugnisse auf ein Minimum zu
reduzieren, sollten bei der Ausbildung der relevanten Akteure
(Polizei, Justiz, Geheimdienste) die Einhaltung rechtsstaatlicher
Vorgaben und der Schutz von Grundrechten Schwerpunktthemen
sein. Schließlich sollte, um auch mittelbare
Menschenrechtsverletzungen in anderen Staaten möglichst
effizient einzudämmen, eine polizeiliche oder geheimdienstliche
grenzüberschreitende Zusammenarbeit (inklusive des
Austauschs sensibler Daten) unter dem strikten Vorbehalt der
Achtung der Menschenrechte stehen. Bei Staaten, für die ein
begründeter Verdacht besteht, dass diese Informationen etwa
mittels Folter oder Misshandlung gewonnen wurden, sollte
man auf Kooperation verzichten, nicht nur, weil jedes andere
Verhalten Ausdruck einer doppelten Moral wäre, sondern
letztlich auch wegen der nachgewiesenen Unzuverlässigkeit
der auf diese Weise erlangten Informationen.
Heribert Prantl vergleicht die schrittweise die Situation
der Bürger angesichts der Erosion ihrer Grundrechte im
Kampf gegen den Terror mit einem Frosch, der, wenn man
ihn in kaltes Wasser wirft, das sich nur langsam erhitzt, nicht
aus dem Topf springen wird, weil sich sein Körper an die
Temperatur gewöhnt und er nicht merkt, wie er irgendwann
gekocht wird. 76 Dieses Beispiel ist Ausdruck einer anderen
„Terrorfurcht“, nämlich der Angst, dass uns die Terroristen
am Ende unserer rechtsstaatlichen Prinzipien und fundamentalen
Rechte berauben und die Angst vor Terroristen durch
Angst vor staatlicher Ermittlung substituiert wird. Diese
Angst hat angesichts der Entwicklungen des letzten Jahrzehnts
durchaus an Berechtigung gewonnen. Es ist gegenwärtig
für jeden Bürger (zumindest in Europa) zweifelsohne um
ein Vielfaches wahrscheinlicher, staatlich überwacht zu werden
als einem terroristischen Anschlag zum Opfer zu fallen.
75 Vgl. hierzu auch Sliedregt, Tien tegen één, Een hedendaagse
bezinning op de onschuldpresumptie, Ten to one, A
contemporary reflection on the presumption of innocence,
2009.
76 Prantl (Fn. 7), 2002.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
939

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick*
Von Wiss. Angestellter Dominik Brodowski, LL.M. (Univ. Pennsylvania), Tübingen**
In den vergangenen elf Monaten konnte ein Beitrittsabkommen
der Europäischen Union zur Europäischen Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) ausgehandelt werden. Etliche Legislativmaßnahmen
zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten – und
von Opfern – wurden auf den Weg gebracht; zudem trat eine
erste Richtlinie zur Harmonisierung des materiellen Strafrechts
in Kraft. Diese enthält nach klassischem Muster Mindesthöchststrafen,
doch zukünftig ist damit zu rechnen, dass
die Europäische Union auch Mindeststrafen vorgeben wird.
Im Anschluss an ZIS 2010, 749 bietet dieser Beitrag einen
Überblick und eine erste Bewertung dieser und weiterer
Neuerungen im Bereich der Europäisierung des Strafrechts
von November 2010 bis Oktober 2011.
In the past eleven months, a draft Accession Agreement allowing
the European Union to accede to the European Convention
of Human Rights was agreed upon, several initiatives
on strengthening the rights of accused persons – and of victims
– were tabled, and the first Directive on substantive
criminal law entered into force. This third instalment continues
the overview on these and other matters of EU Criminal
Law provided in ZIS 2010, 749 and covers November 2010 to
October 2011.
I. Strafrechtsverfassung
1. Beitritt zur EMRK 1
Die Verhandlungen zum Beitritt der EU zur Europäischen
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) konnten in der 8. Verhandlungsrunde
vom 20. bis zum 24.6.2011 erfolgreich abgeschlossen werden.
2 Die Arbeitsgruppe legte über das Steering Committee
for Human Rights (CDDH) einen Entwurf eines Beitrittsabkommens
3 dem Ministerkomitee vor. Nach Annahme durch
das Ministerkomitee und durch die parlamentarische Ver-
* Fortsetzung von ZIS 2010, 376 und ZIS 2010, 749.
** Der Verf. ist Wiss. Angestellter an der Forschungsstelle
für Europäisches Straf- und Strafprozessrecht (eurocrim) und
am Lehrstuhl für Europäisches Straf- und Strafprozessrecht
an der Eberhard Karls Universität Tübingen, Prof. Dr.
Joachim Vogel, RiOLG. Alle in diesem Bericht aufgeführten
EU-Rechtsakte und EU-Rechtsetzungsvorgänge sind verfügbar
in der Datenbank der Forschungsstelle unter
http://www.eurocrim.org/.
1
Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749; Leutheusser-
Schnarrenberger, in: Hohmann-Dennhardt (Hrsg.), Grundrechte
und Solidarität: Durchsetzung und Verfahren, Festschrift
für Renate Jaeger, 2011, S. 135; Reich, EuZW 2011,
379; Ress, EuZW 2010, 841; White, NJECL 1 (2010), 433.
2
Vgl. zu den Verhandlungsrunden auch die auf der Website
des Europarats abrufbaren Informationen,
http://tinyurl.com/6fufoco (Stand: 31.10.2011).
3
I.d.F. CDDH (2011) 009; neben dem Beitrittsabkommen
enthält dieses Dokument auch einen erläuternden Bericht.
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940
ZIS 11/2011
sammlung des Europarats muss das Beitrittsabkommen von
sämtlichen Vertragsstaaten des Europarats und der Europäischen
Union abgeschlossen bzw. ratifiziert werden.
a) Beitritt zur EMRK und zu ausgewählten Zusatzprotokollen;
Vorbehalte
Art. 1 Abs. 1 des Entwurfs entsprechend tritt die EU nicht
nur der EMRK in der Fassung der Zusatzprotokolle Nr. 11 4
und Nr. 14 5 bei, sondern zugleich auch den Zusatzprotokollen
Nr. 1 6 (betreffend die Grundrechte auf Eigentum, Bildung
und freie und geheime Wahlen) und Nr. 6 7 (über die Abschaffung
der Todesstrafe). Der EU wird durch eine entsprechende
Änderung des Art. 59 Abs. 2a EMRK die Möglichkeit eingeräumt,
nach ihrem Belieben auch den weiteren Zusatzprotokollen
zur EMRK beitreten zu können. In weiteren Absätzen
des Art. 59 EMRK soll zum einen eine Schutzklausel enthalten
sein, dass der Beitritt der EU deren Zuständigkeiten und
Befugnisse unberührt lässt. 8 Zum anderen soll dort die Umschaltnorm
verankert werden, dass Begriffe wie „Staat“,
„innerstaatliches Recht“, „innerstaatliche Rechtsbehelfe“ in
der EMRK entsprechend auch für die EU, deren Rechtsakte
und die von der EU bereitgestellten Rechtsbehelfe gelten.
Die EU verpflichtet sich, die Bestimmungen des Europäischen
Übereinkommens über die an Verfahren vor dem Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte teilnehmenden
Personen 9 sowie die Vorrechte und Immunitäten des Europarats
und des EGMR 10 zu achten, auch ohne diesen Verträgen
selbst beizutreten (Art. 9 Beitrittsabkommen-E).
Im Lichte der Bosphorus-Rechtsprechung 11 und der über
die Mitgliedstaaten ohnehin seit jeher vermittelten Geltung
der EMRK 12 ist es schließlich schlicht unverständlich, dass
sich die EU mit ihrer Forderung durchsetzen konnte, bei
ihrem Beitritt zur EMRK Vorbehalte entsprechend Art. 57
Abs. 1 EMRK anbringen zu können.
b) Streitgenossenschaft zwischen EU und Mitgliedstaaten
In Art. 36 Abs. 4 EMRK soll zukünftig eine Art Streitgenossenschaft
(„co-respondents“) vorgesehen werden für Fälle,
die Belange sowohl der EU als auch einzelner oder aller EU-
Mitgliedstaaten betreffen: Sei es, dass ein Mitgliedstaat zu
konventionswidrigem Verhalten durch Sekundärrecht der EU
4 SEV Nr. 155.
5 SEV Nr. 194.
6 SEV Nr. 009.
7 SEV Nr. 114.
8 Diese ist auch primärrechtlich gefordert, s. Art. 2 Protokoll
Nr. 8 zum Vertrag von Lissabon, ABl. EU 2010 Nr. C 83,
S. 273.
9 SEV Nr. 161.
10 SEV Nr. 002, SEV Nr. 010 und SEV Nr. 162.
11 EGMR, Urt. v. 30.6.2005 – 45036/98 (Bosphorus Hava
Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sireketi v. Irland) m.
Bespr. von Bröhmer, EuZW 2006, 71.
12 S. etwa Art. 6 Abs. 3 EUV.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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verpflichtet ist (sekundärrechtsbedingter Konventionsverstoß),
sei es, dass die EU wegen primärrechtlich zwingenden
Bestimmungen die Konvention verletzt (primärrechtsbedingter
Konventionsverstoß). Besteht die Möglichkeit zu einer
solchen Interdependenz, so kann der jeweils andere Akteur
auf dessen Antrag hin durch Beschluss des EGMR als Streitgenosse
zugelassen werden.
Grundsätzlich soll im Lichte der Subsidiarität des EMRK-
Rechtsschutzsystems (Art. 35 Abs. 1 EMRK) dem EuGH die
Möglichkeit gegeben werden, über die Grundrechtskonformität
von EU-Rechtsakten zu befinden, bevor der EGMR seinerseits
eine Entscheidung trifft. Nun kann ein Beschwerdeführer
jedoch kein Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267
AEUV) vor dem EuGH erzwingen. Daher sieht Art. 4 Abs. 6
des Beitrittsabkommens – entsprechend eines gemeinsamen
Vorschlags der Richter am EGMR und am EuGH – vor, dass
während des Verfahrens vor dem EGMR dem EuGH ausreichend
Zeit gegeben werden soll, eine entsprechende Einschätzung
(„assessment“) der Grundrechtskonformität zu liefern.
Weder das Beitrittsabkommen noch die Materialien enthalten
jedoch verlässliche Informationen zur Frage, um welche
Verfahrensart es sich dabei vor dem EuGH handeln soll;
die Praxis wird sich aber vermutlich auf eine von der Kommission
zu erhebende Nichtigkeitsklage stützen.
c) Beteiligung der EU an den Gremien des Europarats
Trotz der zunächst vorherrschenden Bedenken soll eine –
auch stimmberechtigte – Delegation des Europäischen Parlaments
zur parlamentarischen Versammlung des Europarats
stoßen, wann immer diese zur Wahl von Richtern am EGMR
zusammentritt (Art. 6 Beitrittsabkommen-E). Unter Verweis
darauf, dass die EU auf Augenhöhe mit den anderen Vertragsstaaten
stehe, wird auch auf ihren Vorschlag hin ein
Richter gewählt. 13 Aus demselben Grund wird ihr auch ein
Sitz im Ministerkomitee zustehen. Dies – und die primärrechtliche
Verzahnung der Außenpolitik der Mitgliedstaaten
– führte zur Sorge des Europarats und zivilgesellschaftlicher
Akteure, die EU und deren Mitgliedstaaten könnten jeweils
en bloc abstimmen und so eine effektive Überwachung der
Durchführung der Urteile der EMRK (Art. 46 Abs. 2, Abs. 4
EMRK) torpedieren. Zwar werden die meisten Entscheidungen
des Ministerkomitees ohnehin im Konsens getroffen,
doch soll diesen Bedenken trotzdem Rechnung getragen
werden durch erstens eine Bekräftigung der Primärrechtslage,
die von den Mitgliedstaaten keine Abstimmung en bloc verlangt
(Art. 7 Abs. 2 lit. b und lit. c Beitrittsabkommen-E),
sowie zweitens durch eine Ergänzung der Geschäftsordnung
des Ministerkomitees: Bei der Überwachung der Durchführung
eines gegen die EU ergangenen Urteils sollen die Mitgliedstaaten
und die EU einen Beschluss dann nicht verhindern
können, wenn dieser von der (qualifizierten) Mehrheit
der Nicht-Mitgliedstaaten getragen wird (Art. 7 Abs. 2
lit. a Beitrittsabkommen-E). 14
13
Erläuternder Bericht zum Beitrittsabkommen (s.o. Fn. 3),
Rn. 69.
14
Zu den Details s. den erläuternden Bericht zum Beitrittsabkommen
(s.o. Fn. 3), Rn. 75 ff.
2. Strategie der Inneren Sicherheit
Zur Umsetzung der EU-Strategie der Inneren Sicherheit:
„Hin zu einem europäischen Sicherheitsmodell“ 15 benennt
eine Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament
und den Rat „[f]ünf Handlungsschwerpunkte für mehr
Sicherheit in Europa“: 16
� Die Schwächung internationaler krimineller Netzwerke
soll erfolgen
� durch eine Vorratsdatenspeicherung von Fluggastdatensätzen
(s. unten IV. 5.),
� durch eine verbesserte Nachverfolgung von Zahlungsströmen,
� durch eine verbesserte Korruptionsbekämpfung,
� durch eine wirksamere Durchsetzung der Rechte am
geistigen Eigentum (s. unten III .8. sowie VI. 4.) sowie
� durch eine wirksame Einziehung von Vermögen,
wozu die Kommission noch 2011 einen Vorschlag zur
Änderung des Geldwäsche-Rahmenbeschlusses aus
dem Jahr 2001 17 unterbreiten wird.
� Der Terrorismusbekämpfung sollen dienen
� ein EU-Aufklärungsnetz gegen Radikalisierung,
� eine EU-eigene Überwachung von Finanztransaktionen
(EU-TFTP; s. unten IV. 7.) und
� ein besserer Schutz der Verkehrsträger, insbesondere
auch des Nah- und Schienenverkehrs.
� Zum verbesserten Schutz der Bürger und Unternehmen
im Cyberspace soll
� ein EU-Zentrum für Cyberkriminalität aufgebaut werden,
das über „operationelle und analytische Kapazitäten
für einschlägige Ermittlungen“ verfügen und zur
„Zentralstelle für die Bekämpfung der Cyberkriminalität
in der EU“ werden soll, 18 sowie
� die Meldung von Auffälligkeiten und die technischen
Reaktionsmöglichkeiten verbessert werden.
� Die Außengrenzen sollen organisatorisch durch FRON-
TEX und technisch durch SIS II besser geschützt werden.
� Die Widerstandsfähigkeit gegenüber Krisen und Katastrophen
soll schließlich gestärkt werden u.a. durch die
bessere Koordinierung des Katastrophenschutzes.
Der Rat begrüßte diese Herangehensweise in den am 24. und
25.2.2011 angenommenen Schlussfolgerungen, 19 wies auf die
Bedeutung des COSI-Ausschusses 20 für die operationelle
Umsetzung hin und beauftragte schließlich die Kommission,
15 Ratsdok. 7120/10.
16 KOM (2010) 673 endg. v. 22.11.2010.
17 Rahmenbeschluss 2001/500/JI des Rates v. 26.6.2001 über
Geldwäsche sowie Ermittlung, Einfrieren, Beschlagnahme
und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten,
ABl. EG 2001 Nr. L 182, S. 1.
18 S. hierzu Brodowski/Freiling, Cyberkriminalität, Computerstrafrecht
und die digitale Schattenwirtschaft, 2011, S. 179.
19 Ratsdok. 6699/11.
20 S. hierzu auch ABl. EU 2010 Nr. L 52, S. 50.
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Dominik Brodowski
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bis Ende 2011 einen ersten Jahresbericht über die Umsetzung
der Strategie der Inneren Sicherheit zu erstellen.
3. Der Weg zu einer EU-Kriminalpolitik 21
Im Gegensatz zur vergleichsweise klar formulierten Strategie
der Inneren Sicherheit fehlt es nach wie vor an einem politischen
Leitbild für eine EU-Kriminalpolitik. 22 Dieses Manko
eines „weitgehend ungeformten Politikbereich[s]“ benannte
auch ein Non-Paper der ungarischen Ratspräsidentschaft für
die Tagung des Rates am 10.6.2011 – Der Weg zu einer EU-
Kriminalpolitik. 23 Als oberste Ziele einer EU-Kriminalpolitik
fordert dieses Papier erstens, dass Verbrechen sich in keinem
Mitgliedstaat lohnen dürfen, damit Straftäter nicht auf die am
wenigsten repressive Rechtsordnung ausweichen. Zweitens
soll das Vertrauen der Bürger bestärkt werden, dass ihre
Freiheit und Sicherheit europaweit effektiv geschützt werden.
Zur Verwirklichung dieser Ziele konzentriert sich das Papier
allerdings ausschließlich auf eine weitergehende Harmonisierung
des materiellen Strafrechts und lässt sowohl Aspekte der
Strafrechtsdurchsetzung als auch der wirksamen Begrenzung
des Strafrechts außen vor. Die Strafrechtsharmonisierung
solle sich – bei allem Bewusstsein für die (weichen) ultima
ratio- und Subsidiaritätsprinzipien – neben den „Europa-
Delikten“ (Art. 83 Abs. 1 AEUV) dabei vermehrt auch auf
weitere Bereiche erstrecken, in denen die Union Regelungskompetenzen
besitzt (Art. 83 Abs. 2 AEUV). Auf der Rechtsfolgenseite
wird angeregt, über die Vorgabe „wirksame[r],
verhältnismäßige[r] und abschreckende[r] strafrechtliche[r]
Sanktionen“ mit gewissen Mindesthöchststrafen hinaus noch
eine weitere Harmonisierung vorzunehmen; hiermit dürften
Mindeststrafen gemeint sein.
Hieran anknüpfend legte die Kommission Ende September
2011 eine Mitteilung „Auf dem Weg zu einer europäischen
Strafrechtspolitik: Gewährleistung der wirksamen
Durchführung der EU-Politik durch das Strafrecht“ vor, 24 die
sich ebenfalls auf die Harmonisierung des materiellen Strafrechts
und dabei auf die Rechtsgrundlage des Art. 83 Abs. 2
AEUV konzentriert. Besonders hebt die Kommission dabei
die Sachmaterien der Regulierung der Finanzmärkte, der
Fälschung des Euro und des Schutzes der finanziellen Interessen
der Europäischen Union als mögliche Gegenstände
neuer strafrechtlicher Vorschriften hervor; mittelfristig erwägt
sie aber auch den Einsatz des Strafrechts bei der Harmonisierung
des Straßenverkehrs, des Datenschutzes, des
Zollrechts, des Umweltschutzes einschließlich der Regulierung
der Fischerei und im Recht des Binnenmarkts – dabei
insbesondere zur Verfolgung von Korruption.
21 Zu den verfassungsrechtlichen Schranken – insbesondere
durch das Schuld- und das Gesetzlichkeitsprinzip – s. Landau,
NStZ 2011, 537.
22 Vgl. hierzu auch Kubiciel, ZIS 2010, 742; Meyer, EuR
2011, 169; Satzger, ZIS 2009, 691; ders., Internationales und
Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2011, § 9 Rdn. 54 f.; ECPI,
ZIS 2009, 697; dies., EuCLR 1 (2011), 86.
23 Ratsdok. 11155/11.
24 KOM (2011) 573 endg. v. 20.9.2011.
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ZIS 11/2011
Bei sämtlichen strafrechtlichen Maßnahmen – die sich
auch gegen juristische Personen richten könnten – sei aber
der Grundsatz der Subsidiarität, das ultima ratio-Prinzip und
die Verhältnismäßigkeit zu wahren und insbesondere die
Nutzung alternativer Regelungsmodelle – etwa Verwaltungssanktionen
– zu erwägen. Die auf Ebene der EU zu erlassenden
„Mindestvorschriften“ können enthalten gerichtliche Zuständigkeiten,
„bestimmte Strafarten (z.B. Geldstrafe, Freiheitsstrafe,
Rechtsverlust), Strafhöhen“ (d.h. nicht nur Mindesthöchststrafen)
sowie Definitionen der Straftaten und der
Milderungs- und Erschwerungsgründe. Diese Definitionen
aber sollen nach Auffassung der Kommission nicht dem
strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen müssen, da
sie nur an die Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten gerichtet
sind. Damit unterscheidet sich die Herangehensweise der
Kommission signifikant von den Musterbestimmungen für
strafrechtliche Regelungen, die der Rat Ende 2009 angenommen
hatte: 25 Diesen zufolge sei etwa der Bestimmtheitsgrundsatz
auch in den europäischen Mindestvorschriften zu
wahren, und gegenüber juristischen Personen sahen diese
nicht zwingend strafrechtliche Sanktionen vor.
II. Institutionen
1. Eurojust/Europäische Staatsanwaltschaft 26
Auf einem „Strategic Seminar on Eurojust and the Lisbon
Treaty“ 27 unter Beteiligung der Europäischen Kommission,
der Mitgliedstaaten und Eurojust wurde im September 2010
ein Modell eines „Eurojust Plus“ diskutiert: In ihrem Grundsatzreferat
betonte Anne Weyembergh die primärrechtliche
Intention des Art. 85 AEUV, dass Eurojust nicht nur den
horizontalen Austausch zwischen den Mitgliedstaaten fördern,
sondern auch einer vertikalen Integration dienen solle, 28
etwa indem Eurojust strafrechtliche Ermittlungs- und Verfolgungsmaßnahmen
einleitet oder – mit Entscheidungskompetenzen
– koordiniert. Hierzu sei es notwendig, die jeweiligen
nationalen Mitglieder von Eurojust zumindest teilweise aus
ihrer mitgliedstaatlichen Rolle und Verbundenheit herauslösen.
29 Zudem weist sie darauf hin, dass Art. 85 Abs. 1
UAbs. 2 lit. a sowie Abs. 2 AEUV zwar ein Tätigwerden der
„zuständigen nationalen Behörden“ bzw. der „zuständigen
einzelstaatlichen Bediensteten“ vorsehe, eine solch nationale
Stelle jedoch auch das nationale Mitglied bei Eurojust sein
könne. 30
25 Ratsdok. 16542/2/09; Kritik der Kommission in Ratsdok.
16798/09, S. 3; vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 376
(381).
26 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 376 (380); s. zudem
Frenz, wistra 2010, 432; Ligeti, EuCLR 1 (2011), 123; Lingenthal,
ZEuS 2010, 79; Nürnberger, ZJS 2009, 494.
27 Eine Dokumentation des Seminars ist zu finden in NJECL
2 (2011), 100 = Ratsdok. 17625/10.
28 Weyembergh, NJECL 2 (2011), 75 (84).
29 Weyembergh, NJECL 2 (2011), 75 (89 f.).
30 Weyembergh, NJECL 2 (2011), 75 (92, 98).

