165 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

Liebe Kolleginnen und Kollegen, 

liebe Leserinnen und Leser, 

Wettbewerbshandlungen im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ende von 

Arbeitsverhältnissen sind ein Versuch, den Arbeitgeber als Dank für die 

bisherige (hoffentlich stets pünktliche und angemessene) Vergütungszahlung 

zu schädigen, zum Glück ohne Rückendeckung durch die Rechtslage. Wie 

sich so etwas im anwaltlichen Bereich entwickelt und wie man es wenigstens 

rechtlich eindämmen kann, ist im Fall Nr. 162 plastisch beschrieben. 

Neben dem besonderen Interesse, das Anwälte an diesem anwaltsspezifischen 

Sachverhalt und seiner rechtlichen Regelung haben dürften, erfreut 

auch die Wiedergabe eines Grundsatzes, dessen selbstverständlicher Charakter 

offensichtlich völlig verloren gegangen ist: „Wer seine Existenz durch 

abhängige Arbeit sichert, darf nicht gleichzeitig die wirtschaftlichen Möglichkeiten 

seines Arbeitgebers gefährden, Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen.“ 

Mit diesem Grundsatz kollidiert auch das nachfolgend beschriebene Problem. 

Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit – wohl kein Ereignis des Arbeitsverhältnisses 

löst so viel Ärgernis aus. Das liegt an dem durch vielfache journalistische 

Untersuchungen, eigene Beobachtungen im Wartezimmer, Berichte der 

Arbeitnehmermandanten und Eingeständnisse von Ärzten im vertraulichen 

Gespräch belegten Verdacht massenweisen Missbrauchs einer sozialen Institution. 

Das Ärgernis wird umso größer, wenn derjenige, der eine Leistung 

ohne Gegenleistung erhält, auch noch maßgeblich zu seiner Leistungsunfähigkeit 

beigetragen hat. Bekannt sind hier gefährliche Sportarten, viel häufiger 

noch aber ein sattsam als gesundheitsgefährdend bekannter Lebenswandel, 

für den Alkohol- und Tabakmissbrauch die alltäglichsten Beispiele sind. 

Der Arbeitgeber haftet aber auch für das allgemeine Lebensschicksal seiner 

Arbeitnehmer und für die berechtigte Wahrnehmung eigener Rechte, wie der 

Fall Nr. 147 zeigt. Darin wird der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verurteilt, 

weil der Arbeitnehmer infolge eines Partnerverlustes und der Enttäuschung 

über die arbeitgeberseitige Kündigung in eine „depressive Episode“ verfiel 

und dadurch arbeitsunfähig wurde. Beispiele hinken immer, aber wer diese 

Rechtslage richtig findet, dem sei ein Taxifahrer gewünscht, der in unwirtlicher 

Gegend die Fortsetzung der Beförderung ablehnt, weil er über die 

soeben erklärte Ablehnung seines Fahrgastes, ein gehöriges Trinkgeld zu 

zahlen, so enttäuscht ist, dass er fahrunfähig wird. 

Erfassten die beiden vorgeschilderten Problemkreise nur Teile der Bevölkerung, 

nämlich einerseits Rechtsanwälte (wenn auch in ihrer Funktion als 

Arbeitgeber) und Arbeitgeber allgemein, so betrifft der nachfolgende Fall 

und seine Bescheidung alle. Im Fall Nr. 169 hatte die als Vorarbeiterin in 

einem Reinigungsunternehmen auf dem nicht allgemein zugänglichen Teil 

des Flughafens Frankfurt tätige Klägerin verschwiegen, dass sich ihr illegal in 

Deutschland aufhaltender Bruder unter Verwendung einer falschen Identität 

in das Unternehmen eingeschlichen hatte und auf diese Weise ebenfalls in 

dem sicherheitsgeschützten Bereich des Flughafens tätig war. Wegen der 

falschen Identität war eine ordnungsgemäße Zuverlässigkeitsprüfung nach 

dem Luftsicherheitsgesetz nicht erfolgt. Dieses Schweigen wertete das Hes- 

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Herausgeber 

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sische LAG nicht als Kündigungsgrund, weil der Nachweis einer konkreten 

Gefährdungsabsicht des Bruders nicht geführt worden war und der familiären 

Rücksichtnahme der Vorrang vor der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht 

(§ 241 Abs. 2 BGB) gebühre. Diese Wertung ist mindestens aus der Sicht der 

Allgemeinheit nicht akzeptabel. Wer hier familiären Persönlichkeitsrechten 

den Vorrang gibt, auch wenn er sie im Grundgesetz verortet, missachtet das 

Recht auf Leben Hunderttausender, die alltäglich am Luftverkehr teilnehmen 

oder auch nur im Einzugsbereich des Luftverkehrs leben, und mindestens 

davon ist keiner ausgenommen. Auch wenn die Gefährdung nur abstrakt war, 

ist das Gefährdungspotential doch enorm. Es gibt kein durch das Grundgesetz 

geschütztes Recht, das Leben anderer Menschen zu gefährden, nur um die 

Vertraulichkeit in der Familie zu schützen. 

Damit sind die Ärgernisse der Rechtslage, anwaltlicher Konkurrenzverhältnisse 

und der rechtlich unangefochtenen Gefährdung unseres Lebens abgearbeitet. 

Für die restlichen Entscheidungen hoffe ich wie immer: 

Mögen sie nützen! 

Berlin, im September 2008 

Ihr 

Dr. Hans-Georg Meier 

Fachanwalt für Arbeitsrecht 

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Inhaltsverzeichnis 

Inhaltsverzeichnis 

Einsenderliste 168 

Aufsatz 

Thomas Zahn: Zweistufige Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen 169 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 

Entscheidungen 

Allgemeines Vertragsrecht 173 

Bestandsschutz 195 

Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 225 

Tarifrecht 235 

Sonstiges 238 

Streitwert und Gebühren 240 

Rezensionen 

Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath: Arbeitsrecht, Kommentar 242 

Henssler/Willemsen/Kalb: Arbeitsrecht Kommentar 243 

Däubler/Bertzbach: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – Handkommentar 243 

Stichwortverzeichnis 245 

Impressum 247 

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Seite 

167

Liste der AE-Einsender 

Liste der AE-Einsender 

AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft 

Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders 

verdient gemacht haben. 

Berrisch Hansjörg Gießen 

Mansholt Werner Darmstadt 

Graumann Ingo Iserlohn 

Kelber, Dr. Markus Berlin 

Lodzik Michael Darmstadt 

Neef, Dr. Klaus Hannover 

Bauer Dietmar Wiehl 

Bauer Bertram Ansbach 

Behrens Walter Hamburg 

Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz 

Dribusch Bernhard Detmold 

Faecks Friedhelm Marburg 

Franzen Klaus-Dieter Bremen 

Geus Franz Schweinfurt 

Gosda Ralf Ahlen 

Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf 

Gussen Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück 

Heinemann Bernd St. Augustin 

Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst. 

Höser, Dr. Jürgen Frechen 

Jung Nikolaus Oberursel 

Böse Rainer Essen 

Clausen Dirk Nürnberg 

Crämer Eckart Dortmund 

Daniels Wolfgang Berlin 

Eckert, Dr. Helmut Offenbach 

Fischer Ulrich Frankfurt/Main 

Gehrmann Dietrich Aachen 

Goergens Dorothea Hamburg 

Grimm, Dr. Detlev Köln 

Heimann Marco Cham 

Hennige, Dr. Susanne Gütersloh 

Herbert, Dr. Ulrich Coburg 

Hertwig, Dr. Volker Bremen 

Hesse Dr. Walter Berlin 

Hjort Jens Hamburg 

Keller Thomas München 

Kern Jan H. Hamburg 

Koch Dr. Friedemann Berlin 

Krafft Alexander Öhringen 

Krügermeyer- 

Kalthoff Rolf Köln 

Kühn Stefan Karlsruhe 

Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen 

168 03/08 

Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen 



Einsender mit 5 – 9 Entscheidungen 

Schrader, Dr. Peter Hannover 

Puhr-Westerheide Christian Duisburg 

Schmitt Jürgen Stuttgart 

Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh 

Zeißig, Dr. Rolf Berlin 

Krutzki Gottfried Frankfurt a.M. 

Lampe, Dr. Christian Berlin 

Müller-Knapp Klaus Hamburg 

Müller-Wiechards Wolfram Lübeck 

Peter Michael Bad Honnef 

Rütte Klemens Hamm 

Schaefer Rolf Hannover 

Schmalenberg, Dr. Werner Bremen 

Schramm Joachim Lübbecke 

Schulz, Dr. Georg R. München 

Seidemann, Dr. Gisbert Berlin 

Sparla Franz Aachen 

Weber Axel Frankfurt/M. 

Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin 

Link Jochen Villingen 

Matissek Reinhard Kaiserslautern 

Matyssek Rüdiger Ratingen 

Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg 

Preßer Wolfgang Neunkirchen 

Pütter, Dr. Albrecht Flensburg 

Richter Klaus Bremen 

Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg 

Schäder Dr. Gerhard München 

Schäfer Dieter Essen 

Schipp, Dr. Johannes Gütersloh 

Schwirtzek Dr. Thomas Berlin 

Straub, Dr. Dieter München 

Striegel Bernhard Kassel 

Struckhoff Michael H. München 

Theissen- 

Graf Schweinitz Ingo Hagen 

Thiele Volker Düren 

Thieme Hans Frankfurt/M. 

Thon Horst Offenbach 

Zahn Thomas Berlin 

Zirnbauer Ulrich Nürnberg 

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Zweistufige Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen 

– präzise Formulierung der zweiten Stufe erforderlich 

Thomas Zahn, Rechtsanwalt, LL.M., Berlin 

Das BAG hat im Hinblick auf das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

seine Rechtsprechung zu zweistufigen 

Ausschlussfristen weiter geändert und die Position der Arbeitnehmerseite 

gestärkt. 

In vielen Arbeitsverträgen finden sich, gerade auch auf 

anwaltliches Anraten an die Arbeitgeberseite, langjährig 

erprobte Vertragsklauseln über zweistufige Ausschlussfristen. 

Das BAG (Urteil vom 19. März 2008, 5 AZR 432/07) hatte 

über eine solche einzelvertraglich vereinbarte zweistufige 

Ausschlussfrist mit folgendem Inhalt zu entscheiden: 

„Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, 

sind von den Vertragsschließenden binnen einer Frist von drei 

Monaten seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und 

im Falle ihrer Ablehnung durch die Gegenseite binnen einer 

Frist von drei Monaten einzuklagen. Eine weitere Geltendmachung 

ist ausgeschlossen.“ 

Nach der bis 2002 geltenden Rechtsprechung war durch 

die Erhebung einer Kündigungsschutzklage nur die erste 

Stufe einer solchen zweistufigen Ausschlussfrist gewahrt. 

Der Arbeitnehmer musste also nicht jede einzelne Monatsvergütung 

schriftlich einfordern. Allerdings war er gehalten, 

die zweite Stufe der Ausschlussfrist zu beachten und z. B. 

etwaige Annahmeverzugsansprüche rechtzeitig gerichtlich 

geltend machen. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage 

wahrte die zweite Stufe einer Ausschlussklausel gerade nicht 

(jahrelange ständige Rechtsprechung, vgl. u. a. BAG, vom 22. 

Februar 1978, 5 AZR 805/76). Das erwies sich immer wieder als 

Haftungsfalle für Arbeitnehmervertreter; demzufolge existiert 

zivilrechtliche Rechtsprechung zu Haftungsfällen. Der BGH hat 

entschieden, dass ein Rechtsanwalt, der einen Arbeitnehmer 

in einem Kündigungsschutzprozess vertritt, zur Sicherung 

des seinem Mandanten entstehenden Lohnausfalls aufklären 

muss, ob und wie weit Ausschlussklauseln Anwendung finden 

(BGH, 29. März 1983, VI ZR 172/81). 

Die bisherige Rechtsprechung des BAG geriet allerdings schon 

durch die Entscheidung vom 12. Dezember 2006 (1 AZR 

96/06) ins Wanken, als das Gericht die analoge Anwendung 

zweistufiger tariflicher Ausschlussfristen in einer Betriebsvereinbarung 

für unwirksam erklärte. Mit der Entscheidung vom 

19. März 2008 hat das BAG die Lage für Arbeitnehmervertreter 

weiter entspannt, dabei jedoch auch verkompliziert. Die oben 

zitierte Ausschlussklausel war Bestandteil des Arbeitsvertrages 

eines Filialleiters einer Bank. Dieser war am 30. Juni 2004 zum 

31. Dezember 2004 gekündigt worden; der Arbeitnehmer 

wehrte sich mit einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage. 

Aufsätze/Beiträge 

Allerdings erhob er erst im Oktober 2005 Zahlungsklage für 

den Zeitraum von Januar bis Juni 2005. Der Arbeitgeber berief 

sich auf die nicht rechtzeitige Geltendmachung im Sinne der 

zweiten Stufe der Ausschlussfrist. Das Bundesarbeitsgericht 

folgte jedoch der Rechtsauffassung des Klägers, und vertrat 

die Auffassung, dass die einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist 

dem Anspruch auf Annahmeverzugsgehälter für 

die Monate Juli bis Oktober 2005 nicht entgegenstehe. Das 

Gericht stellte zunächst fest, dass es sich bei der verwendeten 

Klausel um AGB der Bank gehandelt habe. Es führte aus, dass 

diese so auszulegen wären, wie es von einem verständigen, 

allerdings rechtsunkundigen Arbeitnehmer zu erwarten wäre; 

anschließend legte es die Ansatzpunkte für die Auslegung 

dar (Wortlautauslegung, typische Verständnisweise der an 

Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise, verfolgter 

Regelungszweck und Interessenlagen der Beteiligten). Unter 

Berücksichtigung dessen bewertete das BAG die Rechtslage 

wie folgt: 

„ ... d) Die von der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

in § 15 des Vertrags gewählte Formulierung, wonach 

Ansprüche einzuklagen sind, kann von einem nicht rechtskundigen 

Durchschnittsarbeitnehmer nicht so verstanden werden, dass 

nur die Erhebung einer bezifferten Leistungsklage diesem Erfordernis 

genügt. Er darf sie vielmehr so verstehen, dass jede prozessuale Auseinandersetzung 

über den Anspruch seine Obliegenheit erfüllt. 

aa) Das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten 

Stufe enthaltene Erfordernis des Einklagens von Annahmeverzugsansprüchen, 

die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, 

verlangt aus der Sicht des Durchschnittsarbeitnehmers nicht mehr 

als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst, die bereits eine 

ausreichende schriftliche Geltendmachung der von dem Ausgang 

des Kündigungsschutzprozesses abhängigen Ansprüche darstellt. Die 

zweite Stufe verdeutlicht dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch 

nur, dass ein Anspruch vor einem Gericht vorgebracht werden 

muss und eine außergerichtliche Geltendmachung nicht genügt. Wie 

bei der schriftlichen Geltendmachung kann er davon ausgehen, dass 

die Erhebung einer Kündigungsschutzklage eine Geltendmachung 

von hiervon abhängigen Ansprüchen auf Annahmeverzugsvergütung 

beinhaltet, denn die Kündigungsschutzklage ist in der Regel nicht auf 

den Erhalt des Arbeitsplatzes beschränkt, sondern zugleich und gerade 

auch auf die Sicherung der Ansprüche gerichtet, die durch den Verlust 

der Arbeitsstelle möglicherweise verlorengehen. Dem Erfordernis 

einer Klageerhebung bzw. gerichtlichen Geltendmachung hat der 

Arbeitnehmer aus seiner Sicht damit zugleich Genüge getan. Von einem 

nicht rechtskundigen Arbeitnehmer kann insbesondere nicht erwartet 

werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands 

und dessen Bedeutung kennt. Will der Arbeitgeber als Verwender 

Allgemeiner Geschäftsbedingungen erreichen, dass der Arbeitnehmer 

bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, 

in Unkenntnis von dessen Ergebnis und unter Inkaufnahme 

eines unnötigen Kostenrisikos, eine bezifferte Leistungsklage binnen 

bestimmter Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche 

und etwaiger anderer Ansprüche erhebt, so muss er dies klar und 

deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eines 

weitergehenden Schutzes bedarf der Arbeitgeber nicht, denn durch 

die Kündigungsschutzklage ist er ausreichend über den Willen des 

Arbeitnehmers unterrichtet, die durch die Kündigung bedrohten 

03/08 

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169

Inhalt: Entscheidungen 

Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten (vgl. 

auch Senat 26. April 2006 – 5 AZR 403/05 – BAGE 118, 60, 62 ) . 

bb) Diese Auslegung ist auch im Streitfall geboten. Auch wenn vom 

Kläger als Bankangestelltem gewisse Rechtskenntnisse erwartet werden 

dürfen, beziehen sich diese typischerweise nicht auf die Einhaltung 

arbeitsrechtlicher Ausschlussfristen. 

3. Etwaige, gegebenenfalls auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende 

Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 – 5 AZR 

403/05 – BAGE 118, 60, 62 f.; Krause, RdA 2004, 106, 115 ff. mit umfangreichen 

Nachweisen) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 

BGB) zu Lasten der Beklagten. Führt nämlich die objektive Auslegung zu 

dem Ergebnis, dass die vom Arbeitgeber verwendete Klausel nach dem 

Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung 

zu ermittelnden Sinns und Zwecks objektiv mehrdeutig ist und die 

Mehrdeutigkeit nicht beseitigt werden kann, greift die arbeitnehmerfreundlichste 

Auslegung ein (BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – 

Rn 14, AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 12. September 

2006 – 9 AZR 675/05 – BAGE 119, 248, 253 ). Die Ausschlussklausel gilt 

zwar für beide Vertragsparteien gleichermaßen. Die Fristwahrung durch 

Erhebung einer Kündigungsschutzklage kommt aber nur zugunsten des 

Arbeitnehmers in Betracht. 

4. Danach kann hier dahinstehen, ob zweistufige Ausschlussklauseln, die 

dem Arbeitnehmer die Pflicht auferlegen, vor rechtskräftigem Abschluss 

eines Kündigungsschutzprozesses die davon abhängigen Annahmeverzugsansprüche 

jeweils binnen einer mit Fälligkeit beginnenden Frist 

mittels einer bezifferten Leistungsklage geltend zu machen, zu einer 

unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führen (§ 307 

Abs. 1 Satz 1 BGB).“ 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 

Allgemeines Vertragsrecht 

170 03/08 

Seite 

144. Geschlechtsdiskriminierung, Beförderung, Anknüpfungstatsachen 

173 

145a.Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Benachteiligung 

von Schwerbehinderten, Bewerbung, 

Nichtinformation des Betriebsrates, Bestreiten der 

Kenntnis des Betriebsrates mit Nichtwissen 173 

145b.Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Begriff der 

Behinderung, mittelbare Benachteiligung, unwirksame 

Tarifregelung 174 

146. Urlaubsabgeltungsanspruch, Verfall europarechtswidrig?, 

Nichtzulassungsbeschwerde 175 

147. Urlaubsabgeltung, Definition der Arbeits-/Urlaubsfähigkeit, 

Fortsetzungserkrankung, Darlegungsund 

Beweislast 176 

148. Verfallklausel, zweistufige, Unwirksamkeit der 2. 

Stufe berührt 1. Stufe nicht 177 

Seite 

Was folgt nun aus dieser Entscheidung? Zunächst einmal bezieht 

sich die Änderung der Rechtsprechung des BAG nur 

auf einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen. Für tarifliche 

Ausschlussfristen gelten die §§ 305 ff. BGB nicht. Hier 

wird es weiterhin eine Frage der Auslegung der konkreten 

tariflichen Norm vorgenommen werden müssen. Offen geblieben 

ist die Frage, ob eine eindeutigere Verfallklausel Bestand 

gehabt hätte oder nicht. Eine konkretere Klausel würde 

vermutlich nicht vor dem Hintergrund des Transparenzgebotes 

für unwirksam befunden werden. Allerdings hat es das 

BAG ausdrücklich offen gelassen, ob eine klar und eindeutig 

formulierte zweistufige Ausschlussfrist inhaltlich zulässig 

wäre oder ob darin eine unangemessene Benachteiligung des 

Arbeitnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen 

würde. Das letzte Wort im Hinblick auf die zweite Stufe einzelvertraglich 

vereinbarter Ausschlussfristen ist daher noch nicht 

gesprochen. Für den Rechtsberater des Arbeitgebers sollte es 

jetzt aber selbstverständlich sein, einen ausdrücklichen Hinweis 

dahingehend in die Arbeitsverträge seines Mandanten 

aufzunehmen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage 

die zweite Stufe der Ausschlussfrist nicht wahrt. 

149. Arbeitnehmerstatus, gewillkürter, Bindung des Arbeitgebers 

an Erklärungen gegenüber einer Behörde, 

Streitwert der Rechtswegbeschwerde 178 

150. Abmahnung, Berechtigung, Betriebsbuße, Voraussetzungen, 

Mitwirkung des Betriebsrates bei der 

Verhängung im Einzelfall, Bekleidungsordnung 178 

151. Betriebliche Altersversorgung, Anpassung nach 

§ 16 Abs. 1 BetrAVG, zeitlicher Anwendungsbereich 

und Vorgaben des § 16 Abs. 3 Nr. 1 

(1%-Regelung), Bemessungszeit 179 

152. Arbeitszeitreduzierung, Kosten als berechtigtes 

betriebliches Interesse, Sowieso-Kosten 182 

153. Elternzeit, Sachzusammenhang zwischen Elternzeit 

und Teilzeitverlangen, Wegfall der Elternzeit 

bei berechtigter Ablehnung der Teilzeit 182 

154. Direktionsrecht, Darlegungs- und Beweislast für 

die Billigkeit; einstweilige Verfügung, wesentliche 

Nachteile; Streitwert einer einstweiligen 

Verfügung zur Sicherung eines Beschäftigungsanspruchs; 