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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Wohin diese Überlegungen führen können, zeigte sich
sodann in den Diskussionen auf dem Seminar: 31 Durch die
Bündelung (pooling) dieser nationalen Kompetenzen, die
jeweils durch die nationalen Mitglieder vermittelt werden,
könnte Eurojust in weitreichender Weise zu einer faktischen
Europäischen Staatsanwaltschaft mit eigenen Ermittlungskompetenzen
und mit eigenen Zwangsbefugnissen aufgewertet
werden, bei der – diesem Denkmodell zufolge – selbst die
Anklageerhebung von den jeweiligen nationalen Mitgliedern
von Eurojust übernommen werden könnte.
Daher würde auch die Einrichtung einer europäischen
Staatsanwaltschaft nach dem Art. 86 AEUV entbehrlich;
dieser Weg wird von Verfechtern dieses „Eurojust Plus“-
Modells für zu mühselig erachtet. Ob diese Umgehung zwar
nicht des Wortlauts, wohl aber der Systematik und der Teleologie
des Art. 86 AEUV einschließlich der dort vorgesehenen
Verfahrensvorschriften zum Schutz der mitgliedstaatlichen
Souveränität 32 verfassungsgerichtlicher Kontrolle standhalten
könnte, muss angezweifelt werden.
Auf einem weiteren „Strategic Seminar – Eurojust: new
perspectives in judicial cooperation“ regten Wissenschaftler
sowie Regierungs- und Kommissionsvertreter im Mai 2011
an, Eurojust zukünftig weniger als Koordinationsorgan und
die nationalen Mitglieder weniger als Vertreter mitgliedsstaatlicher
Interessen zu verstehen. Eurojust solle vielmehr
transformiert werden zu einer eigenständigen europäischen
Strafverfolgungsbehörde, die auch dann tätig werden dürfe
und solle, wenn eine Strafverfolgung „auf gemeinsamer
Grundlage erforderlich ist“ (Art. 85 Abs. 1 S. 1 AEUV), und
die mit operativen Befugnissen – etwa zur bindenden Entscheidung
von Kompetenzkonflikten oder zur bindenden
Einleitung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren – auszustatten
sei. 33
2. Europol
Die Kontrolle von Europol durch das Europäische Parlament
und die nationalen Parlamente ist gem. Art. 88 Abs. 2 S. 3
AEUV in einer künftigen Verordnung über das Europäische
Polizeiamt 34 zu regeln. Im Hinblick darauf unterbreitete die
Kommission am 17.12.2010 ein Diskussionspapier „Die
Verfahren für die Kontrolle der Tätigkeiten von Europol
durch das Europäische Parlament unter Beteiligung der nationalen
Parlamente“. 35 Angesichts des bestehenden Haushaltsrechts
des Europäischen Parlaments, der Weiterleitung der
jährlichen Berichte an das Europäische Parlament und der
Möglichkeit des Europäischen Parlaments, Vertreter von
Europol zur Erörterung von Europol betreffenden Angelegenheiten
zu laden (Art. 48 Europol-Beschluss) und aufgrund
31
S. die Dokumentation in NJECL 2 (2011), 100 (insb. 109,
118 f.).
32
BVerfGE 123, 267 (297 sowie 436).
33
Ratsdok. 14428/11.
34
Bislang: Beschluss des Rates über die Errichtung des Europäischen
Polizeiamts (Europol), ABl. EU 2009 Nr. L 121,
S. 37; zu jenem s. de Moor/Vermeulen, NJECL 1 (2010),
178.
35
KOM (2010) 776 endg. v. 17.12.2010.
der fehlenden Zwangsbefugnisse von Europol (Art. 88 Abs. 3
AEUV) hält die Kommission die bestehenden Kontrollmöglichkeiten
grundsätzlich für ausreichend. Doch auch ohne
Änderung des Rechtsrahmens schlägt die Kommission bereits
jetzt vor, ein ständiges Forum des Europäischen Parlaments
und der nationalen Parlamente – also ein interparlamentarisches
Forum – zu bilden, das regelmäßig vom Direktor von
Europol über die Tätigkeiten zu informieren wäre.
3. OLAF
Am 17.3.2011 unterbreitete die Kommission einen Vorschlag
für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des
Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1073/1999
über die Untersuchungen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung
(OLAF), 36 durch den insbesondere die
Zusammenarbeit von OLAF mit Eurojust und Europol sowie
mit Behörden der Mitgliedstaaten verbessert werden soll. So
sieht Art. 10a Abs. 1 UAbs. 2 des Entwurfs vor, dass OLAF
bei Verdacht auf eine „schwere Straftat in Form eines Betrugs-
oder Korruptionsdeliktes“ zwingend und umfassend
Eurojust informieren müsse.
4. Agentur über das Betriebsmanagement großer Informationssysteme
37
Der Rat und das Europäische Parlament billigten im Juli bzw.
September den Kompromiss zu einer Verordnung zur Einrichtung
einer Agentur für das Betriebsmanagement großer
Informationssysteme. 38 Diese Agentur soll sich zunächst der
technischen Administration der Fahndungsdatenbanken
SIS/SIS II, des Visa-Informations-Systems (VIS) und der
daktyloskopischen Datenbank EURODAC widmen; eine
Ausweitung auf weitere Datenbanken erfordert eine Zustimmung
des Rats und des Europäischen Parlaments. Ein Abgleich
zwischen den Datenbanken ist der Agentur ohne explizite
Rechtsgrundlage ebenso verwehrt wie sonstige Formen
des data mining (Art. 1 Abs. 4 S. 2).
III. Materielles Strafrecht
1. Schutz der finanziellen Interessen der EU
Ende Mai 2011 legte die Kommission eine Mitteilung vor
über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Union durch strafrechtliche Vorschriften und verwaltungsrechtliche
Untersuchungen – Gesamtkonzept zum Schutz von
Steuergeldern. 39 Sie fordert darin bis zum Jahr 2020 eine
„Politik der ‚Nulltoleranz‘“ gegen Delikte zu Lasten des EU-
Haushalts. Da nur fünf Mitgliedstaaten die – zudem unzureichenden
– strafrechtlichen Vorgaben des Übereinkommens
über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Union 40 vollständig umgesetzt haben und sich die (theoreti-
36
KOM (2011) 135 endg. v. 17.3.2011; s. zum Rechtsrahmen
von OLAF Covolo, NJECL 2 (2011), 201.
37
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (751).
38
ABl. EU 2011 Nr. L 286, S. 1.
39
KOM (2011) 293 endg. v. 26.5.2011.
40
Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags
über die Europäische Union über den Schutz der finanziellen
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Dominik Brodowski
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schen wie praktischen) Strafrahmen deutlich unterscheiden,
sei ein gleichwertiger strafrechtlicher Schutz in der gesamten
EU nicht gegeben. Dies kann als Forderung nach einem harmonisierten
Strafrahmen – und nicht nur nach einer Mindesthöchststrafe
– verstanden werden. 41 Viele Meldungen von
OLAF über potentiell strafrechtlich relevantes Verhalten resultieren
laut der Kommission allein in summarischen Prüfungen;
Ermittlungsverfahren würden zudem zu häufig wegen
fehlenden öffentlichen Interesses eingestellt. Die langwierige
und unzureichende strafrechtliche Reaktion behindere
auch disziplinarrechtliche Maßnahmen, da diese erst nach
einer strafrechtlichen Entscheidung eingeleitet werden können.
Daher kündigt die Kommission drei Handlungsschwerpunkte
an:
� Materiell-rechtlich wird die Kommission eine Neuauflage
eines Richtlinienvorschlags über den strafrechtlichen
Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union
vorlegen. 42 Neben einem Betrugstatbestand soll diese
Richtlinie auch Tatbestände betreffend Veruntreuung sowie
Machtmissbrauch mit finanziellem Hintergrund definieren.
Ferner „könnte“ eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
auch vorgesehen werden für juristische Personen
sowie für ernannte sowie gewählte Amtsträger. Besonders
hervorzuheben ist zudem die Intention, die Richtlinie um
detaillierte Bestimmungen eines allgemeinen Teils – Beihilfe
und Anstiftung, Versuch und Vollendung, Vorsatz
und Fahrlässigkeit – zu ergänzen und schließlich auch die
Verjährungsvorschriften zu harmonisieren; sie greift damit
Intentionen des corpus juris-Projekts auf. 43
� Verfahrensrechtlich sei – noch über den bestehenden
Rechtsrahmen der Zusammenarbeit in Strafsachen hinaus
– die Sicherstellung und Einziehung von kriminell erlangtem
Vermögen vorzusehen sowie die Beweiskraft der Untersuchungsberichte
von OLAF zu gewährleisten. Diesbezüglich
arbeite die Kommission derzeit Legislativvorschläge
aus bzw. prüfe diese.
� Institutionell verweist die Kommission auf die Reform
von OLAF (s. oben II. 3.), verlangt eine Stärkung der Befugnisse
von Eurojust (s. oben II. 1.) und regt schließlich
die Einrichtung einer europäischen Staatsanwaltschaft
(Art. 86 AEUV) an.
2. Terrorismus 44
Der EU-Koordinator für die Terrorismusbekämpfung Gilles
de Kerchove erneuerte in einem Diskussionspapier v. 27.5.
Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. EG 1995
Nr. C 316, S. 49.
41 Zur parallelen Tendenz im Non-Paper über eine EU-
Kriminalpolitik siehe oben I. 3.
42 Im Anschluss an KOM (2001) 272 endg. v. 23.5.2001
sowie KOM (2002) 577 endg. v. 16.10.2002.
43 Vgl. nur Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen
Regelungen zum Schutze der finanziellen Interessen
der Europäischen Union, 1998.
44 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (751 f.).
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944
ZIS 11/2011
2011 45 unter anderem seine Forderung nach einer raschen
Implementierung einer Vorratsdatenspeicherung von Fluggastdatensätzen
(PNR-Daten, siehe hierzu unten IV. 5.) und
einer Analyse von Finanztransaktionen (Terrorist Finance
Tracking Program – TFTP, siehe hierzu unten IV. 7.). Der
ebenfalls auf ihn zurückgehende Vermerk Justizielle Dimension
der Terrorismusbekämpfung – Empfehlungen für Maßnahmen
mündete inzwischen in einem tabellarischen Arbeitsprogramm.
46 Besonders hervorzuheben ist hierbei die
Intention, über die Europäische Ermittlungsanordnung (s. u.
V. 2.) hinausgehend die Verkehrsfähigkeit von Beweisen zu
erhöhen (Maßnahme R 13), einschließlich solcher Beweismittel,
die außerhalb der Europäischen Union erlangt wurden
(Maßnahme R 22). Ferner ist vorgesehen, einen einheitlichen
Rechtsrahmen für bestimmte verdeckte Ermittlungsmaßnahmen
zu schaffen – etwa für den Einsatz verdeckter Ermittler
und für Online-Durchsuchungen – und deren transnationale
Durchführung zu ermöglichen (Maßnahme R 3). Auch in
anderer Hinsicht eigne sich die Terrorismusbekämpfung laut
dem Vermerk als Türöffner, etwa bezüglich einer bindenden
Entscheidung von Kompetenzkonflikten (Maßnahme R 15).
3. Menschenhandel 47
Die Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und
des Rates v. 5.4.2011 zur Verhütung und Bekämpfung des
Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur
Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates 48
trat am 16.4.2011 in Kraft und ist durch die Mitgliedstaaten
bis zum 6.4.2013 umzusetzen. Im Vergleich zum ursprünglichen
Kommissionsvorschlag 49 wurden die strafrechtlichen
Bestimmungen erstens dahingehend ergänzt, dass eine Tatbegehung
durch einen Amtsträger strafschärfend zu berücksichtigen
sei. Zweitens sei zur Prävention von Menschenhandel
auch auf der Nachfrageseite – im Sinne eines Marktdelikts –
anzusetzen. Daher werden die Mitgliedstaaten aufgefordert,
die Einführung einer Strafvorschrift in Erwägung zu ziehen,
die sich richten solle gegen „die Inanspruchnahme von
Diensten, die Gegenstand einer Ausbeutung [im Sinne des
Menschenhandels] sind, in dem Wissen, dass die betreffende
Person Opfer einer Straftat [im Sinne des Menschenhandels]
ist“ (Art. 18 Abs. 4). Darüber hinausgehende, im Vergleich
zum Rat noch punitivere Strömungen im Europäischen Parlament
konnten sich hingegen nicht durchsetzen.
45
Ratsdok. 10622/11, nicht öffentlich.
46
Ratsdok. 5764/11; zuvor Ratsdok. 13318/1/10 sowie Ratsdok.
15067/10.
47
Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749 (753) sowie Brand,
DRiZ 2011, 125; zum durch die EMRK vermittelten Schutz
vgl. Pati, NJW 2011, 128.
48
ABl. EU 2011 Nr. L 101, S. 1.
49
KOM (2010) 95 endg. v. 29.3.2010; s. hierzu Brodowski,
ZIS 2010, 376 (382).

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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4. Sexuelle Ausbeutung von Kindern, Kinderpornographie 50
Der informelle Trialog zwischen Kommission, Rat und Parlament
führte im Juni 2011 zu einer Einigung auf einen
Kompromiss zur Richtlinie des Europäischen Parlaments und
des Rates zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und
der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie
und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2004/
68/JI des Rates. 51 Das Europäische Parlament nahm den geänderten
Vorschlag am 27.10.2011 an; die Abstimmung im
Rat dürfte bis Ende 2011 folgen. Dieser Kompromiss orientiert
sich relativ nahe an der allgemeinen Ausrichtung des
Rates 52 und sieht die hoch umstrittene, präventive Zugangserschwerung
zu kinderpornographischen Angeboten im Internet
nur noch als fakultative Maßnahme vor (Erwägungsgründe
13, 13aa, Art. 21 Abs. 2), die also ins Ermessen der Mitgliedstaaten
gestellt wird. Der Änderungsbedarf des deutschen
materiellen Strafrechts ist begrenzt; allerdings ist der Strafrahmen
des sexuellen Missbrauchs von besonders schutzbedürftigen
oder schutzbefohlenen Kindern auf mindestens bis
zu acht Jahre Freiheitsstrafe zu erhöhen und eine Strafbarkeit
für die wissentliche Teilnahme an pornografischen Darbietungen,
an denen ein Kind oder Jugendlicher beteiligt ist
(Art. 4 Abs. 3a), sowie für den wissentlichen Zugriff auf
Kinderpornografie mittels Informations- und Kommunikationstechnologie
(Art. 5 Abs. 3) 53 einzuführen.
In europastrafrechtsdogmatischer Hinsicht bemerkenswert
ist die – explizite (Erwägungsgrund 5a) – Abweichung von
den Schlussfolgerungen des Rates über einen Ansatz zur
Angleichung der Strafen aus dem Jahr 2002. 54 Diese sahen
vor, dass bei der Festlegung von Mindesthöchststrafen vier
„Niveaus“ Anwendung finden sollen. In dieser Richtlinie
werden hingegen weitaus differenziertere Mindesthöchststrafen
vorgegeben. Allerdings – auch dies ist ein Novum – sollen
auch solche mitgliedstaatlichen Strafvorschriften der
Richtlinie genügen, die in ihrer Kombination den unionsrechtlich
geforderten Strafrahmen ergeben (Erwägungsgrund
6ab). Eine solche additive Kombination ist in Deutschland
bekanntlich nur bei Taten vorgesehen, die in Tatmehrheit
begangen werden (§ 53 Abs. 1, Abs. 2 StGB).
5. Angriffe auf Informationssysteme 55
Auf seiner 3096. Tagung erzielte der Rat am 9./10.6.2011
eine allgemeine Ausrichtung über den Vorschlag für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
50 Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749 (752).
51 Ratsdok. 11987/11.
52 Ratsdok. 14279/10.
53 Zur bisherigen Rechtslage in Deutschland s. einerseits die
Rechtsprechung, etwa BGH, Beschl. v. 16.3.2011 – 5 StR
581/10, OLG Hamburg StV 2011, 99, sowie andererseits die
ablehnende Literatur, etwa Brodowski, StV 2011, 105; Hecker,
StudZR 2011, 149; Hörnle, NStZ 2010, 704; Müller,
MMR 2010, 342.
54 Ratsdok. 9141/02.
55 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (753 f.); Gercke,
ZUM 2011, 609 (613).
Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des
Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates. 56 Der Kommissionsvorschlag
wurde in mehrerlei Hinsicht entschärft: Erstens
soll auch eine nationale Strafbestimmung – wie § 202a
Abs. 1 StGB – explizit den Anforderungen des Art. 3 genügen,
wenn diese als restriktives Tatbestandsmerkmal die
Überwindung einer Zugangssicherung enthält. Zweitens sind
erhöhte Mindesthöchststrafen nur noch vorgesehen für die
Delikte rechtswidriger Systemeingriff (Art. 4) und rechtswidriger
Eingriff in Daten (Art. 5). Strafschärfungsgründe sind
die Begehung durch Botnetze (Art. 9 Abs. 3) sowie die Begehung
im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, die Verursachung
eines schweren Schadens oder Angriffe gegen eine
kritische Infrastruktur (Art. 9 Abs. 4). Auf Grundlage dieser
allgemeinen Ausrichtung werden nun die Verhandlungen mit
dem Europäischen Parlament folgen. Soweit es bei diesen
Bestimmungen bleiben sollte, wäre der Umsetzungsbedarf in
Deutschland darauf begrenzt, dass § 303b Abs. 4 StGB um
eine Variante der Schädigung einer beträchtlichen Anzahl
von Informationssystemen zu ergänzen wäre. 57
6. Insiderhandel und Marktmissbrauch
Am 20.10.2011 legte die Kommission Vorschläge für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulationen
58 sowie für korrespondierende wertpapierhandelsrechtliche
Verordnungen 59 vor. Zwar waren die verwaltungsrechtlichen
Vorschriften bereits zuvor – etwa durch
die Marktmissbrauchsrichtlinie aus dem Jahr 2003 60 – harmonisiert,
doch strafrechtliche Regelungen waren dabei explizit
ausgenommen (vgl. Art. 14 Abs. 1 Marktmissbrauchs-
RiLi). Die bloß bußgeldrechtliche Sanktionierung erachtet die
Kommission nicht länger als ausreichend, insbesondere da
die strafrechtlichen Regelungen zum Insiderhandel und zur
Kurs- und Marktpreismanipulation zwischen den Mitgliedstaaten
stark divergieren. Der auf Art. 83 Abs. 2 AEUV gestützte
Richtlinienvorschlag sieht eine Verpflichtung der
Mitgliedstaaten vor, Straftatbestände einzuführen betreffend
� Insiderhandel durch Primär- und Sekundärinsider, auch
durch nachträgliches Stornieren oder Ändern von Kauf-
oder Verkaufsaufträgen (Art. 3 lit. a),
� Weitergabe von Insiderinformationen (Art. 3 lit. b),
56
Ratsdok. 11566/11; zuvor Ratsdok. 10751/11 sowie ursprünglich
KOM (2010) 517 endg. v. 30.9.2010.
57
Regelungsvorschlag in Brodowski/Freiling (Fn. 18), S. 159
f.
58
KOM (2011) 654 endg. v. 20.10.2011; s. hierzu Vogel, in:
Assmann/Schneider (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, 6.
Aufl. 2012 (im Erscheinen), Vor § 20a WpHG Rn. 14a, Vor
§ 38 WpHG Rn. 7a ff.
59
Insbesondere KOM (2011) 651 endg. v. 20.10.2011 und
KOM (2011) 652 endg. v. 20.10.2011; zu den wertpapierrechtlichen
Auswirkungen s. Vogel (Fn. 58), § 20a WpHG
Rn. 25a f.
60
ABl. EU 2003 Nr. L 94 vom 11.4.2003, S. 16.
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Dominik Brodowski
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� „Aussenden falscher oder irreführender Signale hinsichtlich
des Angebots oder des Kurses […] oder der Nachfrage“
(Art. 4 lit. a),
� „Beeinflussung des Kurses […], um ein anormales oder
künstliches Kursniveau zu erzielen“ (Art. 4 lit. b),
� „Abschluss einer Transaktion, Erteilung eines Kauf- oder
Verkaufsauftrags und jegliche sonstige Tätigkeit an Finanzmärkten,
die den Kurs […] beeinflusst, unter Vorspiegelung
falscher Tatsachen oder unter Verwendung
sonstiger Kunstgriffe oder Formen der Täuschung“
(Art. 4 lit. c),
� „Verbreitung von Informationen, die falsche oder irreführende
Signale hinsichtlich Finanzinstrumenten [...] aussenden,
sofern [der Täter] durch die Verbreitung dieser
Informationen einen Vorteil oder Gewinn für sich selbst
oder für Dritte“ erzielt (Art. 4 lit. d) sowie
� jeweils Anstiftung, Beihilfe und – mit Ausnahme der
Weitergabe von Insiderinformationen und der falschen
Verbreitung von Informationen – auch der Versuch
(Art. 5).
Mindesthöchststrafen sind dabei nicht vorgesehen; die von
den Mitgliedstaaten einzuführenden strafrechtlichen Sanktionen
müssen jedoch wirksam, angemessen und abschreckend
sein. Bereits aus genuin strafrechtlicher Sicht wären erhebliche
Veränderungen des § 38 WpHG die Folge: So wäre unter
anderem die Weitergabe von Insiderinformationen nicht
länger als Sonderdelikt – bloß Primärinsider können bislang
Täter sein – auszugestalten (so aber § 38 Abs. 1 Nr. 2
WpHG), bei der Marktmanipulation wäre in weiten Teilen
eine Versuchsstrafbarkeit vorzusehen (§ 38 Abs. 3 WpHG
bezieht sich bislang nur auf den Insiderhandel) und – jedenfalls
bei manchen Tathandlungen – wäre auf die Einwirkung
auf den Marktpreis als tatbestandlicher Erfolg zu verzichten
(so aber § 38 Abs. 2 WpHG).
Bedeutsam sind ferner die Konsequenzen, die sich aus
den Blankettverweisen (Art. 2) auf die neuen wertpapierhandelsrechtlichen
Verordnungen ergeben: Über die – bereits
vom WpHG strafrechtlich regulierten – organisierten („geregelten“)
Märkte im In- und EU-Ausland, Warentermingeschäfte
und des Emissionszertifikathandels hinausgehend
sollen auch neuartige multilaterale und sonstige organisierte
Handelssysteme (MTF und OTF) erfasst werden. 61 Hiermit
sollen insbesondere sämtliche Geschäfte mit Credit Default
Swaps (CDS) – die eine erhebliche Ursache für die vergangene
Finanzkrise gewesen sein sollen – vor Marktmanipulationen
geschützt werden.
7. Bestechung im privaten Sektor
Im Juni 2011 legte die Kommission ihren zweiten Bericht
gemäß Art. 9 des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI des Rates
v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten
Sektor vor. 62 Die Kommission geht davon aus, dass die deut-
61
Zur bisherigen Rechtslage vgl. Vogel (Fn. 58), § 20a
WpHG Rn. 38.
62
KOM (2011) 309 endg. v. 6.6.2011; der Rahmenbeschluss
ist zu finden in ABl. EU 2003 Nr. L 192, S. 54.
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946
ZIS 11/2011
sche, italienische, österreichische und polnische Erklärungen,
den Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses auf Handlungen
im Zusammenhang mit der Beschaffung von Waren
oder gewerblichen Leistungen zu beschränken, nur bis Juni
2010 gültig waren und nicht vom Rat verlängert wurden (Art.
2 Abs. 4, Abs. 5), so dass nunmehr auch in diesen Staaten
eine vollständige Umsetzung zu erfolgen habe. Es bleibt
abzuwarten, ob der Rat aus Anlass dieser Evaluation nunmehr
eine entsprechende Verlängerung beschließen wird.
8. Strafrechtlicher Schutz des geistigen Eigentums
Auf Betreiben der belgischen Ratspräsidentschaft und der
Europäischen Kommission soll die Debatte über eine Harmonisierung
des strafrechtlichen Schutzes geistigen Eigentums
neu 63 gestartet werden. 64 Gestützt auf Art. 83 Abs. 2 AEUV
bestehe eine legislative Handlungsmöglichkeit, die vor allem
angesichts der durch Produktfälschungen bestehenden Gefahren
zu ergreifen sei. Diese und weitere Fragen wurden auf
einer Konferenz „Towards a more effective criminal enforcement
of intellectual property rights“ diskutiert, über
welche die belgische Ratspräsidentschaft den Rat informierte.
65
IV. Strafverfahrensrecht
1. Recht auf Belehrung in Strafverfahren 66
In den Verhandlungen zwischen Kommission, Europäischem
Parlament und Rat über den Vorschlag für eine Richtlinie des
Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht auf
Belehrung in Strafverfahren 67 – der zweiten Maßnahme des
Fahrplans zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen
oder Beschuldigten in Strafverfahren 68 – wurden Bußgeldverfahren
vor einer Verwaltungsbehörde aus dem Anwendungsbereich
der Richtlinie herausgenommen (Art. 2
Abs. 3). Des Weiteren soll im Richtlinientext explizit festgehalten
werden, dass eine Belehrung unverzüglich („promptly“),
jedenfalls aber bei – wohl: vor – einer (ersten) Vernehmung
erfolgen müsse (Art. 3 Abs. 1). Ferner ist eine Belehrung
zu ergänzen bzw. zu wiederholen, wenn einem Festgenommenen
nunmehr eine andere Tat oder ein anderer Sachverhalt
zur Last gelegt wird (Art. 6 Abs. 4). In einem „Letter
of Rights“ soll der Beschuldigte u.a. über die Selbstbelastungsfreiheit,
das Akteneinsichtsrecht und das Recht auf
dringend erforderliche medizinische Betreuung und darüber
63
Das ursprüngliche, 2006 gescheiterte Gesetzgebungsvorhaben
basierte auf KOM (2006) 168 endg. v. 26.4.2006 sowie
zuvor auf KOM (2005) 276 endg. v. 12.7.2005.
64
Vgl. hierzu auch Böxter, wistra 2011, 11.
65
Ratsdok. 18259/10.
66
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (754).
67
Ursprünglicher Vorschlag in KOM (2010) 392 endg. v.
20.7.2010; vorbereitende Studie Spronken, An EU-Wide
Letter of Rights, 2010; allgemeine Ausrichtung des Rates in
Ratsdok. 17583/10; bislang letzter Kompromisstext in Ratsdok.
12163/11.
68
ABl. EU 2009 Nr. C 295, S. 1; vgl. hierzu Brodowski, ZIS
2010, 376 (382).

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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belehrt werden, wie eine gerichtliche Überprüfung der Untersuchungshaft
beantragt werden kann.
Als wesentlicher Streitpunkt verbleibt jedoch das Akteneinsichtsrecht
des Beschuldigten bzw. seines Verteidigers
(Art. 7): Dem Rat zufolge soll bezüglich der Haftprüfung ein
Akteneinsichtsrecht betreffend aller für diese „wesentlich[en]“
Unterlagen genügen (Art. 7 Abs. 1). Generell und
jedenfalls nach Anklageerhebung soll das Akteneinsichtsrecht
dem Rat zufolge nur insoweit gewährleistet werden, wie
erforderlich ist, „um ein faires Verfahren zu gewährleisten
und die Verteidigung vorzubereiten“ (Art. 7 Abs. 2). Die
Sperrung von Dokumenten soll gestattet sein, wenn „Grundrechte
einer anderen Person ernsthaft gefährdet werden“,
wenn dies „zum Schutz eines wichtigen öffentlichen Interesses
unbedingt erforderlich ist“, etwa weil weitere laufende
Ermittlungen gefährdet oder die nationale Sicherheit beeinträchtigt
werden könnten (Art. 7 Abs. 4). Angesichts dieser
Fülle von generalklauselartigen, weichen Abwägungsfaktoren
ist anzuzweifeln, ob dieser Entwurf auch in der Praxis zu
wesentlichen Verbesserungen hin zu mehr Akteneinsicht
führen wird.
2. Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren und auf Kontaktaufnahme
bei der Festnahme
Am 8.6.2011 unterbreitete die Kommission mit dem Vorschlag
für [eine] Richtlinie des Europäischen Parlaments und
des Rates über das Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren
und das Recht auf Kontaktaufnahme bei der Festnahme 69
eine Kombination der dritten und vierten Maßnahme des
Fahrplans zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen
oder Beschuldigten in Strafverfahren. Für Verwunderung
seitens des Rates sorgte dabei, dass Fragen der Prozesskostenhilfe
außen vor gelassen wurden. 70 Die Richtlinie wirkt
dem Vorschlag zufolge ab einer Inkenntnissetzung, dass
jemand „einer Straftat verdächtigt oder beschuldigt wird“,
gleich ob es sich um einen transnationalen oder einen rein
nationalen Sachverhalt handelt (Art. 2 Abs. 1), nach der Festnahme
aufgrund eines Europäischen Haftbefehls – im Ausstellungs-
wie im Vollstreckungsmitgliedstaat, – (Art. 2
Abs. 2, Art. 11), sowie wenn jemand während einer Zeugenaussage
zum Beschuldigten wird (Art. 10 Abs. 1). Bedenklich
sind zwei vom Rat vorgeschlagene Einschränkungen:
erstens seine Forderung nach einer Nichtanwendbarkeit der
Richtlinie bei geringfügigen Delikten (Abs. 1 Art. 3) – auch
und gerade bei solchen Delikten ist das Recht auf Kontaktaufnahme
bei einer Festnahme zu gewährleisten – sowie
zweitens sein Postulat, dass bei einer Festnahme aufgrund
eines Europäischen Haftbefehls ein Rechtsanwalt im Vollstreckungsmitgliedstaat
genüge und es eines Anwalts im
Ausstellungsmitgliedstaats nicht bedürfe: Aufgrund des
Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung ist es für eine
effektive Verteidigung geradezu unerlässlich, auch gegen den
zugrundeliegenden Europäischen Haftbefehl vorzugehen und
69
KOM (2011) 326 endg. v. 8.6.2011.
70
Ratsdok. 12643/11; Ratsdok. 12897/11; Ratsdok. 14568/
11; Ratsdok. 15533/11; Ratsdok. 15812/11; Ratsdok. 15826/
11.
sich nicht nur auf den engen Katalog der möglichen Ablehnungsgründe
zu konzentrieren.
Das Recht auf Rechtsbeistand soll dem Vorschlag zufolge
jedenfalls gewährleistet werden bei einer, auch polizeilichen,
Vernehmung, aber auch bei Verfahrenshandlungen oder Beweiserhebungen,
„bei der die Anwesenheit des Betroffenen
nach innerstaatlichem Recht [...] zulässig ist, es sei denn, sie
schadet der Beweiserhebung“ (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Eine signifikante
Gruppe von Mitgliedstaaten möchte jedoch den
Anwendungsbereich bloß auf Haftsachen und das gerichtliche
Verfahren begrenzen. Dem Verdächtigen oder Beschuldigten
muss die Möglichkeit eingeräumt werden, mit dem
Rechtsbeistand ausreichend lange, häufig und vertraulich
zusammenzutreffen (Art. 4 Abs. 1, Abs. 5, Art. 7); der
Rechtsbeistand wiederum hat ein Anwesenheitsrecht bei Vernehmungen,
bei Beweiserhebungshandlungen und darf die
Haftbedingungen vor Ort überprüfen (Art. 4 Abs. 2 bis 4);
insbesondere letzteres stieß auf erhebliche Vorbehalte der
Mitgliedstaaten. Einem Festgenommenen ist zudem dem
Vorschlag zufolge zu ermöglichen, „möglichst rasch zu mindestens
einer von [ihm] benannten Person Kontakt aufzunehmen“
(Art. 5 Abs. 1); der Rat wünscht, dies auf die bloße
Information einer bestimmten Person – einem Angehörigen
oder dem Arbeitgeber – zu beschränken. Bei Ausländern ist
zudem deren Recht auf konsularische Unterstützung zu gewährleisten
(Art. 6).
Abweichungen von den meisten Gewährleistungen sind
dem Kommissionsvorschlag zufolge nur aufgrund einer gerichtlichen
(„judicial“) Einzelfallentscheidung gestattet; diese
darf nur ergehen, wenn sie zur Abwehr von konkreten Gefahren
für Leib oder Leben einer anderen Person im Einzelfall
erforderlich ist (Art. 8). Vom Recht auf Vertraulichkeit des
Kontakts zwischen Rechtsanwalt und Beschuldigtem darf
nicht abgewichen werden (Art. 7). All dies erachtet der Rat
für zu weitgehend und regt Einschränkungen insbesondere
bei Terrorismusverfahren und bei sonstigen schweren Straftaten
oder aus Gründen effektiver Strafverfolgung an. Dies soll
auch von sonstigen dazu ermächtigten Stellen angeordnet
werden dürfen. Darüber hinausgehend kritisiert eine Gruppe
von Mitgliedstaaten, dass sich dieser Vorschlag in seiner
Gänze nicht an den Vorgaben der Rechtsprechung des
EGMR orientiere, sondern – auf Kosten effektiver Strafverfolgung
und unter Missachtung unterschiedlicher Strafrechtstraditionen
– darüber hinausgehe. 71
Bemerkenswert sind die im Kommissionsvorschlag enthaltenen
Verwertungsverbote: Wenn jemand erst während
einer Zeugenaussage zu einem Beschuldigten wird, sollen
seine Aussagen vor einer entsprechenden Belehrung unverwertbar
sein (Art. 10 Abs. 2). Dem Wortlaut zufolge liegt
daher ein striktes Verwendungsverbot – auch bei belastenden
Spontanäußerungen eines Zeugen und unabhängig von einem
Widerspruch der Verteidigung – vor. 72 Bei sonstigen Verstößen
gegen die Richtlinie – u.a. gegen das Recht auf einen
71
Ratsdok. 14495/11.
72
Zur bisherigen Rechtslage in Deutschland vgl. nur BGH
NJW 1990, 461 (Spontanäußerung); BGHSt 42, 15 (23);
BayObLGSt 2001, 64 (Widerspruchslösung).
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Dominik Brodowski
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Rechtsbeistand oder gegen das Recht auf konsularischen
Beistand – ist ein Beweisverwertungsverbot vorgesehen, es
sei denn, die Verwendung der rechtswidrig gewonnenen
Beweise „beeinträchtigt die Rechte der Verteidigung nicht“
(Art. 13 Abs. 3). Ob die vom BGH regelmäßig angenommene
Widerspruchslösung die Rechte der Verteidigung unberührt
lässt, ist allerdings bereits jetzt umstritten. 73 Wenig überraschend
wünscht der Rat einen ersatzlosen Verzicht auf sämtliche
Verwertungsverbote.
3. Grünbuch zur Anwendung der EU-Strafrechtsvorschriften
im Bereich des Freiheitsentzugs
Im Juni 2011 nahm die Kommission ein Grünbuch zur Anwendung
der EU-Strafrechtsvorschriften im Bereich des Freiheitsentzugs
an. 74 Auch diese Maßnahme war im Fahrplan
zur Stärkung der Verfahrensrechte gefordert worden. Die
tatsächliche Durchführung des Freiheitsentzugs ist der Kommission
zufolge von europäischem Belang, da die diesbezüglich
geltenden Standards erheblichen Einfluss auf das gegenseitige
Vertrauen der Mitgliedstaaten und so auf das Prinzip
der gegenseitigen Anerkennung habe. In Bezug auf die Instrumente
der gegenseitigen Anerkennung fragt die Kommission
an, welche Alternativen zu Freiheitsentziehung genutzt
werden bzw. bei transnationalen Strafverfahren genutzt werden
könnten. Bezüglich eigentlicher Mindeststandards für
den Freiheitsentzug ist das Grünbuch wenig ambitioniert und
konzentriert sich auf einen administrativen Austausch von
„best practices“, um den insbesondere vom Europarat formulierten
Mindeststandard 75 zu gewährleisten.
4. Vorratsdatenspeicherung von Telekommunikations-
Verbindungsdaten
In ihrer Evaluation 76 der sog. Vorratsdatenspeicherungs-
Richtlinie 77 erachtet die Kommission die Vorratsdatenspeicherung
als ein „wertvolles Instrument“, stützt sich dabei
vorrangig aber auf anekdotische Fallbeispiele und nicht auf
eine statistisch unangreifbare, zwischen Bestandsdatenabfragen
und Vorratsdatenabfragen differenzierende Auswertung,
73
Zum Streitstand vgl. nur Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl.
2011, § 136 Rn. 25 m.w.N.
74
KOM (2011) 327 endg. v. 14.7.2011.
75
Recommendation Rec (2006) 2 of the Committee of Ministers
to member states on the European Prison Rules, verfügbar
unter https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=955747
(Stand: 31.10.2011).
76
KOM (2011) 225 endg. v. 18.4.2011.
77
Richtlinie 2006/24/EG des europäischen Parlaments und
des Rates vom 15.3.2006 über die Vorratsspeicherung von
Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher
elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher
Kommunikationsdienste erzeugt oder verarbeitet werden, und
zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG, ABl. EU 2006
Nr. L 105, S. 54; zur – zweifelhaften – Rechtsgrundlage vgl.
EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – C-301/06, m. Anm. u. Bespr.
Ambos, JZ 2009, 468; Braum, ZRP 2009, 174; Petri, EuZW
2009, 214; Simitis, NJW 2009, 1782.
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948
ZIS 11/2011
die alternative Ermittlungsansätze hinreichend berücksichtigt.
Die Kommission weist auf die höchst unterschiedliche Umsetzung
– etwa die Dauer der Speicherung, den Kreis der
Zugriffsberechtigten, Anlasstaten, die Kostenerstattung für
die Provider betreffend – sowie die (derzeit) fehlende Umsetzung
in manchen Mitgliedstaaten ebenso hin wie auf verfassungsrechtliche
wie zivilgesellschaftliche Bedenken gegen
die Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung. Sie kündigt an,
an dem Instrument grundsätzlich festhalten zu wollen, aber
durch eine Änderung der Richtlinie die Harmonisierung der
Vorratsdatenspeicherung weiter voranzutreiben.
In einem Vermerk der ungarischen Ratspräsidentschaft
vom 27.4.2011 78 fasst diese den aus ihrer Sicht bestehenden
Diskussionsbedarf zusammen: Ihrer Auffassung zufolge seien
die schweren Straftaten näher zu definieren, für deren Verfolgung
auf Vorratsdaten zugegriffen werden können, und die
Möglichkeit eines Quick Freeze als milderer Ersatz für eine
Vorratsdatenspeicherung zumindest zu erwägen. Ferner wirft
sie die Frage auf, ob grundsätzlich jede Verwendung eines
Netzwerks identifizierbar sein müsse und daher anonyme
Mobiltelefon-SIM-Karten verboten werden sollen. Schließlich
verweist sie auf Anzeichen, dass Vorratsdaten gelegentlich
missbräuchlich Verwendung finden würden 79 und widerspricht
damit der Kommission, die behauptet hatte, es gebe
hierfür keine konkreten Beispiele.
5. Vorratsdatenspeicherung von Fluggastdatensätzen (PNR-
Daten) 80
Erwartungsgemäß legte die Kommission im Februar 2011
einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über die Verwendung von Fluggastdatensätzen
zu Zwecken der Verhütung, Aufdeckung, Aufklärung
und strafrechtlichen Verfolgung von terroristischen
Straftaten und schwerer Kriminalität vor. 81 Fluggesellschaften
sollen verpflichtet werden, einen Tag vor Abflug und
zudem unmittelbar nach Abfertigungsschluss von Flügen,
welche die EU-Außengrenzen überschreiten, der jeweiligen
Zentralstelle eines Mitgliedstaates u.a. Namen, Anschrift,
weitere Kontaktdaten, Zahlungsinformationen, Gepäckangaben
und Sitzplatznummer zu übermitteln. Diese Daten dürfen
sodann für eine zielgerichtete Überprüfung der Fluggäste vor
Abflug oder nach Ankunft verwendet werden, aber auch zur
„individuelle[n] Beantwortung begründeter Anfragen von zuständigen
Behörden […] zum Zwecke der Verhütung, Aufde-
78
Ratsdok. 9439/11.
79
So wies der polnische Professor Dr. Andrzej Adamski in
einer Konferenz am 3.12.2010 darauf hin, dass mit Hilfe der
Vorratsdaten von „zehn polnischen Journalisten, die der Regierung
durch investigative Artikel lästig geworden waren,
[…] umfassende Kommunikations- und Bewegungsprofile“
angelegt worden seien; vgl. Moechel, http://fm4.orf.at/stories/
1669759/ (Stand: 31.10.2011).
80
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 376 (383) sowie McGinley,
DuD 2010, 250.
81
KOM (2011) 32 endg. v. 2.2.2011; vgl. auch den vorangegangenen,
gescheiterten Vorschlag KOM (2007) 654 endg. v.
6.11.2007.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
_____________________________________________________________________________________
ckung, Aufklärung und strafrechtlichen Verfolgung“ terroristischer
und solcher Straftaten, die dem Deliktskatalog des
Europäischen Haftbefehls unterfallen und die wenigstens mit
einer Höchststrafe von drei Jahren geahndet werden (Art. 4
Abs. 2 lit. c). Die Daten werden für 5 Jahre und 1 Monat
vorgehalten; nach Ablauf von 30 Tagen wird ein Zugriff
allerdings weiteren prozeduralen und materiellen Einschränkungen
unterworfen: Eine Auskunft unterliegt dann einem
Behördenleitervorbehalt – der Leiter der Zentralstelle muss
die Abfrage genehmigen – und darf nur dann erfolgen, „wenn
berechtigter Grund zu der Annahme besteht, dass er für Ermittlungen
zur Abwehr einer konkreten und akuten Bedrohung
oder Gefahr oder für eine konkrete Ermittlung oder
Strafverfolgungsmaßnahme erforderlich ist“ (Art. 9 Abs. 2
UAbs. 1).
Der Rat steht diesem Vorschlag wohlwollend gegenüber,
einige Mitgliedstaaten wünschen jedoch auch eine Vorratsdatenspeicherung
von PNR-Daten bei Flügen innerhalb der
Europäischen Union sowie eine Erstreckung auch auf andere
Verkehrsmittel, vorrangig Bahn- und Schiffsreisen.
6. Stärkung der Rechte und des Schutzes von Opfern, insbesondere
in Strafverfahren
Mit gleich mehreren Maßnahmen unterstreicht die Europäische
Union ihre Sichtweise des Strafverfahrens als ein Dreiecksverhältnis
zwischen Täter, Opfer und Staat.
In einer Mitteilung der Kommission – Stärkung der Opferrechte
in der EU 82 – betont sie die Bedeutung eines Mindeststandards
von Opferrechten, um die Freizügigkeit in der
Europäischen Union weiter zu fördern und das gegenseitige
Vertrauen in die Strafrechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu
untermauern. Notwendig sei insbesondere eine Anerkennung
und respekt- und würdevolle Behandlung des Opfers, Schutz
und Unterstützung, Zugang zum Recht sowie zu Entschädigung
und Schadensersatz. Zur Verfolgung dieser Ziele unterbreitete
die Kommission zugleich zwei Legislativvorschläge:
Der Vorschlag für [eine] Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über Mindeststandards für die Rechte
und den Schutz von Opfern von Straftaten sowie für die Opferhilfe
83 soll den bestehenden Rahmenbeschluss aus dem
Jahr 2001 84 ersetzen. Er soll Mindeststandards dahingehend
entfalten, dass Opfer bei ihrem Erstkontakt mit Strafverfolgungsbehörden
umfassend über ihre Rechte (Art. 3) und
sodann über den Fortgang sowie das Ergebnis eingeleiteter
Strafverfahren informiert werden sollen (Art. 4). Sie sollen
für ihre Teilnahme an Gerichtsverhandlungen und bei Zeugenbefragungen
nötigenfalls einen Dolmetscher kostenfrei in
Anspruch nehmen können (Art. 5); auch soll ihnen Prozesskostenhilfe
für eine Nebenklage gewährt werden können
(Art. 12). Opfer sollen unverzüglich und so selten wie möglich
vernommen werden (Art. 20); dabei und auch in Ge-
82
KOM (2011) 274 endg. v. 18.5.2011.
83
KOM (2011) 275 endg. v. 18.5.2011.
84
Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates v. 15.3.2001 über
die Stellung des Opfers im Strafverfahren, ABl. EG 2001
Nr. L 82, S. 1; vgl. hierzu zuletzt Safferling, ZStW 122
(2010), 87.
richtsgebäuden und Polizeidienststellen ist dafür Sorge zu
tragen, dass ein Zusammentreffen mit dem mutmaßlichen
Täter vermieden wird (Art. 19). Besonders hervorzuheben ist
schließlich die Maßgabe, dass die Mitgliedstaaten für alle
Fälle, in denen auf eine Strafverfolgung nach dem Opportunitätsprinzip
verzichtet wird, einen Rechtsbehelf einzuführen
haben (Art. 10 Abs. 1).
Die zweite legislative Maßnahme, der Vorschlag für eine
Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über
die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in
Zivilsachen 85 ist im Zusammenhang mit der Europäischen
Schutzanordnung zu sehen. Beides sei daher näher unten
V. 3. betrachtet.
Der Rat der Europäischen Union nahm parallel hierzu eine
Entschließung des Rates über einen Fahrplan zur Stärkung
der Rechte und des Schutzes von Opfern, insbesondere in
Strafverfahren, an. 86 Dieser soll sich zwar an den positiven
Erfahrungen mit dem Fahrplan zur Stärkung der Beschuldigtenrechte
87 orientieren; auffallend ist allerdings, dass dieser
Fahrplan sich in seinen legislativen Ansätzen auf Maßnahmen
beschränkt, die sich ohnehin bereits im Gesetzgebungsverfahren
befinden. Seine Bedeutung ist daher keinesfalls mit
dem Fahrplan zur Stärkung der Beschuldigtenrechte vergleichbar.
Konkret sieht der Fahrplan vor,
� den Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates v. 15.3.2001
durch eine Richtlinie – auf den entsprechenden Kommissionsvorschlag
88 wird insoweit verwiesen – zu ersetzen,
� Empfehlungen zu „best practices“ im Zusammenhang mit
dieser Richtlinie zu entwickeln,
� eine Verordnung über die gegenseitige Anerkennung von
Maßnahmen zum Schutz der Opfer in Zivilsachen – erneut
wird auf den entsprechenden Kommissionsvorschlag
89 verwiesen – zu erlassen,
� die Richtlinie 2004/80/EG des Rates v. 29.4.2004 zur Entschädigung
der Opfer von Straftaten zu überprüfen 90 sowie
� Leitlinien zu entwickeln, wie auf besonders schutzbedürftige
Opfer eingegangen werden kann.
Mit Urteil v. 15.9.2011 91 konkretisierte der EuGH den
Schutzzweck des bestehenden Rahmenbeschlusses 2001/220/
JI: Dieser diene der Beteiligung des Opfers im Strafverfahren,
ohne diesem aber ein Mitspracherecht einzuräumen. So
85
KOM (2011) 276 endg. v. 18.5.2011.
86
ABl. EU 2011 Nr. C 187, S. 1.
87
Entschließung des Rates v. 30.11.2009 über einen Fahrplan
zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigten oder
Beschuldigten in Strafverfahren, ABl. EU 2009 Nr. C 295,
S. 1.
88
KOM (2011) 275 endg. v. 18.5.2011; s. hierzu oben bei
und mit Fn. 83.
89
KOM (2011) 276 endg. v. 18.5.2011; s. hierzu oben bei
und mit Fn. 85 sowie näher unten bei und mit Fn. 104.
90
ABl. EU 2004 Nr. L 261, S. 15.
91
EuGH, Urt. v. 15.9.2011 – C-483/09 und C-1/10.
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949