ein Bruttomonatsgehalt abzüglich 20 % 183 

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Seite 

155. Entgeltfortzahlung, Sonn- und Feiertagszuschläge 183 

156. Entgeltfortzahlung setzt Leistungsbereitschaft 

und -fähigkeit voraus für den Fall der Arbeitsfätigkeit 

185 

157. Freistellungsanspruch zur Durchführung von 

Nebentätigkeiten, einstweilige Verfügung, Verfügungsgrund, 

Leistungsverfügung nur ausnahmsweise 

zulässig, berechtigte betriebliche Interessen, 

selbstverursachte Zwänge sind unbeachtlich 186 

158. Insolvenz, Hinterlegung, ungerechtfertigte Bereicherung, 

abgesonderte Befriedigung 186 

159. Fahrtenschreiberblätter, Anspruch des Fahrers, 

Überstundenvergütung, keine Pflicht des Arbeitgebers, 

dem Anspruchsteller sonstige Mittel zur 

Beweisführung zur Verfügung zu stellen 189 

160. Vergütung, geringfügige Beschäftigung, Sozialversicherung 

bei teilweiser Beschäftigung in 

einem Kalendermonat 190 

161. Wettbewerbsverbot, nachvertragliches, Unterlassungsantrag, 

einstweilige Verfügung, Wettbewerbssituation, 

Verfügungsgrund, Streitwert 190 

162. Wettbewerbshandlungen bei Rechtsanwälten, 

einstweilige Verfügung auf Unterlassung, Befriedigungsverfügung, 

Verhaltensbedingte Kündigung, 

außerordentlich durch den Arbeitnehmer 192 

Bestandsschutz 

163. Betriebsbedingte Kündigung, Verfassungsmäßigkeit 

und Anwendungsgrenzen von § 1 Abs. 5 

KSchG, freier Arbeitsplatz in anderem Betrieb 195 

164. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsstilllegung 

oder Betriebsübergang?, Identität, eigenständiger 

Teilbereich 196 

165. Betriebsbedingte Kündigung, unternehmerische 

Entscheidung, Umsatzrückgang, Wertungsspielraum 

bei der Sozialauswahl, Vergleichbarkeit 197 

166. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung 

versus ungewünschte Berührung 198 

167. Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung, 

Arbeitszeitbetrug, Bestreiten mit Nichtwissen, Frist 

des § 626 Abs. II BGB bei Ermittlungen wegen 

Verdachtskündigung 199 

168. Verhaltensbedingte Kündigung, Begehung von 

Steuerstraftaten, Auflösungsanträge des Arbeitnehmers 

und des Arbeitgebers, Bemessungsgrundlage 

der Abfindung 200 


Seite 

169. Verhaltensbedingte Kündigung, Verletzung der 

vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 

Abs. 2 BGB) im Widerstreit zu familiärer Rücksichtnahme 

201 

170. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnungsvoraussetzung, 

Anforderungen an eine Abmahnung 202 

171. Verhaltensbedingte Kündigung, private Kontakte 

zwischen Therapeut und Patientin 203 

172. Verhaltensbedingte Kündigung, Vortäuschen einer 

Arbeitsunfähigkeit, Anfechtung einer Annahmeerklärung 

zur Vertragsänderung, Drohung mit 

einer außerordentlichen Kündigung 203 


Ankündigung einer Arbeitsunfähigkeit, Beweiswürdigung, 

Abmahnungserfordernis, Interessenabwägung 

204 

174. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnungserfordernis, 

substantiiertes Vorbringen, Auflösungsantrag 

des Arbeitgebers, Gründe und Höhe der 

Abfindung 206 

175. Auflösungsantrag des Arbeitgebers, Personalbefugnis 

des Arbeitnehmers i.S.v. § 14 (2) KSchG, zur 

Höhe der Abfindung 208 

176. Auflösungsantrag des Arbeitnehmers, Unzumutbarkeit, 

Sondervergütung, Bindungsfrist, Kündigung 

durch Arbeitgeber, Allgemeine Geschäftsbedingung, 

Inhaltskontrolle, Stufenklage 209 

177. Krankheitsbedingte Kündigung, bei wiederholter 

gleichartiger Erkrankung bedarf es eines Behandlungskonzepts 

um eine ungünstige Prognose 

auszuschließen, ein förmliches Wiedereingliederungsverfahren 

ist nicht erforderlich, wenn sonstige 

geeignete Wiedereingliederungsmaßnahmen 

erfolgt sind, obiter dictum: verhaltensbedingte 

Kündigung wegen Lohnbetrugs, wenn 

Erstbescheinigungen bei Dauererkrankungen 

vorgelegt werden 212 

178. Änderungskündigung, Betriebsübergang 213 

179. Sonderkündigungsschutz, Wahlbewerber Schwerbehindertenvertretung, 

Namensliste, grob fehlerhafte 

Sozialauswahl, Altersstruktur, Wiederholungskündigung 

215 

180. Klagefrist, Beginn bei behördlichem Zustimmungsvorbehalt, 

Sonderkündigungsschutz für 

Schwerbehinderte, Beginn, Rechtsfolgen der 

Betreuung und Einwilligung des Betreuers 217 

03/08 

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171


Seite 

181. Sonderkündigungsschutz, § 85 SGB IX, Beginn, 

rückwirkende Anerkennung einer Schwerbehinderung, 

unverschuldet verspäteter Antragseingang 

218 

182. Unkündbarkeit, Einbeziehung tariflicher Regelungen 

in einem Arbeitsvertrag, Unklarheitenregelung, 

Auslegung einer Vertragsklausel 218 

183. Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderte, Austauschen 

des Zustimmungsbescheides unerheblich 

219 

184. Anhörungsfrist des Personalrats nach § 78 Abs. 2 

S. 3 HPVG; rückwirkende Zustimmung zur Kündigung 

durch das Integrationsamt, § 626 Abs. 2 

BGB, Zugang einer Kündigung um 23.00 Uhr 219 

185. Kleinbetrieb, zentral geführte Verkaufsstelle, Versetzungsklausel, 

Auskunftspflicht § 1 Abs. 3 S. 1 

KSchG 220 

186. Kündigungsfrist, Beschäftigungszeit, Vorbeschäftigung 

als GmbH-Geschäftsführer 221 

187. Kündigungsfrist, Probezeit, Vertragsklausel, Unklarheitenregelung 

222 

188. Kündigungsfrist, Probezeit, gesetzliche Höchstdauer 

unabhängig von der Tätigkeitsart zulässig 222 

189. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung, 

subjektives Verschulden 223 

190. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, 

Vertretungsbedarf, steigende Anforderungen bei 

mehreren Befristungen 224 

191. Befristung, Verlängerung, Änderung von Vertragsbedingungen 

224 

Betriebsverfassungs-/Personalvertretungsrecht 

192. Betriebsvereinbarung, ablösende, Nachwirkung 225 

193. Betriebsratsschulung über die Strafvorschriften 

des BetrVG 225 

194. Betriebsratswahl, Abbruch durch einstweilige Verfügung, 

Verfügungsgrund, Sanktion gegen Wahlvorstand 

226 

195. Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren, offensichtliche 

Unzuständigkeit, tarifvertragliche Erweiterung 

des Mitbestimmungsrechts, Auslegung einer 

Tarifnorm, Betriebsratsbeschluss, Anforderungen 

an die Ladung 226 

196. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit, 

Beschwerdestelle nach § 13 AGG und Initiativrecht 230 

172 03/08 

Seite 

197. Personelle Einzelmaßnahme, Versetzung, allgemeiner 

Unterlassungsanspruch neben Aufhebungsanspruch, 

§ 101 BetrVG zulässig, Ordnungsgeldandrohung 

233 

198. Sozialplanabfindung, Gleichbehandlung, Monatsgehalt, 

Arbeitszeitreduzierung 235 

Tarifrecht 

199. Eingruppierung, Heimzulage, AVR Diakonie EKD, 

Wirkung eines Schiedsgutachtens, Anforderungen 

an die Verknüpfung von Heim und Werkstatt, organisatorische 

Selbständigkeit unerheblich 235 

200. Tarifbindung, einzelvertragliche Inbezugnahme, 

Gleichstellungsklausel, dynamische Verweisung, 

Gastmitgliedschaft, Teilrechtskraft eines Urteils, 

Willenserklärung, Auslegung 236 

201. Inbezugnahme eines Tarifvertrages, Inhaltskontrolle 

237 

202. TV arbeitnehmerähnliche Personen Deutschlandfunk, 

Fristberechnung, Rundfunkfreiheit 238 

203. Besitzstand nach § 71 BAT und nachfolgender Statuswechsel 

238 

204. Tarifpluralität, Grundrechtskollision, Unterlassungsanspruch 

238 

Sonstiges 

205. Umschulungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis, 

Klagefrist des KSchG nicht zwingend, Interessenabwägung 

bei eigentlich geeignetem Grund zur 

außerordentlichen Kündigung 238 

206. Zwangsvollstreckung, Vollstreckungsabwehrklage, 

einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, 

Geltendmachung von Nachteilen 239 

207. Zwangsvollstreckung, betriebsverfassungsrechtliches 

Beschlussverfahren, Ordnungsgeld, Bestimmtheitserfordernis 

240 

Streitwert und Gebühren 

208. Streitwert, Herausgabe von Unterlagen 240 

209. Streitwert, Beschlussverfahren, Schulung eines Betriebsratsmitgliedes, 

bezahlte Freistellung, einstweilige 

Verfügung, Leistungsverfügung 240 

210. Streitwert, Beschlussverfahren, Freistellung 241 

211. Streitwert, Beschlussverfahren, Umsetzung einer 

Gesamtbetriebsvereinbarung zur Einführung einheitlicher 

Dienstkleidung 241 

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144. Geschlechtsdiskriminierung, Beförderung, Anknüpfungstatsachen 

Zu den vorgenannten Stichworten hatten wir unter Nr. 311 in 

AE 3/2007 die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin 

vom 19. Oktober 2006, 2 Sa 1776/06 mit folgenden gerichtlichen 

Leitsätze wiedergegeben: 

1. Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 

wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung muss die Arbeitnehmerin 

gegebenenfalls Hilfstatsachen darlegen und unter 

Beweis stellen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts 

vermuten lassen. 

2. Alleine das Vorliegen einer Schwangerschaft bei der gegenüber 

einem männlichen Mitbewerber nicht berücksichtigten 

Bewerberin um eine Beförderungsstelle reicht hierzu nicht 

aus. 

3. Unstreitige oder erwiesene Äußerungen des Arbeitgebers 

oder seines Repräsentanten mit geschlechtsspezifischem Gehalt 

im Zusammenhang mit dem Besetzungsverfahren können 

solche Hilfstatsachen darstellen; dies war im Streitfalle 

allerdings nicht gegeben, weil sich die Äußerungen über die 

„familiäre Situation“ der Bewerberin nicht auf die Beförderungsentscheidung 

selbst bezogen haben. (Leitsätze des Gerichts) 

Diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht aufgehoben 

und die Sache an das LAG Berlin-Brandenburg zurückverwiesen. 

Der 8. Senat hat angenommen, die Mitarbeiterin 

habe Tatsachen vorgetragen, die ihre geschlechtsspezifische 

Benachteilung nach § 611a Abs. 1 BGB (gültig bis 17.8.2006) 

vermuten lassen können. So habe die Klägerin gegenüber 

Repräsentanten der Arbeitgeberin ihre Schwangerschaft bekannt 

gemacht, vorgetragen, sie sei Vertreterin desjenigen 

aufsteigenden Mitarbeiters gewesen, um dessen Stelle sie sich 

wegen der damit verbundenen Beförderung beworben hatte 

und dieser habe ihr eine positive Bescheidung in Aussicht 

gestellt. Ferner hielt das BAG im Gegensatz zum LAG die Erklärung 

des Vorgesetzten, sie möge sich nicht über die erfolglose 

Bewerbung ärgern, sondern sich auf ihr Kind freuen, für einen 

Hinweis auf eine Diskriminierung. 

■ Bundesarbeitsgericht 

vom 24. April 2008, 8 AZR 257/07 

145a. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Benachteiligung 

von Schwerbehinderten, Bewerbung, Nichtinformation 

des Betriebsrates, Bestreiten der Kenntnis des Betriebsrates 

mit Nichtwissen 

Entscheidungsgründe: 

I. Die Klage ist hinsichtlich sämtlicher Klageanträge zulässig, 

aber unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder 

einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG noch 

einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Vom 

Kläger wurden keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, 

03/08 

Rechtsprechung 


die vermuten lassen, dass er bei der Einstellungsentscheidung 

der Beklagten für die zu besetzenden Stellen als Servicemitarbeiter 

im Automatenspiel wegen seiner Schwerbehinderung 

benachteiligt wurde. 

1. Die vom Kläger für eine Benachteiligung wegen seiner 

Behinderung vorgetragenen Tatsachen reichen nicht aus, um 

nach § 22 AGG die Beweislast der Beklagten dafür auszulösen, 

dass nicht auf die Behinderung bezogene sachliche Gründe 

für ihre Auswahlentscheidung vorliegen. 

Nach § 22 AGG trägt, wenn im Streitfall die eine Partei Indizien 

beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG 

genannten Grundes vermuten lassen, die andere Partei die 

Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen 

des Gesetzes zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. 

Ein – wie hier – klagender Arbeitnehmer kann somit eine Beweislast 

des Arbeitgebers dadurch herbeiführen, dass er Hilfstatsachen 

darlegt und ordnungsgemäß unter Beweis stellt, 

die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten 

Grundes, hier der Behinderung, vermuten lassen. Es ist hierzu 

allerdings notwendig, dass Vermutungstatsachen dargelegt 

und ggf. auch bewiesen werden, die zur Überzeugung des Gerichts 

eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Kausalität 

zwischen Behinderung und Benachteiligung begründen. 

Die – hier unstreitige – Tatsache, dass die Beklagte im Rahmen 

des Einstellungsverfahrens nach § 99 BetrVG den bei ihr gebildeten 

Betriebsrat nicht über die Behinderung des Klägers 

informierte, ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend. 

2. Zwar führt das BAG in der vom Kläger für die Begründung 

der Klageansprüche in Anspruch genommenen, zur Vorschrift 

des § 81 Abs. 1 SGB IX ergangenen Entscheidung v. 

15.2.2005 (9 AZR 635/03, AP Nr. 7 zu § 81 SGB IX) aus, die Vermutung 

einer Benachteiligung wegen einer Behinderung sei 

schon anzunehmen, wenn die Schwerbehindertenvertretung 

entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX über die Bewerbung eines 

schwerbehinderten Menschen nicht unmittelbar nach Eingang 

unterrichtet und bei der Prüfung, ob ein Arbeitsplatz mit 

schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne, nicht 

beteiligt worden sei, eine Übertragung der Entscheidung auf 

den hier gegebenen Sachverhalt ist jedoch nicht ohne weiteres 

möglich. 

Anders als im Fall des Klägers handelte es sich bei dem 

Bewerber in dem vom BAG entschiedenen Fall nicht um einen 

internen, bereits langjährig im Betrieb tätigen Arbeitnehmer, 

sondern um einen externen Bewerber. 

Mag bei der Nichtberücksichtigung eines externen Bewerbers 

die fehlende Information des Betriebsrates – oder wie im 

Fall der BAG-Entscheidung der Schwerbehindertenvertretung 

– über die Tatsache des Eingangs von Bewerbungen Behinderter 

als Hilfstatsache für eine Benachteiligung aus den vom 

BAG angeführten Gründen ausreichen, so ist dies bei internen 

Bewerbern nicht der Fall. Zwar liegt auch im Falle einer internen 

Bewerbung bei fehlender Information über den Eingang 

der Bewerbung des behinderten Mitarbeiters ein Verstoß des 

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173



Arbeitgebers gegen die ihm aus dem SGB IX obliegenden 

Verpflichtungen vor; dieser Verstoß allein begründet indes 

keine ausreichende Vermutung der Benachteiligung wegen 

der Behinderung. 

Im Fall der internen Bewerbung bestehen im Gegensatz zur 

Bewerbung eines externen Bewerbers vielfältige Möglichkeiten, 

dass der Betriebsrat trotz der fehlenden ausdrücklichen 

Information von der Behinderung eines Bewerbers Kenntnis 

hat. 

3. Vorliegend wurde von der Beklagten bspw. angeführt und 

durch die Vorlage der Urlaubsanspruchslisten für den derzeitigen 

Tätigkeitsbereich des Klägers „Kasse“ seit 1996 belegt, 

dass die Schwerbehinderung des Klägers beim Betriebsrat – 

unabhängig von einer weitergehenden ausdrücklichen Information 

– bereits auf Grund der jährlichen Urlaubsplanlisten, 

die die Schwerbehinderung des Klägers und den ihm zustehenden 

Zusatzurlaub ausweisen, bekannt war. 

Substantiiert bestritten wurde das Vorhandensein der Urlaubsplanlisten 

und der Kenntnis des Betriebsrats hiervon 

vom Kläger nicht. Erkundigungen, ob der Vortrag der Beklagten 

den Tatsachen entspricht, wurden vom Kläger, anders 

als im Zusammenhang mit dem Einstellungsvorgang an sich, 

nicht eingeholt. Das reine Bestreiten mit Nichtwissen war in 

dieser Situation nicht ausreichend. 

■ Arbeitsgericht Berlin 

vom 16. April 2008, 48 Ca 1210/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann, 

Budapester Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/254591-0, 

Fax: 030/254591-66 

p.osche@advocati.de; www.advocati.de 

145b. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Begriff der 

Behinderung, mittelbare Benachteiligung, unwirksame 

Tarifregelung 

Sachverhalt: 

Die Parteien streiten um eine Besitzstandszulage, die nach 

den Regeln des § 23 Abs. 11 und 12 des TV-Nahverkehrsgewerbe 

Bayern (TV-N) nach einer Arbeitsunfähigkeit von 26 

Wochen entfällt, was bei dem Kläger der Fall war. 

Aus den Gründen: ... 

II. Die Klage ist begründet, ihr war vollumfänglich stattzugeben. 

Zwar führt § 23 Abs. 11 und 12 TV-N nach seinem Wortlaut 

zu einem Ausfall der Forderung des Klägers. Die Vorschrift 

verstößt jedoch gegen § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 

AGG. Sie ist daher unwirksam und kann nicht zur Anwendung 

gelangen. Im Einzelnen gilt folgendes: 

1. § 1 AGG schützt die Beschäftigten gegen Benachteiligungen 

aufgrund einer Behinderung. 

a. Der Kläger ist behindert im Sinne des § 1 AGG. Der Begriff 

der Behinderung kann ausgehend von § 2 Abs. 1 SGB IX 

bestimmt werden (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 

AGG Rn 9). § 1 AGG schützt nicht nur schwer behinderte Men- 

174 03/08 

schen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX, sondern ist für jegliche 

Behinderung maßgeblich. Behindert sind Menschen, wenn 

deren körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische 

Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate 

von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen 

und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft 

beeinträchtigt (Düwell, BB 2006, 1741). 

Die Feststellung der Behinderung gemäß § 69 SGB IX hat zwar 

lediglich deklaratorischen Charakter, bildet jedoch sowohl bei 

positivem als auch bei negativem Inhalt ein Beweismittel für 

die Behinderung des Arbeitnehmers (BAG, v. 25.5.1972, NJW 

1972, 1191). Durch die Feststellung ist damit zumindest ein 

Anscheinsbeweis dahingehend begründet, dass eine Behinderung 

des Klägers im nach § 23 TV-N maßgeblichen Zeitraum 

bis zum Zeitpunkt des Bescheids, dem 25.07.2005, vorlag. Die 

insoweit beweisbelastete Beklagte stellt in der Klageerwiderung 

lediglich die Behauptung auf, der Kläger sei nicht behindert. 

Ein Beweisangebot fehlt vollständig. 

Die erkennende Kammer war daher bei ihrer Entscheidung 

gehalten, von einer Behinderung des Klägers auszugehen, 

insbesondere nach dem Januar 2006; fehlende Arbeitsunfähigkeitszeiten 

führen nicht zu einer erneuten Beweislast des 

Klägers, da es nicht entscheidend darauf ankommt, dass der 

Kläger während des Gesamtzeitraums vom 1.6.2004 bis zum 

30.6.2007 behindert war. Allein maßgeblich ist, dass in diesem 

Zeitraum die Teilhabe am Berufsleben für mehr als sechs 

Monate erschwert war. Der entsprechende Nachweis ist vollständig 

durch den Bescheid vom 25.07.2005 erbracht. 

b. Eine Benachteiligung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGG liegt 

vor. 

bb. Eine unmittelbare Benachteiligung wird durch die 

Vorschrift des § 23 TV-N jedoch nicht begründet. Zwar fehlt 

eine gesetzliche Definition der unmittelbaren Benachteiligung, 

jedoch ist anerkannt, dass die nachteilig wirkende 

Maßnahme ausdrücklich oder sinngemäß am verbotenen 

Differenzierungsmerkmal anknüpfen muss. Dies ist vorliegend 

zu verneinen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass 

eine Ungleichbehandlung wegen Krankheit nicht von den 

Vorschriften des AGG erfasst ist. Die streitige Vorschrift setzt 

aber einen Erkrankungszeitraum, nicht eine Behinderung, 

voraus. Insoweit kann zunächst dahingestellt bleiben, ob 

behinderte Menschen überproportional von der Vorschrift 

betroffen sind, da der Anwendungsbereich offensichtlich 

nicht auf den Begriff der Behinderung zugeschnitten ist. Eine 

unmittelbare Benachteiligung scheidet damit aus. 

Jedoch bildet die Vorschrift des § 23 TV-N eine mittelbare 

Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG. 

Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein 

nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren 

Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes 

gegenüber Anderen in besonderer Weise benachteiligen 

können. Eine Benachteiligung ist nur dann gerechtfertigt, 

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wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren 

durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die 

Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich 

sind. 

Eine Benachteiligung ist dann mittelbar benachteiligend, 

wenn das Differenzierungskriterium, das die nachteiligen 

Folgen herbeiführt, zwar nicht unmittelbar die Zugehörigkeit 

zur geschützten Gruppe voraussetzt, wohl aber solche Merkmale, 

die von den Gruppenmitgliedern erheblich häufiger 

als von anderen Personen erfüllt werden. In diesem Fall ist zu 

vermuten, dass gerade die Gruppenzugehörigkeit maßgeblich 

Ursache der Benachteiligung ist (Erfurter Kommentar zum 

Arbeitsrecht, § 3 AGG Rn 6). 

Entgegen der Auffassung der Beklagten war im vorliegenden 

Fall eine Vergleichsgruppenbildung entbehrlich. Die Häufigkeit 

länger andauernder oder häufiger auftretende Erkrankungen 

sind bei behinderten Menschen erfahrungsgemäß signifikant 

höher als bei sonstigen Mitarbeitern. Es ist als allgemeiner 

Erfahrungswert vorauszusetzen, dass Behinderung 

und Arbeitsunfähigkeit in einem unmittelbaren ursächlichen 

Zusammenhang stehen. In der Vergleichsgruppe behinderter 

Menschen werden nach den Erfahrungen und der Überzeugung 

des Gerichts in erheblichem Umfang Arbeitsunfähigkeitszeiten 

auftreten, die über dem Schwellenwert des § 23 

TV-N liegen. Die Vorschrift wirkt sich ihrem Wesen nach besonders 

auf die geschützte Gruppe aus. 

Eine mittelbare Benachteiligung ist insbesondere aufgrund 

der hohen Krankheitszeiten, die zu einem Wegfall des Anspruchs 

erforderlich sind, indiziert. Die Vorschrift vermag letztlich 

überwiegend chronisch kranke Menschen, bei denen die 

Gruppe der Behinderten im Sinne des SGB IX einen erheblichen 

Anteil bildet, und „Blaumacher“ zu erfassen. Gewöhnliche 

Krankheitsverläufe erreichen dagegen nur in Ausnahmefällen 

die von § 23 TV-N vorausgesetzte Erheblichkeit von 26 

Wochen innerhalb von 3 Jahren (also letztlich 1/6 der auf den 

Zeitraum von 3 Jahren entfallenden Arbeitszeit). Die starke 

Beeinträchtigung der Behinderten durch die Arbeitsunfähigkeitsgrenze 

von 26 Wochen liegt daher auf der Hand. 

Nach Überzeugung der Kammer bildet die Regelung damit 

eine mittelbare Benachteiligung. Rechtfertigungsgründe i.S.d. 

§ 3 Abs. 2 AGG sind nicht erkennbar. 

2. Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen 

eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. 

Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot 

verstoßen, sind unwirksam, § 7 Abs. 2 AGG. 

Die Unwirksamkeitsfolge gilt für Vereinbarungen aller Art, also 

neben Arbeitsverträgen auch für Tarifverträge (Erfurter Kommentar 

zum Arbeitsrecht, § 7 AGG Rn 3). Die Unwirksamkeit 

kann letztlich nur zu einem Wegfall der beanstandeten Regelung 

führen. 

Die Beklagte ist aus vorgenannten Erwägungen gehindert, die 

Vorschriften des § 23 Abs. 11 und 12 TV-N Bayern zu Lasten 

des Klägers anzuwenden. Die Erkrankungszeiten des Klägers 

03/08 



führen mithin nicht zu einem Wegfall des Anspruchs, so dass 

auch über den 1.7.2007 hinaus die persönliche Besitzstandszulage 

und der Mindestsicherungsbetrag bezahlt werden müssen. 

Der Klage war somit stattzugeben. 

■ Arbeitsgericht Würzburg 

vom 6. Februar 2008, 9 Ca 1521/07 S 

eingereicht von Rechtsanwalt Franz Geus, Manggasse 18a, 

97421 Schweinfurt, Tel.: 09721/716160, Fax: 09721/716171 

kanzlei@magers-partner.de; www.magers-partner.de 

146. Urlaubsabgeltungsanspruch, Verfall europarechtswidrig?, 

Nichtzulassungsbeschwerde 


C. Hinsichtlich der verlangten Urlaubsabgeltung ist die Beschwerde 

begründet. 

I. Nach § 72a Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine 

Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision darauf 

gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Revision nicht 

zugelassen hat, obwohl dessen Urteil eine entscheidungserhebliche 

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. 

Das setzt voraus, dass die Klärung der Rechtsfrage entweder 

von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder 

wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest 

eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (BAG, 

26. September 2000 – 3 AZN 181/00 – BAGE 95, 372, zu II2 

der Gründe). Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, 

den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt 

einer Norm zum Gegenstand hat (Senat, 23. Januar 2007 – 9 

AZN 792/06 – Rn 5, AP ArbGG 1979 § 72a GrundsatzNr. 66). 

Sie muss klärungsfähig und klärungsbedürftig sein. 

II. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. 

1. Die Beschwerde meint sinngemäß, von grundsätzlicher 

Bedeutung sei die Frage, ob der Urlaubsabgeltungsanspruch 

auch dann fortbestehe, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende 

des Übertragungszeitraums am 31. März des dem Urlaubsjahr 

folgenden Jahres arbeitsunfähig sei. 

2. Diese Rechtsfrage ist klärungsbedürftig und entscheidungserheblich. 

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erlischt der 

gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch (§ 7 Abs. 4 BUrIG) 

zwar ebenso wie der Freistellungsanspruch auf Grund seiner 

Befristung mit dem Ende des Übertragungszeitraums, wenn 

der Freistellungsanspruch auf Grund fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 

nicht hätte erfüllt werden können (vgl. nur 27. 

Mai 2003 – 9 AZR 366/02 – EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 9, 

zu 11 der Gründe). Hier besteht jedoch Veranlassung, den 

Zugang zum Bundesarbeitsgericht erneut zu eröffnen. Gegen 

die Richtigkeit der Senatsrechtsprechung hat die Generalanwältin 

in den Schlussanträgen des vor dem Gerichtshof der 

Europäischen Gemeinschaften anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens 

„Schultz-Hoff“ Gesichtspunkte von einigem 

Gewicht vorgebracht (vgl. die Schlussanträge der General- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 11 01.09.2008 13:16:52 

175



anwältin Trstenjak vom 24. Januar 2008 in der Rechtssache 

C-350/06 [Schultz-Hoff] Rn 31 ff., insbesondere Rn 69 ff. und 

85). Die Generalanwältin schlägt dem Gerichtshof als Antwort 

auf eine der Vorlagefragen vor, Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 

2003/88/EG sei dahin zu verstehen, dass Arbeitnehmern 

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall ein 

Anspruch auf finanzielle Vergütung als Ersatz für erworbenen 

und nicht genommenen Urlaub (Urlaubsabgeltung) zustehe. 