Dominik Brodowski
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kann ein Gericht etwa Schutzanordnungen zum Schutz des
Opfers auch gegen dessen Willen anordnen und so darf es
von zwingenden Mindeststrafen und Nebenfolgen nicht abweichen,
selbst wenn das Opfer dies wünscht. Diese Rechtsprechung
dürfte sich auch auf die zukünftige Richtlinie
übertragen lassen.
In weiterem Zusammenhang ist schließlich zu nennen ein
Vorschlag für [eine] Verordnung des Europäischen Parlaments
und des Rates über europäische Statistiken über den
Schutz vor Kriminalität, 92 der eine umfassende statistische
Erhebung für 2012 bis 2014 vorsieht über Erfahrungen mit
Kriminalität, über das Sicherheitsempfinden und über Angst
vor Kriminalität.
7. EU-System zum Aufspüren der Terrorismusfinanzierung
(EU-TFTP)
Kurz vor der Sommerpause legte die Kommission eine Mitteilung
„Optionen für ein EU-System zum Aufspüren der
Terrorismusfinanzierung“ vor. 93 In Anlehnung an das USamerikanische
„Terrorist Finance Tracking Program“ (TFTP)
soll ein zukünftiges europäisches System dazu dienen, elektronisch
abgewickelte Finanztransaktionen entweder anlasslos
laufend nach bestimmten, auffälligen Suchkriterien zu durchforsten
oder anlassbezogen die Finanzbeziehungen zwischen
Verdächtigen oder „Gefährdern“ zu analysieren. Wenn ein
solches europäisches System hinreichend effektiv funktioniert,
könnte dies – so die Hoffnung der Kommission – die
Notwendigkeit eines Datentransfers in die USA entfallen
lassen, welcher derzeit aufgrund eines umstrittenen Abkommens
zwischen der EU und den USA erfolgt (s. hierzu noch
unten VI. 1. c).
Die Wirksamkeit dieses Ermittlungsinstruments zur Terrorismusbekämpfung
stehe, so die Kommission, „außer Frage“.
Auch wenn die Kommission eine Anwendung dieses
Instruments auf weitere Kriminalitätsbereiche als „wertvolles
Mittel“ erachtet, hält sie zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit
einen auf Terrorismus begrenzten Anwendungsbereich
für geboten. Allerdings sollten sämtliche europäisch-transnationalen
Transaktionen ausgewertet werden können, und
nicht nur internationale Transaktionen über einen spezifischen
Anbieter, wie dies beim derzeitigen US-TFTP-Programm
angeblich der Fall sei.
Die Rohdatenabfrage soll entweder einer „zentralen EU-
Stelle zum Aufspüren der Terrorismusfinanzierung“ – die bei
Europol angesiedelt werden könnte – in Absprache mit den
Mitgliedstaaten oder aber einem mit Rechtspersönlichkeit
ausgestatteten Pool der nationalen zentralen Meldestellen
(„Financial Intelligence Unit – FIU“) 94 obliegen. Eurojust
92
KOM (2011) 335 endg. v. 8.6.2011; geringfügige Änderungsvorschläge
des Rates in Ratsdok. 14042/11; Ratsdok.
15005/11.
93
KOM (2011) 429 endg. v. 13.7.2011; zum Listungsverfahren
zum Einfrieren aufgefundener Finanzmittel s. nun auch
Vestergaard, NJECL 2 (2011), 175.
94
S. hierzu Art. 21 Richtlinie 2005/60/EG zur Verhinderung
der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche
und der Terrorismusfinanzierung (3. Geldwäsche-Richtlinie),
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950
ZIS 11/2011
soll sodann die Rohdatenabfrage genehmigen und überwachen.
Diese – bei Europol oder bei der IT-Agentur (s.o. II. 4.)
zu speichernden – Rohdaten sollen sodann durch die „zentrale
EU-Stelle“, durch den FIU-Pool oder aber von den Mitgliedstaaten
abgestellten Analysten ausgewertet werden, die
in dieser Tätigkeit einer „unabhängigen Beaufsichtigung“
unterliegen sollen.
Die Gremien des Rates warfen nun allerdings die Frage
auf, ob ein eigenständiges europäisches System tatsächlich
einen „Mehrwert“ zur bestehenden Kooperation mit den USA
liefere, insbesondere wenn man die finanziellen Kosten eines
solchen Systems und eine mögliche Beeinträchtigung der
Zusammenarbeit mit den USA berücksichtige. 95
V. Zusammenarbeit in Strafsachen
1. Überblick über den Umsetzungsstand
Einen – allerdings teilweise fehlerhaften und unvollständigen
– Überblick über den Umsetzungsstand von Rechtsinstrumenten
zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen
Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen
liefert nunmehr die Webseite des EJN, 96 wie es vom Rat zuvor
97 gefordert worden war.
2. Europäische Ermittlungsanordnung 98
Der Rat erzielte im Juni 2011 eine partielle allgemeine Ausrichtung
betreffend die grundlegenden Art. 1 bis 18 (einschließlich
Art. Y) der Initiative für eine Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates über eine Europäische
Ermittlungsanordnung in Strafsachen. 99 Eine Europäischen
Ermittlungsanordnung sollen nur (Ermittlungs-)Richter, Gerichte
und Staatsanwälte bindend anordnen können; Anordnungen
sonstiger Stellen müssen von solchen Justizbehörden
bestätigt werden (Art. 2, Art. 5a Abs. 3). Diese Akteure des
Anordnungsstaats müssen dabei dem Vorschlag zufolge in
jedem Einzelfall prüfen, ob erstens die Verhältnismäßigkeit
der Maßnahme gewahrt wird und ob zweitens die Maßnahme
„in einem vergleichbaren nationalen Fall unter denselben
Bedingungen angeordnet werden“ könnte (Art. 5a Abs. 1,
Abs. 2) – was sich daher allein auf die Rechtmäßigkeit, nicht
auf die bisweilen engere Zweckmäßigkeit bezieht.
Dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung zufolge ist
die Anordnung „ohne jede weitere Formalität“ durch den
Vollstreckungsstaat so zu vollstrecken, „als wäre die betreffende
Ermittlungsmaßnahme von einer Behörde des Vollstre-
ABl. EU 2005 Nr. L 309, S. 15 sowie in Deutschland §§ 10
ff. Geldwäschegesetz.
95
Ratsdok. 14207/11.
96
Erreichbar unter http://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/
(Stand: 31.10.2011).
97
Ratsdok. 13403/1/10 REV 1; Ratsdok. 13405/1/10 REV 1;
s. hierzu Brodowski, ZIS 2010, 749 (759).
98
Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749 (755 ff.) m.w.N.;
Blackstock, NJECL 1 (2010), 481; Brand, DRiZ 2010, 317;
Farries, NJECL 1 (2010), 425; Zimmermann/Glaser/Motz,
EuCLR 1 (2011), 56.
99
Ratsdok. 11735/11 sowie Ratsdok. 10749/2/11.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
_____________________________________________________________________________________
ckungsstaats angeordnet worden“ (Art. 8 Abs. 1). Damit geht
gem. Art. 8 Abs. 2 einher, dass sich die Durchführung grundsätzlich
nach dem Recht des Vollstreckungsstaats richtet (lex
loci). Dabei sind aber vom Anordnungsstaat „ausdrücklich
angegebene Formvorschriften und Verfahren“ einzuhalten
(Durchbrechung durch lex fori), es sei denn, dem stünden
wesentliche Rechtsgrundsätze des Vollstreckungsstaats entgegen
(nationaler ordre public-Vorbehalt).
Die Ablehnungsgründe, die der Vollstreckungsstaat entgegenhalten
kann, unterscheiden sich je nach der Intensität
der Ermittlungsmaßnahme (vgl. Art. 10 Abs. 1a):
� bei der Vernehmung eines Zeugen, eines Opfers oder
eines Verdächtigen,
� bei Ermittlungsmaßnahmen, „die keine Zwangsmaßnahmen
sind“,
� bei bereits rechtmäßig erhobenen Beweisen,
� bei der Auskunftserteilung betreffend IP-Adressen, Telefonanschlussinhabern
(sog. Bestandsdaten) und betreffend
Datenbanken, auf welche die Polizei und die Justizbehörden
unmittelbaren Zugriff haben, sowie auch
� bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen wegen einer
Tat, die einer Deliktsgruppe des Art. 2 Abs. 2 RBEuHb 100
unterfällt, wenn diese nach dem Recht des Anordnungsstaats
mit einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren
bedroht ist,
kann die Vollstreckung nur aufgrund der in Art. 10 Abs. 1
genannten Gründe versagt werden:
� Immunitäten und Vorrechte, etwa für rechtsberatende
Berufe oder aufgrund der Meinungs- und Pressefreiheit
(s. auch Erwägungsgrund 12b),
� Gefährdung von wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen,
� ne bis in idem und
� ein Verstoß gegen das Primat des Territorialitätsprinzips:
Ist eine Straftat außerhalb des Anordnungsstaats, aber
ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaats
begangen worden, so kann einer Ermittlungsanordnung
auch entgegen gehalten werden, dass es an der
Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat und damit an der beiderseitigen
Strafbarkeit fehle.
Bei allen anderen Ermittlungsmaßnahmen darf die Vollstreckungsbehörde
� erstens auf andere, gleichermaßen effektive Ermittlungsmaßnahmen
zurückgreifen (Art. 9 Abs. 1a),
� zweitens die Vollstreckung versagen, wenn eine solche
Maßnahme im Vollstreckungsstaat allgemein oder in einem
vergleichbaren innerstaatlichen (konkreten) Fall
nicht zur Verfügung steht und nicht auf eine alternative,
100
Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 über den
Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen
den Mitgliedstaaten i.d.F. CONSLEG 2002F0584 v.
28.3.2009.
gleichermaßen effektive Maßnahme zurückgegriffen werden
konnte (Art. 9 Abs. 1, Abs. 3), und
� drittens die Vollstreckung versagen, wenn keine beiderseitige
Strafbarkeit besteht – es sei denn, es handelt sich
um eine Tat, die einer Deliktsgruppe des Art. 2 Abs. 2
RBEuHb unterfällt, wenn diese nach dem Recht des Anordnungsstaats
mit einer Freiheitsstrafe von mindestens
drei Jahren bedroht ist (Art. 10 Abs. 1b lit. a) – und
� viertens die Vollstreckung versagen, wenn die gewünschte
Maßnahme nach dem Recht des Vollstreckungsstaats
eine bestimmte – und im konkreten Fall nicht vorliegende
– Katalogtat (wie etwa in Deutschland bei §§ 100a
Abs. 2, 100c Abs. 2 StPO) oder eine bestimmte – im konkreten
Fall nicht drohende – Mindeststrafe (wie etwa
„Verbrechen“ in § 81h Abs. 1 StPO) voraussetzt.
Die Mitgliedstaaten sollen ferner verpflichtet werden, einen
Rechtsbehelf zur Anfechtung der betreffenden Ermittlungsmaßnahme
einzuführen (Art. 13 Abs. 1), wobei allerdings die
Sachgründe nur im Anordnungsstaat geltend gemacht werden
können (Art. 13 Abs. 3).
Soweit Beamte des Anordnungsstaats bei der Vollstreckung
anwesend sind – solchen Ersuchen ist gemäß Art. 8
Abs. 3 in der Regel stattzugeben – unterliegen sie derselben
zivil- und auch strafrechtlichen Verantwortlichkeit wie Beamte
des Vollstreckungsstaats (Art. 16, Art. 17). Abseits von
Amtshaftungsansprüchen trägt allein der Vollstreckungsstaat
sämtliche Kosten, kann aber im Falle außerordentlich hoher
Kosten mit dem Anordnungsstaat Konsultationen einleiten,
um eine Kostenteilung zu erreichen; scheitern diese, so ist die
Ermittlungsanordnung dennoch durchzuführen. Die das normale
Maß übersteigenden Kosten können sodann dem Anordnungsstaat
in Rechnung gestellt werden (Art. Y).
Die partielle allgemeine Ausrichtung erstreckt sich noch
nicht auf die Bestimmungen über diejenigen spezifischen
Ermittlungsmaßnahmen, die in der Richtlinie gesondert geregelt
werden sollen, insbesondere die Telekommunikationsüberwachung.
Erst wenn insoweit eine allgemeine Ausrichtung
erzielt werden konnte, können Verhandlungen mit dem
Europäischen Parlament über die Richtlinie aufgenommen
werden.
3. Europäische Schutzanordnung; gegenseitige Anerkennung
von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen 101
Der spanische Kompromissvorschlag 102 zur Initiative für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
die europäische Schutzanordnung wurde im Hinblick auf
Bedenken mancher Mitgliedstaaten und der Kommission
nochmals modifiziert und die Anknüpfung der Schutzanordnung
an vorangegangenes – aber auch bloß mutmaßliches –
strafrechtlich relevantes Verhalten betont (Art. 1). Auch muss
die gegenseitig anzuerkennende Entscheidung in einem strafrechtlichen
Verfahren ergangen sein (Art. 2 Abs. 1). Der
Vollstreckungsstaat ist sodann aber frei, ob er zur Umsetzung
101 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (757) sowie – aus
zivilrechtlicher Sicht – Wagner, NJW 2011, 1404 (1405).
102 Ratsdok. 17750/10.
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Dominik Brodowski
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einer Europäischen Schutzanordnung und zum fortdauernden
Schutz (potentieller) Opfer zivil-, verwaltungs- oder strafrechtliche
Mittel ergreift (Art. 9 Abs. 1). Vertreter des Europäischen
Parlaments, des Rats und der Kommission einigten
sich im September 2011 auf diesen Kompromiss, der inzwischen
auch vom Rat politisch bestätigt wurde. 103 Die formelle
Verabschiedung der Europäischen Schutzanordnung soll
noch bis Ende 2011 erfolgen, so dass die Umsetzungsfrist bis
Ende 2014 laufen dürfte (Art. 21 Abs. 1).
Der bereits oben IV. 6. angesprochene Vorschlag für eine
Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über
die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in
Zivilsachen 104 soll hingegen an „im Rahmen von Zivilsachen
angeordnete Schutzmaßnahmen“ anknüpfen – man denke
etwa an das deutsche Gewaltschutzgesetz. Der Kommission
zufolge habe sich bestätigt, dass zivilrechtliche Maßnahmen
effektiver seien und sich daher die gegenseitige Anerkennung
von Schutzmaßnahmen „nach den bestehenden gemeinsamen
Standards auf dem Gebiet des Zivilrechts richten sollte [...]
und nicht nach den schwerfälligeren Standardverfahren im
Bereich des Strafrechts.“ Strafrechtliche Sanktionen bei Verstößen
gegen zivilrechtliche Schutzmaßnahmen überlässt der
Vorschlag dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten.
4. Europäischer Haftbefehl 105
Im Dezember 2010 veröffentlichte die belgische Ratspräsidentschaft
das überarbeitete Europäische Handbuch mit Hinweisen
zum Ausstellen eines Europäischen Haftbefehls. 106
Der Begriff „derselben Handlung“ im Rahmenbeschluss
über den Europäischen Haftbefehl 107 ist europäisch-autonom
und entsprechend dem Tatbegriff des Art. 54 SDÜ (und wohl
auch des Art. 50 GRC) auszulegen, entschied der EuGH mit
Urteil v. 16.11.2010. 108 Im vorliegenden Verfahren, welches
das Verhältnis des Besitzes von Betäubungsmitteln zur Mitgliedschaft
in einer (betäubungsmittel-)kriminellen Vereinigung
betraf, hatte das zuständige italienische Untersuchungsgericht
auf eine Anfrage des OLG Stuttgart 109 hin erklärt,
dass kein Fall doppelter Strafverfolgung und keine Verletzung
von ne bis in idem vorliege. Daher bestehe, so der
EuGH, für das OLG Stuttgart „kein Anlass“, die Vollstreckung
gemäß Art. 3 Nr. 2 RBEuHB abzulehnen. Damit entfernt
sich der EuGH allerdings wieder von einer europäischautonomen
Auslegung des europäisch-transnationalen Straf-
103 Ratsdok. 14923/11.
104 KOM (2011) 276 endg. v. 18.5.2011.
105 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (758 f.) sowie aus
der neueren Literatur insb. Weis, NJECL 2 (2011), 124;
Heard/Mansell, NJECL 2 (2011), 133.
106 Ratsdok. 17195/10.
107 Rahmenbeschluss des Rates v. 13.6.2002 über den Europäischen
Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen
den Mitgliedstaaten i.d.F. CONSLEG 2002F0584 v. 28.3.
2009.
108 EuGH, Urteil v. 16.11.2010 –C-261/09 (Mantello) = NJW
2011, 983 m. Anm. u. Bespr. Lampe, jurisPR-StrafR 2/2011
Anm. 2; Rathgeber, ELR 2011, 30.
109 OLG Stuttgart, Beschl. v. 29.6.2009 – 3 Ausl. 175/08.
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ZIS 11/2011
klageverbrauchs und lässt die Auffassung des Ausstellungsstaates
entscheiden. 110
Am 11.4.2011 legte die Kommission einen Bericht über
die seit 2007 erfolgte Umsetzung des Rahmenbeschlusses des
Rates v. 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl vor. 111
Sie reflektiert dabei durchaus kritisch über die mit diesem
Instrument verbundenen Schwierigkeiten und anerkennt dabei
einen Ablehnungsgrund, wenn die Übergabe des Beschuldigten
zu einem Verstoß gegen dessen Grundrechte
aufgrund inakzeptabler Haftbedingungen führen würde. Des
Weiteren weist sie auf das Problem hin, dass Europäische
Haftbefehle oftmals wegen „sehr geringfügiger Vergehen“
ausgestellt werden und daher unverhältnismäßig seien. Dem
soll einerseits die verstärkte Nutzung von Alternativen zur
Untersuchungshaft 112 entgegenwirken; andererseits wird darauf
hingewiesen, dass es sich bei dem Erlass eines Europäischen
Haftbefehls um eine Ermessensentscheidung handele
(Art. 2 Abs. 1 RBEuHB: „Ein Europäischer Haftbefehl kann
[...] erlassen werden“), die auch in Ländern, die ein striktes
Legalitätsprinzip kennen, zum Anlass für eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung
genommen werden müsse. Von den
im Bericht enthaltenen statistischen Daten seien zwei hervorgehoben:
Knapp mehr als die Hälfte der Festgenommenen
stimmt einer Übergabe zu; in den anderen Fällen dauert die
Auslieferung im Durchschnitt 48 Tage – und damit deutlich
kürzer als vor der Einführung des Europäischen Haftbefehls
(ca. 1 Jahr). Mehr als die Hälfte der Europäischen Haftbefehle
wurden 2008 und 2009 in Polen, Deutschland und Rumänien
erlassen (50-65 %) und auch in diesen drei Ländern
vollstreckt (58-68 %).
5. Informationsaustausch zwischen den Strafverfolgungsbehörden
Der Rahmenbeschluss 2006/960/JI des Rates v. 18.12.2006
über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen
und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden
der Mitgliedstaaten der Europäischen Union 113 dient der
Verwirklichung des Prinzips der Verfügbarkeit, 114 demzufolge
Daten, die in einem Mitgliedstaat dessen Strafverfolgungsbehörden
verfügbar sind, ohne größere formelle oder
materielle Hindernisse auch in anderen Mitgliedstaaten für
andere polizeiliche und strafrechtliche Zwecke zur Verfügung
stehen sollen. Die unzureichende Umsetzung dieses
110
Zutreffend Lampe, jurisPR-StrafR 2/2011 Anm. 2.
111
KOM (2011) 175 endg. v. 11.4.2011; s. hierzu auch
Brand, DRiZ 2011, 206.
112
Siehe hierzu den Rahmenbeschluss 2009/829/JI des Rates
v. 23.10.2009 über die Anwendung – zwischen den Mitgliedstaaten
der Europäischen Union – des Grundsatzes der gegenseitigen
Anerkennung auf Entscheidungen über Überwachungsmaßnahmen
als Alternative zur Untersuchungshaft,
ABl. EU 2009 Nr. L 294, S. 20.
113
Abl. EU 2006 Nr. L 386, S. 89.
114
Böse, Der Grundsatz der Verfügbarkeit von Informationen
in der strafrechtlichen Zusammenarbeit der Europäischen
Union, 2007; Meyer, NStZ 2008, 188; Papayannis, ZEuS
2008, 219; Zöller, ZIS 2011, 64.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
_____________________________________________________________________________________
Rahmenbeschlusses – auch in Deutschland befindet sich das
Umsetzungsgesetz noch im Gesetzgebungsverfahren 115 – kritisiert
nun sowohl die Kommission in ihrer Evaluation 116 als
auch der Rat. 117 Der Rat erwägt zudem, diesen Rahmenbeschluss
mit den Prüm-Instrumenten 118 zu verknüpfen: Jene
sehen nämlich als Antwort – etwa auf eine Anfrage betreffend
Fingerabdruckdaten – nur vor, ob ein Treffer in der
Datenbank vorliegt (hit/no-hit). Mit Hilfe dieses Rahmenbeschlusses
könnte sodann unmittelbar auf den Datensatz – also
z.B. auf die Personalien des Verdächtigen – zugegriffen werden.
6. Grenzüberschreitende Durchsetzung von Verkehrssicherungsvorschriften
Zwischen Kommission, Rat und Europäischem Parlament
konnte eine Einigung erzielt werden über eine Richtlinie des
Europäischen Parlaments und des Rates zur Erleichterung der
grenzübergreifenden Durchsetzung von Verkehrssicherheitsvorschriften;
119 die Veröffentlichung im Amtsblatt steht jedoch
noch aus. Im Gegensatz zum erst nach Rechtskraft einer
Geldbuße einschlägigen Rahmenbeschluss 2005/214/JI des
Rates v. 24.2.2005 über die Anwendung des Grundsatzes der
gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und -bußen 120
soll durch ein Formblatt die Ermittlung des ausländischen
Halters und die Zustellung des Bußgeldbescheides bei acht
Katalogdelikten erleichtert werden: Geschwindigkeitsübertretung,
Trunkenheit und Drogeneinfluss im Straßenverkehr,
Nichtanlegen des Sicherheitsgurtes, Nichttragen eines Helms,
Befahren einer nicht freigegebenen Spur – etwa Standstreifen
–, Benutzung eines Mobiltelefons am Steuer und Überfahren
eines roten Stopplichts.
VI. Zusammenarbeit mit Drittstaaten und internationalen
Organisationen 121
1. USA
a) Datenschutzabkommen 122
Der Rat erteilte im Dezember 2010 der Kommission ein
Verhandlungsmandat für ein Abkommen zwischen der Euro-
115 BR-Drs. 853/10; BT-Drs. 17/5906.
116 SEK (2011) 593 endg. v. 13.5.2011.
117 Ratsdok. 15277/11; Ratsdok. 15278/11.
118 Beschluss 2008/615/JI des Rates v. 23.6.2008 zur Vertiefung
der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere
zur Bekämpfung des Terrorismus und der grenzüberschreitenden
Kriminalität, Abl. EU 2008 Nr. L 210, S. 1,
sowie der Beschluss 2008/616/JI des Rates v. 23.6.2008 zur
Durchführung des Beschlusses 2008/615/JI des Rates v.
23.6.2008 zur Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit,
insbesondere zur Bekämpfung des Terrorismus
und der grenzüberschreitenden Kriminalität, Abl. EU 2008
Nr. L 210, S. 12. Der aktuelle Umsetzungsstand ist Ratsdok.
6077/8/11 zu entnehmen.
119 I.d.F. Ratsdok. 11046/11.
120 Abl. EU 2005 Nr. L 76, S. 16.
121 Zum Beitritt der EU zur EMRK s. bereits oben I. 1.
122 Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749 (759 f.).
päischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika
über den Schutz personenbezogener Daten, die zu Strafverfolgungszwecken,
einschließlich der Bekämpfung des Terrorismus,
im Rahmen der polizeilichen oder justiziellen Zusammenarbeit
transferiert oder verarbeitet werden. 123 Erste
Konsultationen ließen jedoch wenig Bereitschaft der USA hin
zu einem umfassenden, weitreichenden Datenschutzabkommen
erkennen.
b) PNR-Abkommen 124
Ebenfalls im Dezember 2010 erteilte der Rat ein Verhandlungsmandat
zu Verhandlungen mit den USA, Australien und
Kanada im Hinblick auf Abkommen für die Übermittlung
von Fluggastdatensätzen (PNR). 125 Einem nicht öffentlichen
Vertragsentwurf 126 zufolge ist eine maximale Speicherdauer
von 15 Jahren vorgesehen, wobei ein Zugriff nach fünf Jahren
engeren prozeduralen und materiellen Voraussetzungen
unterworfen ist. Die Nutzung der Daten ist den US-amerikanischen
Behörden zur Verfolgung des Terrorismus und zur
Verfolgung grenzübergreifender schwerer Kriminalität (Definitionen
in Art. 4 Abs. 1 lit. b) zulässig; entsprechende
Datenabfragen können allerdings auch von den Mitgliedstaaten
sowie von Europol und Eurojust beantragt werden
(Art. 18 Abs. 2).
c) SWIFT/TFTP-Abkommen 127
Eine erste Evaluation 128 des Abkommens zwischen der Europäischen
Union und den Vereinigten Staaten von Amerika
über die Verarbeitung von Zahlungsverkehrsdaten und deren
Übermittlung aus der Europäischen Union an die Vereinigten
Staaten von Amerika für die Zwecke des Programms zum
Aufspüren der Finanzierung des Terrorismus (TFTP/SWIFT-
Abkommen) 129 berichtet von 27.006 Suchanfragen, die in den
ersten sechs Monaten ausgeführt wurden, und die zu einigen
weiterführenden Informationen – auch für Terrorismusermittlungen
in der Europäischen Union – geführt hätten. Die Verfahrenssicherungen
und die Begrenzungen der Datenübermittlungen
sowie Suchanfragen bewertet die gemeinsame
Evaluationskommission für weitgehend erfolgreich, wenn
auch Europol noch mehr Informationen zur Erfüllung seiner
Überwachungspflichten von amerikanischer Seite benötige.
Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht über gespeicherte
oder verarbeitete Daten ist allerdings – auch aufgrund der
mühseligen Prozedur – noch nicht hinreichend effektiv; für
Verwunderung sorgt die Behauptung, es sei noch kein solches
Auskunftsbegehren eingegangen, obwohl ein Abgeord-
123
KOM (2010) 252 – nicht öffentlich.
124
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (760).
125
Zur zugrundeliegenden Strategie s. KOM (2010) 492
endg. v. 21.9.2010.
126
Ratsdok. 10453/11.
127
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (759).
128
SEK (2011) 438 v. 30.3.2011.
129
ABl. EU 2010 Nr. L 195, S. 5.
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Dominik Brodowski
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neter des Europäischen Parlaments sein entsprechendes Ersuchen
zuvor publik gemacht hatte. 130
2. Australien – PNR-Abkommen 131
Auf seiner 3111. Tagung am 22. und 23.9.2011 billigte der
Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres – das Ergebnis
der Verhandlungen über ein Abkommen zwischen der
Europäischen Union und Australien über die Verarbeitung
von Fluggastdatensätzen (Passenger Name Records – PNR)
und deren Übermittlung durch die Fluggesellschaften an den
Australian Customs and Border Protection Service. 132 Da das
Europäische Parlament am 27.10.2011 dem Abkommen zustimmte,
kann es nun sowohl unterzeichnet als auch – nach
nochmaliger Beschlussfassung im Rat – abgeschlossen werden.
Die Bestimmungen entsprechen im Wesentlichen dem
entsprechenden Abkommensentwurf mit den USA; 133 allerdings
ist hier eine Speicherung nur für maximal fünfeinhalb
Jahre und eine Einschränkung bereits nach drei Jahren vorgesehen.
3. Rechtshilfeabkommen EU-Japan 134
Das Abkommen zwischen der EU und Japan über die gegenseitige
Rechtshilfe in Strafsachen 135 trat am 2.1.2011 in
Kraft. 136
4. Handelsübereinkommen zur Bekämpfung der Produkt- und
Markenpiraterie (ACTA) 137
Die Kommission unterbreitete dem Rat und dem Parlament
im Juni 2011 Vorschläge über den Abschluss und die Unterzeichnung
des Handelsübereinkommens zur Bekämpfung von
Produkt- und Markenpiraterie zwischen der Europäischen
Union und ihren Mitgliedstaaten, Australien, Kanada, Japan,
der Republik Korea, den Vereinigten Mexikanischen Staaten,
dem Königreich Marokko, Neuseeland, der Republik Singapur,
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten
Staaten von Amerika (ACTA). 138 Hauptsächlicher
Streitpunkt sind dabei die Bestimmungen über eine strafrechtliche
Harmonisierung. Diesbezüglich regt die Kommission
an, nicht von der Kompetenz des Art. 83 Abs. 2 AEUV
Gebrauch zu machen, was zur Folge hätte, dass sämtliche
Mitgliedstaaten ebenfalls das Abkommen ratifizieren müssen
130
Vgl. http://tinyurl.com/3ur356k (Stand: 31.10.2011).
131
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (760).
132
Ratsdok. 9825/11; Ratsdok. 9822/11; Ratsdok. 10093/11;
Ratsdok. 14245/11; Ratsdok. 16240/11; zuvor KOM (2011)
280 endg. v. 19.5. 2011; KOM (2011) 281 endg. v.
19.5.2011.
133
S. oben bei und mit Fn. 126.
134
Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2010, 749 (760).
135
ABl. EU 2010 Nr. L 37, S. 20; s. hierzu Brodowski,
NJECL 2 (2011), 21.
136
ABl. EU 2010 Nr. L 343, S. 1.
137
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2010, 749 (760); s. auch
Schrey/Haug, K&R 2011, 171.
138
KOM (2011) 379 endg. v. 24.6.2011; KOM (2011) 380
endg. v. 24.6.2011.
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954
ZIS 11/2011
(sog. gemischtes Abkommen) und sodann nur direkt aus dem
Handelsübereinkommen, nicht jedoch auch gegenüber der
EU zur Umsetzung der strafrechtlichen Mindestvorgaben
verpflichtet wären.
5. Internationaler Strafgerichtshof
Mit Beschluss 2011/168/GASP des Rates vom 21.3.2011
über den Internationalen Strafgerichtshof und zur Aufhebung
des Gemeinsamen Standpunkts 2003/444/GASP 139 unterstreicht
die EU ihre politische Unterstützung des IStGH und
verpflichtet sich und die Mitgliedstaaten, gegenüber Drittstaaten
für deren Beteiligung am IStGH und für deren Ratifikation
des IStGH-Statuts sowie der Änderungen infolge der
Revisionskonferenz 2010 einzutreten. 140
139
ABl. EU 2011 Nr. L 76, S. 56; der vorangegangene Beschluss
ist zu finden in ABl. EU 2003 Nr. L 150, S. 67. Es sei
ferner verwiesen auf das Abkommen zwischen dem Internationalen
Strafgerichtshof und der Europäischen Union über
Zusammenarbeit und Unterstützung, ABl. EU 2006 Nr. L
115, S. 50.
140
Der Umsetzung dieses Beschlusses dient ein (Entwurf
eines) Aktionsplans, Ratsdok. 12077 REV 1/11.

La aplicación del Derecho Penal de la República Federal de Alemania en los homicidios
en el muro de Berlín
A su vez algunas notas generales sobre la superación del pasado de la República Democrática
Alemana
De abogado Andrés Falcone, LL.M., Regensburg*
I. Introducción
Finalidad de este trabajo es recorrer el arduo sendero que
debió atravesar la República Federal de Alemania luego de la
anexión 1 de la ex República Democrática Alemana 2 en lo
atiente a la superación del pasado de este Estado a través del
Derecho Penal. 3 La importancia del estudio de esta segunda
experiencia alemana no se reduce meramente a su comprensión,
sino que de la misma pueden inferirse soluciones de
posible aplicación en la justicia de transición en distintas
partes del globo. 4 Esto resulta especialmente relevante en
* El autor es abogado egresado de la Universidad Nacional
de Mar del Plata (Argentina), Magíster Legum, LL. M. (Universität
Regensburg/Alemania) y doctorando en la misma
universidad, bajo la orientación del Prof. Dr. Dres. h.c.
Friedrich-Christian Schroeder. Agradezco a DAAD/Universität
Regensburg por la beca concedida en 2009.
1
Sobre la preferencia de este concepto sobre otros como
“unificación” o “reunificación” véase Lüderssen, StV 1991,
482.
2
En adelante nos referiremos a este extinguido Estado como
DDR, en función de sus iniciales en idioma alemán Deutsche
Demokratische Republik.
3
Coincidiremos con Schroeder en que en la superación del
pasado dictatorial no puede encontrarse el Derecho Penal en
soledad, sino que paralelamente se requiere una elaboración
cultural conjunta (parallele gesellschaftlich-kulturelle Aufarbeitung),
la cual debe ser impulsada principalmente por el
Estado. Schroeder, en: Rill (ed.), Vergangenheitsbewältigung
im Osten, Russland, Polen, Rumänien, 2008, p. 9 (pp. 9-10,
14-16). Sobre la relación género-especie entre la superación
de la historia (Geschichtsbewältigung) y la superación del
pasado (Vergangenheitsbewältigung), Schroeder, Beiträge
zur Ge-setzgebungslehre und zur Strafrechtsdogmatik, 2001,
p. 62.
4
Los procesos judiciales de superación de dictaduras pasadas
por los nuevos Estados democráticos presentan, salvando las
singularidades de cada caso, denominadores comunes, lo que
vuelve especialmente útil el empleo del método comparativo.
Entre estos denominadores comunes se destacan los
problemas vinculados al principio de legalidad, como son el
respeto a la garantía de irretroactividad de la ley penal y la
prescripción de la acción penal. Otros obstáculos para la
punición suelen ser los problemas vinculados a la participación
criminal, a las amnistías dictadas, a las absoluciones
en procesos fictos en relación a principio de non bis in idem y
a la avanzada edad de los procesados. Cfr. Schroeder (n. 3 –
Vergangenheitsbewältigung), p. 9 (pp. 10-11).
Un somero análisis de las circunstancias socio-políticas que
rodean la asunción, el desarrollo y la transición democrática
de los estados dictatoriales en Muñoz Conde, en: Muñoz
relación con el nuevo impulso que ha tomado la justicia
intertemporal en Argentina luego de la declaración de
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad (caso
Arancibia Clavel 5 ) y de la inconstitucionalidad de las leyes de
Obediencia debida y Punto final (caso Simón 6 ) por parte de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero antes de
introducirnos en las discusiones dogmáticas que el tema ha
suscitado en la doctrina alemana, sobre todo en relación a la
ley penal aplicable al caso de los homicidios en el muro de
Berlín, es menester referirnos a los procesos instados luego
de la caída del mismo.
II. Los procesos judiciales en el marco de la anexión
Aún antes de la anexión comenzaron los procesos contra los
crímenes de la DDR. El veinticuatro de noviembre de 1989 se
condenó a un policía (Volkspolizist) a la pena de catorce
meses de prisión por su accionar en la represión contra
manifestantes en la protesta contra los festejos oficiales por
los cuarenta años de existencia de la DDR. Afirma Schroeder
que estos procesos estaban todavía ceñidos por las características
distintivas de la justicia de la DDR: una reacción
ligera y la imposición de duras penas con la principal
finalidad de acallar rápidamente el reclamo popular. Desde el
treinta de noviembre hasta el cinco de diciembre de 1989
comenzaron numerosas investigaciones por desfalco (Untreue)
contra miembros de la cúpula del SED. El ocho de
agosto de 1990 se procesó al ex secretario general del partido
Erich Honecker por desfalco, abuso de confianza (Vertrauensmissbrauch)
y sospecha por su participación en
homicidios y lesiones en la “protección de la frontera”.
Simultáneamente, en marzo de 1990, 73 personas fueron
procesadas por fraude electoral (Wahlfälschung) y meses
después el procurador general de la DDR Wendland, su
representante Borchert y el procurador general de Berlín
Simon fueron procesados por prevaricato (Rechtsbeugung). 7
En Berlín hacia 1990 se creó una división auxiliar de la
fiscalía general abocada especialmente a “crímenes de
gobierno” (Arbeitsgruppe Regierungskriminalität) de toda la
DDR. El establecimiento de estos organismos especiales
resultó fundamental para el descongestionamiento de las
fiscalías ordinarias. Este grupo de trabajo que colaboraba en
260 casos hacía 1990 lo hacía en 7314 para 1998. Paralelamente
se creó otra división dependiente de la fiscalía generar
Conde/Vormbaum (ed.), La transformación jurídica de las
dictaduras en democracias y la elaboración jurídica del
pasado – Seminario Humboldt-Kolleg realizado en la Universidad
Pablo de Olavide 7-9.2.2008, 2009, p. 2.
5
Fallos: 327:3312.
6
Fallos: 328:2056.
7
Cfr. por todo Schroeder, NJW 2000, 3017.
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955

Andrés Falcone
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de Berlín (Dezernat) encargada de contribuir con lo allí
sucedido. La misma, que se abocaba a 122 casos en 1990, lo
hacía en 3330 en 1993. 8
Entre el gran número de procesamientos, algunos comenzados
durante la existencia de la DDR y continuados en la
nueva República Federal, se destacaron los siguientes ilícitos:
fraude electoral, espionaje, prevaricato y los homicidios y
lesiones producto del cruce de fronteras a través del muro de
Berlín 9 . Este último caso es el que, por la importancia de los
bienes jurídicos lesionados y por el significado político que
significa el ultraje al derecho político de emigrar, más ha
preocupado a los científicos del Derecho Penal y consecuentemente
más atención le dedicaremos.
III. La superación del pasado de la DDR en la doctrina
alemana. La ley penal aplicable a los homicidios del muro
de Berlín
La justicia de transición suele presentar los inconvenientes
generales mencionados en la introducción, sin embargo los
límites del presente estudio nos impiden abocarnos a todos
ellos, por lo que nos dedicaremos a desentrañar cual es la ley
que debió aplicarse en la punición de los homicidios en el
muro. 10
8
Cfr. Schroeder, NJW 2000, 3017 (3018).
9
Cfr. Schroeder, NJW 2000, 3017 (3018). Lüderssen, StV
1991, 482 (483 s.). Vornbaum, por su parte, sostiene que la
“patología especial” (Spezielle Pathologie) de la DDR
fueron, además de los crímenes fronterizos, las adopciones
forzosas, las deportaciones y los denominados Waldheimer
Prozesse (procesamientos contra jerarcas nazis sin el mínimo
respeto a las reglas del debido proceso). Por otra parte, es
interesante el estudio que hace el autor sobre la impunidad
que favoreció a los jueces de la DDR a la hora de afrontar los
procesos por prevaricato, sosteniendo la existencia de un
Richterprivileg similar al existente en la superación del
pasado nacionalsocialista. Cfr. Vormbaum, Einführung in die
moderne Strafrechtsgeschichte, 2009, pp. 257-259.
10
De esta forma se prescinde aquí del análisis de la
superación de las leyes de amnistía dictadas a favor de los
criminales de la DDR y de la de la prescripción de ciertos
delitos por parte de las instituciones de la República Federal
de Alemania. Sólo se sostendrá sucintamente en relación al
primer tópico que el BGH (Bundesgerichtshof – Tribunal
Supremo Federal) decidió que tras una reinterpretación (más
restringida) de los presupuestos fácticos de las leyes de
amnistía los casos investigados no se encontraban por ellas
amparados. Por otra parte, difícilmente pueda amnistiase un
crimen cuya persecución siempre estuvo fuera del alcance de
la justicia. Véase al respecto BGH NJW 1994, 3238 (3239).
Por otro lado, y con respecto a la prescripción se sancionó
una ley el veintitrés de marzo de 1993 en donde se establecía
que todos los crímenes que por motivos políticos o por causas
contrarias al Estado de Derecho no hayan podido ser
juzgados no han de prescribir. Incluso aquellas conductas que
fueran delitos según la normativa de la República Federal.
Véase la confirmación del BGH en BGHSt 40, 48 (55). Con
posterioridad se dictaron tres leyes más donde se estableció
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956
ZIS 11/2011
Se expondrán en lo sucesivo los exámenes de los juristas
que a nuestro entender se han referido a la problemática de
forma más aventajada. Sus soluciones, aunque como se
observará presentan matices distintos, pueden ser clasificadas
en dos concurridos conjuntos: aquellos cuya solución es
negativa, es decir, se pronuncian en contra de la punición de
los criminales de la DDR y aquellos cuya conclusión es
positiva. Dentro de las primeras se desarrollaran sólo aquellas
que se hayan ocupado de la problemática de la ley aplicable.
1. Las tesis negativas
El penalista y iusfilósofo Günther Jakobs sostiene que en
caso de fractura política (transición democrática) son tres las
condiciones que han de darse para la imposición de una pena,
por los hechos acaecidos durante el régimen anterior:
imputabilidad, necesidad y positividad. Con respecto a la
imputabilidad, ha de evaluarse si es en realidad la “mala
voluntad del agente” la causa fundamental del mal acaecido o
si en realidad ella es una causa menor, irrelevante, en
comparación con las verdaderas, estructurales, que llevaron al
sujeto a colocarse en esa situación. El ejemplo proporcionado
es el siguiente: si en un Estado se les enseñara a los niños en
edad escolar a delinquir, entonces el verdadero origen de los
crímenes cometidos no sería la mala voluntad de los autores
sino las falencias del sistema educativo. 11
Con miras a la necesidad, Jakobs considera que la pena ha
de servir para el reestablecimiento de la vigencia de la norma
lesionada, de tal manera que si por otros medios la misma
permanece incólume, la pena no tendría rezón de ser. Así en
una sociedad donde el totalitarismo esté completamente fuera
que la prescripción de dichos crímenes no podía acaecer antes
del dos de octubre de 2000 (diez años después de la anexión).
In extenso en Ambos/Meyer-Abich, Revista Penal 24 (2009),
14. Véase también sobre todos estos puntos la competa tesis
monográfica (aunque parcialmente desactualizada) Rosenau,
Tödliche Schüsse im staatlichen Auftrag, 1996.
11
Jakobs, en: Isensee (ed.), Vergangenheitsbewältigung
durch Recht, Drei Abhandlungen zu einem deutschen
Problem, 1992, p. 38. Esto es, según nuestro entender, una
verdad a medias, ya que tanto en situaciones de fractura
constitucional como de vigencia de la misma las circunstancias
que llevan al agente a cometer el ilícito penal suelen
estar vinculadas con falencias del sistema sociopolítico y sin
embargo en situaciones “normales” esto no es tenido en
cuenta para la completa desincriminación. Prima facie no
sería la “mala voluntad del agente” la que llevaría a un niño
en estado de riesgo habitante de una villa de emergencia a
asaltar un mercado, sino que posiblemente sean las graves
deficiencias del sistema sociopolítico argentino (desocupación,
marginali-dad, pobreza, etc.) las que han gravitado para
llevarlo a la comisión del hecho. Sin embargo, y a pesar de
que esto salta a la vista, la extrema situación del menor, sería
en el mejor de los casos tenida en cuenta sólo para atenuar su
culpabilidad. El interrogante que se infiere de este análisis es
el siguiente: ¿por qué han de gozar antiguos dictadores de
consideraciones omitidas para agentes comunes en situación
de riesgo?

La aplicación del Derecho Penal de la República Federal de Alemania
_____________________________________________________________________________________
de discusión, frente a intentos totalitarios residuales, bastará
con “encogerse de hombros y mirar sin entender”. 12
La positivización se entiende como el hecho punible por
el ordenamiento jurídico “de aquí y ahora”. Respetándose así
el principio de territorialidad de la ley penal (§ 3 StGB) y la
prohibición de retroactividad (art. 103 pára. 2 GG; § 1
StGB). 13 Igualmente el Derecho Penal alemán reconoce su
vigencia para hechos cometidos en el extranjero por un
alemán (principio de personalidad activo) o contra un alemán
(principio de protección), “cuando el hecho esté amenazado
con una pena en el lugar de su comisión, o el lugar de los
hechos no este sujeto a jurisdicción penal alguna” (§ 7
StGB). 14
Seguidamente analiza Jakobs el caso de la DDR y pone a
prueba los tres criterios establecidos. Lo primero que evalúa
el autor es la ley aplicable a los delitos cometidos en la DDR.
Siendo que el Derecho Penal alemán se aplica a los hechos
cometidos en el “interior del territorio” (§ 3 StGB) ha de
12 Jakobs (n. 11), p. 38. La crítica aquí es de otra naturaleza y
esta vinculada a que en realidad no existe en el mundo actual,
según nuestro entender, ningún Estado en donde “un giro al
totalitarismo esté completamente fuera de discusión”.
Lamentablemente debido, entre otras causas, a dirigentes
políticos oportunistas y a medios de comunicación, tendientes
a provocar una permanente sensación de inseguridad en
sociedad, que consecuentemente le exigirá al Estado se
convierta en un mero ente ejecutor de la venganza pública.
Debido a esto es que el totalitarismo nunca esta fuera de
discusión. Asiste razón a Schroeder al sostener que por
defender posturas similares es que luego del nacionalsocialismo
Alemania debió atravesar un segundo gobierno
autoritario. Schroeder, JZ 1992, 990 (992). Además Schroeder
ha criticado con dureza este requisito de necesidad de
pena ya que esto le otorgaría al juez una discrecionalidad
incompatible con el Estado de Derecho y el principio de
legalidad. Solo en contadas excepciones puede el juez
apartarse de la ley y dejar de aplicar la pena, ya que esta
evaluación sobre la necesaridad o innecesaridad le corresponde
al legislador a la hora de crear el tipo penal o de
amnistiar (Schroeder, JZ 1992, 990).
13 La vigencia del principio de prohibición de retroactividad
en casos de fractura constitucional ha sido ampliamente
discutido en doctrina. Dencker sostiene que una abierta
ruptura del mismo es posible, y que este de ningún modo es
aplicable al caso de la DDR. Similar Naucke, Die
strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität,
1996, pp. 47 ss. Schroeder, en igual sentido, afirma que la
finalidad de la prohibición de retroactividad es evitar la
aplicación de arbitrarias leyes ad hoc volviendo así al
Derecho “previsible y calculable”; el Estado de Derecho no
es, consecuentemente, un fin en sí mismo. No han sido la
falta de previsibilidad ni de calculabilidad lo que llevó a que
se cometieran los ilícitos en estudio. Schroeder, NJW 2000,
3017 (3019); el mismo, JZ 1992, 990 (992). En similar
posición también Alexy, cuyas reflexiones serán tratadas ut
infra.
14 Jakobs (n. 11), p. 38.
evaluarse si la ex DDR no fue también parte de este, y en
todo caso la no ejecución del sistema de sanciones penales se
correspondería con un problema de ejecución penal, ajeno a
la cuestión en tratamiento y solucionado luego de la
reunificación. Sin embargo luego del Pacto de Varsovia de
1970 y del Tratado Fundamental de 1972 la jurisprudencia 15
y la doctrina entendieron como interior del territorio a la
República Federal y a Berlín occidental. Por ello dejó de lado
el § 3 StGB y se comenzó a evaluar la competencia a partir
de los principios de personalidad activo y de protección (§ 7
StGB), a través de ellos podría llegarse a la punición. Pero el
Derecho Penal alemán se relativiza a si mismo y consecuentemente
es aplicable este principio sólo cuando el hecho
sea sometido a pena en el lugar de comisión (asegurándose
así la existencia de un ordenamiento jurídico similar al
propio) o en casos en donde el lugar de comisión no reconozca
jurisdicción penal. 16 Siendo que defender esta segunda
solución resultaría mucho más complejo, 17 Jakobs se empeña
en demostrar que los delitos cometidos no eran tales según el
ordenamiento jurídico de la DDR, con lo que se desplomarían
simultáneamente la aplicación del Derecho de la República
Federal para entender en el caso y el tercer criterio: la
positividad.
Deteniéndonos en los homicidios en la frontera, eje
central de nuestro estudio, la normativa en la DDR era la
siguiente: hasta la entrada en vigor de la Ley de Fronteras
(DDR-GrenzG) en 1982 rigió la Ley sobre funciones y
competencias de la policía popular alemana (VoPoG) de
1968. Según esta los miembros del ejército popular debían
“ejecutar las competencias reguladas en esta ley […] de
conformidad con las instrucciones del Ministerio para la
Defensa Nacional”. Paralelamente a la VoPoG existía una
Orden del Ministerio del Interior y Jefe de la Policía Popular
alemana de junio de 1972 que establecía que las armas de
15
Cfr. BGHSt, 30, 1.
16
Más extenso, aprobando esta solución del legislador Jakobs,
GA 1994, 1 (4).
17
Hruschka es de la opinión de que en la disonancia entre el
Derecho formal de la DDR (relativamente respetuoso de los
DDHH) y el Derecho material, mediante el cual se producían
graves atropellos arrojaba como resultado un vacío normativo,
ya el Derecho vigente no era finalmente ni el formal ni
el material. Esto habilitaba consecuentemente el § 7 StGB,
que permitía a su vez la aplicación del Derecho de la
República Federal. Cfr. Hruschka, JZ 1992, 665 (669 ss.).
Contrariamente Jakobs afirma que en realidad un lugar no
sometido a jurisdicción penal alguna sería aquel en que
cualquier Estado podría intervenir validamente sin interferir
en asuntos de otro Estado. Para Jakobs una solución como la
de Hruschka no sería aceptable ya que cualquier Estado
intervendría en otro cuando considere que este no esta
respetando los DDHH, y siendo que las naciones tienen ideas
distintas sobre lo que es o no correcto, esta solución no tiene
razón de ser. Jakobs, GA 1994, 1 (10 s.). Coincidiendo con
Jakobs y oponiéndose a que la DDR, como territorio no
sujeto a potestad punitiva alguna, reciba un tratamiento
similar a la Antártida Schroeder, JZ 1992, 990 (991).
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Andrés Falcone
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fuego sólo serán empleadas por los custodios de la frontera
de conformidad con las instrucciones militares del ministerio
de defensa. Lamentablemente instrucciones de esta naturaleza
hubo suficientes. Antes de la VoPoG sólo existían disposiciones
internas de servicio en forma de órdenes del ministro
competente. La formulación tanto del § 27 pára. 2 n. 1
GrenzG como del § 17 pára. 2 lit. a VoPoG, que coincidían
casi literalmente, permitía abrir fuego para evitar la comisión
o la continuación de un delito (el delito en cuestión era el
cruce ilegal de fronteras § 213 StGB-DDR, con la mayor
protección posible a la vida, incluso prestando primeros
auxilios al sujeto herido y evitando disparar a niños y mujeres
(§ 27 páras. 4-5 GrenzG), 18 algo que en la práctica no
ocurrió.
A pesar de esto Jakobs considera que estos hechos no
eran punibles según el Derecho de la DDR. Según él,
entender el Derecho de la DDR como aparecía “en el papel”
(Ley de Fronteras, etc.) es desacertado ya que en la práctica,
en este caso, se empleó cualquier medio para evitar el cruce
ilegal de fronteras, incluso disparar una ráfaga de ametralladora
sobre un indefenso, sin ser el ejecutante pasible de
ninguna sanción. La norma, entonces, no era la norma escrita
y publicada sino una reglamentación real fundamentada en la
“construcción jerárquica del Estado absolutista”, “una práctica
generalizada al margen del Derecho”. 19
En relación al segundo requisito, la necesidad, es
rechazada por Jakobs al sostener que tras la reunificación no
existen posibilidades de que sucedan casos comparables en
situaciones comparables, de forma tal que la norma no
necesita reafirmar su vigencia a través de la pena. 20
La imputabilidad como criterio de punición tampoco
mereció un extenso desarrollo. Se la niega distinguiendo
entre los soldados fronterizos y los encargados de la conducción
del Estado. Los primeros no han sido para Jakobs la
causa de la producción de los ilícitos sino la perversión del
sistema. Los segundos tampoco son punibles ya que no es
función del Derecho Penal exportar la concepción de un
Estado, sino respetar la de la DDR en este caso. Y allí este
sistema político (comunista – autoritario) fue pensado como
18 El presupuesto normativo de la causal de justificación
contenida en § 27 GrenzG y en § 17 VoPoG permitía una
interpretación restrictiva conforme a los principios del Estado
de Derecho. No se podía disparar a cualquier fugitivo bajo
cualquier circunstancia, sino que se debían tomar las precauciones
necesarias para, intentar evitar pérdidas humanas y
lesiones graves. A su vez estos preceptos legales han de
combinarse con el art. 12 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos, suscripto por la DDR, donde se
garantizaba el derecho a abandonar el propio Estado y el § 95
StGB-DDR donde se establecía que la desatención a derechos
humanos o fundamentales no podía ampararse en ninguna
ley. Véase al respecto Schroeder, JZ 1992, 990 (991). Sobre
el tema volveremos ut infra.
19 Cfr. Jakobs, GA 1994, 1 (6 s.); el mismo (n. 11), p. 51.
20 Jakobs (n. 11), p. 51.
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958
ZIS 11/2011
una fuerza política (no fuerza criminal) capaz de recrear la
esperanza de los hombres. 21
En sentido similar Pawlik 22 sostiene que es imposible
justificar la punición a partir del Derecho de la DDR, ya que
en realidad este estaba fuertemente condicionado por la
política, de tal modo que ambos eran inescindibles. El apego
al derecho natural para la corrección del positivo significaría
no otra cosa que la translación hacia la política de cuestiones
ajenas ella, dejando entrever el fuerte contenido ideológico de
los procesamientos.
2. Las tesis positivas
El Tribunal Territorial de Berlín, junto con la doctrina
mayoritaria, prescindió del análisis del § 7 StGB y se abocó
al art. 315 de la Ley de Introducción al Código Penal (Einführungsgesetz
zum Strafgesetzbuch), recogido en el Anexo I
del Tratado de Unificación (Einigungsvertrag). Este art.
titulado “Validez del Derecho Penal para los hechos
acaecidos en la DDR” (Geltung des Strafrechts für in der
Deutschen Demokratischen Republik begangene Taten)
establece en su inciso primero, de conformidad con el § 2
StGB que los acontecimientos producidos en la DDR no
podrán ser imputados a sus autores si según el ordenamiento
jurídico allí vigente los mismos no eran pasibles de sanción.
El inciso cuarto del art. 315 establece, en lo pertinente, que el
inciso primero sólo tendrá aplicación siempre y cuando para
el hecho no hubiera sido aplicable el Derecho de la República
Federal aún antes de la anexión. El tribunal territorial interpreto
que en todo caso por imperio del principio de la aplicación
de la ley penal más benigna (§ 2 pára. 3 StGB) ha de
aplicarse el Derecho de la DDR frente al de la República
Federal. Así se analizó la normativa para la custodia de la
frontera como una supuesta causal de justificación, negando
finalmente su existencia al interpretar los preceptos legales de
conformidad con los principios del Estado de Derecho. 23
Esto llevó al BGH, órgano revisor, a confirmar el resultado
de la sentencia en primera instancia, aunque no su
fundamentación. Se opuso a que dichos sucesos fueran
punibles a partir del Derecho vigente en la DDR afirmando
que el derecho positivo excede el tenor literal de la ley
abarcando también la práctica interpretativa. Consecuentemente
la normativa de protección de frontera justificaba los
homicidios producidos. 24
Sin embargo, el BGH evalúa estas causales de justificación
a la luz de la fórmula de Radbruch, a saber: cuando la
contradicción entre la ley positiva y la justicia se torna
21 Jakobs (n. 11), p. 51. Posiciones similares a la de Jakobs
en Grünwald, StV 1991, 31 (33 ss.) y Roellecke, NJW 1991,
657 (659 ss.).
22 Cfr. Pawlik, GA 1994, 472. Crít. Neumann, en: Prittwitz
u.a. (ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag
am 2. Mai 2002, 2002, p. 109 (pp. 123, 126).
23 Cfr. BGHSt 40, 241 (248 ss.). Sobre ello Ambos, JA 1997,
983 (trad. al español en: Cuadernos de Conferencias y Artículos
Universidad Externado de Colombia 21 [1999], 56).
24 BGHSt 40, 241 (243 ss.).

La aplicación del Derecho Penal de la República Federal de Alemania
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insoportable, aquel ha de ceder ante esta, 25 y consecuentemente
rechaza su aplicación. La astucia, a nuestro juicio, del
BGH consiste efectuar una “positivización” de la conocida
fórmula, no contrastando la letra de la ley con una “justicia a
partir del derecho natural”, sino con los compromisos internacionales
asumidos por la DDR, destacándose entre ellos la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 26 .
El guardia fronterizo no sufriría ningún engaño en su confianza
en la norma sino en que se mantendrá una determinada
interpretación del derecho escrito, la cual que no puede ser
digna de tutela, ya que la misma hade respetarse sólo en
relación al derecho escrito (geschriebenes Gesetzesrecht). 27
Robert Alexy aprueba el rechazo de los fundamentos de la
primera instancia apuntando que no puede interpretarse la
normativa de la DDR a la luz de los principios del Estado de
Derecho de la RFA, so pena de caer en una maniobra
interpretativa a posteriori (nachträgliche Uminterpretation),
una retroactividad encubierta, más grave aún que la cubierta.
Empero, afirma que la solución del BGH cae en el mismo
error ya que un inconveniente similar se suscita al oponer la
ley escrita al sistema internacional de los Derechos Humanos.
Por ello es que, en su opinión, la solución correcta sería
considerar como si el art. 103 pára. 2 de la Ley Fundamental
(prohibición de retroactividad) tuviera una cláusula limitativa
no escrita que excluiría la protección de una causal de
justificación de esta naturaleza. El resultado sería el mismo
que el de la primera instancia y del BGH, pero se estaría
exponiendo con claridad “el precio que debe pagarse por
ello”. 28
Ulfrid Neumann, parte de la base de que solamente si los
disparos en el muro eran punibles según el Derecho de la
DDR podrán sus autores ser pasibles de sanción en la
25
Cfr. Radbruch, SJZ 1946, 105.
26
BGHSt 40, 241 (244). La fórmula de Radbruch significó,
luego de la caída del nacionalsocialismo un resurgimiento de
los postulados del iusnaturalismo, que ya por aquellos años
había perdido gran terreno frente al positivismo. El apego al
derecho natural, sumado al sinnúmero de desprolijidades
jurídicas de la primera experiencia alemana en materia de
justicia de transición, determinaron al BGH a modificar la
tesis del gran jurista y así intentar sortear la crisis de
legitimidad que padecieron aquellos procesamientos. Para un
desarrollo más acabado del tema con referencias bibliográficas
nos remitimos a nuestros trabajos Falcone, Revista
de Derecho Penal 2010, 395 (404 ss., 410 ss.), también en
Gaceta Penal y Procesal Penal 17 (2010), 426; trad. al
portugués del Prof. Saad Diniz en Lex Magister, 7.1.2011,
disponible en internet (acceso 18.9.11):
http://www.editoralex.com.br/noticias/doutrinas/doutrinas_te
xto.asp?ID=18897796&acesso=2; Revista Pensamiento Penal
126 (2011), 19.
27
BGHSt 41, 101 (111). Por todos véase Ambos, JA 1997,
983 (984 ss.).
28
Cfr. Alexy, DOXA 23 (2000), 197 (202). Sobre el problema
de la retroactividad encubierta en general Alexy, Mauerschützen,
Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit,
1993, p. 30.
República Federal. Para ello el autor propone relacionar los
textos legales, la praxis de los tribunales y la calidad moral de
las normas en cuestión, para lograr desentrañar que es en
realidad el “Derecho”. 29 Estas fuentes, de escasa y en todo
caso corregible disonancia en períodos de normalidad, sufren
fuertes contradicciones en Estados ilícitos (Unrechtsstaaten),
de allí que es menester establecer un orden jerárquico entre
ellas. 30 El autor se encarga de desprenderse en primer término
del derecho natural, y esto porque a la hora de evaluar
ordenamientos jurídicos externos es menester resguardar la
inmanencia del sistema. Cuando rechazamos, por ejemplo, la
esclavitud en la antigua Grecia amparándonos en fundamentaciones
iusnaturalistas, nos basamos en valoraciones “de
hoy” distintas a las existentes en aquel sistema. Por supuesto
que las posiciones iusnaturalistas dentro del ordenamiento
jurídico extranjero o pasado sirve para describirlo, cuestión
distinta es si podemos nosotros inferir conclusiones de tales
posiciones iusnaturalistas que aquel ordenamiento no
extrae. 31
Oponiendo el realismo al positivismo el autor es concluyente:
¿como puede un realista diferenciar una regla de
una infracción colectiva y permanente por parte de los
operadores del derecho? Si el derecho positivo hubiera de
dejarse de lado en función del derecho judicial ¿llegaríamos a
la conclusión de que en puridad en la DDR nunca existió un
sistema jurídico legal sino una mera puesta en escena, un
simple teatro sostenido por razones de propaganda, al que
hoy fuera imposible apelar? Entonces hay que observar la ley
de la DDR, con sus garantías “hacia afuera” para evitar que
con efectos exculpatorios los imputados aleguen que todo
aquello “no iba tan en serio”. 32
Las posiciones de Schroeder 33 y Lüderssen 34 no presentan
grandes disonancias. Basan la posibilidad de aplicación de la
pena en la contraposición de dos aristas opuestas del
ordenamiento jurídico de la DDR: por un lado las ocultas
causales de justificación y por el otro la autorepresentación a
partir del § 95 StGB-DDR y los conpromisos internacionales
suscriptos. Manteniéndose en el Derecho de la DDR escogen
su autorepresentación y se oponen a la justificación de los
homicidios en el muro.
En este sentido Küpper/Wilms sostienen que el reconocimiento
por parte de la República Federal de las causales de
justificación de la DDR, contrarias a los principios del Estado
de Derecho, eran violatorias del su orden público (ordre
public) y en consecuencia inaceptable. 35
Finalmente resulta destacada la compleja posición del
Profesor Kai Ambos, 36 y por ello conviene dedicarle algunas
29
Neumann (n. 22), p. 109 (p. 112).
30
Neumann (n. 22), p. 109 (p. 113).
31
Neumann (n. 22), p. 109 (p. 117).
32
Neumann (n. 22), p. 109 (p. 124).
33
Cfr. Schroeder, JZ 1992, 990 (991).
34
Cfr. Lüderssen, StV 1991, 482 (486 s.).
35
Küpper/Wilms, ZRP 1992, 91 (93). En contra BGH JZ
1993, 199 (201).
36
Ambos, JA 1997, 983 (988 ss.); el mismo, KritV 2003, 31
(41-43); trad. al español en: Anuario de Derecho Penal y
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959