Art. 7 der Richtlinie sei ferner dahin zu verstehen, dass der 

Anspruch auf Jahresurlaub oder auf finanziellen Ersatz auch 

bei entschuldigtem Fehlen (wegen Krankheit) im gesamten 

Urlaubsjahr entstehe. 

b) Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der aufgeworfenen 

Rechtsfrage ab. Das Landesarbeitsgericht ist auf der 

Grundlage der ständigen Senatsrechtsprechung von einem 

Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs mit dem Ende des 

Übertragungszeitraums ausgegangen. 


vom 15. April 2008, 9 AZN 1413/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser, Kölner 

Straße 2, 50226 Frechen, Tel.: 02234/1820-0, 

Fax: 02234/182010 

pohl@hdup.de; www.hdup.de 

147. Urlaubsabgeltung, Definition der Arbeits-/Urlaubsfähigkeit, 

Fortsetzungserkrankung, Darlegungs- und Beweislast 


Dem Kläger steht der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zu. 

Hierfür sind folgende Erwägungen maßgeblich: Mit der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der noch bestehende 

und nicht erfüllte Urlaubsanspruch, ohne dass es 

dafür weiterer Handlungen des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers 

bedarf, von Gesetzes wegen in einen Abgeltungsanspruch 

um. Der Abgeltungsanspruch entsteht nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 81, 339 = 

AP Nr. 70 zu § 7 BUrIG Abgeltung, m.w.N.) als Ersatz für die 

wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche 

Befreiung von der Arbeitspflicht. Er entsteht nicht als 

Abfindungsanspruch, für den es als einfachen Geldanspruch 

auf die urlaubsrechtlichen Merkmale wie Bestand und Erfüllbarkeit 

nicht ankäme. Abgesehen von der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses ist der Abgeltungsanspruch daher als Ersatz 

für den Urlaubsanspruch an die gleichen Voraussetzungen 

gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setzt somit voraus, 

dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, 

wenn das Arbeitsverhältnis weiter bestünde (BAG, Urteil vom 

05.12.1995 – 9 AZR 871/94 – BAGE 81, 339 = AP Nr. 70 zu § 7 

BUrlG Abgeltung). Die Erfüllbarkeit des den Urlaubsanspruch 

ersetzenden Abgeltungsanspruchs setzt die Arbeitsfähigkeit 

des Arbeitnehmers voraus. Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, 

kann durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht nicht 

mehr befreit werden (ständige Rechtsprechung des BAG, Ur- 

176 03/08 

teil vom 08.02.1994 – 9 AZR 332/92 – AP Nr. 17 zu § 47 BAT, 

m.w.N). Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit 

und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs 

trägt dabei der Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil vom 

20.01.1998 – 9 AZR 812/96 – AP Nr. 45 zu § 13 BUrlG). Der 

Kläger ist im Streitfall beweisfällig dafür geblieben, dass er 

im Übertragungszeitraum nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG bis 

zum 31. März 2005 im Umfang der beanspruchten 27 Urlaubstage 

wieder arbeitsfähig war. Der behandelnde Arzt des 

Kläger hat nämlich im Rahmen seiner schriftlichen Zeugenaussage 

darauf verwiesen, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers 

unter den Einschränkungen bestand, die in einem Attest 

für das Arbeitsamt vom 09. Januar 2005 bescheinigt wurden. 

Danach sind dem Kläger keine Tätigkeiten mit Arbeitszeiten 

über 8 Stunden täglich, keine Nacht- und Wechselschicht, 

kein schweres Heben und Tragen, kein Arbeiten in Zwangshaltungen 

des Achsenskeletts und Bewegungsapparats, keine 

Arbeiten in Nässe, Kälte und Zugluft sowie unter Zeitdruck 

aus gesundheitlichen Gründen möglich. Das Attest geht davon 

aus, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen seine 

bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Nach diesem 

Attest des behandelnden Arztes des Klägers kann dieser also 

die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung eines Kraftfahrers 

nicht mehr erbringen. Die Versetzungsklausel in § 3 

des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien führt zu keiner 

anderen Wertung. Richtig ist zwar, dass nach der Vertragslage 

der Beklagte dem Kläger einen „anderen Verantwortungsbereich 

innerhalb des Hauses oder eine andere zumutbare Tätigkeit“ 

zuweisen könnte. Soweit es sich dabei um eine Bürotätigkeit 

handeln würde, wäre der Kläger auch nach dem Attest 

für diese Tätigkeit arbeitsfähig. Der Beklagte hat aber keine 

Büroarbeitsplätze. Auch andere Arbeitsplätze, die der Kläger 

mit den im Attest bescheinigten Einschränkungen ausüben 

könnte, gibt es beim Beklagten nicht. Da sich eine arbeitsvertragliche 

Versetzungsklausel nur auf die im Betrieb vorhandenen 

Arbeitsplätze beziehen kann, bleibt es dabei, dass der 

Kläger auch unter Berücksichtigung des erweiterten Direktionsrechts 

des Beklagten für die arbeitsvertraglich geschuldete 

Tätigkeit arbeitsunfähig krank ist. 

Dem Kläger steht demgegenüber jedoch der Entgeltfortzahlungsanspruch 

... gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG zu. ... 

Eine wiederholte Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit 

und damit eine Fortsetzungserkrankung liegt vor, wenn 

die Krankheit, auf der die frühere Arbeitsunfähigkeit beruhte, 

in der zwischen dem Ende der vorausgegangenen 

und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit medizinisch 

nicht vollständig ausgeheilt war, sondern als Grundleiden 

latent weiter bestanden hat, so dass die neue Erkrankung 

nur eine Fortsetzung der früheren Erkrankung darstellt Die 

wiederholte Arbeitsunfähigkeit muss auf demselben nicht 

behobenen Grundleiden beruhen. Dieses kann verschiedene 

Krankheitssymptome zur Folge haben (vgl. BAG, Urteil vom 

14.11.1984 – 5 AZR 394/82 – BAGE 47, 195 = AP Nr. 61 zu 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 12 01.09.2008 13:16:52

§ 1 LFZG). Für das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung 

nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG trifft nach o.g. Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts den Arbeitgeber die Beweislast, 

weil es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung von dem 

allgemeinen Grundsatz der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 

handelt (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.1985 – 5 AZR 

656/84 – AP Nr. 42 zu § 63 HGB). Allerdings greifen nach der 

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch insoweit die 

Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (vgl. 

BAG, Urteil vom 13.07.2005 – 5 AZR 389/04 – AP Nr. 25 zu § 3 

EFZG). ... 

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass zwischen der Nierenerkrankung 

und der Folgeerkrankung ein Fortsetzungszusammenhang 

bestand. Der Sachverständige ist eindeutig zu dem 

Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger die diagnostizierte 

Neurasthenie nicht vorlag. Die Ursachen für die depressive 

Episode des Klägers, die nach der Beurteilung des Gutachters 

den Kläger auch arbeitsunfähig machte, führt der Gutachter 

auf reaktiv situativ gegebenen Belastungsfaktoren durch 

einen Partnerverlust und Enttäuschung zwischen dem Kläger 

und dem Beklagten infolge der seitens des Beklagten .. erklärten 

Kündigung zurück. ... 

■ Hessisches Landesarbeitsgericht 

vom 20. Februar 2008, 6 Sa 859/06 

eingereicht von Rechtsanwalt Hansjörg Berrisch, Frankfurter 

Str. 15, 35390 Giessen, Tel.: 0641/ 94848-0, Fax: 0641/94848-20 

info@linder-berrisch.de; www.linder-berrisch.de 

148. Verfallklausel, zweistufige, Unwirksamkeit der 

2. Stufe berührt 1. Stufe nicht 

Sachverhalt: 

Die Parteien hatten arbeitsvertraglich eine zweistufige Verfallklausel 

vereinbart. Der Kläger missachtete die wirksame 1. 

Stufe und hielt die Klausel insgesamt für unwirksam, weil die 

2. Stufe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

zu kurz und damit unwirksam war. Dem folgte das Bundesarbeitsgericht 

nicht. 


3. Obwohl die zweite Stufe der Verfallklausel unwirksam ist, 

bleibt die Regelung zur ersten Stufe wirksam. 

a) Die Verfallklausel in Ziff. 17 Satz 2 des Arbeitsvertrages 

ist rechtsunwirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

können zweistufige Ausschlussklauseln in Formulararbeitsverträgen 

vereinbart werden. Die Mindestfrist für 

die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche beträgt aber 

gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB drei Monate 

(BAG, 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19). Nach 

Ziff. 17 Satz 2 des Arbeitsvertrages verfällt der Anspruch bereits, 

wenn er nicht innerhalb eines Monats nach Ablehnung 

oder Ablauf der Erklärungsfrist von zwei Wochen nach der 

Geltendmachung gerichtlich geltend gemacht wird. Eine solche 

Klagefrist ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen 

Verjährungsrechts nicht vereinbar und benachtei- 

03/08 



ligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben 

unangemessen. Die Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussklausel 

führt nach § 306 Abs. 1 und 2 BGB zu ihrem ersatzlosen 

Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages 

im Übrigen (BAG, 25. Mai 2005 -5 AZR 572/04 – a.a.O.). 

b) Damit wird aber nicht die gesamte Verfallklausel in 

Ziff. 17 des Arbeitsvertrages unwirksam. Diese ist teilbar. 

aa) Zweistufige Ausschlussfristen können geteilt werden 

(BAG, 25. Mai 2005 -5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19; ErfK/Preis, 

8. Aufl., §§ 305-310 BGB, Rn 103; Dorndorf/Bonin, in: Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert, 

AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2. 

Aufl., § 306 Rn 12a; Preis/Roloff, RdA 2005, 144, 158). 

bb) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine kodifizierte Abweichung 

von der Auslegungsregel des § 139 BGB und bestimmt, dass 

bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten 

bleibt. Dieser Grundsatz gilt im Arbeitsrecht ohnehin 

allgemein (ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn 342 m.w.N.). Soweit 

die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 

BGB das Gesetz. 

Die Teilbarkeit der Klausel ist mittels einer Streichung des 

unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift“ zu ermitteln (bluepencil-test; 

BAG, 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – AP BGB § 307 

Nr. 3 – EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Ist die verbleibende Regelung 

weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich 

ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthält (BAG,11. 

April 2006 – 9 AZR 610/05 – BAGE 118, 36) und der unzulässige 

Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der 

Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur 

formal verbundene AGB-Bestimmungen. 

cc) Die erste und die zweite Stufe der Ausschlussklausel 

in Ziff. 17 des Arbeitsvertrages sind inhaltlich getrennt. Dies 

kommt sprachlich darin zum Ausdruck, dass beide Stufen in 

getrennten Sätzen geregelt sind. Ziff. 17 Satz 1 des Arbeitsvertrages 

enthält eine eigenständige sachliche Regelung. Er 

verlangt von den Arbeitsvertragsparteien, bestimmte Ansprüche 

innerhalb von drei Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei 

schriftlich zu erheben, anderenfalls verfallen die 

Ansprüche. Dagegen enthält Ziff. 17 Satz 2 des Arbeitsvertrages 

eine andere abschließende sachliche Regelung. Er verlangt 

nach Abschluss der ersten Stufe innerhalb einer weiteren 

Frist die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs, 

anderenfalls verfallen die Ansprüche wiederum. Dieser Teil 

der Ziff. 17 kann problemlos vollständig gestrichen werden. 

Dabei bleibt Ziff. 17 Satz 1 des Arbeitsvertrages äußerlich und 

inhaltlich unverändert und behält seine Selbständigkeit und 

seinen spezifischen Zweck. Einstufige Ausschlussfristen sind 

in der Praxis des Arbeitslebens auch weit verbreitet und kommen 

häufig in Formulararbeitsverträgen vor. 


vom 12. März 2008, 10 AZR 152/07 



Fax: 02234/182010; pohl@hdup.de; www.hdup.de 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 13 01.09.2008 13:16:52 

177



149. Arbeitnehmerstatus, gewillkürter, Bindung des 

Arbeitgebers an Erklärungen gegenüber einer Behörde, 

Streitwert der Rechtswegbeschwerde 


B. I. ... Die Gerichte für Arbeitssachen sind zuständig für 

bürgerliche Rechtstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und 

Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3 

Buchst. a, 5 ArbGG). 

Als Arbeitnehmer ist nicht nur der Tätige zu behandeln, der 

die objektiven Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs 

erfüllt. Den Parteien eines Rechtsverhältnisses, dessen Inhalt 

die Erbringung einer Dienstleistung ist, steht es vielmehr 

frei, dem Tätigen auch dann den Status eines Arbeitnehmers 

zuzuerkennen, wenn die objektiven Voraussetzungen eines 

Arbeitnehmers fehlen. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, der es 

verbieten würde, einem Nicht-Arbeitnehmer den Status eines 

Arbeitnehmers zu gewähren. Soweit die Rechtsprechung 

Statusvereinbarungen verworfen hat, diente dies dem Schutz 

des Arbeitsnehmers vor Fluchtversuchen des Arbeitgebers 

aus dem Arbeitsrecht, das heißt, vor der Umgehung arbeitsrechtlicher 

Schutzvorschriften durch falsche Bezeichnungen. 

Es besteht aber kein Anlass für eine korrigierende Statuskontrolle, 

wenn das Arbeitsverhältnis in der Etikettierung 

gerade nicht gemieden, sondern gesucht wird. (LAG Köln 

AuR 96, 412 m.w.N.; BAG NZA 97,194, 196: „Haben die 

Parteien ... ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch 

als solches einzuordnen“; Stoffels, NZA 2000, 695). 

Ein Arbeitnehmer im Sinn des § 5 ArbGG ist auch dann anzunehmen, 

wenn ein Arbeitgeber erklärt, ein Mitarbeiter, der 

materiell-rechtlich kein Arbeitnehmer ist, sei bei ihm „angestellt“. 

Mit dieser Äußerung erklärt er, dass er den Mitarbeiter 

wie einen Arbeitnehmer behandeln will, ihm also den Arbeitnehmerstatus 

zuerkennen möchte und damit für Rechtstreitigkeiten 

die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sein sollen. 

Der Grundsatz des Verbots widersprüchlicher Handlungen 

(§ 242 BGB) beherrscht auch das Prozessrecht. Der Anwendung 

dieses Grundsatzes für die Frage der Zulässigkeit des 

Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen stehen keine 

zwingenden gesetzlichen Regelungen entgegen, da eine Erweiterung 

der Zuständigkeit der Gericht für Arbeitssachen 

auch bei vertraglicher Zuerkennung des Status eines Arbeitnehmers 

an einen Nicht-Arbeitnehmer zulässig ist (siehe vorstehend 

unter 2). 

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte im Schreiben an die 

Regierung von Mittelfranken vom 10.08.2005 erklärt, der Kläger 

sei bei ihr „in hauptberuflicher Tätigkeit angestellt“. Damit 

hat sie bekundet, dass sie den Kläger als ihren Arbeitnehmer 

ansieht bzw. ihn jedenfalls wie einen solchen behandeln will. 

Auch wenn der Kläger materiell-rechtlich kein Arbeitnehmer 

ist – was offen bleiben kann –, muss sich die Beklagten ihre 

Erklärung vom 10.08.2005 entgegenhalten lassen, wie der Kläger 

zu Recht vorträgt. Auch in diesem Fall ist der Kläger als 

Arbeitnehmer im Sinn des § 5 ArbGG anzusehen. 

178 03/08 

Damit ist der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg – jedenfalls 

im Ergebnis – nicht zu bestanden und die sofortige 

Beschwerde zurückzuweisen. ... 

D. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 63 Abs. 2 GKG. 

Der Streitwert des Zwischenstreits über den zulässigen 

Rechtsweg entspricht – zumindest in der Rechtsmittelinstanz 

– nicht dem des Hauptsachewerts. Die Entscheidung 

über den richtigen Rechtsweg betrifft lediglich eine Prozessvoraussetzung. 

Über die Ansprüche des Klägers wird 

nicht entschieden, weshalb das Interesse des Klägers insoweit 

erheblich unterhalb des Hauptsacheinteresses liegt. 

Das Beschwerdegericht hält als Streitwert ein Drittel der 

Hauptsacheforderung für angemessen (Zöller-Herget, a.a.O., 

Rn 16 zu § 3 „Rechtswegverweisung“). 

■ Landesarbeitsgericht Nürnberg 

vom 21. Dezember 2007, 7 Ta 208/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Volker Dahrmann, Adlerstraße 

23, 90403 Nürnberg; Tel.: 0911/23420-0, Fax: 0911/23420-10 

kontakt@recht-nbg.de; www.recht-nbg.de 

150. Abmahnung, Berechtigung, Betriebsbuße, Voraussetzungen, 

Mitwirkung des Betriebsrates bei der Verhängung 

im Einzelfall, Bekleidungsordnung 

Aus den Gründen: 

1. ... Soweit dem Arbeitnehmer eine Verletzung seiner 

arbeitsvertraglichen Pflichten vorgeworfen wird, kommt es 

nicht darauf an, ob dieser Pflichtenverstoß dem Arbeitnehmer 

subjektiv vorwerfbar ist; es reicht aus, wenn der Arbeitgeber 

einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen die 

arbeitsvertraglichen Pflichten rügt. Eine solche Rüge ist nicht 

nur ungerechtfertigt, wenn sie unrichtige Tatsachenbehauptungen 

enthält, sondern auch dann, wenn sie auf einer 

unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des 

Arbeitnehmers beruht (vgl. zuletzt BAG, vom 11.12.2001 – 9 

AZR 964/00- Rn 21). ... 

a) Die Abmahnung enthält keine unrichtigen Tatsachen. Die 

Abmahnung enthält die Behauptung, der Geschäftsführer der 

Beklagten habe die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz ohne einheitliche 

Arbeitskleidung gesehen. Dies ist zwischen den Parteien 

unstreitig. Streitig ist lediglich der Zeitraum, währenddessen 

die Klägerin keine Arbeitskleidung getragen hat. 

b) Die Beklagte ist auch befugt, dieses Verhalten der Klägerin 

als eine Verletzung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag 

abzumahnen. Die Beklagte hat mit dem in ihrem 

Betrieb gewählten Betriebsrat unter dem 16.08.2004 ihre 

Arbeitnehmer verpflichtet, eine einheitliche Arbeitskleidung 

zu tragen. Diese Betriebsvereinbarung gilt unmittelbar und 

zwingend auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien, § 77 

Abs. 3 BetrVG. Diese Betriebsvereinbarung verstößt auch nicht 

gegen höherrangiges Gesetzesrecht, beispielsweise das Persönlichkeitsrecht 

der Klägerin. Die Klägerin hat hierzu nichts 

vorgetragen. Durch das Gebot, während des Dienstes eine 

bestimmte Kleidung zu tragen, wird zwar in die allgemeine 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 14 01.09.2008 13:16:53

Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers eingegriffen. Eine derartige 

Einschränkung kann jedoch zur Erreichung eines mit einer 

Betriebsvereinbarung verfolgten Zwecks geeignet sein (vgl. 

zuletzt BAG, vom 13.02.2007 – 1 ABR 18/06). Die Klägerin hat 

diesen Punkt nicht problematisiert; die Beklagte hat ebenso 

wenig hierzu etwas vorgetragen. Die Kammer geht davon aus, 

dass die Kleiderordnung den Zweck verfolgt, in den Entleiherbetrieben 

zwischen den „eigenen Arbeitnehmern“ und den 

Leiharbeitnehmern rasch differenzieren zu können. 

c) Die Klägerin hat eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung 

begangen, indem sie jedenfalls für einen kurzen Zeitraum die 

Arbeitskleidung nicht getragen hat. 

Die Gründe, aus denen die Klägerin die Arbeitskleidung nicht 

getragen hat, sind nach der eben zitierten Rechtssprechung 

des BAG unerheblich. Es kommt nicht darauf an, ob der Pflichtenverstoß 

dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist bzw. 

ob die Klägerin im vorliegenden Fall für das zeitweilige Nichtragen 

der Arbeitskleidung einen Entschuldigungsgrund hat 

(Verschmutzung waschen und anschließendes Trocknen). Es 

reicht aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des 

Arbeitnehmers gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten rügt. 

d) Die Abmahnung verstößt schließlich nicht gegen den 

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Klägerin hat einen 

nicht völlig unbedeutenden Zeitraum lang am 20.12.2007 die 

Arbeitskleidung im Entleiherbetrieb nicht getragen. ... 

2. Dagegen hat die Klägerin einen Anspruch darauf, dass ihr 

die in der Lohnabrechnung 12.2007 einbehaltenen 100,00 € 

netto ausgezahlt werden. 

Auf Verstöße des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen 

Pflichten kann der Arbeitgeber mit individualrechtlichen 

Mitteln, bspw. einer Abmahnung, einer Versetzung, einer 

Kündigung oder einer vereinbarten Vertragsstrafe reagieren. 

Hinsichtlich solcher Maßnahmen ist der Betriebsrat nur 

nach §§ 99 bzw. 102 BetrVG zu beteiligen, wobei es nach der 

Rechtssprechung des BAG unerheblich ist, ob die gerügten 

Verstöße solche gegen die kollektive betriebliche Ordnung 

oder solche gegen Anordnungen hinsichtlich des Arbeitsverhaltens 

sind. 

Sanktionen für Verstöße des Arbeitnehmers gegenüber seinen 

vertraglichen Verpflichtungen, die über die individualrechtlichen 

Möglichkeiten des Arbeitgebers hinausgehen, sind nur 

als Betriebsbußen möglich. Betriebsbußen können nur aufgrund 

einer zwischen den Betriebspartnern vereinbarten Betriebsbußenordnung 

und nur für Verstöße gegen die Regeln 

über das Ordnungsverhalten verhängt werden. ... 

aa.) Im vorliegenden Fall haben die Betriebsparteien durch 

die ergänzende Betriebsvereinbarung vom 01.10.2007 beabsichtigt, 

die Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 2004 zum 

Tragen von Arbeitskleidung innerbetrieblich durchzusetzen. 

Zu diesem Zweck haben sich die Betriebsparteien darauf geeignet, 

dass bei einem festgestellten Verstoß „für den gesamten 

betreffenden Monat, in dem die Arbeitskleidung nicht getragen 

wurde, keine übertarifliche Zulage gezahlt wird. Inso- 

03/08 



weit wird die übertarifliche Zulage widerrufen“. Darin ist eine 

zwischen den Betriebsparteien vereinbarte „Bußordnung“ zu 

erkennen. 

Die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung und die in Rede stehende 

finanzielle Buße werden in dieser Betriebsvereinbarung 

deutlich benannt. 

Die Betriebsbußenordnung entspricht den formellen Anforderungen 

des § 77 Abs. 2 BetrVG. 

bb.) Weitere Voraussetzungen für die Verhängung der Betriebsbuße 

ist die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht nur 

bei der Aufstellung der Bußordnung als solche, sondern auch 

bei der Verhängung der Buße im Einzelfall (so schon BAG, vom 

05.12.1975 unter Verweis auf die vorherige Rechtssprechung 

zu § 56 Abs. 1 f. BetrVG 1952 in den Entscheidungen vom 

14.12.1966 – 4 AZR 18/65 (AP Nr. 27 zu § 59 BetrVG) sowie 

vom 12.09.1967 – 1 AZR 34/66 - (AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 

Betriebsbuße) sowie zuletzt BAG, vom 17.10.1989 – 1 ABR 

100/88 – (dort unter Rn 29 m.w.N. der bisherigen Rechtssprechung); 

diesem folgend HaKo-BetrVG/ Kohte, § 87 Rn 39; ErfK- 

Kanja, § 87 Rn 82 sowie Fitting, § 87 Rn 81). Im vorliegenden 

Fall hat der im Betrieb der Beklagten gewählte Betriebsrat 

bei der Verhängung der Betriebsbuße im konkreten Einzelfall 

der Klägerin, dass heißt bei dem Widerruf der übertariflichen 

Zulage für den Monat Dezember 2007, nicht mitbestimmt. 

■ Arbeitsgericht Bielefeld 

vom 2. April 2008, 3 Ca 148/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Heinrich Gussen, Rietberger 

Straße 2, 33378 Rheda-Wiedenbrück, 

Tel.: 05242/9204-0, Fax: 05242/9204-48 

rechtsanwaelte@pgwc.de; www.pgwc.de 

151. Betriebliche Altersversorgung, Anpassung nach § 16 

Abs. 1 BetrAVG, zeitlicher Anwendungsbereich und Vorgaben 

des § 16 Abs. 3 Nr. 1 (1%-Regelung), Bemessungszeit 

Tatbestand: 

Die Parteien streiten um die Höhe der Anpassung einer betrieblichen 

Altersrente. 

Die Beklagte unterhält ein weltweit tätiges Ingenieurunternehmen, 

das Chemie-, Raffinerie- und anderen Industrieanlagen 

plant und baut. ... 

Der am 13.09.1938 geborene Kläger trat am 01.07.1966 

auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 

01.03.1966 als Ingenieur in die Dienste der Beklagten. ... Der 

Kläger schied zum 30.09.1998 aus dem Arbeitsverhältnis 

mit der Beklagten aus und bezog ab dem 01.10.1998 eine 

betriebliche Altersversorgung. ... Diese Altersrente wurde 

von der Beklagten am 01.01.2001 um 2,68%, ... am 01.10.2004 

um 3,57% ... und am 01.01.2007 um 3% ... erhöht. 