Andrés Falcone
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líneas. Fiel a su tradición de hacer caer el peso del Derecho
Penal Internacional sobre aquellos que detentan posiciones de
poder (y así contribuir con el fortalecimiento de la legitimidad
de esta ciencia), el profesor estudia el Derecho de la
DDR distinguiendo entre el soldado raso, mero ejecutor de la
orden homicida y el “hombre de atrás” (Hintermann). Se
aboca consecuentemente al estudio del primer caso y analizando
el § 27 GrenzG afirma que la prohibición de retroactividad
(Art 103 pára. 2 GG) impide la negación de aquel a
través de principios propios del Estado de Derecho y por lo
tanto sistema-trascendentes. Dos citas sobre este punto reflejan
su posición: “si se hubiera querido limitar la prohibición
de retroactividad en función de determinados hechos acaecidos
en la DDR se lo debió haber reglado en ocasión del
Tratado de Unificación y de una reforma constitucional”, 37
“una prohibición de retroactividad fundamental pero interrumpida
por un sinnúmero de excepciones no colabora ni con
la seguridad jurídica ni con más justicia”. 38 Sin embargo otra
es la solución para aquellos que obraron excediéndose en la
causa de justificación del § 27 GrenzG; estos hechos si son
punibles, pues ya lo eran según aquel ordenamiento jurídico.
Otra es empero la situación de los “hombres de atrás”. A
ellos no les es aplicable la justificación ya que son justamente
ellos quienes la han creado, de tal forma que su reconocimiento
sería equiparable a una autoamnistía, inatendible
según los fundamentos del Derecho Penal Internacional: “la
prohibición de retroactividad no existe para garantizar la
perpetuidad de la impunidad normativa o fáctica, de aquellos
que crearon los presupuestos de la misma”. 39 Tampoco el
principio de igualdad ante la ley (art. 3 GG) se vería vulnerado
ya que el mismo sólo tutela el trato igualitario entre
casos de igual circunstancia fáctica.
IV. Toma de postura
Por los motivos ya expuestos, en forma de críticas a los
argumentos vertidos por las teorías negativas, y sumados a
otros considerados in extenso en trabajos anteriores 40 ubicaremos
nuestra posición entre las por nosotros denominadas
teorías positivas. Por ello nos abocaremos directamente a la
problemática de la ley aplicable, la que – adelantamos –
habrá de resolverse a favor de la ley de la RFA. 41
El § 7 StGB de la República Federal no ha sido
modificado desde antes del nacimiento de la DDR y según él
el Derecho de la República Federal sería aplicable cuando el
hecho hubiera sido cometido por o contra un alemán en el
extranjero siempre que, como ya analizamos, el territorio no
este sujeto a potestad punitiva alguna o “el hecho esté
Ciencias Penales 55 (2002), 319; Nueva Doctrina Penal 2003
A, 3.
37
Ambos, JA 1997, 983 (988).
38
Ambos, JA 1997, 983 (989).
39
Ambos, JA 1997, 983 (989).
40
Véase Falcone, Revista de Derecho Penal 2010, 395 (389
ss.); (n. 26 II), pp. 5 ss., 70.
41
También a favor de la aplicación al caso del Derecho Penal
de la RFA aunque sin apelar al § 7 StGB Roxin, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, tomo 1, 4. ed. 2006, § 5 n. 52a y ss.
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960
ZIS 11/2011
amenazado con una pena en el lugar de su comisión. Por los
motivos expuestos en el acápite anterior se rechaza la
posibilidad de equiparar jurídicamente la DDR a la Antártida,
en palabras de Schroeder. 42 En la DDR existió un Derecho,
conformado por los textos legales y por la práctica judicial,
desconocerlo sería un sinsentido. La segunda alternativa, sin
embargo, resulta menos lejana.
La decisión del legislador en los principios de
personalidad activo y pasivo (este último también denominado
principio de protección) es la de tutelar al alemán en el
extranjero, aplicando el propio ordenamiento jurídico, respetuoso
de los principios del Estado de Derecho, asegurándole
así al alemán sujeto de imputación el respeto a las reglas del
debido proceso y al alemán titular del bien jurídico el
procesamiento de los responsables. 43 Pero como reconoce
Jakobs, el Derecho de la República Federal se entiende a sí
mismo como relativo y exige “un territorio sin Derecho” o
que la conducta este amenazada con una pena – „wenn die
Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist”. Esto lleva al autor a la
confusión de sostener que debido a las causales de justificación
estudiadas los homicidios en la frontera no eran
punibles según el ordenamiento jurídico de la DDR. Lo que
no se advierte es que el legislador de la República Federal no
exige un ordenamiento jurídico en el que una pena sea
aplicable a esa conducta, sino meramente que esta esté
amenazada por aquella. 44 El legislador exige un tipo penal
similar al de la RFA en el ordenamiento jurídico extranjero,
sin sumergirse en el estudio de sus causales de justificación,
¡justamente para evitar problemas como los que aquí se
suscitan! El principio de personalidad, que muchos ordenamientos
jurídicos como el argentino desconocen, colabora
con la protección del alemán en el extranjero y su incorporación
es una decisión eminentemente política, como también
lo es su alcance. 45 Es el legislador alemán quien decide hasta
42
Véase n. 17.
43
En esta dirección, que es doctrina mayoritaria, véase por
ejemplo (sobre todo en relación al principio de protección)
Weber, en: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 11. ed. 2003, p. 95 § 7 n. 59 ss.; Fischer, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, Kommentar, 58. ed. 2011, p 42, § 7
n. 1; Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tomo 1, 10.
ed. 2009, § 11 n. 33; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 41. ed. 2011, p. 19 n. 68 ss. Para un completo análisis de
los fundamentos de Derecho Penal Internacional en los
principios de personalidad activo y pasivo véase sobre todo
Ambos, Internationales Strafrecht, 3. ed. 2011, § 3 n. 39 ss.;
§ 3 n. 70 ss. También Satzger, Internationales und Europäisches
Srafrecht, 5. ed. 2011, § 4 n. 7 ss.; Eser, en: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. ed. 2010,
Vorbem §§ 3-9 n. 15 ss.
44
El avezado lector observará aquí el tácito rechazo a la
teoría de los elementos negativos del tipo, por el sinnúmero
de dificultades que la misma presenta en las distintas
estructuras de la teoría del delito. Véase sobre ello Roxin
(n. 41), § 10 n. 13 ss.
45
La primer problemática a resolver resulta de los límites en
la definición de “alemán”. Aunque el precepto se refiere al

La aplicación del Derecho Penal de la República Federal de Alemania
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donde proteger a sus ciudadanos en el extranjero y en este
caso la protección alcanza el elevado nivel de tipicidad. 46
Sin embargo resulta dudosa la aplicación del Derecho de
la República Federal en cualquier hecho acaecido en la DDR:
un accidente automovilístico, una riña, una estafa, etc.; de
haber tomado una determinación como esta, hubiera signi-
Art 116 pára. 1 GG, anterior a la formación de la DDR, véase
Ambos, KritV 2003, 31 (44), en tiempos de existencia de la
misma, el término se redujo a los alemanes de la RFA (cfr.
BGHSt 32, 293 [297]). Sin embargo acierta Jakobs ([n. 11],
p. 49) en afirmar que cuestiones bien distintas son si el
Derecho Penal de la RFA resultaba aplicable o si el mismo
efectivamente hubo de aplicarse, lo que constituye eminentemente
un problema del procedimiento penal. Por aquellos
años lo primero era dudoso, lo segundo imposible. Otra
posibilidad es la Neubürgerklausel (§ 7 pára. 2 n. 1 alt. 2
StGB: que el agente hubiera adquirido la nacionalidad
alemana luego de acaecido el hecho) como fuera sugerido por
ejemplo en Liebig, NStZ 1991, 372 (Crit. BGHSt 39, 54
[60]). En resumidas cuentas el tema que nos convoca nos es
sino una muestra más de que la interpretación del tipo penal,
lejos de mantenerse estanca, evoluciona acompañando el
devenir de los tiempos y el progreso de los pueblos. En su
origen (§ 7 StGB, art. 116 GG) se incluía dentro del término
“alemán” al residente en el este de Alemania, luego el
término se redujo al oriundo de la RFA, y tras la caída del
muro se debió, a nuestro entender, retornar a una interpretación
extensiva, que como veremos, le hubiera permitido
al agente el procesamiento bajo la lex mitior.
46
El alcance del § 7 StGB en este punto es harto
controvertido en doctrina. El sistema del profesor Ambos
radica en dividir el precepto en dos, por un lado “el hecho”,
que se refiere únicamente a la tipicidad – así también
Mankowski/Bock, ZStW 120 (2008), 704 (740) – y por otro
“la amenaza por una pena”. Según Ambos, de este último
precepto se desprenden tres exigencias que deben darse en el
ordenamiento jurídico extranjero: la punibilidad material
(incluye la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad), la
posibilidad de persecución procesal – en contra Eser (n. 43),
§ 7 n. 11; BGH NJW 54, 1086 – y la efectiva persecución.
Ambos (n. 43), § 3 n. 48-54. Sin embargo, incluso aquellos
autores que llegan a exigir la punibilidad – como categoría de
la teoría del delito – en la materialidad son contestes en
afirmar, que como se desprende de la exposición de motivos
del Proyecto de 1962 con relación al § 6 StGB “el Derecho
Penal alemán no puede quedar excluido en su aplicación por
reconocer arbitrarias causales de justificación y de exclusión
de la culpabilidad”. En este sentido aún quienes exigen que la
conducta tenga, según el ordenamiento jurídico extranjero,
los cuatro adjetivos de la teoría del delito no serán válidas
aquellas causales justificantes- disculpantes que contraríen
“los principios jurídicos reconocidos por todos los pueblos
civilizados” (Entwurf 1962), ¡lo que a todas luces parece ser
nuestro caso! Véase sólo a título ejemplificativo Ambos
(n. 43), § 3 n. 54; Scholten, Das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit
in § 7 StGB, 1995, p. 167; Killian, NJW 1983, 2305;
Rath, JA 2007, 26 (34); Satzger (n. 43), § 5 n. 89 ss.
ficado un avance intolerable sobre la soberanía del país
vecino. Distinta es la cuestión en el caso del homicidio de un
alemán residente en la DDR que al momento de los hechos
huía de allí para ponerse bajo la tutela del ordenamiento
jurídico de la RFA, y así evitar el de un Estado de policía.
Aquí la protección cobra sentido nuevamente, y la RFA tiene
tanto derecho a tutelar la vida y la integridad corporal de la
victima, como esta tiene a ser tutelada.
La doctrina y la jurisprudencia han recorrido el sendero
del art. 315 de la Ley de Introducción al Código Penal y el
resultado aquí no debiera ser otro, siendo que si bien el inciso
primero exige la aplicación del Derecho de la DDR para los
actos allí cometidos, el inciso cuarto deja sin efecto a aquel
cuando los hechos fueran punibles según el Derecho vigente
de la RFA, lo que a nuestro entender acontecía, en virtud de
los §§ 212-213 StGB (homicidio con y sin atenuaciones a la
culpabilidad) en combinación con el § 7 StGB.
Aún así buena parte de la doctrina se inclina por la
aplicación del Derecho de la DDR, algunos incluso en
función del principio de la ley penal más benigna (§ 2 pára. 3
StGB), para luego, por distintos motivos (fórmula de
Radbruch, orden público, interpretación restrictiva conforme
a los principios del Estado de Derecho, autorepresentación
según el § 95 StGB-DDR y compromisos internacionales,
etc.) rechazar o limitar extensamente sus causales de justificación.
Sin embargo el StGB- DDR conminaba el homicidio
con una pena de no menos de diez años, y hasta 1987
con pena de muerte (!) si el mismo se produjera “contra los
Derecho Humanos”, mientras que en la República Federal el
homicidio esta amenazado con una pena de no menos de
cinco años y de uno a diez años si se obrare con culpabilidad
atenuada.
El interrogante entonces es el siguiente: con este sistema
de penas y si a la postre no se han de reconocer las causales
de justificación de la DDR ¿cual es la ley penal más benigna?
o peor aún ¿si se aplica el Derecho de la DDR sin reconocer
las causales de justificación no se estaría en realidad
aplicando de forma encubierta el Derecho de la República
Federal?
Con una solución como la que estamos defendiendo no
hubiera sido necesario evaluar la existencia o el reconocimiento
por parte de la República Federal de siniestras y
oscuras causales de justificación.
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961

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho
Penal Internacional
Informe del VIII. Seminario del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal
Internacional (Bruselas, 29.11.-2.12.2010)
De Salvador Herencia Carrasco, LL.M. (Universidad de Ottawa), Lima*
I. Introducción
Entre el 29 de noviembre y el 2 de diciembre de 2010, se
realizó el VIII encuentro del Grupo Latinoamericano de
Estudios sobre Derecho Penal Internacional, en la ciudad de
Bruselas, Bélgica. Este encuentro siguió con el proyecto
iniciado el 2009 relativo a la aplicación del derecho penal
internacional por parte de los órganos del sistema interamericano
de protección de derechos humanos, especialmente
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH). En esta oportunidad, los estudios se centraron en
aspectos procesales penales y la tendencia jurisprudencial de
la Corte IDH vis-à-vis a la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969 (CADH).
Este seminario fue auspiciado por los Programas de
Estado de Derecho para Sudamérica y para Europa de la
Fundación Konrad Adenauer y, como siempre, co-organizado
por el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional
del Instituto de Ciencias Criminal de la Georg-
August-Universität Göttingen. El motivo por el cual la VIII
reunión del Grupo Latinoamericano se llevó a cabo en
Bruselas fue por la decisión de la Fundación de impulsar la
creación de un Grupo Africano de Estudios de Derecho Penal
Internacional. Como es sabido, la mayoría de las situaciones
y casos bajo investigación de la Corte Penal Internacional se
encuentran en África, por lo que la constitución de un grupo
académico, con expertos en derecho penal internacional y
derechos humanos provenientes de la parte francesa e inglesa,
que pudiese dar un análisis regional en la interpretación,
aplicación e implementación del derecho penal internacional
era necesaria.
El programa del seminario estuvo dividido en cinco
partes. La parte introductoria consistió en un análisis sobre la
evolución de la labor de la Corte IDH y el análisis
comparativo con la labor del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH). La segunda parte estuvo centrada en la
ideología penal en la Corte IDH así como el uso de fuentes en
los tratados internacionales. La tercera parte se analizó la
figura del desplazamiento forzado, la prueba de casos de
desaparición forzada y los elementos contextuales para la
determinación de crímenes de lesa humanidad. La cuarta
parte se trabajó aspectos de derecho procesal, tal como el
principio de legalidad, la peligrosidad, los recursos del
imputado, aspectos probatorios y las detenciones preventivas.
Finalmente, la quinta parte del seminario se debatió sobre el
agotamiento de recursos internos, el derecho a la verdad, los
estados de excepción y el sistema de reparaciones de la Corte
IDH.
* Asesor jurídico de la Comisión Andina de Juristas en Lima,
Perú. E-mail: sherencia@cajpe.org.pe.
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962
ZIS 11/2011
De forma complementaria, se organizó una conferencia
pública en la sede del Consejo de Europa. La actividad final
del encuentro consistió en una visita de los grupos africanos y
latinoamericanos a la sede de la Corte Penal Internacional en
La Haya para un encuentro con magistrados y funcionarios de
la CPI.
II. Aspecto Generales del Sistema Interamericano y del
Derecho Penal Internacional
La presentación del Prof. Dr. Kai Ambos y de la Dra. María
Laura Böhm (Universidad de Gotinga) se centró en el análisis
de la labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) y la Corte IDH. A modo de ver de los autores, la
aproximación del TEDH demostraría un mayor judicial
restraint frente a un activismo judicial más característico de la
Corte IDH. Las explicaciones para esto tiene que ver con (i)
el contexto social, histórico y político bajo el cual actúan
estos tribunales; (ii) la naturaleza de los casos que llegan a
estas instancias regionales; y (iii) el carácter infra-constitucional
de la Convención Europea, a diferencia del rango
constitucional que la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) tiene en la mayoría de sus Estados Parte.
De acuerdo con Ambos y Böhm, la jurisprudencia del
TEDH es limitada pero a su vez, extensa. Se considera
limitada dado que no se imponen fallos con condenas de
obligado cumplimiento, sino más bien de la constatación de
situaciones de hecho para establecer la responsabilidad del
Estado y sus efectos son inter partes. No obstante, en la
práctica sus decisiones son extensas dado que los fallos son
definitivos y los Estados están obligados a cumplir con ellos,
creando un efecto erga omnes intra partes, teniendo la
recepción de los fallos en Alemania como el ejemplo de esta
práctica. En este caso, el conflicto se da entre la protección de
los derechos colectivos y la de los derechos individuales.
Un aspecto que se resalta es que el TEDH ve la
Convención como un instrumento viviente, adaptando el
texto a las necesidades y cambios sociales. Un ejemplo es lo
decidido en el Caso Selmouni, en el cual hechos que bajo el
Art. 3 de la Convención Europea serían en 1950 tratos degradantes
o inhumanos, hoy son considerados como tortura.
La principal diferencia que los autores ven en la práctica
de estos tribunales regionales se refiere a la criminalización
de conductas lesivas como medio para la protección de los
derechos humanos. Mientras que la Corte IDH se ha centrado
en el deber de castigar a los responsables, el TEDH ha
ordenado medidas legislativas y judiciales como mecanismos
necesarios para la aplicación de la ley y el acceso a la justicia
penal. Es decir, el TEDH establece un deber de perseguir
(obligación de medio) pero no de castigar (obligación de
resultado), tal como quedó expuesto en el Caso Öneryldiz o
en el Caso Ramsahai. Esta regla se ha visto reflejada en la

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
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protección del derecho a la vida, el derecho al debido proceso
y el acceso a un recurso efectivo. En estos casos, se tiende es
a reafirmar el rol preventivo del derecho penal, asegurando la
protección de toda persona de una eventual violación de
derechos humanos (Caso Zwierzynski).
Sin embargo, los autores consideran que a medida que el
TEDH vaya conociendo de casos que puedan constituirse
como crímenes internacionales (Caso Kononov), la respuesta
de este tribunal podría asimilarse al activismo judicial propio
del de su par latinoamericano.
El Prof. Dr. Ezequiel Malarino (Universidad de Buenos
Aires y Universidad de Belgrano) continuó la investigación
realizada el año pasado sobre la evolución de la jurisprudencia
de la Corte IDH y su impacto en la modificación
del derecho interamericano. De acuerdo con el autor, la
práctica de la Corte, está caracterizada por su activismo
judicial, la punitivización y la nacionalización de su jurisprudencia,
demostrando una tendencia antiliberal y antidemocrática.
La Corte IDH ha ido reescribiendo de forma progresiva la
CADH tanto en aspectos relacionados con los derechos de la
persona, como en asuntos referidos a la competencia y
función del tribunal. Para esto, la Corte ha creado nuevas
reglas, nuevos derechos humanos, ha modificado el alcance
de algunos existentes, ha extendido su competencia sobre
situaciones ocurridas con anterioridad a la entrada en vigor de
la Convención, así como la eficacia jurídica de sus decisiones
más allá del caso concreto. Asimismo, ha intensificado el
valor de su jurisprudencia y ha aplicado un concepto amplio
de reparaciones, tanto individuales como colectivas.
A lo largo de su jurisprudencia, especialmente a partir de
finales de la década de los 90, la Corte IDH ha extendido, por
un lado, su poder de control (ampliación de la base jurídica y
temporal sobre la cual puede pronunciarse) y, por el otro, su
poder de imposición (ampliación de lo que puede ordenar
como reparación y de los casos en que puede hacerlo). Estos
cambios han modificado en tal medida su fisonomía como
tribunal judicial que hoy es posible constatar una metamorfosis
de la Corte IDH.
De acuerdo con Malarino, el activismo judicial de la
Corte IDH ha llevado en la práctica a la modificación del
derecho interamericano. Esto es contrario a la propia CADH
por los siguientes motivos: (i) bajo el Art. 33 de la
Convención, este tribunal únicamente puede velar por el
cumplimiento del tratado pero no puede crear, modificar o
suprimir los pactos existentes, ni controlar el ejercicio de
derechos consagrados en otros tratados internacionales; (ii) la
reforma a la CADH únicamente puede ser hecha por los
Estados a la luz de lo establecido en los Arts. 76 y 77 y no
judicialmente; (iii) la Corte es un instrumento del derecho
interamericano con la específica función de interpretar y
aplicar dichas normas; (iv) la Corte IDH no puede hacer
oponible a los Estados reglas creadas por ella misma que no
están reguladas en la Convención; y (v) la Corte no puede
crear derecho interamericano dado que esta es una potestad
exclusiva de los Estados.
La consecuencia de esta tendencia en la Corte IDH es que
se están abandonado garantías liberales que servían de límite
frente al poder punitivo del Estado, creando un derecho penal
de excepción (la punitivización) cuya razón de ser es la de
castigar, lo cual se ve reflejado en las reparaciones. A juicio
del autor, estas medidas inciden en la soberanía de los
Estados y la Corte IDH se va convirtiendo en una suerte de
legislador, juez y administrador supremo de los Estados
americanos (nacionalización).
Finalmente, el autor analiza si los tribunales nacionales
tienen un deber de seguir la jurisprudencia de los órganos del
sistema interamericano al decidir los procesos judiciales
internos, concluyendo que ese deber no existe en la CADH y
que el intento de la Corte de fundar la obligatoriedad de su
jurisprudencia a través de la doctrina del control de convencionalidad
(Caso Almonacid Arellano) implica una petición
de principios.
El Prof. Dr. Daniel Pastor (Universidad de Buenos Aires)
analizó la ideología penal en la práctica del sistema interamericano,
específicamente lo relativo a las garantías penales
del acusado y de la víctima. A modo introductorio, el autor
reconoce la labor de la Comisión y de la Corte IDH en el
estricto monitoreo y aplicación de los derechos humanos y
garantías fundamentales de las personas acusadas de cometer
delitos comunes. El estándar desarrollado en torno al debido
proceso, el derecho de defensa y aquellos que se desprenden
de los Arts. 8 y 25 de la Convención contribuyen a fortalecer
los sistemas judiciales nacionales.
Sin embargo, esta práctica no se lleva a cabo cuando los
hechos se centran en crímenes internacionales o graves violaciones
a los derechos humanos. En este caso, la metamorfosis
de la Corte IDH lleva a que los derechos del imputado sean
devaluados y superados por unos derechos de las víctimas
que no están previstos ni por los tratados internacionales ni
por la ideología penal que preside el derecho de los derechos
humanos, el cual se ve como un límite al poder, incluso al del
derecho penal.
Desde la perspectiva del acusado, la cultura de los derechos
humanos implica una cultura de límites a la aplicación
de penas. Sin embargo, desde la perspectiva de la víctima de
crímenes internacionales, se ve una devoción por lo penal y
por la aplicación del poder punitivo a cualquier precio. En el
caso de crímenes internacionales, la Corte IDH ha hecho
prevalecer los intereses de la víctima, lo cual implica que el
aparato represivo del Estado está obligado (i) a garantizarle la
investigación penal de los hechos; (ii) a imponer el derecho
de las víctimas a la verdad; (iii) al enjuiciamiento de los
sospechosos; y (iv) a castigar a los responsables, cualquiera
sean las condiciones.
Para Pastor, el favorecer a la víctima en desmedro del
acusado implica la superación del modelo garantista aplicable
a los casos de delitos comunes. En su lugar, se establece una
garantía para la víctima de crímenes internacionales según la
cual el absuelto por sentencia firme dictada después de un
debido proceso no fraudulento puede ser enjuiciado posteriormente
una vez más y condenado si nuevas pruebas indican
que era culpable. La máxime de este cambio se vería en el
paso del in dubio pro reo al in dubio pro víctima, lo cual
incluye en la huída hacia el derecho penal consuetudinario
para afirmar la supremacía de ésta sobre el derecho del
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Salvador Herencia Carrasco
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imputado a la ley penal escrita, cierta y previa (Caso Barrios
Altos y Caso Almonacid Arellano).
Como conclusión, el autor considera que transferir la
protección de los derechos humanos en materia penal del
acusado a la víctima, tal como lo ha hecho el sistema
interamericano para los casos de crímenes internacionales y
graves violaciones de los derechos humanos, implica
abandonar el sistema jurídico-político de las democracias
modernas, organizadas bajo una rule of law que impone
límites al aparato represivo público y no estímulos.
La Prof. Dra. Emanuela Fronza (Universidad de Trento)
presentó un estudio sobre el sistema de fuentes establecido en
el Art. 21 del Estatuto de Roma para determinar en qué
medida se reconoce y aplica la jurisprudencia de los
tribunales regionales de protección de los derechos humanos
en las decisiones de la Corte Penal Internacional (CPI).
La autora hace referencia a que por primera vez existe
una norma convencional que sistematiza las fuentes del
derecho que serán aplicados por la CPI, el cual contiene
elementos de derecho penal y derecho internacional público.
En las decisiones iniciales de la CPI, se constata que los
jueces recurren a otras Convenciones en los casos que el
Estatuto tenga una laguna o sea necesario una interpretación
de las disposiciones del Estatuto, siendo la Convención de
Viena del Derecho de los Tratados y los tratados de derechos
humanos las referencias más habituales.
Con respecto al uso de la jurisprudencia de órganos
regionales, la CPI puede hacer uso de ellas como elementos
de un derecho consuetudinario o como disposiciones que
establecen y garantizan los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. La CPI ha usado fuentes diferentes y
heterogéneas, confirmando de la estructura abierta del
derecho penal internacional y del Estatuto de Roma. En el
caso de las sentencias de la Corte IDH o del TEDH, estas han
sido primordialmente empleadas para sostener la interpretación
de la CPI para casos relativos al debido proceso, el
derecho de defensa, el establecimiento de garantías del
acusado y el plazo razonable, entre otras. Igualmente ha sido
empleada para la determinación de un estándar común, como
en los casos del derecho a la verdad o para apoyar un
precedente judicial.
Al hacer uso de estas fuentes, Fronza considera que la
CPI lanza un mensaje de protección de los derechos
humanos. Según esta interpretación, la tendencia a importar
la jurisprudencia regional de estos tribunales regionales se
basa en la idea que en el imaginario de la opinión pública esta
envía un mensaje de respeto de los derechos humanos. Por lo
tanto, se considera que estas decisiones no son empleadas o
determinadas por necesidades operacionales, sino más bien
por la imagen y la legitimación que el sistema de la CPI
puede aprovechar. De ahí que el uso de la jurisprudencia
regional por parte de la CPI sea, más que una fuente de
derecho, una línea argumentativa.
Esta situación lleva a reflexionar en torno a la identidad
de la CPI: ¿esta se asemeja más a una jurisdicción criminal o
más como una organización para el mantenimiento de la paz?
5. El abogado Salvador Herencia Carrasco (Comisión
Andina de Juristas) trabajó las reparaciones ordenadas por la
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ZIS 11/2011
Corte IDH en casos vinculados a graves violaciones a los
derechos humanos y crímenes de lesa humanidad. Las reglas
relativas a la reparación por parte de la Corte han sido
creadas jurisprudencialmente dado que estas no se desprenden
del texto literal de la Convención.
La Corte IDH ha desarrollado una interpretación amplia
del Art. 63 de la Convención Americana para establecer las
siguientes formas de reparación: (i) la restitución; (ii) las
medidas de rehabilitación; (iii) las medidas de satisfacción;
(iv) las garantías de no repetición; (v) la obligación de
investigar, juzgar y, en su caso, sancionar; y (vi) el daño al
proyecto de vida. La respuesta de los Estados generalmente
ha sido positiva, especialmente en el aspecto pecuniario, pero
es en el cumplimiento de las medidas de satisfacción, norepetición
y de reformas institucionales que residen los principales
desafíos por parte del sistema. Algunas reparaciones
ordenadas van más allá del caso concreto, lo que debería
llevar a una reflexión sobre la pertenencia de que sean ordenadas
por este tribunal.
La Corte IDH no se ha limitado a reparar el daño de la
víctima del caso concreto sino que se ha tomado la libertad,
dado el lenguaje amplio del Art. 63 de la Convención, de
analizar los hechos que llevaron a una violación de los
derechos humanos. El problema en este punto es que se han
dado situaciones que la Corte ordena medidas cuyo cumplimiento
constituye un reto para el Estado. Como resultado de
esta situación, hacia finales de 2010, la Corte tenía 111 casos
contenciosos bajo supervisión de cumplimiento de sentencia.
La explicación de esta imposibilidad de concluir un caso
no es el recelo de los Estados para pagar las expensas y las
reparaciones individuales, dado que el cumplimiento de esta
obligación se ha dado en un 80 % de los casos. El problema
no reside en el aspecto pecuniario sino son las medidas de
satisfacción, no-repetición y de reformas institucionales que
son complejas de ser alcanzadas. El cumplimiento de estas
medidas requiere no solo el accionar de la Rama Judicial sino
también reformas legislativas cuyas aprobaciones son difíciles
de alcanzar. Las decisiones judiciales de la Corte, independientemente
del grado de autoridad y obligatoriedad que
están investidas, no son suficientes como para revertir
diferencias sociales y políticas, especialmente en casos de
graves violaciones a los derechos humanos.
A pesar de las críticas que se puede hacer a la parte
resolutiva de la Corte IDH, estos fallos han contribuido a
poner en la agenda pública de los Estados las causas y
mecanismos empleados por los Estados para la perpetración
de violaciones sistemáticas a los derechos humanos. Esto no
implica que la Corte IDH debería reestructurar las medidas de
derecho interno y las garantías de no repetición a fin de que
estas puedan responder al caso concreto. Si bien la labor de la
Corte es importante para identificar estas causas, son los
Estados y sus sociedades los llamados a debatir sobre estas y
derogarlas. El hecho que hasta la fecha aun haya 111 casos
bajo supervisión de sentencia demuestra lo complejo que
pueden ser algunas de estas reformas o investigaciones
solicitadas.