Gegen die Anpassungsentscheidung vom 01.01.2007 wehrt 

sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. Der Kläger hält 

eine Anpassung seiner Betriebsrente um 3% nicht für aus- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 15 01.09.2008 13:16:53 

179



reichend und verlangt die Zahlung einer höheren Rente seit 

Januar 2007. ... 

Entscheidungsgründe: ... 

Gemäß § 16 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine 

Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung 

zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen 

zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des 

Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers 

zu berücksichtigen. Die Entscheidung des Arbeitgebers 

kann in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 

BGB durch die Gerichte überprüft werden. Bei der Ausübung 

seines billigen Ermessens muss der Arbeitgeber nach § 16 

BetrAVG die Belange der Versorgungsberechtigten einerseits 

und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage andererseits beachten 

(BAG, v. 17.10.1995 – 3 AZR 881/94). 

1.) Die Belange des Betriebsrentners werden durch den Anpassungsbedarf 

bestimmt. Er ergibt sich aus dem im Anpassungszeitraum 

eingetretenen Kaufkraftverlust. Hierbei ist der 

vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag eingetretene 

Kaufkraftverlust entscheidend (BAG, vom 21.08.2007 –3AZR 

330/06; BAG, vom 30.08.2005, 3 AZR 395/04). Die Belange 

des Betriebsrentners sind erfüllt, wenn entweder der seit seinem 

Eintritt in den Ruhestand eingetretene Kaufkraftverlust 

ausgeglichen oder die Versorgungsleistung entsprechend der 

Nettolohnentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer des Unternehmens 

angepasst wird. 

Den Belangen der Betriebsrentner kann der Arbeitgeber 

Gesichtspunkte entgegensetzen, die sich aus seiner eigenen 

wirtschaftlichen Lage ergeben. Die Beklagte verweist 

hier allerdings darauf, dass der Gesetzeswortlaut des § 16 

Abs. 1 BetrAVG auf einen nicht abschließenden Charakter 

der angegebenen Kriterien hindeutet, da die Belange des 

Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des 

Arbeitsgebers im Rahmen der Ermessensentscheidung „insbesondere“ 

zu berücksichtigen sind. Aus dem Normzweck, 

der einerseits primär auf den Teuerungsausgleich gerichtet 

ist und andererseits die weitere Ausbreitung der betrieblichen 

Altersversorgung nicht hindern soll, ist allerdings zu schließen, 

dass Drittinteressen nicht in die Abwägung einzubeziehen 

sind (so: Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 4. Auflage, 

§ 16 Rn 128). Nach den gesetzlichen Vorschriften sind aber 

der sich aus der Teuerung ergebende Anpassungsbedarf 

des Betriebsrentners und die wirtschaftlichen Belange des 

Arbeitgebers die wesentlichen Parameter, an denen sich die 

Ermessensentscheidung des Arbeitgebers auszurichten hat. 

Soweit ferner gem. § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG eine Anpassung 

die Nettolohnzuwächse vergleichbarer Arbeitnehmergruppen 

des Unternehmens im Prüfungszeitraum nicht zu übersteigen 

braucht, wird berücksichtigt, dass die Versorgungsberechtigten 

kein schützenswertes Vertrauen in eine über der 

Lohnentwicklung im Unternehmen liegende Steigerung der 

Versorgungsleistung haben (Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 16 

Rn 128). 

180 03/08 

2.) Die Beklagte hat im vorliegenden Fall bei ihrer Anpassungsprüfung 

weder die durch die konkrete Teuerungsrate im 

Prüfungszeitraum geprägten Belange der Versorgungsempfänger 

berücksichtigt, noch auf ihre eigene wirtschaftliche 

Lage Bezug genommen. Vielmehr macht sie geltend, durch 

ihre Zusage, auch bei den nächsten beiden Anpassungsterminen 

die Betriebsrenten jeweils um 3% zu erhöhen, die Interessen 

der Betriebsrentner hinreichend berücksichtigt zu haben. 

Dem kann die Kammer allerdings nicht folgen. Die Kammer ist 

nicht der Auffassung, dass die Anpassungsentscheidung der 

Beklagten billigem Ermessen entspricht. 

a.) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Gesetzgeber 

nunmehr in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG eine gesetzliche 

Regelung geschaffen hat, nach welcher die Verpflichtung, 

eine Anpassung der Betriebsrenten nach billigem Ermessen 

vorzunehmen entfällt, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, 

die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens 1% anzupassen. 

Zum einen gilt diese Regelung nach der Übergangsregelung 

des § 30c Abs. 1 BetrAVG nur für Versorgungszusagen, 

die nach dem 31.12.1998 erteilt wurden; die Versorgungszusage 

des Klägers wurde wesentlich früher erteilt. Dem Arbeitgeber 

ist hier für Versorgungszusagen ab 1999 in § 16 Abs. 3 

BetrAVG die Möglichkeit eröffnet worden, sich von der Anpassungsprüfungspflicht 

insgesamt zu befreien. Durch die Lockerung 

der Verpflichtungen der Arbeitgeber sollten weitere Anreize 

zur Beibehaltung oder zu Einrichtung betrieblicher Versorgungssysteme 

gegeben werden (vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, 

a.a.O., § 16 Rn 295). 

Damit hat der Gesetzgeber zugunsten der Arbeitgeber eine 

Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Pflicht zu Ausübung 

des billigen Ermessens im Rahmen der wirtschaftlichen 

Möglichkeiten eines einzelnen Unternehmens gemäß § 16 

Abs. 1 BetrAVG geschaffen. Der Gesetzgeber hat aber nicht 

die Vermutung aufgestellt, dass ein Vorgehen gemäß § 16 

Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG jedenfalls billigem Ermessen entspreche. 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte bei 

ihrer Zusage keineswegs im Rahmen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 

BetrAVG gehalten hat. Nach dieser Vorschrift muss sich der 

Arbeitgeber auf Dauer verpflichten, jährlich eine 1%ige Anpassung 

vorzunehmen. Dies hat die Beklagte keineswegs zugesagt. 

Die Beklagte will vielmehr die Versorgungsleistungen 

ihrer Betriebsrentner nur alle 3 Jahre um 3% anheben, womit 

in den vorhergehenden 2 Jahren jeweils der Teuerungsausgleich 

unterbleibt. Die Beklagte hat auch keine entsprechende 

Anpassung auf Dauer garantiert, sondern nur für die nächsten 

2 Anpassungsprüfungstermine. Auch aus diesem Grund kann 

eine Vermutung, dass die Entscheidung der Beklagten billigem 

Ermessen entspricht, nicht aus der Regelung des § 16 

Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG hergeleitet werden. 

Die vorgesehene Regelung berücksichtigt im Wesentlichen 

die Interessen der Beklagten, weil sie den Teuerungsausgleich 

auf einer niedrigen Inflationsrate festschreibt und das Risiko 

künftiger höherer Inflationsraten allein dem Arbeitnehmer 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 16 01.09.2008 13:16:53

auferlegt. Ein angemessener Interessenausgleich kann hierin 

nicht gesehen werden. 

b.) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass 

die von ihr getroffenen Anpassungsentscheidung in Hinblick 

auf § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG billigem Ermessen entspricht. 

Die Beklagte meint, dies könne angenommen werden, weil 

das verfügbare Nettoeinkommen vergleichbarer aktiver Arbeitnehmer 

des Unternehmens tatsächlich geringer sei, als die 

gesetzlichen Nettolöhne, weil jüngeren Arbeitnehmer zunehmend 

höhere Aufwendungen für ihre private Altersversorge 

zu treffen hätten. 

Die Kammer verkennt nicht, dass hier ein soziales Problem 

angesprochen ist, welchem sich der Gesetzgeber möglicherweise 

anzunehmen hätte. Die Tatsache, dass generell derzeit 

noch aktive, jüngere Arbeitnehmer höhere Aufwendungen 

machen müssten, um sich eine angemessene Altersversorgung 

zu sichern, kann jedoch nicht dazu führen, dass die Beklagte 

ohne Rücksicht auf die konkreten Nettolohnerhöhungen 

der bei ihr beschäftigten vergleichbaren Arbeitnehmer im 

Prüfungszeitraum die in dieser Zeit angefallene Teuerung bei 

ihren Rentnern nicht auszugleichen braucht. 

Die Kammer ist nicht der Auffassung, dass durch richterrechtliche 

Rechtsfortbildung auch die Aufwendungen einer privaten 

Altersvorsorge im Rahmen der Ermittlung der Nettolöhne 

vergleichbarer Arbeitnehmergruppen gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 

BetrAVG zu berücksichtigen sind; aufgrund gesetzlicher Vorschriften 

ist eindeutig festgelegt, was „Nettolöhne“ sind. Hiervon 

ist der Gesetzgeber bei der Regelung des § 16 Abs. 2 Nr. 2 

BetrAVG ausgegangen und hiervon hat auch die Rechtsprechung 

auszugehen. Etwas anderes kann auch nicht deswegen 

angenommen werden, weil das BAG in einer Entscheidung 

vom 23.05.2000 (3 AZR 103/99) den Wegfall der Berlinzulage 

bei der Ermittlung der Reallohn bezogenen Obergrenze 

berücksichtigt hat. Bei dieser Berlinzulage handelte es sich 

um einen klar feststehenden Betrag, welcher die ausgezahlte 

Nettovergütung auch dann beeinflusste, wenn letztlich dieser 

Betrag nicht vom Arbeitgeber zu zahlen war. 

Der Betrag, der von jüngeren Arbeitnehmern für eine private 

Altersvorsorge anzulegen ist, kann dagegen nicht eindeutig 

festgelegt werden. Es bleibt letztlich auch jedem Einzelnen 

überlassen, ob er den entsprechenden Teil des verfügbaren 

Nettoeinkommens für eine Altersvorsorge einsetzt oder nicht. 

Angesichts dieser tatsächlichen Unsicherheiten kann derzeit 

der Gesichtspunkt der Notwendigkeit einer privaten Altersvorsorge 

bei der Ermittlung der vergleichbaren Nettolöhne 

gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG keine Rolle spielen. 

Nach alledem ging das Gericht davon aus, dass von Seiten 

des Arbeitgebers keine der Billigkeit entsprechende Ermessensentscheidung 

getroffen worden war. 

3.) Das Gericht geht davon aus, dass eine der Billigkeit 

entsprechende Ermessungsentscheidung den vollen Kaufkraftverlust 

auszugleichen hatte. Denn die Beklagte hat 

nicht vorgetragen, dass ihre wirtschaftliche Lage den vollen 

03/08 



Teuerungsausgleich nicht zulässt oder dass die Nettolöhne 

vergleichbarer Arbeitnehmergruppen im Prüfungszeitraum 

nicht entsprechend der in dieser Zeit angefallenen Teuerungsrate 

gestiegen sind. 

Der Anpassungsbedarf richtete sich dabei nicht nur nach dem 

in den letzten 3 Jahren eingetretenen Kaufkraftverlust. Da die 

„Belange der Versorgungsberechtigten“ in der Wiederherstellung 

des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung 

und Gegenleistung bestehen, ist der volle Anpassungsbedarf 

zu ermitteln. Er besteht in der seit Rentenbeginn eingetretenen 

Teuerung, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen 

ausgeglichen wurde. Der für die Belange der Versorgungsempfänger 

maßgebliche Prüfungszeitraum beginnt 

mit dem Eintritt in den Ruhestand, hier mit dem 01.10.1998, 

und endet unmittelbar vor dem Anpassungsstichtag, im vorliegenden 

Falle am 31.12.2006 (vgl. BAG, vom 30.08.2005 – 3 

AZR 395/04, BAG, vom 21.08.2007 – 3 AZR 330/06). 

Die Beklagte kann sich für die Berechnung des Anpassungsbedarfs 

auch nicht darauf berufen, dass bei ihr die Anpassungsprüfungen 

jeweils im September vorgenommen werden. 

Denn der maßgebliche Prüfungszeitraum endet unmittelbar 

vor dem Anpassungsstichtag (BAG, vom 30.08.2005 –3AZR 

395/04). Das heißt, dass die Anpassung unmittelbar nach der 

Prüfung des Anpassungsbedarfs erfolgen muss. Die Beklagte 

hat hier unstreitig jedoch die Betriebsrenten jeweils erst zum 

01.01. des jeweils betreffenden Anpassungsjahres erhöht. Die 

Beklagte muss dann auch die gesamte Teuerung in dem 

Prüfungszeitraum jeweils bis zum 31.12. des vorhergehenden 

Jahres ihrer Anpassungsentscheidung zugrunde legen. 

Für den hier maßgeblichen Prüfungszeitraum vom 01.10.1998 

bis zum 31.12.2006 ergab sich für den Kläger folgender Anpassungsbedarf: 

Bei Zugrundelegung des Preisindexes für die Lebenshaltung 

von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten 

mit mittlerem Einkommen für die Zeit vom 01.10.1998 

bis zum 12.02.2002 ergab sich für diesen Zeitraum bei einer 

Indexzahl von 104,1 für September 1998 und 110,4 für Dezember 

2002 für den genannten Zeitraum eine Teuerungsrate 

von 6,05% (110,4 – 104,1 = 6,3; 6,3 x 100 : 104,1 = 6,05). Für 

den Zeitraum von Januar 2003 – Dezember 2006 ergab sich 

bei einem Teuerungsindex nach dem Verbraucherpreisindex 

für Deutschland bei einer Indexzahl von 104 für Januar 2003 

und einer Indexzahl von 111,1 für Dezember 2006 eine Teuerungsrate 

von 6,82% (111,1 – 104 = 7,1; 7,1 x 100 : 104= 6,82). 

Bei einer Addition beider Teuerungsraten ergibt sich für den 

gesamten Prüfungszeitraum eine Teuerungsrate von 12,87%. 

Dass für die Zeiträume vor und nach dem 01.01.2003 verschiedene 

Preisindizes maßgeblich sind, ergibt sich aus dem 

Wortlaut von § 30c Abs. 4 BetrAVG, da dort ausdrücklich auf 

„Zeiträume“ abgestellt ist (LAG München vom 28.02.2007 – 

5 Sa 879/06). 

Bei einer Erhöhung der ursprünglichen Rente von 3.021,77 

EUR um 12,87% (388,90 EUR) ergibt sich nunmehr ein Ren- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 17 01.09.2008 13:16:53 

181



tenbetrag in Höhe von 3.410,67 EUR und für die vergangenen 

Zeiträume ab Januar 2007 ein Nachzahlungsbetrag in Höhe 

von 100,74 EUR monatlich. 

In diesem Umfang war der Klage stattzugeben. 

■ Arbeitsgericht Dortmund 

vom 22. April 2008, 7 Ca 5877/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Peer Jenssen, Westwall 122, 

47798 Krefeld, Tel.: 02151/771006, Fax: 02151/771009 

Dr.Langels@t-online.de 

152. Arbeitszeitreduzierung, Kosten als berechtigtes betriebliches 

Interesse, Sowieso-Kosten 

Sachverhalt: 

Die Klägerin war langjährig in Elternzeit. Bei Wiederaufnahme 

der Tätigkeit waren Schulungskosten von EUR 14.000,00 erforderlich, 

die die Beklagte auch tragen wollte. Ab ihrer Rückkehr 

forderte die Klägerin eine Halbierung der Arbeitszeit. Die Beklagte 

hielt das in Anbetracht der Rückkehrkosten für nicht 

interessengerecht. 


II. ... Jeder Arbeitnehmer hat, soweit die allgemeinen 

Voraussetzungen des § 8 TzBfG vorliegen und der Arbeitgeber 

seine Ablehnung nicht auf entgegenstehende betriebliche 

Gründe (§ 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 TzBfG) stützt, nach § 8 Abs. 1 

TzBfG Anspruch auf Verringerung seiner Arbeitszeit. 

Der Arbeitgeber kann die Ablehnung nicht allein mit einer 

abweichenden unternehmerischen Vorstellung von der „richtigen“ 

Arbeitszeitverteilung begründen. Er kann dem auf § 8 

TzBfG gestützten Anspruch jedoch betriebliche Gründe entgegenhalten, 

(§ 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG). Ein betrieblicher Grund 

liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit 

die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit 

im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige 

Kosten verursacht (§ 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG). Es genügt, dass 

der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende 

betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe 

müssen jedoch hinreichend gewichtig sein (BAG, Urt. vom 

21.6.2005, 9 AZR 409/04, NZA 2006, 316 m.w.N.). 

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht 

zu der Auffassung gelangt, dass ein Ablehnungsgrund 

der Beklagten wegen entgegenstehender betrieblicher 

Gründe nicht vorliegt. ... (Die Beklagte stellt) entscheidend 

darauf ab, dass die Verringerung der Arbeitszeit unverhältnismäßige 

Kosten verursache. 

Dieser Argumentation folgt das Berufungsgericht nicht. Wie 

das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, sind die von der 

Beklagten geltend gemachten Kosten nicht ursächlich auf die 

Teilung einer Vollzeitstelle in eine Teilzeitstelle zurückzuführen, 

sondern auf die längere Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses 

durch Elternzeit und Mutterschutz. 

Selbst wenn man – was aus Sicht der Kammer in Anbetracht 

der bisherigen Art der Personalplanung bei der Beklagten 

182 03/08 

(Einsatz von Auszubildenden, Abschluss von Anschlussarbeitsverhältnissen 

nach Beendigung der Ausbildungszeit) 

nicht zwingend erscheint – davon ausgeht, dass bei Wiederaufnahme 

der Tätigkeit durch die Klägerin die Einstellung 

einer Halbtagsersatzkraft erforderlich sein sollte, sind die von 

der Beklagten behaupteten – zusätzlichen – Schulungskosten 

in Höhe von ca. EUR 15.000 nicht unverhältnismäßig, da 

diese nicht jährlich, sondern nur einmalig anfallen. Insoweit 

unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom Bundesarbeitsgericht 

in der zitierten Entscheidung behandelten Fall, 

bei dem erhebliche zusätzliche laufende Fortbildungskosten 

eines Pharmareferenten im Außendienst anfielen, die zudem 

einem „Mini-Deputat“ von 7,5 Stunden von 37,5 Stunden 

pro Woche zuzuordnen und kalkulatorisch zuzuschreiben 

gewesen wären. Es kann dahin gestellt bleiben, ob bei einem 

Teilzeitwunsch der Klägerin, der eine Beschäftigungslücke 

in dieser Größenordnung gelassen hätte, von vom Teilzeitwunsch 

der Klägerin verursachten unverhältnismäßigen 

Kosten im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG auszugehen wäre. 

Im Hinblick auf den beschäftigungspolitischen Zweck des 

Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) einerseits, zusätzliche 

(Teilzeit-)Arbeitsplätze zu schaffen, insbesondere auch 

im Hinblick auf das gesetzgeberische Motiv, Teilzeitarbeit 

aus familiären Gründen zu erleichtern (so die Gesetzesbegründung, 

BT-Drs. 14/4374, unter A. I.) sowie dem Ziel 

des Bunderziehungsgeldgesetzes andererseits eine familiäre 

Arbeitspause bei Erhalt des Arbeitsplatzes zu ermöglichen 

(§ 18 BErzGG, ab 1.1.2007: § 18 BEEG), hat der Arbeitgeber 

aus Sicht der Kammer die mit der Teilzeitarbeit einhergehenden 

Belastungen jedenfalls dann hinzunehmen, wenn es 

sich – wie hier – um einmalige Aufwendungen in der hier 

behaupteten Größenordnung handelt, die zwar durch einen 

Teilzeitwunsch einer Mitarbeiterin ausgelöst sind, ihre primäre 

Ursache jedoch in einer elternzeitbedingten Unterbrechung 

der Beschäftigung der nunmehr in Teilzeit zu beschäftigenden 

Mitarbeiterin haben. 

■ Landesarbeitsgericht München 

vom 5. März 2008, 11 Sa 981/07, rkr. 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Richard Pouyadou, 

Grottenau 6, 86150 Augsburg, Tel.: 0821 / 34481-0, 

Fax: 0821/34481-99 

kanzlei@scheidle-partner.de; www.scheidle-partner.de 

153. Elternzeit, Sachzusammenhang zwischen Elternzeit 

und Teilzeitverlangen, Wegfall der Elternzeit bei berechtigter 

Ablehnung der Teilzeit 

Sachverhalt: 

Die Klägerin hatte Elternzeit beantragt und darin eine Teilzeittätigkeit. 

Ersterer stimmte der Arbeitgeber zu, letztere lehnte 

er ab und wähnte die Klägerin in Elternzeit. Die Klägerin wollte 

aber dann in ungekürzter Arbeitszeit tätig werden und behielt 

Recht. 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 18 01.09.2008 13:16:53


I. ... 2. b) ... Berücksichtigt man zudem die Interessenlage, 

könnte auch bei einem weniger deutlich formulierten Schreiben 

grundsätzlich nicht angenommen werden, der „Antrag“ 

auf Elternzeit und der Antrag auf Teilzeitarbeit während 

der Elternzeit seien getrennt voneinander zu behandeln. 

Eine solche Annahme würde außer Acht lassen, dass die 

Teilzeitarbeit während der Elternzeit dem wichtigen Ziel der 

besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf dient (vgl. 

Rancke, Mutterschutz/ Elterngeld/Elternzeit, 2007, § 15 BEEG 

Anm. 55; Reinecke, in: Däubler u.a., Arbeitsrecht, 2008, § 15 

BEEG Anm. 17). Die Möglichkeit der Elternteilzeit ist daher für 

die antragstellende Arbeitnehmerin oder den antragstellenden 

Arbeitnehmer in der Regel nicht von untergeordneter 

Bedeutung, die Entscheidung des Arbeitgebers hierüber 

für den Antrag auf Elternzeit nicht beliebig. Solange ein 

Schreiben, mit dem sowohl Elternzeit als auch Elternteilzeit 

geltend gemacht werden, keine entgegenstehenden Anhaltspunkte 

enthält, ist folglich davon auszugehen, dass die 

Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Elternzeit nur 

zusammen mit der Elternteilzeit in Anspruch nehmen will. 

■ Arbeitsgericht Karlsruhe 

vom 30. April 2008, 4 Ca 42/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Michael Zerfowski, Humboldtstraße 

29, 76131 Karlsruhe, Tel.: 0721/23314, Fax: 0721/26418 

info@rae-schaeufele.de, www.rae-schaeufele.de 

154. Direktionsrecht, Darlegungs- und Beweislast für die 

Billigkeit; einstweilige Verfügung, wesentliche Nachteile; 

Streitwert einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung 

eines Beschäftigungsanspruchs; ein Bruttomonatsgehalt 

abzüglich 20 % 

Aus den Entscheidungsgründen: ... 

I. Dem Verfügungskläger steht gegenüber der Verfügungsbeklagten 

ein Verfügungsanspruch zu. Die Abordnung an das 

Kreiswehrersatzamt Mönchengladbach auf den Dienstposten 

eines Arzthelfers ist ermessensfehlerhaft gemäß § 106 GewO, 

§ 315 Abs. 1, 3 BGB. Die Verfügungsbeklagte hat nichts dazu 

vorgetragen, dass die Abordnung in der Zeit vom 01.04.2008 

bis zum 31.12.2010 gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB der Billigkeit 

entspricht. 

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte 

grundsätzlich einen Anspruch nach dem Arbeitsvertrag 

vom 01.12.1982 i.V. mit der Verfügung vom 29.06.2007 auf 

Beschäftigung als Fachpfleger bei dem Kreiswehrersatzamt 

Arnsberg. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen 

der Entscheidung des angerufenen Gerichts in seinem Urteil 

vom 14.01.2008, 5 Ga 67/07, verwiesen (S. 8, 9 der Entscheidungsgründe). 

Zwar kann ein Angestellter gemäß § 4 Abs. 1 TVöD aus dienstlichen 

oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet 

werden. Doch entspricht die Abordnungsentscheidung 

03/08 



der Verfügungsbeklagten nicht den Grundsätzen der Billigkeit 

nach § 106 S. 1 GewO, § 315 Abs. 1,3 BGB. 

Die Verfügungsbeklagte hat zwar ihre Abordnungsentscheidung 

auf den Dienstposten „Arzthelfer“ begründet, jedoch 

mit keinem Wort dargelegt, dass sie eine Abwägungsentscheidung 

getroffen habe, die auch die Interessen des Verfügungsklägers 

berücksichtigt hat. Gemäß den gesetzlichen Vorgaben 

der Gewerbeordnung und des Bürgerlichen Gesetzbuches obliegt 

der Verfügungsbeklagten die Darlegungslast dahingehend, 

dass die Maßnahme nach billigem Ermessen erfolgt 

(ArbG Hamm, v. 14.01.2008, a.a.O.). Die Verfügungsbeklagte 

hat sich vielmehr jeglichen Vortrags enthalten und somit nicht 

darlegen können, dass die Abordnung des Verfügungsklägers 

für den streitigen Zeitraum an das Kreiswehrersatzamt Mönchengladbach 

der Billigkeit entspricht. 

II. Dem Verfügungskläger steht auch nach §§ 935, 940 ZPO, 

§ 62 Abs. 2 ArbGG ein Verfügungsgrund zur Seite, da die 

Unterlassungsverfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile 

notwendig ist. Der Beschäftigungsanspruch des Verfügungsklägers 

bei dem Kreiswehrersatzamt Arnsberg würde 

ohne den Erlass der Unterlassungsverfügung gänzlich vereitelt. 

Dem Verfügungskläger ist die Entfernung zu dem Dienstposten 

Kreiswehrersatzamt Mönchengladbach auch nicht zumutbar. 

Insoweit wird auf die ausführlichen und zutreffenden 

Erwägungen des erkennenden Gerichts in seinem Urteil vom 

14.01.2008, 5 Ga 67/0.7, verwiesen. Darüber hinaus hat der 

Verfügungskläger die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. 

Auch im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen 

der Entscheidung des angerufenen Gerichts vom 14.01.2008 

hinsichtlich des Verfügungsgrundes verwiesen. 

Da die Verletzung des Beschäftigungsanspruchs des Verfügungsklägers 

durch die nicht betroffene bzw. nicht dargelegte 

Abwägungsentscheidung der Verfügungsbeklagten 

deutlich ist, war im Ergebnis dem Antrag auf Erlass einer 

einstweiligen Verfügung zu entsprechen. 

III. ... Der Streitwert ist mit 80 % eines Bruttomonatsentgelts 

angemessen berücksichtigt. 

■ Arbeitsgericht Hamm 

vom 1. April 2008, 1 Ga 11/08, rkr. 

eingereicht von Rechtsanwalt Klemens Rütte, Marker Allee 48, 

59063 Hamm, Tel.: 02381/134 34, Fax: 02381/134 33 

info@rae-stallmeister.de; www.rae-stallmeister.de 

155. Entgeltfortzahlung, Sonn- und Feiertagszuschläge 

Sachverhalt: 

Die Parteien streiten darüber, ob die Entgeltfortzahlung im 

Krankheitsfall Sonn- und Feiertagszuschläge umfasst. ... 

Die Klägerin war im Jahr 2005 und im Jahr 2006 ... für 

Sonn- bzw. Feiertagsarbeit dienstplanmäßig eingeteilt. Die 

Klägerin erkrankte an diesen Tagen jedoch arbeitsunfähig. Die 

Beklagte zahlte ihr deshalb die Sonn- und Feiertagszuschläge 

... nicht aus. ... 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 19 01.09.2008 13:16:53 

183




Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 

EFZG. Richtig weist die Beklagte insoweit darauf hin, dass 

vorliegend nicht § 2 EFZG Anspruchsgrundlage ist. Da sowohl 

die Entgeltfortzahlung an Feiertagen als auch die Entgeltfortzahlung 

im Krankheitsfall grundsätzlich voraussetzen, 

dass der gesetzliche Feiertag bzw. die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit 

die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall 

darstellt, bedarf es einer Entscheidung darüber, welche Entgelt(fort)zahlungsregelungen 

Anwendung finden, wenn ein 

Arbeitnehmer an einem gesetzlichen Feiertag arbeitsunfähig 

erkrankt ist. § 4 Abs. 2 EFZG löst den Konflikt zugunsten des 

Feiertagrechts, in dem bestimmt wird, dass in Fällen, in denen 

der Arbeitgeber für Arbeitszeit die gleichzeitig infolge eines 

gesetzlichen Feiertags ausgefallen ist, zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts 

nach § 3 EFZG verpflichtet ist, sich die Höhe des 

fortzuzahlenden Arbeitsentgelts für diesen Feiertag nach § 2 

EFZG bestimmt. Im Streitfall ist die Arbeitszeit der Klägerin 

jedoch nicht infolge des gesetzlichen Feiertags ausgefallen, 

sondern allein aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. 

Mithin bestimmt sich die Entgelthöhe nach § 4 EFZG. 

Nach § 4 EFZG ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn 

maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt 

fortzuzahlen: Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG verwendete 

Begriff des Arbeitsentgelts wird im Entgeltfortzahlungsgesetz 

nicht definiert. Aus § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG ist lediglich zu 

entnehmen, dass Vergütungen für Überstunden und einige 

Leistungen mit Auf-wendungsersatzcharakter unter den dort 

genannten Voraussetzungen nicht als Arbeitsentgelt im 

Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes anzusehen sind. Unter 

Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG versteht man 

dementsprechend den Bruttoverdienst des Arbeitnehmers, 

soweit er ihn aufgrund des Arbeitsverhältnisses als Gegenleistung 

für seine Arbeit erhält (vgl. BAG, Urteil vom 11.01.1978 – 

5 AZR 829/76 -AP Nr. 7 zu § 2 LFZG und BAG, Urteil vom 

31.05.1978 – 5 AZR 116/77 – AP Nr. 9 zu § 2 LFZG). Dabei 

wird bereits aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 

vom 31. Mai 1978 – 5 AZR 116/77 – deutlich, dass der Hinweis 

der Beklagten auf eine auch für die Entgeltfortzahlung im 

Krankheitsfall verbindliche Definition des Arbeitsentgelts in 

§§ 14, 17 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IV i.V.m. § 1 Arbeitsentgeltverordnung 

nicht zutreffend ist Das Bundesarbeitsgericht 

hat im Urteil vom 31. Mai 1978 nämlich entschieden, dass 

einerseits Nachtzuschläge zum im Krankheitsfall fortzuzahlenden 

Arbeitsentgelt zählen, und dass andererseits diese 

Nachtzuschläge als Bruttolohn zu zahlen sind, und zwar ungeachtet 

des Umstands, dass bei tatsächlich geleisteter Arbeit 

während der Nacht diese Zuschläge steuerfrei sind. Danach 

ist es ganz einhellige Meinung, dass unter Umständen der 

arbeitsrechtliche Entgeltbegriff sich nicht in allen Punkten mit 

den Entgeltbegriffen des Steuerrechts bzw. des Sozialversicherungsrechts 

deckt (vgl. Schmidt, EFZG, 5. Aufl., § 4 EFZG Rz 

63; so auch weiter BAG, Urteil vom 01. Dezember 2004 –5AZR 

184 03/08 

68/04 – AP Nr. 68 zu § 4 EFZG, unter II 4. a) d. Gr., mit weiteren 

Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen). Auch hier hat das 

Bundesarbeitsgericht entschieden, dass nach dem anzuwendenden 

Lohnausfallprinzip bei Entgeltfortzahlung die volle 

Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge umfasst, sodass 

die gesetzliche Entgeltfortzahlung für wegen krankheitsbedingter 

Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Feiertagsarbeit die 

entsprechenden Zuschläge mit einschließt. Dem Feiertagszuschlag 

komme nicht generell eine besondere Rechtsnatur 

dahingehend zu, dass er nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung 

nicht aber etwa im Krankheitsfall, bei Annahmeverzug oder 

in anderen Fällen eine Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs 

gezahlt werden müsse; so das Bundesarbeitsarbeitsgericht 

im Urteil vom 01. Dezember 2004 – 5 AZR 68/04 – a.a.O. 

Zwar führt das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung 

unter II 4. b) der Gründe auch aus, dass sich aus tariflichen 

Entgeltfortzahlungsbestimmungen ergeben könne, dass bei 

krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nur der Grundlohn 

ohne (bestimmte) Zuschläge fortzuzahlen ist, und dass zudem 

schon die Auslegung der Zuschlagsregelung selbst zu dem 

Ergebnis führen kann, dass die tatsächliche Arbeitsleistung 

auch in Anlehnung der Entgeltfortzahlung Voraussetzung des 

Anspruchs sein soll. Vor dem Hintergrund, dass es sich in dem 

vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 01. Dezember 2004 

entschiedenen Streitfall und in den in dieser Entscheidung 

in Bezug genommenen weiteren Streitfällen (BAG, Urteil vom 

21.11.2001 – 5 AZR 296/00 – AP Nr. 56 zu § 4 EFZG und 

BAG, Urteil vom 07.02.1996 – 10 AZR 203/94 – AP Nr. 9 zu 

§ 33a BAT) um tarifliche Zuschlagsregelungen handelte, ist 

dieser Ansatz auf den Streitfall nicht übertragbar, weil es sich 

vorliegend um reine arbeitsvertragliche auf der Grundlage 

einer betrieblichen Übung eingeführte Zuschlagsregelungen 

handelt. Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, nämlich der 

Tariföffnungsklausel in § 4 Abs. 4 EFZG, steht es aber nur 

den Tarifvertragsparteien zu, einzelne Entgeltbestandteile, 

insbesondere zusätzliche Leistungen wie Prämien oder Mehrarbeitszuschläge, 

von der Entgeltfortzahlung auszunehmen 

(vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2002 – 5 AZR 648/00 – AP Nr. 58 zu 

§ 4 EFZG, unter III 2. c) d. Gr.). Abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG 

kann von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes 

aber nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen 

werden (§ 12 EFZG). Die im Betrieb der Beklagten praktizierte 

Übung, nämlich Sonn- und Feiertagszuschläge nur für tatsächlich 

geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit zu zahlen, ist daher 

für die Bestimmung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts gem. 

§ 4 EFZG unbeachtlich. 

Anders als die Beklagte meint, sind die Sonn- und Feiertagszuschläge 

auch kein Aufwendungsersatz im Sinne von § 4 

Abs. 1a EFZG und deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt 

im Krankheitsfall nicht geschuldet. § 4 Abs. 1a Abs. 1 

EFZG ergänzt die Grundregel des Abs. 1 hinsichtlich der Berücksichtigung 

von Leistungen mit Aufwendungscharakter. 

Sie sind dann von der Berechnung der Entgeltfortzahlung 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 20 01.09.2008 13:16:53

ausgenommen, wenn der Anspruch auf sie im Fall der Arbeitsfähigkeit 

davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang 

dem Arbeitnehmer die Aufwendungen, die durch diese 

Leistungen abgegolten werden sollen, tatsächlich entstanden 

sind und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während 

der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Gewisse Pauschalierungen 

stehen dem Aufwendungsersatzcharakter allerdings 

nicht entgegen, solange die Pauschalbeträge in etwa den typischerweise 

entstehenden Aufwendungen entsprechen (vgl. 

Schmidt, EFZG, 5. Aufl., Rn 131, m.w.N.). Der Regelung liegt 

von jeher der Gedanke zugrunde, dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmer 

nicht besser stehen soll als derjenige, der tatsächlich 

seine Arbeit verrichtet. Demgemäß zählen solche Leistungen 

des Arbeitgebers nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt, 

durch die Aufwendungen abgegolten werden sollen, die 

während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen. Die hier in 

Rede stehenden Sonn- und Feiertagszuschläge haben aber 

ebenso wie Überstunden- und Nachtarbeitszuschläge keinen 

Aufwendungsersatzcharakter. Mit derartigen Leistungen sollen 

nicht besondere Aufwendungen des Arbeitnehmers abgegolten 

werden, vielmehr geht es bei diesen Zuschlägen 

darum, zusätzliche Erschwernisse und besondere Belastungen, 

die mit Sohn- und Feiertagsarbeit verbunden sind, zu 

vergüten. Diese Zulagen werden also als Gegenleistung für 

eine bestimmte Arbeit geleistet. Damit haben sie Entgeltcharakter 

und nicht Aufwendungsersatzcharakter. 

Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte 

die Sonn- und Feiertagszuschläge nur für tatsächlich 

geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit gezahlt hat, nicht herleiten, 

dass damit im Sinn von § 4a EFZG eine Anwesenheitsprämie 

gezahlt werden sollte. § 4a EFZG regelt die Möglichkeit, 

Vereinbarungen über die Kürzung von Sondervergütungen 

(auch) für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zu 

treffen. § 4a EFZG definiert den Begriff der Sondervergütung 

dahingehend, dass es sich um eine Leistung handelt, die der 

Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. 

Unter den gesetzlichen Begriff der Sondervergütungen fallen 

auch Anwesenheitsprämien. Hierunter ist eine Geldleistung 

zu verstehen, mit deren Zusage dem Arbeitnehmer der Anreiz 

geboten wird, die Zahl seiner berechtigten oder unberechtigten 

Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu 

halten. Eine derartige Leistung ist nicht an bestimmte Zahlungsmodalitäten 

gebunden, sondern sie kann als Prämie für 

jeden einzelnen Tag, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit 

aufnimmt, gezahlt werden, als Einmalleistung zu einem bestimmten 

Zeitpunkt, z.B. am Jahresende oder viermal jährlich, 

bezogen auf den davor liegenden Dreimonatszeitraum (vgl. 

BAG, Urteil vom 25.07.2001 – 10 AZR 502/00 – AP Nr. 1 zu 

§ 4a EFZG). Es gibt aber im Streitfall keinen Anhaltspunkt dafür, 

dass die Beklagte mit den Sonn- und Feiertagszuschlägen 

einen Anreiz bieten wollte, die Zahl berechtigter oder unberechtigter 

Fehltage gerade an Sonn- und Feiertagen möglichst 

gering zu halten. Dagegen spricht auch, dass die Beklagte die 

Zuschläge steuer- und sozialversicherungsfrei zahlte. Diese 

03/08 



Privilegierung gibt es nämlich für Anwesenheitsprämien nicht. 

Der mit der Zahlung der Zuschläge verfolgte Leistungszweck 

ist deshalb nach Dafürhalten des Berufungsgerichts allein die 

Abgeltung der besonderen Belastung für Sonn- und Feiertagsarbeit. 

Dies entspricht dem allgemein mit derartigen Zahlungen 

verfolgten Zweck. 

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Stundengutschrift 

doppelt bezahlt wird. Im Gegenteil würde es 

ohne die Gutschrift der durch Krankheit ausgefallenen Arbeitszeit 

dazu führen, dass die Klägerin um die Entgeltfortzahlung 

im Krankheitsfall gebracht würde, weil sie die ausgefallene 

Arbeitszeit nacharbeiten müsste. Der gesetzliche wie 

vertragliche Anspruch der Klägerin auf Ersatzruhetage berührt 

ebenfalls nicht den Umfang der Entgeltfortzahlung nach § 4 

Abs. 1 EFZG. 


vom 24. Oktober 2007, 6 Sa 175/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Stefan Schneider, Auf dem Hohenstein 

5, 61231 Bad Nauheim, Tel.: 06032 / 92687-22, 

Fax: 06032 / 92687-24 

anwalt@arbeitsrecht-wetterau.de, 

www.arbeitsrecht-wetterau.de 

156. Entgeltfortzahlung setzt Leistungsbereitschaft und 

-fähigkeit voraus für den Fall der Arbeitsfätigkeit 


Der Anspruch nach § 615 BGB – wie auch der Anspruch nach 

§ 3 Abs. 1 EFZG – setzt voraus, dass die Klägerin für die geschuldete 

Ausbildung bereit und fähig war. Beides ist nicht 

der Fall. Die Klägerin hat in ihren Schreiben vom 13. und 19. 

April 2006 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass 

ihr eine Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses nur mit einer 

Ausbildungsstelle in Bad Wildungen möglich sei. Nach 

den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des 

Arbeitsgerichts schuldet der Beklagte nach dem schriftlichen 

Ausbildungsvertrag der Parteien am Wohnort der Klägerin 

in Bad Wildungen nicht die Zurverfügungstellung einer Ausbildungsstelle. 

Nur für Bad Wildungen hat die Klägerin jedoch 

erklärt zur Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses bereit 

zu sein. Damit fehlt es an der Leistungsbereitschaft und 

dem Leistungsvermögen der Klägerin für die Erbringung der 

nach dem Ausbildungsvertrag der Parteien geschuldeten Leistung, 

nämlich der Fortsetzung der Ausbildung in Kassel. Leistungsfähigkeit 

und Bereitschaft im Hinblick auf die vertraglich 

geschuldete Leistung ist aber Voraussetzung für einen Anspruch 

nach § 615 BGB. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung 

im Krankheitsfall besteht ebenfalls nicht, wenn der arbeitsunfähig 

erkrankte Arbeitnehmer zur Erfüllung des Vertrages aus 

anderen Gründen nicht fähig und/oder nicht bereit ist (vgl. 

BAG, AP Nr. 64 zu § 1 LFZG und Schmitt, Kommentar zum 

BFZG, 5. Aufl., § 3 Rn 101 m.w.N.). 


vom 27. Februar 2008, 6 Sa 805/07 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 21 01.09.2008 13:16:53 

185



eingereicht von Rechtsanwältin Jacqueline Greinert, Wilhelmshöher 

Allee 270, 34131 Kassel, Tel.: 0561/3166-124, 

Fax: 0561/3166-123 

j.greinert@dwaz.eu 

157. Freistellungsanspruch zur Durchführung von Nebentätigkeiten, 

einstweilige Verfügung, Verfügungsgrund, 

Leistungsverfügung nur ausnahmsweise zulässig, berechtigte 

betriebliche Interessen, selbstverursachte Zwänge 

sind unbeachtlich 


Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nur dann gemäß 

den §§ 935, 940 ZPO gerechtfertigt, wenn hinreichend 

dargelegt worden ist, dass ein Zuwarten des Arbeitnehmers 

bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu schwerwiegenden 

Nachteilen führt. Ein schwerwiegender Nachteil liegt 

nicht bereits darin, dass eine zeitweilige möglicherweise vertragswidrige 

Beschäftigung nicht mehr rückgängig zu machen 

wäre. Angesichts des Ausnahmecharakters kommt sie 

vielmehr nur in Betracht, wenn für den Arbeitnehmer durch 

die Änderung schwerwiegende Beeinträchtigungen entstehen, 

deren Hinnahme ihm nach Abwägung der beiderseitigen 

Interessen auch für einen nur vorübergehenden Zeitraum bis 

zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar ist. Ein solcher 

schwerwiegender Nachteil liegt vorliegend für den Verfügungskläger 

nicht vor. Nachdem der Kläger die Änderungskündigung 

unter Vorbehalt angenommen hat, ist er nach 

Ablauf der Kündigungsfrist verpflichtet, vorläufig die Küsterdienste 

in der Pfarrei der Beklagten auszuüben. Hierzu zählt 

auch das Läuten und Schließen am Sonntagabend. Die Einteilung 

des Klägers zu diesen Diensten ist daher nicht von vornherein 

ausgeschlossen. Das Interesse des Klägers an der Freistellung 

von diesen Diensten rührt ausschließlich aus dessen 

nebenberuflicher Tätigkeit her. Die zeitweilige Unmöglichkeit, 

nebenberufliche Tätigkeiten auszuüben, stellt jedoch keinen 

so schwerwiegenden Nachteil dar, dass eine zeitliche Festlegung 

im Dienstplan dem Kläger nicht bis zum Abschluss des 

Hauptsacheverfahrens zumutbar wäre. Dies gilt umso mehr, 

als der Kläger ja auch bei der Beklagten als Kirchenmusiker 

eingesetzt wird, seine Fähigkeiten also nicht gänzlich verloren 

gehen. Die vorübergehend verlorene Möglichkeit, an Sonntagnachmittagen 

nebenberuflich als Kirchenmusiker tätig zu 

werden, stellt keinen Verfügungsgrund für die begehrte einstweilige 

Verfügung dar. 

Ob die Dienstplaneinteilung billigem Ermessen entspricht, 

kann nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Bis dahin 

muss der Kläger sich der Einteilung durch den Arbeitgeber, 

der gem. § 106 GewO insoweit das Weisungsrecht hat, 

unterwerfen. Der Sonntag ist dabei regelmäßiger Arbeitstag 

für den Kläger, dies ist zwischen den Parteien unstrittig. ... 

Auch der Antrag zu 2), Gewährung von Freizeitausgleich für 

den 30.5. und 1.6.2008, ist abzuweisen. Auch insoweit ist der 

Antrag gem. §§ 935, 940 ZPO unbegründet. Ein Antrag auf 

186 03/08 

Freistellung ist im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens 

begründet, wenn ansonsten durch Zeitablauf die 

Freistellung für den gewünschten Zeitraum vereitelt würde 

(LAG Hamm vom 9.6.2004 – 18 Sa 981/04 m.w.N.). Der Kläger 

hat jedoch keinen Anspruch auf Freistellung für die begehrte 

Zeit, da insoweit betriebliche Gründe einer Freistellung 

entgegen stehen. Die Beklagte hat dargelegt und glaubhaft 

gemacht, dass am 1.6.2008 ihr Pfarrfest stattfindet und an 

diesem Tag eine Urlaubssperre für alle hauptamtlichen Mitarbeiter 

besteht. Diese Anweisung ist nicht sachwidrig. Ein 

Freistellungsanspruch für die begehrte Zeit kann dem Kläger 

daher nicht gewährt werden. Die Beklagte hat sich auch nicht 

zuvor anderslautend gegenüber dem Kläger geäußert, so dass 

dieser auf eine Freistellung für diesen Tag hoffen konnte. Er 

konnte daher ein Konzertangebot für dieses Wochenende in 

Hamburg erst fest annehmen, wenn ihm eine Freistellung 

zugesagt worden wäre. An einer derartigen Zusage fehlt es 

jedoch. Der Kläger hat auch erstmals am 10.3.2008 gegenüber 

der Beklagten einen Antrag auf Freistellung für das Wochenende 

30.5./1.6.2008 gestellt. Aus dem Umstand, dass über die 

Freistellung bis zur Antragstellung nicht entschieden worden 

ist, konnte der Kläger nicht auf eine Freistellung schließen. Die 

versagte Freistellung war nicht zu ersetzen, da die betrieblichen 

Gründe tatsächlich gegeben sind. Zu welchen Diensten 

der Kläger bei diesem Fest eingesetzt werden soll, ist dabei 

vorliegend nicht zu klären gewesen. Eine generelle Urlaubssperre 

für einen solchen Tag ist nicht sachwidrig. 

■ Arbeitsgericht Köln 

vom 22. April 2008, 13 Ga 57/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Pauly, Kurt- 

Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228/6 20 90 00, 

Fax: 0228/6 20 90 90, 

pauly@pauly-rechtsanwaelte.de; 

www.pauly-rechtsanwaelte.de 

158. Insolvenz, Hinterlegung, ungerechtfertigte Bereicherung, 

abgesonderte Befriedigung 

Sachverhalt: 

Der Großkonzern Unilever verkaufte ein Werk an einen sogenannten 

Investor, der später in die Insolvenz fiel. Dem Kläger 

wurde nach anderen Zusagen letztlich eine Abfindung zum 

Ausgleich aller Ansprüche versprochen, das Geld zur Erfüllung 

u.a. dieser Verpflichtung ging an Unilever zur Verwaltung. Von 

dort wurde es zur Herausgabe an den Kläger oder den Insolvenzverwalter 

hinterlegt. Abweichend zu den Vorinstanzen 

verurteilte das BAG den Insolvenzverwalter, der Freigabe an 

den Kläger zuzustimmen. 


Die Revision des Klägers ist begründet. 

A. Der Beklagte zu 1.) ist gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB 

verpflichtet, in eine Auszahlung des hinterlegten Betrages an 

den Kläger einzuwilligen. 

I. Sind bei einer Hinterlegung mehrere Forderungspräten- 

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denten vom Hinterlegenden bezeichnet worden, steht dem 

materiell Berechtigten ein Anspruch auf Einwilligung zur Auszahlung 

an sich gegen den oder die übrigen Prätendenten 

aus Eingriffskondiktion zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB). 

Der oder die übrigen Forderungsprätendenten haben mit der 

vermeintlichen Gläubigerstellung im Verhältnis zur Hinterlegungsstelle 

eine vermögenswerte Rechtsposition in sonstiger 

Weise auf Kosten des Berechtigten ohne rechtlichen Grund 

erlangt (BAG, 22. Mai 2007 – 3 AZR 334/06 (A) – Rn 13, AP 

BetrAVG § 1b Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1b Nr. 4; BGH, 26. April 

1994 – XI ZR 97/93 – NJW-RR 1994, 847). Vorliegend hat die 

Beklagte zu 2.) gegenüber der Hinterlegungsstelle den Beklagten 

zu 1.) neben dem Kläger als möglichen Empfangsberechtigten 

bezeichnet. 

II. Dem Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 

1.) auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages 

steht nicht entgegen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen 

des § 372 BGB für die von der Beklagten zu 2.) 

vorgenommene Hinterlegung nicht erfüllt war. 

Es bestand keine Ungewissheit der Beklagten zu 2.) über die 

Person des Gläubigers (§ 372 Satz 2 2. Alt. BGB), sondern 

über den Rechtsgrund (vgl. BGH, 15. Dezember 1954 – 

VI ZR 192/53 – WM 1955, 227; 30. Oktober 1984 – IX ZR 

92/83 – BGHZ 92, 374; 14. Februar 1985 – IX ZR 76/84 – 

WM 1985, 475). Der Kläger und der Beklagte zu 1.) haben 

aus unterschiedlichen Rechtsgründen Ansprüche gegen die 

Beklagte zu 2.) geltend gemacht. Ein Hinterlegungsgrund 

i.S.d. § 372 Satz 2 BGB lag damit nicht vor. 