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
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III. Aspectos Específicos del Sistema Interamericano y del
Derecho Penal Internacional
El Prof. Dr. Alejandro Aponte (Pontificia Universidad
Javeriana de Colombia) desarrolló un estudio sobre el
desplazamiento forzado a la luz de las obligaciones establecidas
por el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, el sistema constitucional de derechos
humanos y el derecho penal interno, los cuales crean una
trípode en la persecución penal nacional de crímenes
internacionales. El desplazamiento forzado de personas en
Colombia representa un ejemplo de cómo puede funcionar la
complementariedad de los sistemas de protección, cada uno,
como se ha insistido, desde su propia perspectiva y ámbito de
aplicación.
Si bien la CADH no hace referencia expresa al desplazamiento
forzado propiamente tal, los órganos del sistema
interamericano han tratado el tema de forma extensa, tanto en
informes como en sentencias. En el Caso Comunidad Moiwana,
la Corte IDH determinó que el desplazamiento forzado
representa una violación al Art. 22 de la Convención en
relación con el Art. 1.1 y que los Principios Rectores del
Desplazamiento Forzado Interno son necesarios para precisar
el contenido y alcance de dicha norma. En el Caso Masacre
de Mapiripán, la Corte IDH concluye que lo establecido en el
Protocolo II a los Convenios de Ginebra es útil para analizar
el tratamiento de este crimen en Colombia, incorporando las
normas de Derecho Internacional Humanitario como elementos
de interpretación de la CADH. En el Caso Masacres de
Ituango, la Corte IDH consideró que el desplazamiento
forzado no podía desvincularse de las otras violaciones a la
Convención (como vida, integridad y libertad personal) que
escapan al mero análisis del Art. 22 de la CADH.
El autor llama la atención a que en América Latina hay
una tendencia en cargar al sistema penal con tareas que no le
corresponden, que lo hacen disfuncional y respecto del cual
se producen reacciones y decepciones sociales que le restan
legitimidad. En la persecución nacional de crímenes internacionales
existen tendencias a llevar a cabo dicha persecución,
violando el carácter restrictivo y acotado del derecho
penal, en función de la persecución y sanciones loables y
necesarias de grandes violadores de derechos humanos y del
derecho internacional humanitario.
Lo anterior se ve reflejado en el diseño de políticas para la
persecución nacional de crímenes internacionales. Al hacer
un análisis de la estrategia de la Dirección Nacional de
Fiscalías de Colombia para la investigación del delito de
desplazamiento forzado como delito autónomo, Aponte
considera que existe una confusión entre el lenguaje de los
derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario y
del derecho penal, que se inicia desde la mera identificación
de un hecho punible como delito común o crimen internacional,
pasando por los elementos constitutivos del ilícito,
los principios jurídicos aplicables y los plazos de prescripción,
entre otros. Esto lleva a interpretaciones y aplicaciones
contradictorias entre sí que afectan la aplicación de una
política que permita la persecución efectiva del desplazamiento
forzado.
El Prof. Dr. Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad
Católica del Perú) centró su investigación en el estudio de la
prueba del crimen de desaparición forzada de personas,
desarrollado por la Corte IDH en su jurisprudencia, con el fin
de contribuir al desarrollo de criterios válidos que puedan
servir para llegar al convencimiento e imputación de responsabilidades
individuales en las jurisdicciones internas.
El estándar probatorio en la desaparición forzada de
personas tiene una especial complejidad dado que debe
comprobarse la concurrencia de dos eventos: (i) la privación
de la libertad de una o más personas, sea legal o ilegal; y (ii)
la falta de información o negativa a reconocer dicha privación
de libertad, seguido de la no información del paradero de la
persona.
En el caso de la Corte IDH, las reglas probatorias para la
desaparición forzada de personas tienen las siguientes
características: (i) la flexibilización de las exigencias probatorias
bajo el entendido de que se trata de demostrar la
responsabilidad del Estado y no la responsabilidad penal
individual; (ii) una inversión de la carga de la prueba hacia el
Estado dado que la característica principal en este tipo de
crímenes es que luego de su ocurrencia se acompañan actos
tendientes a suprimir las pruebas; y (iii) el equilibro que la
Corte debe tener para respetar el derecho de defensa y el
objeto del proceso pero sin perder su liderazgo en la solicitud
de pruebas y otros elementos que permitan determinar si
hubo o no una violación a la CADH.
Los distintos Reglamentos confeccionados por la Corte
IDH no han fijado un criterio de apreciación de pruebas para
los casos sometidos a su competencia. Sin embargo, su
jurisprudencia ha afirmando de forma reiterada y coherente el
sistema de libre convicción (sana crítica) dejando de lado a la
íntima convicción y prueba tasada, por ser más garantista
para los derechos fundamentales de las partes.
Para Caro, el grado de acreditación exigido por la Corte
IDH no busca exclusivamente la certeza o veracidad del
hecho pero no es indispensable para determinar la responsabilidad
de un Estado dado que en ciertos hechos no son
sufrientes las pruebas documentales, testimoniales y periciales
para alcanza tal grado de convencimiento. Ante tales
carencias se debe acudir a los indicios o pruebas circunstanciales.
Con ello ya no se obtiene certeza, pero si veracidad
o verosimilitud de los hechos violatorios que se
atribuyen a la conducta de los agentes del Estado. De esta
manera, para la Corte IDH no cabe el concepto doctrinario de
duda razonable vigente en todas las distintas jurisdicciones
internas penales que, por cierto, guarda relación íntima con el
principio de presunción de inocencia.
Independiente de las exigencias establecidas por este
sistema de apreciación probatoria y convencimiento, la Corte
ha determinado que en los crímenes de desaparición forzada
de personas los criterios de valoración son menos formales
que en otras controversias, pues en este tipo de litigio no se
puede ignorar la gravedad especial que a un Estado comprometido
con la Convención se le atribuya el cargo de haber
ejecutado o tolerado una práctica de desapariciones (Caso
Velásquez Rodríguez).
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Salvador Herencia Carrasco
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El Prof. Dr. Javier Dondé (Instituto Nacional de Ciencias
Penales de México) presentó los elementos contextuales de
los crímenes de lesa humanidad (CLH) desarrollados por la
Corte IDH en tres casos y que posteriormente no volvió a
retomar. En dichos fallos, la Corte fue más allá de establecer
la responsabilidad del Estado frente a la CADH para
determinar si es que las conductas se habían cometido “como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil”.
El Caso Almonacid Arellano es el primero en el que la
Corte IDH determina la existencia de un CLH por hechos
ocurridos en 1973. En esta oportunidad, la Corte determinó
que los elementos contextuales constitutivos de estos crímenes
eran los mismos tanto en Nüremberg como en 1973, año
en que se efectuó la ejecución de la víctima, afirmando
además que es posible que se cometa un CLH mediante una
sola conducta. En el Caso Penal Castro Castro la Corte
reafirmó que la constatación de un conflicto armado y la
planificación de los operativos militares y policiales en el
Perú eran evidencia suficiente para determinar que los elementos
contextuales del CLH se habían dado, sin especificar
si se trataba de un ataque generalizado, sistemático o ambos.
En el Caso La Cantuta, la Corte IDH describió los
elementos necesarios para determinar cuándo se está frente a
un ataque sistemático, tales como la identificación de las
personas agredidas y de un grupo específicamente formado
para realizar los ataques contra la población civil. En este
sentido, la Corte consideró que dichos elementos, juntos con
la finalidad específica de eliminar a los miembros de
organizaciones son suficientes para calificar una conducta
como un CLH. Con respecto al elemento “con conocimiento
de dicho ataque”, en los Casos Castro Castro y La Cantuta, se
hace énfasis en torno a la presencia de altos mandos del
gobierno peruano, incluyendo del Presidente, en el lugar de
los hechos.
En opinión de Dondé, la decisión de la Corte IDH de no
volver a calificar una conducta como CLH es positiva da que
este tribunal no tiene competencia para declarar su existencia.
Al hacer este señalamiento, la Corte IDH cometió una serie
de imprecisiones en la identificación de los elementos contextuales
que convierten a una conducta aislada en un CLH.
También ha creado confusión en cuanto a su propia competencia
y la de los tribunales penales internacionales, que son
la instancia adecuada para señalar cuándo se ha cometido un
crimen internacional. Otra consecuencia de lo anterior es el
desconocer la diferencia entre responsabilidad estatal y
responsabilidad penal internacional.
Igualmente, derivó consecuencias jurídicas como la inaplicabilidad
de mecanismos que generan impunidad como
las amnistías, prescripción y la aplicación de la cosa juzgada.
Sin embargo, estás consecuencias ya las había derivado de las
violaciones a derechos humanos que, aunque se pudieran
calificar de masivas o sistemáticas, no eran necesarias retomar
un concepto de Derecho Penal Internacional para considerar
que estas medias impiden la adecuada protección de
los derechos humanos.
La Prof. Dra. Alicia Gil Gil (Universidad Nacional de
Educación a Distancia de España) trabajó la excepción al
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ZIS 11/2011
principio de legalidad establecido en el Art. 7.2 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, el cual establece que no se
“impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de
una acción o de una omisión que, en el momento de su
comisión, constituía delito según los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Esta disposición del Convenio se constituye en una
excepción al principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable. La justificación para esta norma es la existencia
histórica de sistemas políticos totalitarios, como la Alemania
nazi (Caso K.-H. W. y Caso Streletz, Kessler y Krenz), por lo
que fue introducida para permitir la persecución de los
crímenes nazis tras la Segunda Guerra Mundial mediante la
aplicación retroactiva de las normas, siendo luego aplicada a
todas las situaciones históricas en las que se hayan producido
crímenes de guerra.
La respuesta del TEDH frente a esta excepción ha sido la
de circunscribir la aplicación de esta norma a lo ocurrido
durante la Segunda Guerra Mundial (Caso Konokov) aunque
excepcionalmente se ha extendido a otras situaciones (Caso
Kolk y Kislyiy). Sin embargo, en los últimos años el TEDH
ha sido reticente en aplicar la excepción del Art. 7.2 dado que
al dejar la puerta abierta a una permanente excepción al
principio de legalidad, además de acercar al derecho penal
internacional peligrosamente a un derecho penal del enemigo
no parece compatible con los esfuerzos codificadores que ha
realizado el Derecho Penal Internacional.
Gil hace una precisión con respecto al Art. 7.1 y 7.2 del
Convenio. Considerando que este tratado es aplicable a países
con culturas jurídicas diferentes (Common Law y derecho
continental), el TEDH se ha centrado en garantizar los
aspectos materiales del principio de legalidad tal como la
seguridad jurídica exigiendo la previsibilidad y concreción
del derecho aplicable, para lo cual se puede incluir la
interpretación jurisprudencial que se hace de un determinado
precepto, y que puede, incluso, completar una ley insuficientemente
concreta.
De forma similar a la Corte IDH, el TEDH ha ido conociendo
de casos que versan sobre graves violaciones a los
derechos humanos. A diferencia de su par latinoamericano, el
TEDH ha sido reticente en calificar hechos como crímenes
internacionales, limitándose a determinar si hubo una violación
al Convenio, excepto cuando el peticionario haya sido
condenado por un crimen internacional (Caso Korbely).
Sin embargo, un aspecto que el TEDH ha ido progresivamente
asimilando de la práctica de la Corte IDH es con
respecto al conocimiento de casos cuyos hechos se produjeron
antes de la entrada en vigor del Convenio. Si bien el
TEDH se había rehusado a conocer de estos casos, en los
últimos años ha variado su postura. El caso más peculiar es el
Caso Šilih, en el cual se independiza absolutamente la
obligación de investigar de la constatación de la existencia de
una violación del derecho a la vida pretendiendo que por
tanto podía exigirse incluso por muertes cometidas antes de la
entrada en vigor de la Convención. Según la autora, la falta
de precisión de estas normas podría llevar a que los Estados

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
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se vean obligados de investigar todas las muertes ocurridas en
un país.
El Prof. Dr. Dr. h.c. José Luis Guzmán (Universidad de
Valparaíso) analizó el concepto de peligrosidad vis-à-vis el
principio de legalidad desarrollado por la Corte IDH en el
Caso Fermín Ramírez, el cual trata sobre el proceso penal
realizado a causa de la muerte violenta de una niña de doce
años. En este caso, el Ministerio Público de Guatemala lo
acusó de violación calificada pero el tribunal recalificó los
hechos como homicidio calificado y considerando las circunstancias
del hecho, la manera de realizarlo y los móviles
determinantes, se reveló una mayor peligrosidad del agente,
condenándolo a la pena capital. Solo la medida provisional
ordenada por la Corte IDH pudo suspender la ejecución de la
pena.
La importancia de este fallo es que determina que lo
realizado por el tribunal guatemalteco no podía ser analizado
únicamente a la luz de lo establecido en el Art. 8 de la CADH
sino que habría que estudiar la actuación del órgano estatal a
la luz del principio de legalidad criminal. Para la Corte IDH,
la peligrosidad sustituye el derecho penal de acto o de hecho,
propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el
Derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo.
A su vez, consideró que la preservación de la peligrosidad en
las legislaciones penales internas es contraria a los derechos
humanos y por ende, a la propia CADH.
Para Guzmán, lo más importante del fallo es que se afirma
enfáticamente la completa e insanable contradicción entre el
concepto de peligrosidad aplicado a la persona, por una parte,
y, por otra, la legalidad de delitos y penas. La principal crítica
que se hace al fallo es que la Corte IDH no se pronunció
sobre el problema del fin de la pena.
A juicio del autor, la decisión en el Caso Fermín Ramírez
debe llevar a dos reformas positivas en la legislación penal
latinoamericana. En primer lugar, debe iniciar una reforma
penal y procesal penal para abolir los elementos de la
peligrosidad que aún persisten en los Códigos, especialmente
en lo relativo a medidas cautelares, la reincidencia, la determinación
de las penas y los delitos de posición o sospecha,
entre otros. En segundo lugar, este fallo debe servir para
contener la tendencia de extender la custodia de los delincuentes
“peligroso” en instituciones como la cadena perpetua,
la sentencia indeterminada y otras medidas que resultarían
contrarios a un real principio de legalidad penal.
Finalmente, Guzmán hace un llamado a que el derecho
penal erradique las visiones deterministas y que la noción de
responsabilidad penal, fundada en que el sujeto, en las
condiciones concretas en que versó al delinquir, podía actuar
según las exigencias del ordenamiento jurídico, vuelve a
tener un rostro humano. En este sentido, hace un llamado
para reivindicar el sentido de la pena a fin de no verla como
un instrumento de venganza o de enseñanza a los demás, sino
como la expresión simbólica del reproche por actos que
ofenden un sistema preexistente de bienes jurídicos.
El Prof. Dr. Alfredo Chirino (Universidad de Costa Rica)
realizó un análisis del derecho del imputado a recurrir una
sentencia, a la luz de lo establecido en el Art. 8.2 h) de la
CADH y de lo dispuesto por la Corte IDH en el Caso Herrera
Ulloa. De forma complementaria, el autor hace una reflexión
sobre el futuro de los recursos de apelación y casación en
América Latina vis-à-vis la lucha frontal contra la criminalidad.
El derecho a recurrir la sentencia no sólo es un medio de
alcanzar una sentencia justa y legal, sino también un
mecanismo para lograr principios valiosos derivados de la
legalidad criminal, intrínsecamente ligados al respeto de la
dignidad humana. En el Caso Herrera Ulloa, que versa sobre
el recurso de casación en Costa Rica, la Corte IDH determinó
que las legislaciones internas deben garantizar un examen
integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones
debatidas y analizadas por el tribunal inferior, en especial, de
la pena impuesta.
Es decir, la Corte IDH favorece una revisión integral de la
decisión y no únicamente de los problemas derivados de los
errores de hecho o de derecho, sino que se requiere un
análisis más amplio del fallo que garantice que hasta los
elementos que repercutían en la medición y determinación de
la pena puedan ser sopesados por un tribunal superior.
A través de esta “nueva” casación se podría lograr un
control efectivo de estos instrumentos de investigación y
generar eficiencia y eficacia en el combate de estos eventuales
vicios. Sin embargo, Chirino considera que se debe iniciar
un debate para la ampliación del derecho de impugnar una
sentencia pero tomando en cuenta los efectos nocivos que
dicha reforma podría tener en la prolongación del proceso
penal y la extensión excesiva de la detención preventiva.
A raíz del Caso Herrera Ulloa, se ha puesto en debate la
figura de la casación y si esta sentencia ha impulsado una
casación convertida en apelación. Independiente de lo
anterior, el autor llama la atención a la probable pérdida del
equilibrio entre el derecho a recurrir una sentencia, conforme
a los estándares internacionales, y la duración del proceso.
Esta situación puede ser de especial gravedad en la persecución
de crímenes internacionales.
Como conclusión, la casación, pero también la apelación
y la revisión de la sentencia, se encuentran en un momento
difícil ante estos retos de la política criminal. Por una parte
debe contarse con un proceso penal que llegue a una fijación
de una verdad procesal lo más pronto posible, pero también
debe proveer los medios para una discusión lo más amplia
posible de la causa, y con medios posibles para alcanzar una
aplicación justa y humana del derecho.
El Prof. Dr. Juan Luis Modolell (Universidad Católica
Andrés Bello) investigó el tratamiento de la detención preventiva
por la Corte IDH. En líneas generales, la CIDH ha
considerado que la detención preventiva (i) sólo es aplicable
cuando sea estrictamente necesaria, dentro de un marco
general de tratar al inculpado de manera consecuente con la
presunción de inocencia (Caso Bulacio o Caso Acosta Calderón,
entre otros); (ii) es la medida más severa que se le puede
aplicar a un detenido, de allí su carácter excepcional (Caso
Servellón García); (iii) es una medida cautelar, no punitiva
(Caso Suárez Rosero) por lo tanto, la detención preventiva no
puede constituir un adelantamiento de la punibilidad; y (iv)
está limitada por el principio de legalidad, la presunción de
inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo
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Salvador Herencia Carrasco
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que es estrictamente necesario en una sociedad democrática
(Caso Bayarri).
De especial interés fue determinar si es que la detención
preventiva es compatible con la presunción de inocencia.
Sobre este punto, la jurisprudencia de la CIDH ha evolucionando
a modo de incorporar los indicios de culpabilidad. En
el Caso Suárez Rosero, la Corte solo justifica la prisión
preventiva únicamente por razones procesales, es decir, para
impedir la evasión de la justicia y para desarrollar eficientemente
la investigación penal. Sin embargo, a partir del Caso
Servellón García, se pasa a exigir indicios de participación
para decretar la detención preventiva. Dicha autoría no
implica una simple relación material con el hecho sino un
vínculo valorativo con el mismo. De lo anterior se puede
concluir que no se exige la simple relación material entre una
persona y un hecho, sino una relación de imputación, por lo
que los elementos de convicción llevan a pensar de forma
verosímil que la persona pudiera ser responsable del hecho.
Ante esta posición de la Corte IDH, la compatibilidad
entre la presunción de inocencia y la naturaleza no punitiva
de la detención preventiva solo se da si se toma en cuenta que
la prisión preventiva pueda ser revocada si se desvirtúan los
motivos que fundamentaron acordarla. Finalmente, Modolell
concluye afirmando que la detención preventiva debe estar
subordinada al proceso penal, es decir, a asegurar la presencia
del imputado en el juicio, evitar el entorpecimiento de la
investigación y garantizar la ejecución penal. Por lo tanto, la
duración razonable depende de cada proceso, según su
complejidad y la necesidad de la detención.
El Prof. Dr. Marcos Coelho Zilli, la Prof. Dra. Maria
Thereza Rocha de Assis Moura y la Prof. Fabiola Girão
Monteconrado (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais y
Universidade de São Paulo) desarrollaron un estudio en torno
al ne bis in idem y la cosa juzgada fraudulenta a raíz de las
sentencias de la Corte IDH relativos a casos sobre graves
violaciones a los derechos humanos y crímenes de lesa
humanidad.
La cosa juzgada y la garantía del ne bis in idem tienen una
interrelación consagrada en los principios rectores de un
Estado de Derecho, el cual está reconocido en tratados
internacionales, incluyendo el Art. 8.4 de la CADH. Sin
embargo, cuando se está frente a casos de potenciales crímenes
internacionales, ambos principios son relativizados,
dado que las garantías de preservación de la libertad individual
frente al poder punitivo ceden en casos referidos a la
lucha contra la impunidad.
Esta relativización no es automática y está circunscrita al
cumplimiento de determinados requisitos. En el caso del
Estatuto de Roma, se puede revisar un caso cuando la CPI, de
forma discrecional, considere que un proceso no haya sido
conducido de forma imparcial o se haya realizado con la
intención de evitar que la persona sea sometida al accionar de
la justicia. Esta tendencia ha sido también llevada a cabo por
la Corte IDH, bajo el concepto de cosa juzgada aparente o
fraudulenta.
Los casos que la Corte IDH ha analizado la figura de la
cosa juzgada fraudulenta han tenido que ver con situaciones
de graves violaciones a los derechos humanos, torturas,
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desapariciones forzadas o ejecuciones extrajudiciales (Caso
Loayza Tamayo, Caso Gutiérrez Soler) en los cuales la
restricción a la regla de la cosa juzgada y del ne bis in idem
fue uno de los mecanismos encontrados para viabilizar la
punición de los agentes responsables, llevando a que la Corte
IDH legitime la limitación de otros derechos humanos (de los
imputados) como forma de asegurar y posibilitar la persecución
penal nacional. En el Caso Almonacid Arellano, la Corte
IDH además determinó que una sentencia absolutoria genuina
y firme pierde el atributo de cosa juzgada cuando se presentan
nuevos hechos o pruebas contra el imputado.
Llama la atención del IBCCRIM que la Corte IDH no
formule una serie de requisitos y elementos que permitan la
relativización del ne bis in idem y de la cosa juzgada de
forma excepcional, sino que estos varían de acuerdo al caso
concreto. Lo que podría considerarse como una situación
especial cuando se está frente a graves violaciones a los
derechos humanos o crímenes internacionales, se ha visto
ampliada a otras situaciones. Esto quedó de manifiesto en el
Caso Escher, el cual trata sobre la preservación de privacidad
e intimidad sobre conversas telefónicas en un régimen
democrático, dónde la Corte IDH llegó a valorar las pruebas
admitidas por los jueces brasileños. Lo preocupante de esta
ampliación de la cosa juzgada fraudulenta es que puede
afectar negativamente la actuación de instituciones nacionales
que actúan en regímenes democráticos.
El abogado César Alfonso Larangeira (Universidad Nacional
de Asunción y becario de la DAAD en la Universidad
de Münster, Alemania) analizó el principio de coherencia y el
de iura novit curia en la jurisprudencia de la Corte IDH,
especialmente a la luz de lo expuesto en el Caso Fermín
Ramírez. La Corte IDH establece que independientemente de
la configuración de los sistemas procesales penales internos,
el fundamento de estos principios se encuentra en los
Arts. 8.2 b) y c) de la Convención, siendo de obligatorio
cumplimiento para todos los Estados Parte.
Para la Corte IDH, el principio de coherencia establece
que la sentencia puede tratar únicamente sobre hechos o
circunstancias contemplados en la acusación penal. Sin embargo,
reconoce el principio iura novit curia, permitiendo al
juez, bajo circunstancias especiales, fallar recurriendo a una
calificación jurídica distinta a la de la acusación o a la de la
resolución que decide la apertura al procedimiento principal.
Al hacer el análisis de ambos principios, esto implicaría que
mientras el principio de coherencia se desprende del derecho
de defensa, el principio iura iura novit curia en cabeza del
juez se encuentra limitado por el principio de congruencia y
el derecho de defensa.
Por lo tanto, la Corte IDH reconoce la facultad del juez de
modificar la calificación contenida en la acusación, pero la
posibilidad de esta modificación debe ser comunicada de
manera oportuna y directa, es decir, el imputado no debe
enterarse de la nueva calificación al momento de conocer la
sentencia o la decisión. El imputado debe contar ante esta
situación con la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa
de manera práctica y efectiva. En este contexto entra en
consideración la concesión de un tiempo suficiente para la