Gleichwohl kann der wirkliche Rechtsinhaber gegenüber dem 

anderen Prätendenten die Einwilligung in die Auszahlung 

verlangen (BGH, 15. Oktober 1999 –VZR141/98 – NJW 2000, 

291; 22. Oktober 1980 – VIII ZR 334/79 – WM 1980, 1383). Auf 

die Rechtsbeziehung zwischen den Forderungsprätendenten 

kommt es für den Bereicherungsanspruch grundsätzlich nicht 

an (BAG, 22. Mai 2007 – 3 AZR 334/06 (A) – AP BetrAVG § 1b 

Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1b Nr. 4; BGH, 7. Dezember 2006 – IX 

ZR 161/04 – ZIP 2007, 194). 

III. Der Beklagte zu 1.) hat einen Bereicherungsgegenstand 

i.S.d. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, nämlich die Rechtsstellung als 

möglicher Empfangsberechtigter, in sonstiger Weise erlangt. 

Die Hinterlegung eines Geldbetrages verschafft jedem, der 

vom Hinterlegenden als möglicher Empfangsberechtigter benannt 

ist, eine günstige Rechtsstellung und kann damit Gegenstand 

eines Bereicherungsanspruches sein (Palandt/Sprau, 

BGB, 67. Aufl., § 812 Rn 17, 21). Wäre der Kläger der einzige 

von der Beklagten zu 2.) benannte Empfangsberechtigte, 

könnte er die Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages 

von der Hinterlegungsstelle verlangen. Damit führt die 

Benennung des Beklagten zu 1.) als möglicher Berechtigter 

des hinterlegten Geldes gleichzeitig für diesen zum Erwerb 

einer vorteilhaften Rechtsposition in anderer Weise als durch 

Leistung und für den Kläger zu einer spiegelbildlichen Beeinträchtigung. 

03/08 



IV. Der Beklagte zu 1.) hat die Rechtsstellung als möglicher 

Berechtigter ohne rechtlichen Grund erlangt, denn er hat auf 

den hinterlegten Betrag keinen Anspruch. Das für ihn und 

den Kläger hinterlegte Geld gehört nicht zur Insolvenzmasse 

(§ 35 InsO). Es befand sich weder tatsächlich im Verwaltungsbesitz 

des Beklagten zu 1.) noch darf dieser es auf Grund von 

Rückgewähr- oder insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen 

gegenüber der Beklagten zu 2.) zur Insolvenzmasse 

ziehen. 

1. Das Insolvenzverfahren erfasst gem. § 35 Abs. 1 InsO das 

gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens gehört und das er während des 

Verfahrens erlangt. Die Insolvenzmasse im Sinne dieser Legaldefinition 

wird allgemein als „Soll“-Masse bezeichnet. Damit 

wird verdeutlicht, dass zur näheren Bestimmung der Massezugehörigkeit 

i.S.d. § 35 Abs. 1 InsO alle Gegenstände oder 

subjektiven Rechte, welche die Masse ausmachen sollen, erst 

gesammelt, gesichtet und festgestellt werden müssen (vgl. 

MünchKommInsO-Lwowski/Peters, 2. Aufl., § 35 Rn 19; Henckel, 

in: Jaeger, InsO § 35 Rn 7). 

2. Der Geldbetrag, um den Kläger und Beklagter zu 1.) streiten, 

befand sich zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung 

weder in Form von Bargeld im Besitz der 

Insolvenzschuldnerin, noch wurde er als Buchgeldguthaben 

auf einem für die Insolvenzschuldnerin eingerichteten Konto 

eines Kreditinstituts geführt. Am 1. September 2005 befand 

sich der Gesamtbetrag von 387.243,43 Euro vielmehr als Guthaben 

der Beklagten zu 2.) auf deren bei der Deutschen Bank 

geführtem Konto. 

3. Der Insolvenzschuldnerin stand zum Zeitpunkt der Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens auch kein Herausgabe- bzw. 

Rückübertragungsanspruch aus einem Auftrags- bzw. Treuhandverhältnis 

gegen die Beklagte zu 2.) zu. 

a) Durch die Vereinbarung wurde zwischen den Parteien 

ein Auftragsverhältnis i.S.d. § 662 BGB begründet. Die Insolvenzschuldnerin 

hat mit der Beklagten zu 2.) in der „Zweckbestimmungserklärung“ 

vom 27. Mai 2005 vereinbart, die 

Überweisung von 387.243,43 Euro erfolge ausschließlich zu 

dem Zweck, damit Abfindungsansprüche von Arbeitnehmern 

der Insolvenzschuldnerin zu befriedigen. Die Beklagte zu 

2.) hat sich verpflichtet, diese Gelder personenbezogen und 

ausschließlich zur Erfüllung der Abfindungsansprüche der 

im Anhang genannten Mitarbeiter zu verwenden. Für die 

Verwaltung des Geldes und dessen ratenweise Auszahlung ist 

in der „Zweckbestimmungserklärung“ keine Vergütung der 

Beklagten zu 2.) vorgesehen. 

b) Das Auftragsverhältnis ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

nicht erloschen. Gem. § 115 Abs. 1 InsO erlischt 

mit der Insolvenzeröffnung ein vom Schuldner erteilter 

Auftrag, wenn er sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende 

Vermögen bezieht. Bezieht sich der Auftrag auf Vermögen, 

das nicht zur Soll-Masse gehört, ist § 115 Abs. 1 InsO tatbestandlich 

nicht erfüllt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

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187



führt dann nicht zum Erlöschen des Auftrages. Dieser ist vielmehr 

vom Beauftragten vollständig durchzuführen. 

c) Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hatte die Insolvenzschuldnerin 

den Geldbetrag, mit dem die Beklagte zu 

2.) die Abfindungsansprüche der Arbeitnehmer befriedigen 

sollte, bereits an diese überwiesen. Der erteilte Auftrag bezöge 

sich nur dann auf ein zur Insolvenzmasse gehörendes 

Vermögen, wenn entweder die Beklagte zu 2.) das Geld bei Insolvenzeröffnung 

treuhänderisch für die Insolvenzschuldnerin 

verwaltet und der Insolvenzschuldnerin aus diesem Treuhandverhältnis 

ein Rückübertragungsanspruch zugestanden hätte, 

oder wenn die Insolvenzschuldnerin gem. § 667 BGB einen 

Herausgabeanspruch geltend machen könnte. Beides ist nicht 

der Fall. 

aa) Die Beklagte zu 2.) hat den Geldbetrag, mit dem sie die 

Abfindungsansprüche der Arbeitnehmer befriedigen sollte, 

nicht treuhänderisch für die Insolvenzschuldnerin verwaltet. 

(1) Im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Treugebers 

gehört das Treugut zur Insolvenzmasse i.S.d. § 35 InsO, 

denn dieser ist materiell-rechtlich und wirtschaftlich Eigentümer 

des Treuguts geblieben. Der Insolvenzverwalter kann 

somit Herausgabe des dem Treuhänder übertragenen Vermögens 

verlangen (RG 6. November 1934 – VII 105/34 – RGZ 145, 

253; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck InsO 12. Aufl., § 47 Rn 32, 34). 

(2) Die Insolvenzschuldnerin hat der Beklagten zu 2.) den 

Geldbetrag von 387.243,43 Euro mit der ausdrücklichen 

Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt, ihn zur Tilgung 

von Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin zu verwenden. 

Das begründet jedoch noch nicht die Annahme eines 

Treuhandverhältnisses. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass 

die Beklagte zu 2.) der Insolvenzschuldnerin im Jahre 2002 

in Erfüllung von Ziff. 2.2.5 des SP 2002 einen Betrag von 

7,72 Mio. Euro auf deren bei der Sparkasse geführtes Konto 

überwiesen hat. Aus eben diesem Kontoguthaben hat die Insolvenzschuldnerin 

die Zahlung des Betrages von 387.243,43 

Euro letztlich – wenn auch über den Umweg ihres bei der 

Volksbank eG geführten Kontos – bestritten. Zwar bestand, 

wie der Senat in einem Verfahren mit einem teilweise identischen 

Sachverhalt bereits entschieden hat (19. Juli 2007 – 

6 AZR 1087/06 – AP InsO § 55 Nr. 14 = EzA InsO § 55 Nr. 14), 

bezüglich des Guthabens der Insolvenzschuldnerin bei der 

Sparkasse kein Treuhandverhältnis mit der Beklagten zu 2.) als 

Treugeberin und der Insolvenzschuldnerin als Treuhänderin. 

Das der Beklagten zu 2.) von der Insolvenzschuldnerin zur 

Verfügung gestellte Geld stammte also bei formaler Betrachtung 

aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Da jedoch 

bei Treuhandverhältnissen die von der formal-juristischen Inhaberschaft 

abweichende Zuordnung im Insolvenzfall gerade 

damit gerechtfertigt wird, dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise 

angezeigt ist, sind bei der hier vorzunehmenden 

Prüfung, ob die Voraussetzungen eines Treuhandverhältnisses 

nunmehr mit der Insolvenzschuldnerin als Treugeberin und 

der Beklagten zu 2.) als Treuhänderin erfüllt sind, ebenfalls 

188 03/08 

keine formal-juristischen Maßstäbe anzulegen, sondern es 

ist eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen. Insoweit 

spricht der Umstand, dass die Geldmittel ursprünglich von 

der Beklagten zu 2.) stammten, gegen die Annahme eines 

Treuhandverhältnisses zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin. 

(3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass in Ziff. 2.2.5 Abs. 7 

des SP 2002 Regelungen für den Fall getroffen waren, dass 

die Insolvenzschuldnerin mit der Auszahlung des individuellen 

Mindestanspruches auf Verdienstschutz mit mindestens 

drei Monaten in Verzug geriet. Dann wäre der mittels Inanspruchnahme 

der Bankgarantie gezogene Betrag unter die 

Verwaltung eines Treuhänders gestellt worden, der ihn für 

die Arbeitnehmer gehalten hätte. Der Insolvenzschuldnerin 

hätten keinerlei Rechte an diesem Geld zugestanden. Durch 

den Abschluss des SP 2005, die Vereinbarung der Insolvenzschuldnerin 

mit der Beklagten zu 2.) in der „Zweckbestimmungserklärung“, 

wonach 387.243,43 Euro gezahlt werden, 

damit die Beklagte zu 2.) hieraus die nach den Bestimmungen 

des SP 2005 in Abfindungsansprüche umgewandelten 

individuellen Mindestansprüche der Arbeitnehmer befriedigt, 

und den gleichzeitigen Teilverzicht auf die Bankgarantie in 

entsprechender Höhe seitens der Beklagten zu 2.) wurde die 

von Ziff. 2.2.5 Abs. 7 des SP 2002 festgelegte Verfahrensweise 

ersetzt. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Vertragschließenden 

in Abweichung von den sich aus Ziff. 2.2.5 

Abs. 7 des SP 2002 ergebenden Rechtsfolgen der Insolvenzschuldnerin 

nunmehr hinsichtlich des überwiesenen Geldes 

die Stellung einer Treugeberin einräumen wollten. 

(4) Die „Zweckbestimmungserklärung“ verpflichtet die Beklagte 

zu 2.) nicht, das erhaltene Geld auf einem gesonderten 

Konto zu führen. Soweit aus den vorgelegten Unterlagen 

ersichtlich, haben die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte 

zu 2.) in der „Zweckbestimmungserklärung“ die Überweisung 

auf ein allgemeines Geschäftskonto der Beklagten zu 2.) vereinbart. 

Hätte die Beklagte zu 2.) die erhaltenen Gelder treuhänderisch 

für die Insolvenzschuldnerin halten sollen, wäre 

eine Vereinbarung dahingehend zu erwarten gewesen, dass 

die Beklagte zu 2.) verpflichtet ist, das Geld auf einem offen 

ausgewiesenen Treuhandkonto, zumindest aber auf einem 

gesondert für diese Zwecke eingerichteten Konto zu führen. 

(5) Schließlich spricht gegen die Annahme eines Treuhandverhältnisses, 

dass die Insolvenzschuldnerin gegenüber der 

Beklagten zu 2.) gem. Ziff. 2.2.4 Abs. 3 Satz 1, Ziff. 2.2.5 Abs. 9 

Satz 1 und Ziff. 2.2.5 Abs. 12 Satz 2 SP 2002 in bestimmten Fällen 

zur Rückerstattung von Teilen des erhaltenen Geldes verpflichtet 

war. Dies betraf diejenigen Arbeitnehmer, die infolge 

Ausscheidens vor Ablauf des Ausgleichszeitraumes nicht den 

vollen individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz erhielten. 

Als Fall eines Ausscheidens, der den individuellen 

Mindestanspruch teilweise entfallen lässt, haben die Betriebsparteien 

die Eigenkündigung eines Mitarbeiters nebst Aufnahme 

eines neuen Arbeitsverhältnisses außerhalb des Konzerns 

erwähnt. Auch der Tod eines Arbeitnehmers kann dazu 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 24 01.09.2008 13:16:53

führen, dass das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des Ausgleichszeitraumes 

endet. Die auf den restlichen, nicht zur Auszahlung 

gelangenden Teil bezogene Rückerstattungspflicht ist durch 

den Abschluss des SP 2005, an dem die Beklagte zu 2.) nicht 

mitgewirkt hat, nicht beseitigt worden. Wäre also der Kläger 

oder ein anderer Arbeitnehmer vor einem der Auszahlungszeitpunkte 

der Abfindung verstorben, hätten seine Erben die 

Abfindung mangels Vererblichkeit nicht erhalten (vgl. Ziff. 1 

der Abfindungszusage aE) und die Beklagte zu 2.) hätte den 

zurücküberwiesenen Betrag insoweit für sich behalten dürfen. 

Die Insolvenzschuldnerin selbst hat die Regelungen in der 

„Zweckbestimmungserklärung“ in eben diesem Sinne verstanden, 

wie sich aus ihrer dortigen Erklärung ersehen lässt, mit 

der Zahlung „in voller Höhe ihrer Rückzahlungsverpflichtung 

dieser nicht verwendeten Beträge für die im Anhang genannten 

Mitarbeiter“ nachzukommen. 

bb) Der Insolvenzschuldnerin stand zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung 

kein in die Insolvenzmasse fallender Herausgabeanspruch 

nach § 667 BGB zu. Der Inhalt der Vertragsbeziehungen 

zwischen ihr und der Beklagten zu 2.), der auch 

in der „Zweckbestimmungserklärung“ seinen Ausdruck gefunden 

hat, schließt ein Recht der Insolvenzschuldnerin, den Auftrag 

zu widerrufen, ebenso wie nachfolgende Herausgabeansprüche 

aus. 

(1) Dient ein Auftrag ebenso dem Interesse des Beauftragten 

wie dem des Auftraggebers oder dient er auch den Interessen 

Dritter, ist der Verzicht auf das Widerrufsrecht nach § 671 BGB 

zulässig (BGH 13. Mai 1971 – VII ZR 310/69 – WM 1971, 956; 

Staudinger/Martinek, BGB (2006), § 671 Rn 10; Palandt/Sprau, 

BGB, 67. Aufl., § 671 Rn 2). Ebenso kann § 667 BGB von den 

Vertragsparteien abbedungen oder modifiziert, etwa an die 

Besonderheiten der Auftragsausführung angepasst werden 

(BGH, 28. November 1996 – III ZR 45/96 – NJW-RR 1997, 778). 

(2) Die Insolvenzschuldnerin war bereits im SP 2002 eigene 

Verpflichtungen zur Zahlung von monatlichen Aufstockungsleistungen 

eingegangen, die durch den Abschluss des SP 2005 

für eine Gruppe von 23 Arbeitnehmern in Ansprüche auf Abfindungsleistungen 

umgewandelt wurden. Sie besaß ein Interesse 

daran, dass die Beklagte zu 2.) die erhaltenen Mittel 

zweckgebunden verwendete, damit sie auf diese Weise von 

ihren Verbindlichkeiten befreit wurde. Diese Umstände waren 

für das zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten 

zu 2.) bestehende Auftragsverhältnis von wesentlicher 

Bedeutung. Des Weiteren besaß aber auch die Beklagte zu 

2.) ein eigenes Interesse an der Überlassung der Geldmittel, 

weil diese für den Fall, dass die Anspruchsvoraussetzungen 

in der Person einzelner Arbeitnehmer entfielen, ihr und nicht 

der Insolvenzschuldnerin zustehen sollten. Um den Transfer 

der Mittel an sich zu ermöglichen, gab die Beklagte zu 2.) die 

ihr in Gestalt einer Bankgarantie von der Insolvenzschuldnerin 

zur Verfügung gestellte Sicherheit durch Teilverzicht auf. 

Das durch die „Zweckbestimmungserklärung“ zwischen der 

Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 2.) begründete 

03/08 



Auftragsverhältnis ist daher bei Würdigung sämtlicher Umstände 

als durch die Interessen beider Parteien gleichermaßen 

geprägt anzusehen. Es entsprach auch dem Willen beider 

Beteiligter, dass die spätere Insolvenzschuldnerin CSL nicht 

das Recht haben sollte, den Auftrag im Anschluss an seine 

Erteilung zu widerrufen und die zur Auftragsausführung überlassenen 

Mittel zurückzufordern. Vielmehr sollte der Abfluss 

des Geldes aus dem Vermögen von CSL endgültig erfolgen. 

4. Der Beklagte zu 1.) kann von der Beklagten zu 2.) nicht 

gemäß § 143 Abs. 1 InsO die Rückgewähr der geleisteten Zahlung 

verlangen. Die Zahlung von 387.243,43 Euro an die Beklagte 

zu 2.) hat die Gläubiger der Insolvenzschuldnerin nicht 

unmittelbar benachteiligt, weil es sich um ein Bargeschäft 

i.S.d. § 142 InsO handelte. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung 

gem. § 133 InsO liegen ersichtlich nicht vor. 


vom 21. Februar 2008, 6 AZR 273/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide, 

Beethovenstraße 21, 47226 Duisburg, Tel.: 02065/3000-0, 

Fax: 02065/3000-50 

info@ra-npp.de; www.ra-npp.de 

159. Fahrtenschreiberblätter, Anspruch des Fahrers, 

Überstundenvergütung, keine Pflicht des Arbeitgebers, 

dem Anspruchsteller sonstige Mittel zur Beweisführung 

zur Verfügung zu stellen 


Dem Kläger steht nach Art. 14 II VO (EWG) Nr. 3821/85 der 

geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe von Kopien der 

Tachoscheiben für die Zeit vom 01. Dezember 2005 bis 15. Oktober 

2006 zu. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit der 

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen mit 

Urteil vom 10. Mai 2005 (- 13 Sa 842/04 – NZA-RR 2005, 461, 

462) an. Nach Art. 14 Abs. 2 VO (EWG) 3821/85 hat das Unternehmen 

die Fahrtenschreiberdiagramme ein Jahr lang aufzubewahren 

und dem Fahrer auf Verlangen Kopien auszuhändigen. 

Diese Verordnung ist gem. Art. 249 EG-Vertrag unmittelbar 

zwingend geltendes Recht und gewährt damit dem Kläger 

den entsprechenden Anspruch. Fahrtenschreiberdiagramme 

dienen zwar in erster Linie der Aufzeichnung der Lenkzeit und 

der Kontrolle der Einhaltung der Lenkzeitvorschriften im Interesse 

der Harmonisierung der Bedingungen des Wettbewerbs 

zwischen Land- und Verkehrsunternehmen, insbesondere im 

Straßenverkehrssektor, sowie der Verbesserung der Arbeitsbedingungen 

und der Sicherheit im Straßenverkehr (vgl. Verordnung 

(EWG) des Rates über die Harmonisierung bestimmter 

Sozialvorschriften im Straßenverkehr Nr. 3820/85). Es geht 

dabei aber auch um die Arbeitsbedingungen der betroffenen 

Arbeitnehmer. Damit ergibt sich ein hinreichender Sachzusammenhang 

zum vorliegend geltend gemachten Anspruch 

auf Überstundenvergütung. Fahrtenschreiberdiagramme sind 

jedenfalls teilweise geeignet, Überstundenansprüche zu substantiieren. 

Aus Beginn und Ende der Lenkzeit kann auf Be- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 25 01.09.2008 13:16:53 

189



ginn und Ende der Arbeitszeit geschlossen werden, aus Lenkzeitunterbrechungen 

kann auf Pausen geschlossen werden. 

Es bedarf grundsätzlich für die gerichtliche Geltendmachung 

auch keines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses. ... 

Auch die zum 01.09.2006 eingetretene Gesetzesänderung des 

Arbeitszeitgesetzes in § 21a Abs. 7 steht der hier vertretenen 

Ansicht nicht entgegen. Der Arbeitgeber wird in dieser Vorschrift 

ganz allgemein verpflichtet, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer 

aufzuzeichnen und die Aufzeichnungen mindestens 

2 Jahre aufzubewahren, sowie dem Arbeitnehmer auf Verlangen 

eine Kopie der Aufzeichnungen seiner Arbeitszeit auszuhändigen. 

Dass gemäß den von der Beklagten zitierten Gesetzesmaterialien 

zu entnehmen ist, dass unter diesen Arbeitszeitaufzeichnungen 

gem. § 21a ArbZG auch Tachoscheiben 

zu verstehen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der 

Gesetzgeber damit dokumentieren wollte, dass Art. 14 Abs. 2 

VO (EWG) Nr. 3821/85 nicht auch diesen Anspruch bereits begründet 

hat. Auch wenn es einer Transformation von europarechtlichen 

Verordnungen gem. Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag 

nicht bedarf, ist es doch sinnvoll, Rechtsansprüche einheitlich 

in einem nationalen Gesetz zusammenzufügen. 

Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf den weiter 

geltend gemachten Auskunftsanspruch auf Benennung der 

belieferten Firmen und Personen mit genauer Anschrift und 

Adresse, hilfsweise auf Aushändigung von Kopien der Lieferscheine. 

Nach der auch vom Kläger zitierten Rechtsprechung 

(BAG, Urteil vom 21 11.2000 – 9AZR 665/99 – BAGE 96, 274 = 

AP Nr. 35 zu § 242 BGB Auskunftspflicht und BGH, Urteil vom 

06.02.2007 –XZR117/04 – NJW 2007, 1806 – 1809) setzt ein 

Auskunftsanspruch voraus, dass der Anspruchsberechtigte in 

entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang 

seines Rechts im Ungewissen ist, und der Verpflichtete in 

der Lage ist, unschwer zur Beseitigung dieser Ungewissheit 

erforderliche Auskünfte zu erteilen. Der Kläger ist aber über 

das Bestehen und den Umfang seines Anspruchs aus Überstundenvergütung 

nicht im Ungewissen. Der Kläger meint 

vielmehr, dass ein Überstundenanspruch im Umfang seiner zu 

den Akten gereichten Aufstellungen (vgl. beispielsweise den 

Schriftsatz vom 02. Mai 2007, S. 1 – 55, Bl. 372 – 425 d.A.) 

besteht. Ausweislich des Berufungsbegründungsschriftsatzes 

des Klägers geht es diesem vielmehr darum, mit der Auskunft 

an Name und ladungsfähige Anschrift geeigneter Zeugen 

für seinen Sachvortrag zu kommen. Die Rechtsprechung, 

die dem Anspruchsberechtigten nach Treu und Glauben einen 

Auskunftsanspruch zubilligt, wenn die zwischen den Parteien 

bestehende Rechtsbeziehung es mit sich bringt, dass der Anspruchsberechtigte 

in entschuldbarer Weise über das Bestehen 

oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und 

der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer zur Beseitigung 

dieser Ungewissheit eine erforderliche Auskunft zu erteilen, 

erstreckt sich nicht darauf, dem Anspruchsberechtigten auch 

die Mittel einer Beweisführung zugänglich zu machen. Auch 

sonst ist nicht ersichtlich, dass sich aus anderen Anspruchs- 

190 03/08 

grundlagen, etwa § 809, § 810 BGB, ein Anspruch des Klägers 

ergibt. Der Kläger hat gegen die Beklagte in Ansehung der 

Namen und Anschriften der belieferten Firmen und Personen 

sowie der Lieferscheine keinen Rechtsanspruch (§ 809 BGB). 

Auch ein Einsichtsrecht nach § 810 BGB kommt nicht in Betracht, 

weil die Lieferscheine nicht dazu bestimmt sind, für 

den Kläger als Beweismittel zu dienen oder seine, rechtlichen 

Beziehungen zur Beklagten zu fördern. Maßgebend ist nämlich 

nicht der Inhalt der Urkunde, sondern der Zweck ihrer 

Errichtung. In den Lieferscheinen ist auch kein zwischen dem 

Kläger und der Beklagten bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet. 


vom 19. März 2008, 6 Sa 1256/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Carsten Conrad, Barbarossastraße 

14, 83571 Gelnhausen, Tel.: 06051/9221-0, 

Fax: 06051/159 99 

info@ra-muench.de; www.ra-muench.de 

160. Vergütung, geringfügige Beschäftigung, Sozialversicherung 

bei teilweiser Beschäftigung in einem Kalendermonat 

Leitsatz der Redaktion: 

Ist ein geringfügig Beschäftigter nur in Teilen eines Monats 

beschäftigt, sind Sozialversicherungsanteile nach Maßgabe 

des tatsächlichen Verdienstes abzuführen; eine Hochrechnung 

auf mögliches weiteres Einkommen bei Fortsetzung der 

Tätigkeit verbietet sich. 