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
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preparación de la defensa, de acuerdo con lo establecido en el
Art. 8.2 c).
Algunas de las hipótesis mencionadas por la Corte que
ameritaría esto serían: (i) circunstancias nuevas con respecto
a los momentos subjetivos del autor, específicamente cuando
surgen circunstancias que pasan la atención de un hecho
culposo a un hecho doloso; y (ii) cuando aparecen circunstancias
no mencionadas en la acusación que permiten agravar
la pena.
De acuerdo con Alfonso, estas disposiciones legitiman a
favor del acusado la exigencia de que el juez, por regla
general, no se aparte de los hechos y la calificación que
fueron previamente impuestos al acusado. Sin embargo, ante
la aparición de una nueva circunstancia fáctica con la
posibilidad de transcender a la sentencia o la posibilidad de
una nueva calificación, el acusado debe, en virtud al Art. 8.2
b) de la CADH, ser impuesto en forma precisa y oportuna de
esta posibilidad.
15. El Dr. Pablo Galain (Instituto Max Planck para
Derecho Penal Internacional y Extranjero de Friburgo y
Universidad Católica del Uruguay) trabajó la dimensión
individual y colectiva del derecho a la verdad frente a la
obligación del Estado en perseguir las graves violaciones a
los derechos humanos.
En un inicio, el derecho a la verdad se limitó a que las
víctimas, o sus familiares, de ejecuciones sumarias, desapariciones
forzadas, secuestro de menores o torturas, tienen un
derecho de saber o conocer qué es lo que sucedió (Caso
Castillo Paéz). Posteriormente este derecho adquiere una
dimensión colectiva a causa del terrorismo de Estado y de las
masacres contra grupos en contextos de estados de excepción
(Caso Masacre Pueblo Bello). El carácter colectivo de este
derecho también se desprende de la naturaleza masiva o
sistemática de las violaciones a los derechos humanos, así
como de la naturaleza del bien jurídico protegido, del tipo
penal realizado y de la gravedad de la violación.
Para Galain, los problemas comienzan cuando este
derecho a la verdad no se legitima de forma autónoma sino a
través de una vinculación con la justicia penal y con la
obligación estatal de persecución de los responsables de los
crímenes de lesa humanidad. Por ende, el autor considera que
el derecho de la víctima a conocer lo sucedido y a participar
del proceso de construcción de la verdad puede ser satisfecho
por medios judiciales y/o extrajudiciales.
Cuando se trata de la investigación y castigo de CLH en
procesos de transición, la verdad sobre lo sucedido no se
asemeja a la verdad material u objetiva requerida para la
imputación de responsabilidad penal, sino que es una verdad
políticamente construida, el producto de un acuerdo sobre
hechos pasados que son muy sensibles a una sociedad
enfrentada por un pasado violento. Como toda construcción,
ella será una verdad parcial o subjetiva porque deriva de un
proceso (político) de entendimiento, que sólo se acerca a la
verdad surgida de un procedimiento penal en cuanto se trata
de un procedimiento de averiguación de hechos que luego
serán objeto de una interpretación subjetiva que determine el
cómo sucedieron los hechos.
En este contexto, la Corte IDH debería recurrir a juicios
de proporcionalidad para determinar cuando el derecho de las
víctimas a conocer la verdad puede amparar un castigo sin
resentir el derecho a la reparación en sentido amplio, y
determinar si el conocimiento de la verdad puede ser obtenido
por alguna medida menos grave que el derecho penal,
siempre y cuando no se trate de los principales responsables
ni de los crímenes más graves.
Como conclusión, Galain considera que no existe una
relación de medio a fin entre el conocimiento de los hechos
(verdad) y el castigo penal. El derecho a saber y conocer la
verdad sobre un determinado momento histórico, no se
desprende y legitima de un derecho a castigar. El castigo,
además de merecido, tiene que ser necesario en el sentido
actual dominante de la teoría de la pena. El conocimiento de
la verdad no depende de esta decisión puntual en un caso
concreto, ni tampoco es la legitimación del castigo. El castigo
no depende del conocimiento de la verdad ni se fundamenta
en él. El conocimiento de la verdad no implica en todos los
casos el castigo penal. Entre verdad y castigo hay una
relación que no puede negarse, pero debe quedar claro que el
derecho a conocer la verdad no se realiza únicamente a través
del castigo.
El abogado Jaime Martínez (Corte Suprema de Justicia de
El Salvador) contextualizó la jurisprudencia de la Corte IDH
frente a los estados de excepción, el cual se encuentra
regulado por el Art. 27 de la CADH. De especial interés fue
identificar qué es lo que la Corte entiende por garantías judiciales
indispensables. Los casos tratados por la Corte son
principalmente aquellos llevados a cabo contra el Perú pero
es en un caso contra Ecuador (Caso Zambrano Vélez) en el
cual se da un mayor desarrollo de los principios que rigen un
estado de excepción.
El lineamiento base de la Corte en su análisis de los
estados de emergencia se encuentra en la Opinión Consultiva
OC-9/87. En dicha decisión, la Corte IDH determina que las
garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión
bajo estados de excepción son el hábeas corpus
(Art. 7.6), el amparo o a cualquier recurso sencillo, rápido y
efectivo, (Art. 25.1) entiendo ambas consideradas dentro del
marco establecido del respeto al debido proceso (Art. 8).
Luego la Corte incluye la protección de los procedimientos
inherentes a la forma democrática representativa de gobierno,
previstos en el derecho interno de los Estados (Art. 29.c).
Al hacer un examen de los casos contenciosos de la Corte
IDH, Martínez concluye que en algunos casos se determinó la
responsabilidad internacional del Estado debido a la vigencia
de ciertos decretos emanados del Poder Ejecutivo que si bien
no prohíben explícitamente las garantías o recursos del
hábeas corpus y otras garantías judiciales no susceptibles de
suspensión, en la práctica el mismo se vio suspendido de
hecho por su pérdida de eficacia como efecto de dicha
normatividad (Caso Neira Alegría, Caso Castillo Petruzzi).
En otros fallos, la Corte reitera que la tortura está prohibida
en situaciones regidas por el Art. 27 de la Convención (Caso
Hermanos Gómez Paquiyauri).
No obstante esa importante protección con relación al
hábeas corpus y otras garantías judiciales, en el Caso Durand
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969

Salvador Herencia Carrasco
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y Ugarte, la Corte se contradice en cuanto a la protección
explícita de las garantías judiciales indispensables no susceptibles
de suspensión bajo estados de excepción, ya que a
pesar de reconocer en la parte expositiva de su sentencia la
violación del Art. 27.2 de la CADH que prohíbe la suspensión
de varias garantías, en la parte resolutiva no determina la
violación a dicha disposición.
Sin embargo, en el Caso Zambrano Vélez, la Corte supera
esas incoherencias, ya que tanto en la parte expositiva de sus
sentencias como en su parte resolutiva, determina que el
Estado parte violó una serie de obligaciones que la CADH
impone para decretar los estados de excepción, entre ellas la
prohibición de afectar las garantías judiciales indispensables
que proclama el Art. 27.2 de la Convención (principio de
intangibilidad), así como los principios de notificación,
excepcionalidad, temporalidad, necesidad y proporcionalidad
que deben regir a dichos estados de excepción.
Finalmente, el autor concluye que la jurisprudencia de la
Corte IDH pueda llegar a influir las decisiones de otros
tribunales internacionales relacionados con la protección de
los derechos humanos, en particular la Corte Penal Internacional.
El Prof. Ramiro García (Universidad Central de Ecuador)
presentó la adecuación del derecho interno al Derecho
Internacional en el sistema interamericano, especialmente en
lo referido a las leyes penales. Tomando en cuenta lo dispuesto
por el Art. 68.1 de la CADH, los Estados deben
garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales
y sus efectos propios en el plano de sus respectivos
derechos internos. Sin embargo, ante la complejidad de las
disposiciones ordenadas por la Corte IDH, especialmente en
los casos de violaciones graves a los derechos humanos o
crímenes de lesa humanidad, la efectividad del cumplimiento
puede verse condicionada a las reformas legislativas o institucionales
que este tribunal pueda llegar a ordenar.
Para García, uno de los problemas que la Corte ha tenido
que afrontar es con respecto a la tipificación de tipos penales
como el terrorismo (Caso Loayza Tamayo) o el de traición a
la patria (Caso Castillo Petruzzi) , siendo los casos contra el
Perú el principal exponente de esta práctica. En estos casos,
la Corte IDH ha señalado que la existencia de elementos
comunes y la imprecisión en el deslinde entre ambos tipos
penales afecta la situación jurídica de los inculpados en
diversos aspectos: la sanción aplicable, el tribunal del conocimiento
y el proceso correspondiente. La Corte determinó que
estas disposiciones eran contrarias al Art. 9 de la CADH,
referido al principio de legalidad. En estos casos, el Tribunal
Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los decretos
leyes que regulaban estos delitos, ordenando al Congreso la
adopción de una nueva legislación sobre la materia.
Otra situación que la Corte IDH ha tenido que lidiar son
las normas internas sobre la amnistía. En este sentido, el Caso
Barrios Altos es uno de las sentencias más emblemáticas de
este tribunal, en el cual se determina la inadmisibilidad las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos. La
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970
ZIS 11/2011
regla de este fallo ha sido aplicada en varios casos,
incluyendo el Caso Almonacid Arellano.
En lo referido a las reformas legislativas, el autor
demuestra que la Corte IDH también ha llegado a abordar la
necesidad de que los Estados reformen normas constitucionales
que sean contrarias a la CADH. Esto se dio en el Caso
Caesar, en el cual la Corte tuvo que determinar si la orden un
tribunal de Trinidad y Tobago que ordenaba una sanción de
castigo corporal era compatible con la CADH. La Corte
determinó que al ser este castigo una forma de trato cruel,
inhumano y degradante, esta no podía ser aplicada, una vez
que la Convención entrara en vigor para dicho país. Aludiendo
disposiciones constitucionales internas, Trinidad y
Tobago no podía reformar esta norma. Como consecuencia,
la Corte ordenó enmendar la Constitución, decisión que no ha
sido atendida.
La Prof. Elizabeth Santalla (Universidad Católica Boliviana)
trabajó el agotamiento de recursos internos vis-à-vis el
principio de subsidiaridad en la CADH y el principio de
complementariedad en el Estatuto de Roma. Si bien la Corte
IDH y la CPI tratan sistemas de responsabilidad internacional
distintos en cuanto a su naturaleza, la regla del agotamiento
de recursos internos funciona esencialmente sobre la base del
escrutinio de la efectividad y el carácter genuino de los
procedimientos nacionales. En este sentido, la autora considera
que la interpretación de la Corte IDH con relación a la
obligación del Estado de investigar, procesar y, en su caso,
sancionar graves violaciones a los derechos humanos puede
ser de utilidad para el desarrollo de la interpretación de los
criterios de admisibilidad en el contexto de la CPI.
Un elemento común a ambas jurisdicciones para determinar
si se puede asumir competencia sobre un caso, aun
cuando no se hayan cumplido con la regla del agotamiento
de los recursos internos, es el relativo a los estándares del
debido proceso (OC -11/90 Excepciones al Agotamiento de
los Recursos Internos). Sea por la falta de voluntad o sea por
la incapacidad de los Estados por actuar, la dilatación
injustificada de procesos, la realización de juicios falsos o
aparentes o cuando los procedimientos internos son incapaces
de asegurar un juicio justo, son ejemplos de situaciones que
legitimarían la actuación de estos tribunales, haciendo una
conexión en lo establecido en el Art. 46.2 de la CADH con el
Art. 17.2 del Estatuto.
En la Corte IDH, existe una línea jurisprudencia para
determinar la aplicación de la regla del agotamiento de
recursos internos y del principio de complementariedad.
Estos son para casos que versan sobre: (i) situaciones de
denegación de justicia (Caso Castillo Petruzzi); (ii) violaciones
masivas a los derechos humanos (Caso Velásquez
Rodríguez, Caso Godínez Cruz); (iii) la existencia o no de un
recurso interno efectivo (Caso Castillo Paéz); y (iv) la
inexistencia del debido proceso legal (Caso Castillo Petruzzi).
Al analizar la jurisprudencia emergente de la CPI en
cuestiones de admisibilidad, Santalla determina que el puente
hacia la jurisprudencia de la Corte IDH se da a través del
Art. 21.3 del Estatuto de Roma, el cual determina que la
aplicación e interpretación del derecho aplicable por parte de

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
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la CPI deberá ser compatible con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. A través de esta norma, la
CPI ha empleado (Caso Lubanga) las reglas del agotamiento
de recursos internos desarrolladas por la Corte IDH,
siguiendo con el cross-fertilization process que los tribunales
internacionales vienen aplicando de forma progresiva.
IV. Conclusión
Los órganos del sistema interamericano de protección de
derechos humanos, especialmente la Corte IDH, ha desarrollado
una jurisprudencia que ha permitido la persecución
penal de crímenes internacionales. Independientemente de las
deficiencias argumentativas, las contradicciones, el overarching
approach de los derechos humanos hacia instituciones
del derecho penal internacional y derecho internacional
humanitario, así como la transformación que ha experimentado
a lo largo de sus treinta y un años de existencia, si no
hubiese una Corte IDH, gran parte de las reformas legales e
institucionales que ha experimentado América Latina no
hubiesen sido posible.
La posición de la mayoría de los miembros del grupo es
crítica de la labor de la Corte IDH. Esto debe ser visto como
un elemento positivo y un llamado a que este órgano
reexamine algunas prácticas que permita su consolidación
como un tribunal de excepción que debe velar por el respeto
de la CADH. De los dieciocho informes reseñados de forma
sumamente breve en este informe, las conclusiones comunes
podrían ser: (i) el llamado al equilibrio entre las fuentes
jurídicas utilizadas; (ii) la necesidad de contar con un
desarrollo más técnico de las normas de derecho penal y
derecho penal internacional; (iii) la abolición de términos
ambiguos carentes de contenido cierto (“conciencia jurídica
universal” o “moral de las naciones”); y (iv) a la revisión del
sistema de reparaciones que se ha desarrollado jurisprudencialmente.
En este orden de ideas, un aspecto de la jurisprudencia de
la Corte IDH que debería ser revisada (y del cual existe un
consenso por parte de todos los integrantes del Grupo) es la
tendencia a convertir el derecho penal como un instrumento
de venganza o retaliación, en desmedro del carácter excepcional
que el poder punitivo del Estado debe tener.
Esto es de especial relevancia ahora que la Corte IDH
deberá conocer casos de posibles violaciones sistemáticas a
los derechos humanos en Brasil, Uruguay y el caso de la
Unión Patriótica en Colombia, el cual tendrá el mayor
número de víctimas acreditadas en un solo caso.
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Fernandes, Das portugiesische Strafgesetzbuch Nóbrega
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B u c h r e z e n s i o n
João Manuel Fernandes, Das portugiesische Strafgesetzbuch
– Código Penal Português, Verlag Duncker & Humblot,
Berlin 2010, VIII, 286 S., € 45,-
I. Zu Rezensionswerk und dessen Akteuren
In dieser Rezension wird die zweisprachige Ausgabe des
portugiesischen Strafgesetzbuchs in portugiesischer und
deutscher Sprache behandelt. Eine Kodifikation zu rezensieren
ist zugegebenermaßen außergewöhnlich und wird hier
nicht angestrebt. Diese Rezension beschäftigt sich grundsätzlich
mit der Einführung in das portugiesische Strafrecht von
Dr. iur. João Manuel Azevedo Alexandrino Fernandes und
dessen Bezügen auf den von ihm meisterhaft übersetzten
Gesetzestext. Neben der Einführung und dem in beiden Sprachen
gegenüber gestellten Gesetzestext umfasst das gesamte
Werk Danksagungen, sowie Inhalts- und Stichwortverzeichnisse.
Es erschien in der Schriftenreihe des Max-Planck-
Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht als
Band G122 der Sammlung ausländischer Strafgesetzbücher
in deutscher Übersetzung, herausgegeben von Prof. Dr. Dr.
h.c. mult. Ulrich Sieber und Prof. Dr. Dr. h.c. Hans-Jörg
Albrecht mit Redaktion von Dr. Barbara Huber.
Zu den Tätigkeiten von Dr. João Manuel Fernandes zählen
Lehraufträge u.a. an der Juristischen Fakultät der Universität
Tübingen, sowie jahrelange Erfahrungen als Rechtsanwalt
und als Dozent an der Universidade Portucalense in
Portugal. Hervorzuheben sind noch seine Interessen für die
Rechtsphilosophie sowie die Terminologie der portugiesischen
und spanischen Rechtssprachen. 1
II. Zur Einleitung in das portugiesische Strafrecht
Für die nichtoffizielle Übersetzung einer Kodifikation bzw.
von Teilen davon kann im Grunde genommen nur zwischen
zwei Wegen gewählt werden: entweder eine systematische
Einführung zu verfassen und anschließend den übersetzten
Gesetzestext vorzulegen oder den übersetzten Gesetzestext
mit zahlreichen Anmerkungen in Form von Fußnoten oder
Randkommentaren zu erläutern bzw. zu vervollständigen.
Das vorliegende Rezensionswerk wählt richtigerweise den
ersten Weg und stellt Entstehung, Entwicklung und aktuelle
Reformen des portugiesischen Strafrechts in einer Einführung
ausführlich und kompetent dar.
Seine Einführung beginnt Fernandes sogleich mit dem
Hinweis auf den Reformbedarf im Straf- und Strafprozessrecht
in Portugal angesichts der „Ineffizienz der strafrechtlichen
Reaktion auf neue Kriminalitäts- und Entwicklungsformen
der Gesellschaft“ (S. 1) und infolgedessen die Notwendigkeit
einer grundlegenden Reform des Código Penal und
des Código de Processo Penal, die 2007 in Kraft getreten ist.
Die Geschichte des Strafgesetzbuches ist das folgende
Thema in der Einführung (S. 1-5). Hier wird dem Leser klar
gemacht, dass die Entstehung des geltenden Strafgesetzbuches
von 1982 sowohl auf der Rezeptionsgeschichte als auch
1
Für Details s. http://www.jura.uni-tuebingen.de/ professoren_und_dozenten/fernandes/JMFernandes.
ZIS 11/2011
auf früheren nationalen Gesetzeswerken beruht. In diesem
Sinn wurde die moderne Zeit in Portugal vom Zeitgeist der
französischen Aufklärung sowie von den Ideen u.a. von
Beccaria und Feuerbach entscheidend geprägt. Ausländische
Kodifikationen galten gleichfalls als Vorbild für den portugiesischen
Gesetzgeber, wie der französische Code Pénal von
1810 und dessen Einwirkungen u.a. auf den brasilianischen
Código Criminal von 1830 (S. 4). 2 Letztendlich wurden die
königlichen Gesetzessammlungen (Ordenações Filipinas von
1603) in ihrer strafrechtlichen Materie endgültig mit dem
ersten modernen Strafgesetzbuch von 1852 3 außer Kraft
gesetzt. 4 Danach folgte das Strafgesetzbuch von 1886 5 , das
als eine reformierte Fassung des Strafgesetzbuches von 1852
wahrgenommen wird (S. 5). 6 Schließlich verweist Fernandes
auf die Vorarbeiten von Eduardo Correia und die Verabschiedung
des geltenden portugiesischen Gesetzbuches von
1982 durch Decreto-Lei 400/82 v. 23.9.1982 (S. 5).
Die Einführung wird gemäß der Systematik des Código
Penal von 1982 fortgeführt, d.h. entsprechend der Einteilung
in einen Allgemeinen Teil (S. 5-16) und einen Besonderen
Teil (S. 16-26). Die Systematik und Einteilung des StGB als
solche werden für den deutschsprachigen Leser genauer erläutert
(S. 5-6).
Zum Allgemeinen Teil (Art. 1-130) erklärt Fernandes,
dass das portugiesische Recht der Unterscheidung zwischen
Verbrechen und Vergehen nicht gefolgt sei, sodass von nur
zwei Arten von Delikten auszugehen ist, nämlich den Straftaten
in dem Strafgesetzbuch bzw. in zahlreichen Sondergesetzen
und den Ordnungswidrigkeiten i.d.F. des Decreto-Lei
433/82 v. 27.10.1982. Im Código Penal geht es also um „crime“
und nicht um die „contra-ordenações“. Fernandes begründet
seine Übersetzung vom Terminus „crime“ als „Straftat“
und nicht als „Verbrechen“ zusätzlich in einer Fußnote
2
Es ist meines Erachtens noch nicht ausführlich erforscht
worden, inwieweit das brasilianische Recht seinerseits das
Mutterlandsrecht beeinflusst hat. Sicher ist nur, dass die fortdauernden
intensiven Verflechtungen zwischen dem portugiesischen
und dem brasilianischen Recht Anlass für die
aktuelle Diskussion über die Eigenständigkeit der Rechtsfamilie
der lusophonen Rechte geben, vgl. Jayme, IPRax 2011,
199, mit Hinweis auf Nordmeier, RabelsZ 74 (2010) 230 f.
Mit diesem Thema beschäftigt sich u.a. das in Lissabon neu
gegründete Instituto do Direito de Língua Portuguesa
(http.//www.idipl.net).
3
Decreto v. 10.12.1852.
4
Es ist jedoch immer noch von Interesse zu sagen, dass die
Reform von 2007 gleichermaßen das Strafrecht und das
Strafprozessrecht betrifft, so wie damals die „königlichen
Ordonnanzen“, die beide Materien umfassten.
5
Decreto v.16.9.1886.
6
Vom Código Penal von 1886 gibt es zwei Fassungen in
deutscher Sprache: Zander, Das Portugiesische Strafgesetzbuch,
1903 (mit Einleitung von Zander), die in dem Rezensionswerk
unerwähnt geblieben ist, und Basedau, Das Portugiesische
Strafgesetzbuch vom 16. September 1886, 1962
(mit Einleitung von José Beleza dos Santos), siehe dazu S. 4,
Fn. 12.

Fernandes, Das portugiesische Strafgesetzbuch Nóbrega
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(Fn. 21), die leider aufgrund eines Druckfehlers nicht mehr
vorhanden ist, denn Fn. 21 ist lediglich die Wiederholung
von Fn. 19 (S. 6-7). Dazu kommen die Erläuterungen der
Prinzipien nulla poena sine lege und nulla poena sine culpa
sowie des Rückwirkungsgebots, die im portugiesischen StGB
Ausdruck finden (S. 7). Portugal gilt bekanntermaßen als
eines der ersten Länder, das die Todesstrafe abgeschafft hat –
hierzu findet sich eine sehr informative Anmerkung vom
Verf. (Fn. 22). Mittlerweile ist sogar auch die lebenslange
Freiheitsstrafe abgeschafft worden, sodass die höchste Freiheitsstrafe
25 Jahre nicht überschreiten kann (S. 7-8). Es
folgen Erläuterungen zu den Konzepten von Schuld und
Irrtum (S. 8-10), Täter (S. 10-13) und Resozialierung (S. 13-
16) und der entsprechenden Vorschriften im Código Penal
sowie ausführliche Hinweise auf die h.L. (nicht nur) in Portugal,
auf das Vorwort des Gesetzgebers zum Strafgesetzbuch
von 1982, auf Urteile des nationalen Obersten Gerichtshofs
(Supremo Tribunal de Justiça) u.v.m. Der Allgemeine Teil
wird im Hinblick auf bereits durchgesetzte wie auch bevorstehende
Reformen analysiert, wie z.B. im Hinblick auf die
Einführung der strafrechtlichen Verantwortung der juristischen
Person in Art. 11 Abs. 2 Código Penal (S. 12).
Der Besondere Teil (Art. 131-386) gilt als „der zentrale
Teil des Gesetzbuchs“ (S. 16), in dem die einzelnen Tatbestände
angesichts des Analogieverbots genauestens formuliert
sind. Dazu zählen nach der Systematik des Código Penal die
Straftaten jeweils gegen die Person, das Vermögen, die kulturelle
Identität bzw. die persönliche Unversehrtheit, das gesellschaftliche
Leben und schließlich den Staat. In der Einleitung
werden einige Straftaten vom Verf. hervorgehoben.
Fernandes widmet sich zuerst der in Portugal hoch umstrittenen
Problematik um den Schwangerschaftsabbruch, der durch
das Gesetz 16/2007 v. 17.4.2007 infolge von erheblicher
Öffentlichkeitsdiskussion sowie zwei Volksabstimmungen
reformiert wurde: der Abbruch der Schwangerschaft kann
nun aufgrund der Entscheidung der Frau gemäß Art. 142,
Abs. 1 lit. e port. StGB straflos bleiben (S. 17-18). Im Weiteren
werden aktuell sozialrelevante Themen erläutert, die
Ausdruck im Código Penal finden, u.a. die verstärke Bekämpfung
der häuslichen Gewalt und der Genitalverstümmelung
von Frauen (S. 18-19), der Umgang mit Informationsschutz
und Computerkriminalität (S. 20-22), Strafmaßnahmen
gegen Diskriminierung aufgrund von Rasse, Religion
oder Geschlecht, einschließlich aufgrund sexueller Orientierung
(S. 22), der neue Tatbestand der Brandstiftung in Waldgebieten
(S. 23), Bekämpfung der organisierten Kriminalität
auch angesichts der Verwendung von Minderjährigen zur
Bettelei (S. 24) und die Strafmaßnahmen gegen das amtsmissbräuchliche
Handeln mit einflussreichen Beziehungen
(S. 25). Der Amtsmissbrauch ist weiterhin ausführlicher
Gegenstand des letzten Kapitels im Código Penal unter der
Rubrik „Straftaten, die in der Ausübung eines öffentlichen
Amtes begangen werden“ (S. 26). Dazu sind inzwischen, wie
vom Verf. aufmerksam vorgewarnt worden ist (vgl. Fn. 31,
58 u. 61), Gesetzesänderungen eingetroffen, wie durch das
Gesetz 40/2010 v. 3.9.2010 und neuerdings durch das Gesetz
4/2011 v. 16.2.2011, sodass die Tatbestände betreffend die
Korruption im öffentlichen Dienst nun neu gefasst und dem-
entsprechend neu zu übersetzen sind. Die vorliegende Übersetzung
des portugiesischen Strafgesetzbuches berücksichtigt
den Stand v. 8.9.2010, die Übersetzungsleistung als solche ist
beispielhaft!
In seiner Schlussbemerkung (S. 26-31) zieht Fernandes
unter Berücksichtigung von unterschiedlichen Berichten,
einschließlich die der Medien und der sog. ständigen Stelle
zur Beobachtung des portugiesischen Justizsystems, 7 kritische
Folgerungen zur Reform des portugiesischen Straf- und
Strafprozessrechts, die zeigen, dass Reformen und Verbesserungen
nicht unbedingt zu verwechseln sind.
III. Fazit
Die durchaus gelungene Übersetzung des portugiesischen
Strafgesetzbuches von Dr. João Manuel Fernandes ist zweifelsohne
für Praxis und Wissenschaft (aber auch Wissenschaftspraxis)
sehr empfehlenswert, nicht zuletzt aufgrund
seiner fachkundigen Einführung mit umfassender Darstellung
der geltenden Kodifikation und wichtigen Stellungnahme
zum Reformprozess. Zum Stichwortverzeichnis lässt sich
allerdings noch sagen, dass es lediglich für den deutschsprachigen
Leser gedacht wurde, sodass nicht alle Möglichkeiten
einer zweisprachigen Ausgabe ausgeschöpft wurden. Das
schadet jedoch keineswegs der Exzellenz dieser wichtigen
Veröffentlichung, die ich mit großer Freude gelesen habe.
Wiss. Mit. José Carlos Nóbrega, European Legal Studies
Institute, Universität Osnabrück
7
Observatório Permanente da Justiça Portugesa
(http://opj.ces.uc.pt) unter wissenschaftlicher Leitung des
Soziologen Prof. Dr. Boaventura de Sousa Santos.
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