■ Arbeitsgericht Marburg 

vom 25. April 2008, 2 Ca 9/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Jörg Thomas Weigel, Schwanallee 

33, 35037 Marburg, Tel.: 06421/1715-0, 

Fax: 06421/1715-21, 

rechtsanwaelte@weigel-arand.de; www.weigel-arand.de 

Anmerkung: 

Der streitige Abzug höherer Beiträge, die ja auch den Arbeitgeber 

belasten, erfolgte auf entsprechende Weisung des 

Krankenversicherers. Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ist 

fraglich, wird in dem Urteil aber mit keinem Wort geprüft. (me) 

161. Wettbewerbsverbot, nachvertragliches, Unterlassungsantrag, 

einstweilige Verfügung, Wettbewerbssituation, 

Verfügungsgrund, Streitwert 

Tatbestand: 

Die Verfügungsklägerin begehrt mit ihrem Antrag auf Erlass 

einer einstweiligen Verfügung aufgrund eines nachvertraglichen 

Wettbewerbsverbots die Unterlassung einer Konkurrenztätigkeit 

ihres ehemaligen Arbeitnehmers bei der Fa. X. 

Der Verfügungsbeklagte war bei der Verfügungsklägerin bzw. 

deren Rechtsvorgängerin vom 1. Mai 1994 bis zu seiner Eigenkündigung 

zum 31. März 2008, zunächst in der Niederlassung 

Aachen und zuletzt als Teamleiter im Innendienst der 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 26 01.09.2008 13:16:54

Niederlassung Düsseldorf gegen eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung 

in Höhe von 4.331,57 € beschäftigt. 

Nach Abschluss des Arbeitsvertrages vom 3. Mai 1994 ... vereinbarten 

die Arbeitsvertragsparteien am 4. Januar 1996 eine 

Wettbewerbsvereinbarung. ... 

Seit dem 1. April 2008 arbeitet der Verfügungsbeklagte als 

Teamleiter Befestigungstechnik bei der Y. 

Mit ihrem am 29. Mai 2008 bei Gericht eingegangenen Antrag 

auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, dem Verfügungsbeklagten 

zugestellt am 3. Juni 2008, begehrt die Verfügungsklägerin 

die Untersagung dieser Tätigkeit. ... 


Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist erfolgreich. 

A. Er ist gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V. mit §§ 935, 940 

ZPO zulässig. 

B. Der Antrag ist auch begründet, denn die Verfügungsklägerin 

hat durch die eidesstattlichen Versicherungen sowohl 

einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund 

glaubhaft gemacht. ... 

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist weder unwirksam 

noch unverbindlich, vielmehr genügt es den gesetzlichen 

Anforderungen. ... 

3. Zudem dient die Konkurrenzvereinbarung dem Schutz 

der berechtigten geschäftlichen Interessen der Verfügungsklägerin 

und führt auch der Erlass einer einstweiligen Verfügung 

unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen 

nicht zu einer unbilligen Beschwerung des beruflichen Fortkommens 

des Verfügungsbeklagten. 

a) Mit dem Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung verfolgte 

die Arbeitgeberin zu Recht das Ziel, die Gefahr des 

Verrats von Geschäftsgeheimnissen durch den Verfügungsbeklagten 

an die Konkurrenz bzw. des Einbruchs des Wettbewerbers 

in ihren Kundenstamm zu bannen. Diese Gefahr 

besteht entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten 

grundsätzlich nicht nur bei Arbeitnehmern, die der Geschäftsleitung 

angehören oder dieser nahe stehen. Vielmehr entsprach 

es einem berechtigten Interesse der Verfügungsklägerin, 

mit dem bei ihr als Teamleiter und damit in einer nicht nur 

untergeordneten und eher unbedeutenden Position beschäftigten 

Verfügungsbeklagten das Betreiben von Konkurrenz für 

die Dauer eines Jahres auszuschließen. Denn der Verfügungsbeklagte 

bekleidete eine Stellung, die ihm Kenntnisse nicht 

nur über die Produkteigenschaften der vertriebenen Artikel, 

sondern auch über Preisabsprachen und Wettbewerbsvorteile 

vermittelte. Daneben nahm er an Schulungen zur Vertiefung 

dieser Kenntnisse teil. Die Tätigkeit bei einem Wettbewerber 

birgt deshalb die Gefahr, dass der Verfügungsbeklagte das 

bei der Verfügungsklägerin erworbene Know-how zum Vorteil 

des Konkurrenten ausnutzt und damit die Marktposition der 

Verfügungsklägerin schwächt. 

b) Bei der Fa. Y handelt es sich entgegen der Auffassung des 

Verfügungsbeklagten auch um eine potentielle Mitbewerbe- 

03/08 



rin, die unter den Geltungsbereich der Wettbewerbsvereinbarung 

vom 4. Januar 1996 fällt. Denn zwischen den von der 

Verfügungsklägerin und der Fa. Y vertriebenen Produkten existieren 

durchaus Überschneidungen. Auch die neue Arbeitgeberin 

des Verfügungsbeklagten vertreibt Artikel aus dem Produktsegment 

der Verfügungsklägerin, die ausdrücklich in der 

Wettbewerbsvereinbarung genannt werden, wie Schrauben, 

Schraubenzubehör und insbesondere den Bereich der Befestigungstechnik, 

in dem der Verfügungsbeklagte nunmehr als 

Teamleiter beschäftigt ist. Diese Produkte befanden sich im 

Sinne der Vereinbarung der Parteien bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

im Verkaufsprogramm der Verfügungsklägerin. 

Der Verfügungsbeklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, 

das Konkurrenzverbot erfasse nur die Artikel aus dem S- 

Programm, die die Fa. Y gar nicht vertreibe. Es kann insoweit 

nicht auf denselben Hersteller oder dieselbe Markenbezeichnung 

ankommen, d. h. es muss sich nicht um S-Schrauben 

handeln. Derartig eng ist der Geltungsbereich der Ziffer 1 des 

Wettbewerbsverbots nicht zu fassen. Denn unabhängig von 

dem Hersteller der Werkzeuge und Artikel besteht die Wettbewerbssituation, 

sobald derselbe Produktzweig betroffen ist, d. 

h. Schrauben, Werkzeuge und Befestigungstechnik schlechthin. 

Die Gefahr des Abwerbens von Kunden besteht nicht 

nur dann, wenn der Wettbewerber einen besseren Preis für 

ein identisches Produkt macht, sondern auch dann, wenn er 

dem Kunden ein anderes Ersatzprodukt schmackhaft macht. 

In beiden Fällen ist die Marktposition der Verfügungsklägerin 

in negativer Hinsicht betroffen. 

Es ist auch nicht erforderlich, dass eine Schnittmenge zwischen 

den bisherigen Kunden der Verfügungsklägerin und 

den Kunden der Fa. Y existiert. 

Es mag sein, dass die neue Arbeitgeberin des Verfügungsbeklagten 

andere Vertriebswege nutzt. Zumindest stehen hinter 

den Großhändlern, die bei der Fa. Y einkaufen, wiederum Endkunden, 

die als potentielle Kunden der Verfügungsklägerin 

in Betracht kommen. Das Wettbewerbsverbot der Parteien ist 

nicht kundenbezogen formuliert, sondern produktspezifisch. 

4. Das berufliche Fortkommen des Verfügungsbeklagten 

wird durch die Konkurrenzvereinbarung auch nicht in unbilliger 

Weise beschwert, § 74a Abs. 1 S. 2 HGB. Der Verfügungsbeklagte 

besitzt eine Ausbildung, die jeglichen Einsatz 

als kaufmännischen Angestellten ermöglicht. Er muss nicht 

zwangsläufig im Eisenhandel tätig sein, sondern ist universell 

einsetzbar. Damit kommt die Wettbewerbsvereinbarung 

gerade nicht einem einjährigen Berufsverbot gleich. ... 

II. ... 2. Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung 

führt zwar insoweit zur Vorwegnahme der Hauptsache, als der 

Verfügungsbeklagte dazu verpflichtet wird, seine Tätigkeit bei 

der neuen Arbeitgeberin einzustellen, um dem Wettbewerbsverbot 

zu genügen. Sollte in einem Hauptsacheverfahren eine 

abweichende Entscheidung ergehen, wäre für die Zeit bis 

zur Hauptsacheentscheidung ein irreparabler Zustand einge- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 27 01.09.2008 13:16:54 

191



treten. Diese Gefahr ist jedoch im Interesse eines effektiven 

Rechtsschutzes hinzunehmen. Nur durch die Untersagung des 

Wettbewerbs ist es möglich, die geschäftlichen Interessen der 

Verfügungsklägerin angemessen zu schützen. Andererseits ist 

eine besondere Schutzbedürftigkeit des Verfügungsbeklagten, 

der sehenden Auges im Bewusstsein und in Kenntnis 

der vereinbarten Regelung vom 4. Januar 1996 die Situation 

heraufbeschworen hat, nicht zu erkennen. 

3. Letztlich kann der Verfügungsklägerin auch nicht eine 

Selbstwiderlegung der Dringlichkeit vorgeworfen werden. 

Zwar hat der Verfügungsbeklagte behauptet, es sei der 

ehemaligen Arbeitgeberin bereits seit dem 7. Mai 2008 

bekannt, dass er bei der Fa.Y arbeite. Allein eine Mitteilung des 

neuen Arbeitgebers gegenüber einer Mitarbeiterin der Verfügungsklägerin 

lässt jedoch zum einen nicht ohne weiteres 

den Schluss zu, der Geschäftsleitung der Verfügungsklägerin 

sei bei Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen 

Verfügung bereits fast 4 Wochen die Konkurrenztätigkeit 

bekannt gewesen. Die von der Verfügungsklägerin behauptete 

Kenntnisnahme erst am Ende des Monats Mai 2008 im 

Rahmen der monatlichen Abrechnung der Karenzentschädigung 

ist durchaus nachvollziehbar. Zum anderen wäre auch 

dann nicht zwangsläufig von einem unangemessen langen 

Zuwarten der Verfügungsklägerin auszugehen. Denn auch in 

vier Wochen ist regelmäßig nicht der rechtskräftige Abschluss 

eines Hauptsacheverfahrens zu erwarten. 

III. ... Den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden 

Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht auf den 

einjährigen Wert der Karenzentschädigung (4.331,57 € :2x 

12 Monate = 25.989,42 €) festgesetzt. Ein Abschlag für die 

Vorläufigkeit der Regelung kommt in Anbetracht der Vorwegnahme 

der Hauptsache nicht in Betracht. ... 

■ Arbeitsgericht Mönchengladbach 

vom 5. Juni 2008, 4 Ga 24/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Alexander Krafft, Schillerstraße 

47, 74613 Öhringen, Tel.: 07941/6075-0, Fax: 07941/6075-99 

info@adavoca.de, www.advoca.de 

162. Wettbewerbshandlungen bei Rechtsanwälten, einstweilige 

Verfügung auf Unterlassung, Befriedigungsverfügung, 

Verhaltensbedingte Kündigung, außerordentlich 

durch den Arbeitnehmer 

Aus dem Tatbestand: 

Die Verfügungsklägerin betreibt ... eine Anwaltskanzlei. Einer 

der Schwerpunkte der Kanzlei ist die Übernahme von Betreuungsmandaten 

und Verfahrenspflegschaften. Die Verfügungsbeklagten 

traten zum 01.01.2003 als Assessoren und nachfolgend 

Rechtsanwälte im Anstellungsverhältnis in die Kanzlei 

ein. Seit 2004 verhandeln die Parteien über die Aufnahme 

der Verfügungsbeklagten als Partner in die Kanzlei; zu einem 

Partnerschaftsvertrag kam es nicht. 

Am 20.08.2007 kam es zwischen den Parteien zu einem 

Gespräch betreffend die Aufnahme der Verfügungsbeklagten 

192 03/08 

in ein Partnerschaftsverhältnis, bei dem die Verfügungsbeklagten 

mitteilten, dass eine solche Partnerschaft für sie nicht 

mehr in Frage komme und eine Trennung geplant sei. Man 

habe insoweit kein Vertrauen mehr zur Verfügungsklägerin. 

Am 24.08.2007 gaben die Verfügungsbeklagten die ihnen 

überlassenen Dienstgegenstände, wie z.B. Dienstwagen und 

Diensthandys, an die Verfügungsklägerin zurück. 

Mit Kündigungsschreiben vom 27.08.2007 erklärten die Verfügungsbeklagten 

jeweils die fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses 

zum 31.10.2007. 

Am 28.08.2007 fiel der Verfügungsklägerin ein Nachsendeantrag 

der Verfügungsbeklagten in die Hände (bezogen auf eine 

andere Rechtsanwaltskanzlei) mit Beginn des Nachsendeauftrags 

für den 01. September 2007 ... . 

Am 28. oder 29.08.2007 fand zwischen den Parteien in der 

Kanzlei der Verfügungsklägerin ein Gespräch statt. Während 

dieses Gespräches teilte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten 

mit, dass am 04.09.2007 ein Besprechungstermin 

mit (einem) Mediator stattfinden solle. Ein solcher 

Besprechungstermin wurde jedoch von den Verfügungsbeklagten 

abgelehnt. Zudem wies die Verfügungsklägerin die 

Verfügungsbeklagten in diesem Gespräch an, die von den 

Verfügungsbeklagten im Jahre 2007 bearbeiteten und fälligen 

Betreuungsakten abzurechnen. Die Verfügungsbeklagten 

weigerten sich, diese Akten abzurechnen, da dies „auf die 

Schnelle“ nicht möglich sei. 

Am Morgen des 30.08.2007 ließ die Verfügungsklägerin die 

Schlösser zum Gerichtsfach und zur Anwaltskanzlei auswechseln. 

Zudem sichtete die Verfügungsklägerin die Betreuungsund 

Verfahrenspflegschaftsakten und nahm diese aus den im 

Büro befindlichen Regalen hinaus, um sie in einem separaten 

Raum im Büro zu lagern. Schließlich stellte sie die Auszubildende 

sowie eine weitere Mitarbeiterin frei, die in der Vergangenheit 

zumeist den Verfügungsbeklagten zugearbeitet 

haben. Die in der Kanzlei auch für die Verfügungsbeklagten 

eingehende Post wurde von einer Mitarbeiterin der Kanzlei 

geöffnet und entsprechend gesichtet. 

Mit Schreiben vom 30.08.2007 kündigten die Verfügungsbeklagten 

das bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich. 

Am 30.08.2007 teilten die Verfügungsbeklagten dem Vormundschaftsgericht 

mit, dass sie aus der bislang gemeinsam 

geführten Anwaltskanzlei mit der Verfügungsklägerin ausgeschieden 

seien. Sie legten Visitenkarten mit neuer Kanzleianschrift, 

E-mail-Adresse etc. vor. Das Vormundschaftsgericht 

nahm aufgrund dieser Vorstellung die Verfügungsbeklagten 

mit neuer Anschrift in der bei Gericht geführten Liste auf. 

Zumindest auch seit dem 29./30.08.2007 existiert im Internet 

eine Homepage der von den Verfügungsbeklagten gegründeten 

Kanzlei, die sich zwar noch im Aufbau befindet, jedoch 

schon jetzt auf den Kanzleisitz hinweist unter Angabe von 

weiteren Kommunikationsdaten. 

Am 31.08.2007 gab die Verfügungsklägerin an die Verfügungsbeklagten 

Sparbücher, Kontokarten, Schlüssel etc., her- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 28 01.09.2008 13:16:54

aus, nachdem diese die Herausgabe am 30.08.2007 verlangt 

hatten. Am 04.09.2007 gab die Verfügungsklägerin darüber 

hinaus alle Betreuungsakten und Akten über Verfahrenspflegschaften 

an die Verfügungsbeklagten heraus. Dies geschah, 

nachdem sich die Verfügungsklägerin durch Einblicknahme 

in jede einzelne Akte über den Stand des Verfahrens und 

die bis dato angefallenen Gebühren einen groben Überblick 

verschafft hatte. Insgesamt handelte es sich um 280 Verfahrenspflegschaftsakten 

sowie 130 Betreuungsakten. 

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die fristlose Kündigung 

der Verfügungsbeklagten unwirksam sei und insoweit 

das Arbeitsverhältnis bis zum 31.10.2007 fortbestehe. 

Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses dürften die 

Verfügungsbeklagten keine Wettbewerbshandlungen zu ihrem 

Nachteil aufnehmen, sprich nicht als Rechtsanwältin bzw. 

Rechtsanwalt werbend am Markt auftreten und keine Beratung 

und Vertretung außerhalb ihrer Kanzlei vornehmen. Insoweit 

gelte der allgemeine Rechtsgedanke des § 60 Abs. 1 

HGB in allen Arbeitsverhältnissen. Hinsichtlich dieses Wettbewerbsverbotes 

sei auch eine einstweilige Verfügung notwendig, 

da in dem Hauptsacheverfahren mit einer Entscheidung 

vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht zu rechnen sei. 

Aus den Entscheidungsgründen: 

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gem. 

den §§ 935, 940 ZPO begründet. 

I. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus dem Rechtsgedanken 

des § 60 Abs. 1 HGB. Insoweit ist es den Verfügungsbeklagten 

verwehrt, im bestehenden Arbeitsverhältnis zu der 

Verfügungsklägerin in Wettbewerb zu treten. 

1. Zwischen den Parteien besteht noch ein Arbeitsverhältnis 

bis zum 31.10.2007. Nach Auffassung der Kammer ist die 

seitens der Verfügungsbeklagten erklärte fristlose Kündigung 

vom 30.08.2007 unwirksam gemäß § 626 Abs. 1 BGB. 

Für die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer 

gelten grundsätzlich die gleichen Maßstäbe und Grundsätze 

wie für die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber 

(vgl. BAG, Urteil v. 19.06.1967, EzA § 124 GewO Nr. 1; LAG 

Berlin, Urteil v. 22.03.1989, BB 1989, S. 1121). Im Streitfall trägt 

der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, 

aus denen er die für ihn bestehende Unzumutbarkeit 

der Weiterbeschäftigung herleitet. Sinn und Zweck des § 626 

BGB ist es, den Vertragspartner vor sofortigen Beendigungen 

zu schützen, indem solche nur unter der Voraussetzung des 

Vorliegens eines wichtigen Grundes zugelassen werden. Nach 

Auffassung der Kammer liegen keine Tatsachen vor, aufgrund 

derer den Verfügungsbeklagten unter Berücksichtigung aller 

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen 

beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses 

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet 

werden kann, § 626 Abs. 1 BGB. 

Zwar hat die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten 

die Weiterführung ihrer Tätigkeit als Rechtsanwälte insoweit 

erschwert, als sie die Schlösser zum Gerichtsfach und zur 

03/08 



Anwaltskanzlei am 30.08.2007 auswechseln ließ, die Betreuungsakten 

und Verfahrenspflegschaftsakten aus den Regalen 

in ein separates Zimmer räumen ließ und die Auszubildende 

sowie eine weitere Mitarbeiterin freistellte. Dieses Verhalten 

der Verfügungsklägerin reicht nach Auffassung der Kammer 

jedoch nicht aus, einen fristlosen Kündigungsgrund 

darzustellen, auch wenn es sich um ein Verhalten handelt, 

was im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses 

zu Unstimmigkeiten führt. Zu berücksichtigen ist insoweit, 

dass auch die Verfügungsbeklagten durch ihr Verhalten die 

Situation zwischen den Parteien verschärft haben. So haben 

die Verfügungsbeklagten gegenüber der Verfügungsklägerin 

erklärt, dass sie kein Vertrauen mehr in diese hätten. Zudem 

haben die Verfügungsbeklagten bereits am 24.08.2007, somit 

zwei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ihre 

Dienst-Pkw und Diensthandys an die Verfügungsklägerin 

zurückgegeben. Zudem haben die Verfügungsbeklagten vor 

Ausspruch der fristlosen Kündigung einen Nachsendeauftrag 

für (eine Anwaltskanzlei) mit Beginn des 01.09.2007 gestellt, 

obwohl das Arbeitsverhältnis noch bis zum 31.10.2007 andauerte. 

Auch in dem Gespräch am 28. bzw. 29.08.2007 haben die 

Verfügungsbeklagten durch die Ablehnung der Abrechnung 

der von ihnen bearbeiteten Verfahrenspflegschaftsakten und 

die Ablehnung der Teilnahme an einer Mediation gegenüber 

der Verfügungsklägerin klargemacht, dass ein Zusammenarbeiten, 

wie in der Vergangenheit, nicht mehr möglich ist. 

Insoweit hatten die Verfügungsbeklagten am 30.08.2007 auch 

das fristlose Kündigungsschreiben bereits vorgefertigt in ihrer 

Tasche, bevor sie das Ausräumen der Akten aus den Regalen 

im Büro überhaupt zur Kenntnis hätten nehmen können. 

Vor dem Hintergrund der für die Kammer nachvollziehbaren 

Schwierigkeiten und Unstimmigkeiten, die im Rahmen 

eines Ausscheidens von Anwälten aus einer Kanzlei auftreten 

können, hat die Verfügungsklägerin die Schlösser zum Gerichtsfach 

und zur Anwaltskanzlei auswechseln lassen und die 

Betreuungsakten zur Sichtung wegräumen lassen. Dies stellt 

jedoch keinen fristlosen Kündigungsgrund dar; zumal das Innehaben 

eines Schlüssels zum Gerichtsfach oder den Büroräumen 

keine Voraussetzung ist für das Erbringen einer Tätigkeit 

als Rechtsanwalt. Im Übrigen haben die Verfügungsbeklagten 

durch ihr oben beschriebenes Verhalten deutlich gemacht, 

dass ein vertrauensvolles Weiterarbeiten bis zum Ende 

des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist. Lediglich die 

Freistellung der Auszubildenden sowie einer weiteren Mitarbeiterin, 

die in der Vergangenheit den Verfügungsbeklagten 

zugearbeitet haben, kann von der Kammer nicht nachvollzogen 

werden. Dies alleine reicht jedoch nicht aus, einen 

Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen. Insoweit hätten 

die Verfügungsbeklagten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 

ihre Tätigkeiten als Rechtsanwalt bzw. Rechtsanwältin für die 

Verfügungsklägerin weiter erbringen müssen, wobei es dann 

in den Verantwortungsbereich der Verfügungsklägerin fällt, 

inwieweit entsprechende Diktate und ähnliche Verfügungen 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 29 01.09.2008 13:16:54 

193



der beiden Verfügungsbeklagten von nur noch einer Mitarbeiterin 

im Büro ausgeführt werden können. 

Auch wenn die Verfügungsklägerin vor Ausspruch der fristlosen 

Kündigung den Verfügungsbeklagten gegenüber erklärt 

haben sollte, dass sie die Betreuungs- und Verfahrenspflegschaftsakten 

nicht ohne Weiteres an diese herausgebe, rechtfertigt 

dies nach Auffassung der Kammer nicht die fristlose 

Kündigung. Insoweit hat die Verfügungsklägerin nachvollziehbar 

vorgetragen, dass sie ein berechtigtes Interesse an der 

Sichtung der immerhin über 130 Betreuungsakten sowie über 

280 Verfahrenspflegschaftsakten hat, um sich einen Überblick 

über den Verfahrensstand und die bis dato angefallenen Gebühren 

zu machen. Auch wenn es sich bei den Betreuungsverfahren 

um höchstpersönliche Tätigkeiten der Verfügungsbeklagten 

handelt, sind diese letzten Endes doch über die 

Kanzlei der Verfügungsklägerin abzurechnen. Unabhängig davon 

ist es auch nachvollziehbar, dass nicht ohne weiteres eine 

derart hohe Zahl an Akten „auf Abruf“ herausgegeben werden 

kann. Die Herausgabe der Akten ist dann auch recht zeitnah 

am 04.09.2007 erfolgt. Hinsichtlich der Schlüssel, Sparbücher 

und ähnlichen Dinge, die für die Betreuungsmandate erforderlich 

sind, ist eine Übergabe bereits am 31.08.2007 erfolgt. 

2. Besteht somit das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien 

bis zum 31.10.2007 fort, so ist es den Verfügungsbeklagten 

untersagt, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses 

Wettbewerbstätigkeiten als Rechtsanwalt bzw. Rechtsanwältin 

zum Nachteil der Verfügungsklägerin zu erbringen. 

Gem. § 60 HGB darf der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung 

des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben, noch in 

dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde 

Rechnung Geschäfte machen. Wer seine Existenz durch 

abhängige Arbeit sichert, darf nicht gleichzeitig die wirtschaftlichen 

Möglichkeiten seines Arbeitgebers gefährden, 

Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen. Das Wettbewerbsverbot 

für Handlungsgehilfen gilt deshalb als Ausprägung eines 

allgemeinen Rechtsgedankens für alle Arbeitnehmer (vgl. 

BAG, vom 16.08.1990, DB 91, S. 1682). Auch ohne besondere 

Vereinbarung darf daher der Arbeitnehmer im bestehenden 

Arbeitsverhältnis keinen Wettbewerb treiben. Adressaten des 

Verbotes sind auch Rechtsanwälte. Inhalt und Umfang des 

Wettbewerbsverbotes bestimmen sich nach dem Geschäftsbereich 

des Arbeitgebers. Soweit nach dem Wortlaut des 

§ 60 Abs. 2 HGB das Betreiben jeglichen Handelsgewerbes 

untersagt wird, ist das richtigerweise verfassungskonform auf 

die Branche des Arbeitgebers zu beschränken (vgl. BAG, vom 

25.05.1970, DB 970, S. 1788). 

Untersagt sind dabei alle Betätigungen, die die Interessen des 

Arbeitgebers gefährden können. Dem Arbeitgeber soll sein 

Marktbereich voll und ohne Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften 

oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer 

offen stehen. Es kommt mithin nicht darauf an, ob 

der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer für einen Wettbewerber 

betreuten Sektor oder Kunden erreicht (vgl. BAG, vom 

194 03/08 

16.06.1976, DB 1977, S. 308). Für die Annahme einer Wettbewerbssituation 

reicht die durch Tatsachen gesicherte abstrakte 

Gefahr. Vorbereitungshandlungen für künftige konkurrierende 

Betätigungen als Selbständiger sind grundsätzlich 

gestattet, es sei denn, der Arbeitnehmer ist durch ein nachvertragliches 

Wettbewerbsverbot gebunden. Die für die Aufnahme 

einer selbständigen Tätigkeit erforderlichen formalen 

und organisatorischen Maßnahmen dürfen getroffen werden. 

Nicht erlaubt sind das aktive Eindringen in den Kunden- oder 

Lieferantenkreis des Arbeitgebers, das Abwerben von Arbeitnehmern 

sowie allgemeine Vorbereitungshandlungen, die der 

Aufnahme einer nach Wettbewerbsrecht unzulässigen Betätigung 

dienen (vgl. Küttner, Personalhandbuch 2003, Wettbewerb, 

Rn 7 m.w.N.). 

Nach dem Vorgenannten ergibt sich, dass es den Verfügungsbeklagten 

untersagt ist, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses 

bis zum 31.10.2007 eine Tätigkeit als Rechtsanwalt 

oder Rechtsanwältin auszuüben. Insoweit sind genügend Anhaltspunkte 

vorhanden, die für eine solche Wettbewerbstätigkeit 

sprechen. So haben die Verfügungsbeklagten bereits 

eine Homepage im Internet errichtet, auf der bereits auf den 

Kanzleisitz ... , unter Angabe von weiteren Kommunikationsdaten 

hingewiesen wird. Zudem sind die Verfügungsbeklagten 

bereits im Außenverhältnis mit Visitenkarten als selbständige 

Rechtsanwälte aufgetreten. Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagten 

bereits insoweit eine unzulässige Wettbewerbstätigkeit 

entfaltet haben, als sie Arbeitnehmer der Verfügungsklägerin 

abgeworben haben. Die Verfügungsklägerin 

hat daher einen Anspruch, vor entsprechenden Wettbewerbshandlungen 

der Verfügungsbeklagten während des Laufes 

der ordentlichen Kündigungsfrist geschützt zu werden. 

II. Der erforderliche Verfügungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit, 

liegt vor. Die einstweilige Verfügung dient zur Abwendung 

wesentlicher Nachteile für die Verfügungsklägerin. 

Der Verfügungsgrund liegt in der aufgrund der Dauer eines 

ordentlichen Verfahrens andauernden Vereitelung eines entsprechenden 

Wettbewerbsverbots bis zum 31.10.2007. 

Wenn auch Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren 

grundsätzlich nur vorläufigen Charakter haben, kann in 

Einzelfällen eine Befriedigung des Gläubigers eintreten. Dies 

gilt z.B., wenn einem Arbeitnehmer durch einstweilige Verfügung 

aufgegeben wird, Wettbewerb zu unterlassen. In all 

den Fällen, in denen durch die einstweilige Verfügung praktisch 

eine endgültige Regelung herbeigeführt wird, bleibt lediglich 

die Schadensersatzpflicht des § 945 ZPO; mit dieser 

kann jedoch der ursprüngliche Zustand nicht wieder hergestellt 

werden. In den Fällen, in denen die Durchführung einer 

einstweiligen Verfügungsentscheidung zur endgültigen 

Befriedigung des Gläubigers führt, müssen daher besondere 

Umstände vorliegen, die einen derartigen Ausspruch rechtfertigen. 

Eine Anordnung ist nur dann zulässig, wenn andere 

Maßnahmen nicht möglich sind (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil 

vom 24.10.1977, DB 1978, S. 211). 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 30 01.09.2008 13:16:54

Auch unter Berücksichtigung des Erfordernisses dieser besonderen 

Umstände, liegt hier eine Eilbedürftigkeit und somit 

ein Verfügungsgrund vor. Angesichts des bereits nach 

außen hin erfolgten Auftretens der Verfügungsbeklagten als 

selbständige Rechtsanwälte ist zu befürchten, dass die Verfügungsbeklagten 

während der Dauer des Arbeitsverhältnisses 

bis zum 31.10.2007 Wettbewerbstätigkeiten als Rechtsanwalt 

bzw. Rechtsanwältin erbringen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen 

des Verfügungsgrundes zudem, dass die Verfügungsklägerin 

ohne Zweifel einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagten 

auf Unterlassung von Wettbewerbstätigkeiten während 

der Dauer des Arbeitsverhältnisses hat. Für die Verfügungsklägerin 

besteht auch im Rahmen eines ordentlichen 

Verfahrens, welches in der Regel zumindest zwei Monate in 

Anspruch nimmt, keine Möglichkeit, ihren Anspruch anders 

durchzusetzen, da ein Wettbewerbsverbot nur bis zum Ablauf 

des Arbeitsverhältnisses am 31.10.2007 gilt. 

■ Arbeitsgericht Duisburg 

vom 11. September 2007, 4 Ga 19/07 



Fax: 02065/3000-50 



163. Betriebsbedingte Kündigung, Verfassungsmäßigkeit 

und Anwendungsgrenzen von § 1 Abs. 5 KSchG, freier 

Arbeitsplatz in anderem Betrieb 

Tatbestand: 

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen 

betriebsbedingten Kündigung. ... 

Wegen einer geplanten betrieblichen Umstrukturierung vereinbarte 

die Beklagte mit dem Betriebsrat Rheinbreitbach unter 

dem 27. Oktober 2004 einen Interessenausgleich mit einer 

Liste der Namen von 35 zu entlassenen Arbeitnehmern. Der 

Name des Klägers befindet sich auf der Liste. 

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 kündigte die Beklagte 

das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30. November 

2004. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und 

Weiterbeschäftigung begehrt. Er hat das Vorliegen dringender 

betrieblicher Gründe bestritten. Die Beklagte könne sich nicht 

auf die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG berufen. 

Diese Regelung sei wegen Verstoßes gegen Art. 12 und Art. 20 

Abs. 3 GG verfassungswidrig. Außerdem sei eine Weiterbeschäftigung 

in einem anderen Werk (Betrieb) der Beklagten 

möglich gewesen. Die Beklagte hätte ihm einen dort vorhandenen 

freien Arbeitsplatz im Wege der Änderungskündigung 

anbieten müssen. Die Vermutungswirkung des § 1 

Abs. 5 KSchG erstrecke sich nicht auf das Fehlen freier Arbeitsplätze 

in einem anderen Betrieb des Unternehmens. 

03/08 




Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung 

des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. ... 

B.II. ... 1. Soweit die Revision geltend macht, der Kläger habe 

detailliert vorgetragen, dass die von der Beklagten behaupteten 

und dem Interessenausgleich zugrunde gelegten Produktionszahlen 

die Kündigung von 35 Arbeitnehmern im Werk 

Rheinbreitbach rechnerisch nicht rechtfertigen könnten und 

darüber hinaus auch Produktionszuwächse von der Beklagten 

prognostiziert seien, ist dieser Einwand unbehilflich. Der Interessenausgleich 

wurde wegen geringerer Auslastungszahlen 

geschlossen. Die Beklagte hat deshalb insgesamt 35 Arbeitsplätze 

im Werk Rheinbreitbach abgebaut, wie in § 2 des 

Interessenausgleichs ausdrücklich festgehalten. Das ist ausreichend. 

Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich das 

Landesarbeitsgericht auf eine letztlich am Gesichtspunkt der 

Unvernunft und Willkür orientierte Überprüfung beschränkt 

hat. Ob der Arbeitsplatzabbau mathematisch exakt zum Wegfall 

von 35 Arbeitsplätzen führt, hat keine Auswirkung auf die 

Wirksamkeit der Kündigung. Es ist grundsätzlich Sache des 

Unternehmers zu entscheiden, welche Anzahl von Arbeitsplätzen 

er in seinem Unternehmen künftig dauerhaft einrichten 

bzw. vorhalten will. 

Ob die durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ausgelöste Vermutung 

auch das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in 

anderen Betrieben (hier: Werk Schönebeck) erfasst, steht noch 

nicht fest. 

Die Reichweite der durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ausgelösten 

Vermutung im Hinblick auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 

für den betroffenen Arbeitnehmer ist seit 

seiner erstmaligen Einführung durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz 

vom 25. September 1996 (BGBl 

I S. 1476) umstritten. Teilweise wurde hierzu vertreten, dass 

neben dem Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, 

die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem 

Betrieb entgegenstehen, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 

KSchG für eine betriebsbedingte Kündigung insgesamt vermutet 

werden und damit auch das Fehlen einer anderweitigen 

Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des 

Unternehmens (Bader, NZA 1996, 1125, 1133; Gaul, AuA 1998, 

168, 169; Löwisch, HZA 1996, 1009, 1011; ders. RdA 1997, 

80, 81; Preis, NZA 1997, 1073, 1086; Bernd Preis, DB 1998, 

1614, 1616; Schiefer, DB 1998, 925, 927). Andererseits wurde 

auch vertreten, dass das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit 

in einem anderen Betrieb des Unternehmens 

von der Vermutung nicht erfasst wurde (Fischermeier, 

NZA 1997, 1089, 1096 f.; Giesen, ZfA 1997, 145, 173; Kothe, BB 

1998, 946, 950). 

Der Senat hat die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 

aF KSchG bisher nur auf die fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten 

auf freien Arbeitsplätzen im Beschäftigungsbetrieb 

bezogen angewandt (vgl. Senat, 7. Mai 1998 – 2 AZR 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 31 01.09.2008 13:16:54 

195



536/97 – BAGE 88, 363; 22. Januar 2004 – 2 AZR 111/02 – AP 

BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 EzA KSchG § 11 Interessenausgleich 

Nr. 11). 

Auch zu der durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt 

vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 3002) mit Wirkung zum 1. 

Januar 2004 wortgleich wieder eingeführten und nunmehr 

geltenden Vorschrift des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird neuerlich 

diese Diskussion geführt. Überwiegend wird vertreten, 

auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit 

in einem anderen Betrieb des Unternehmens sei 

von der Vermutung erfasst (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 11; 

APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn 785g; HWK-Quecke, 2. Aufl., § 1 

KSchG Rn 428; Löwisch/ Spinner, KSchG, 9. Aufl., § 1 Rn 416; 

Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz 

im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn 1166m jeweils m.w.N.; 

Eylert/Schinz, AE 2004, 219, 227; Thüsing/Stelljes, BB 2003, 1673, 

1677). Andere nehmen an, das Fehlen einer anderweitigen 

Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des 

Unternehmens werde nicht in jedem Fall von § 1 Abs. 5 Satz 1 

KSchG erfasst (Däubler, NZA 2004, 177, 183; HaKo-Gallner, 2. 

Aufl., § 1 KSchG Rn 652, 648; KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG 

Rn 703 f.). 

d) Der Senat schließt sich im Grundsatz der überwiegend 

vertretenen Auffassung an. Sowohl der Gesetzeswortlaut 

als auch die Gesetzesbegründung und das erkennbare Ziel 

des Gesetzgebers sowie praktische Gesichtspunkte sprechen 

dafür, die Reichweite der Vermutung auf den gesamten 

Komplex der dringenden betrieblichen Erfordernisse zu 

erstrecken, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG soll helfen, Kündigungen, 

die auf Grund von Betriebsänderungen notwendig werden, 

einfach, rechtssicher und zugleich sozial ausgewogen zu 

gestalten. Dem würde es widersprechen, den zentralen 

Gesichtspunkt, nämlich die Frage der Betriebsbedingtheit 

aufzuspalten und verschiedenen Beurteilungsmaßstäben zu 

unterwerfen. Allerdings ist die damit verbundene Beschneidung 

der prozessualen Rechte des gekündigten Arbeitnehmers 

nur so lange gerechtfertigt, als das vom Gesetzgeber 

vorausgesetzte kollektive Gegengewicht, nämlich die Mitprüfung 

der zugrunde liegenden Gegebenheiten durch den 

Betriebsrat auch stattgefunden hat. Davon ist regelmäßig 

auch dann auszugehen, wenn es im Interessenausgleich nicht 

ausdrücklich erwähnt ist. Bestreitet aber der Arbeitnehmer in 

erheblicher Weise, dass sich der Betriebsrat im Rahmen der 

Verhandlungen mit Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen 

Betrieben überhaupt befasst hat und trägt darüber hinaus 

konkrete Anhaltspunkte für solche Beschäftigungsmöglichkeiten 

vor, so ist es am Arbeitgeber, wenn er die weitgehende 

Vermutungswirkung erhalten will, die Befassung der Betriebsparteien 

mit der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in 

anderen Betrieben darzulegen und zu beweisen. 

aa) Diese Einschränkung der Vermutungswirkung für den 

hier in Rede stehenden Bereich ist nach Auffassung des Senats 

geboten, um die durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG eintretende 

196 03/08 

Beschränkung der prozessualen Rechte des Arbeitnehmers in 

Zweifelsfällen auf den nach dem Konzept des Gesetzes bestehenden 

Rahmen zu begrenzen. Die faktisch eintretende 

Einschränkung des individuellen Kündigungsschutzes ist nur 

so lange und nur deshalb gerechtfertigt, als bzw. weil ein betrieblichkollektiver 

Schutz an seine Stelle tritt. Ist es jedoch – 

wegen der Kompetenzgrenzen des Betriebsrats – zweifelhaft, 

ob die betrieblich-kollektive Prüfung der Beschäftigungsmöglichkeit 

den gesamten Bereich des individuellen Kündigungsschutzes 

erfasst hat, so muss dem Arbeitnehmer eine Möglichkeit 

verbleiben, seine etwaigen Zweifel klären zu lassen. 

bb) Der Arbeitgeber und der Betriebsrat haben es ihrerseits 

in der Hand, durch die inhaltliche Gestaltung von Verhandlungen 

und Interessenausgleich etwaige Zweifel an der Reichweite 

ihrer Überprüfungen von vornherein nicht aufkommen 

zu lassen. 

e) Die danach notwendige differenzierte Betrachtungsweise 

hat das Landesarbeitsgericht – von seinem Standpunkt aus 

konsequent – außer Acht gelassen. Es wird nunmehr den 

Parteien Gelegenheit geben müssen, unter Beachtung der 

vorstehend beschriebenen Rechtslage Stellung zu nehmen. 

Demgemäß wird das zu erwartende Vorbringen dann zu würdigen 

sein. Der Kläger hat bisher schon verschiedentlich auf 

die seiner Meinung nach vorhandene Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten 

in Schönebeck hingewiesen. 

III. Im Zuge des neuerlichen Berufungsverfahrens hat das 

Landesarbeitsgericht sich allerdings nicht nochmals mit der 

Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 1 Abs. 5 KSchG, der 

Sozialauswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 KSchG und 

der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG zu befassen. Die 

Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind insoweit zutreffend 

und eine hiervon abweichende Beurteilung ist auch unter 

Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens in der Revisionsinstanz 

nicht angezeigt. 

1. § 1 Abs. 5 KSchG begegnet entgegen der Auffassung des 

Klägers keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. 

Weder verletzt die Norm den Kläger in seinem Grundrecht 

aus Art. 12 Abs. 1 GG noch liegt ein Verstoß gegen das 

aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Gebot des fairen Verfahrens 

vor. (wird näher ausgeführt). 


vom 6. September 2007, 2 AZR 715/06 

eingereicht von Rechtsanwalt Michael Peter, Bismarckstraße 

10, 53604 Bad Honnef, Tel.: 02224/2638, Fax: 02224/785 44 

mail@anders-peter.de; www.anders-peter.de 

164. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsstilllegung 

oder Betriebsübergang?, Identität, eigenständiger Teilbereich 


3 ... b. Gemessen an (den) höchstrichterlich geklärten Rechtsgrundsätzen 

liegt bereits unter Zugrundelegung des klägerischen 

Vortrags kein Betriebsübergang vor. Unstreitig ist zu- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 32 01.09.2008 13:16:54

nächst, dass der Betrieb, den der Beklagte betrieben hat, nicht 

als ganzes auf einen neuen Rechtsträger übergegangen ist. 

Denn es ist unstreitig, dass die Tätigkeit des Beklagten zu 2., 

die einerseits den Bereich Jungendsozialarbeit betraf, andererseits 

den Bereich Integration/Migration, nicht von einem 

neuen Träger einheitlich fortgeführt worden ist. Vielmehr ist 

die zuvor bestehende Struktur zerschlagen worden. Teilbereiche 

sind von verschiedenen Projektträgern fortgeführt worden. 

Die bisherige Leitungsstruktur, die dadurch gekennzeichnet 

war, dass ein einheitlicher Geschäftsstellenleiter fungierte, der 

als Personalleiter für beide Bereiche zuständig war, ist nicht 

übernommen worden. Daraus kann nur der Schluss gezogen 

werden, dass die bisherige Organisationsstruktur und damit 

auch die bisherige betriebliche Identität aufgelöst worden ist 

und eine Aufgliederung und Verteilung an verschiedene Stellen 

stattgefunden hat. Dem entspricht es auch, dass sich die 

räumliche Ansiedlung der einzelnen Aufgaben geändert hat. 

Während beispielsweise der Bereich „Integration/Migration“ 

bei der Streitverkündeten zu 2. bearbeitet wird, soll der Bereich 

„Jugendsozialarbeit“ an die Streitverkündete zu 4. verlagert 

worden sein. Damit ist unstreitig nicht nur eine erhebliche 

räumliche Verlagerung sondern auch eine andere 

organisatorische Anbindung, nämlich nunmehr bei der Streitverkündeten 

zu 4. verbunden. Schon daraus ergibt sich, dass 

nicht eine vorhandene Organisationsstruktur übernommen, 

sondern die alte aufgelöst und verschieden neue Organisationsstrukturen 

an unterschiedlichen Stellen begründet worden 

sind. 

c. Auch der Übergang eines Betriebsteils liegt nicht vor. Um 

einen selbständigen übertragungsfähigen Betriebsteil annehmen 

zu können, bedarf die Teilorganisation bereits beim früheren 

Betriebsinhaber einer organisatorischen Selbstständigkeit. 

Voraussetzung ist weiter, dass diese organisatorische Einheit 

nach dem Übergang ihre Identität bewahrt (siehe BAG, 

Urteil vom 17.04.2003 – 8 AZR 253/02 – AP Nr. 253 zu § 613a 

BGB; BAG, Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 583/01 –). 

Im vorliegenden Fall kann bereits nicht angenommen werden, 

dass der Bereich Jugendsozialarbeit oder der Bereich 

Migration jeweils ein eigenständiger Betriebsteil bei der 

Beklagten war. Es mangelt an einer eigenständigen unabhängigen 

Organisations- und Leitungsstruktur, denn unstreitig 

hatten beide Bereiche des Beklagten einen gemeinsamen 

Geschäftsstellen- und Personalleiter. Diese Funktion hat 

zuletzt seit Anfang 2007 der Kläger wahrgenommen. Keiner 

der beiden Bereiche verfügte über eine eigenständige 

Organisationsstruktur. 

Es handelte sich nicht um selbständige Abteilungen mit 

eigenständigen Organisations- und Leitungsstrukturen. Vielmehr 

bildeten die Bereiche ursprünglich einen einheitlichen 

Betrieb mit einheitlicher Leitungsstruktur und standen unter 

einheitlicher Personalleitung. Zudem sind nach dem Vortrag 

der Klägerseite die Bereiche nicht im Ganzen auf neue Träger 

03/08 



übergegangen, sondern sind auch in Serviceteilen, z.B. das 

Projekt Jugendmigrationsdienste an die Streitverkündeten zu 

3., verteilt worden. 

Organisatorisch sind die Projekte, auf deren Fortführung sich 

der Kläger beruft, bei den einzelnen Streitverkündeten in deren 

jeweilige Organisations- und Personalleitungsstruktur integriert 

und damit gerade nicht mit im Wesentlichen unveränderter 

Organisations- und Leitungsstruktur fortgeführt 

worden. Das wird auch daran deutlich, dass die, vom Kläger 

angeführte neu gegründete Stabsstelle, anders als vorher die 

bei der Beklagten bestehende Leitungsebene, nicht mehr die 

Personalleitungsbefugnisse für die Arbeitnehmer haben kann, 

die nunmehr bei anderen Arbeitgebern, nämlich z.B. bei der 

Streitverkündeten zu 2. beschäftigt sind. 

Die Bereiche können daher nicht als Betriebsteile im Sinne des 

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden. 

Ausschlaggebend ist schließlich dass sich die vom Kläger zuletzt 

vertragsgemäß ausgeübte Tätigkeit keinem der Arbeitsbereiche 

eindeutig zuordnen lässt. Der Kläger war vielmehr 

aufgrund seiner Leitungs- und Lenkungsfunktion als stellvertretender 

Geschäftsleiter und zuletzt als kommissarischer Leiter 

für alle Bereiche verantwortlich. Dem entspricht es auch, 

dass der Kläger selbst vorgetragen hat, er sei sowohl für den 

Bereich „Jugendsozialarbeit“ als auch für den Bereich „Migration“ 

zuständig gewesen und könne in beiden Bereichen 

Referententätigkeit ausüben. Damit aber steht fest, dass der 

Kläger aus möglichen Betriebsteilübergängen ohnehin keine 

Rechte herleiten kann, weil er nicht Arbeitnehmer nur eines 

Betriebsteils gewesen ist. 

Daher kann eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach 

§ 613a BGB nicht angenommen werden. 

■ Landesarbeitsgericht Köln 

vom 14. April 2008, 5 Sa 444/08 


Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228 – 6 20 90 00, 

Fax: 0228 – 6 20 90 90, 



165. Betriebsbedingte Kündigung, unternehmerische Entscheidung, 

Umsatzrückgang, Wertungsspielraum bei der 

Sozialauswahl, Vergleichbarkeit 


I. 1. ... Aus dem von der Beklagten behaupteten Umsatzrückgang 

folgt noch kein betriebsbedingter Kündigungsgrund. Ein 

Umsatzrückgang kann ohne nähere Darlegungen nicht die 

Annahme rechtfertigen, dass auch proportional der Beschäftigungsbedarf 

zurückgeht. Gerade der Rückgang der Umsatzzahlen 

kann für einen Außendienstmitarbeiter eher die Annahme 

rechtfertigen, er muss umso mehr Arbeitskraft investieren, 

um andere oder weitere Kunden zu akquirieren. Dann 

ginge der Beschäftigungsbedarf nicht zurück, sondern nähme 

zu. 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 33 01.09.2008 13:16:54 

197



Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich hierin aber nicht. 

Die Beklagte behauptet vielmehr, der Umstand, dass sich 

Großkunden zum Einkaufsverbund zusammengeschlossen 

hätten, um anderweitig die Produkte, die auch die Beklagte 

anbietet, kostengünstiger zu erwerben, sei Anlass gewesen, 

den Außendienst neu zu strukturieren. Kleinkunden, mit 

einem Umsatz von weniger als 5.000,00 Euro im Jahr, würden 

nicht mehr persönlich betreut, sondern ausschließlich fernmündlich. 

Damit entfielen – neben den Großkunden – 150 der 

260 vom Kläger zu betreuenden Kunden, die verbleibenden 

Kunden würden, wie bereits vor der Einstellung des Klägers, 

von einem der Geschäftsführer der Beklagten, Herrn H., 

betreut, dafür benötige dieser fünf bis sieben Tage im Monat. 

Damit hat die Beklagte plausibel einen betriebsbedingten 

Kündigungsgrund dargelegt. Die Entscheidung, Kleinkunden 

nicht mehr persönlich durch einen Außendienstmitarbeiter zu 

betreuen, ist nachvollziehbar und als freie unternehmerische 

Entscheidung der arbeitsgerichtlichen Kontrolle entzogen. 

Bereits dadurch ist der Beschäftigungsbedarf für den Kläger 

entfallen, ... Hinzu kommt, dass der Beschäftigungsbedarf 

auch insoweit für den Kläger weggefallen ist, als der Geschäftsführer 

H. diese Kunden betreut, wie er dies auch bereits 

vor der Einstellung des Klägers getan hat. Auch insoweit ist 

die unternehmerische Entscheidung, keinen weiteren Arbeitnehmer 

für diese Kunden zu beschäftigten, plausibel und 

nachvollziehbar. Die Beklagte hatte sich offenbar zunächst 

dazu entschlossen, den Geschäftsführer zu entlasten und 

für den Bereich Norddeutschland einen Arbeitnehmer als 

Kundenbetreuer einzustellen und später – nach Änderung 

der Marktverhältnisse (durch den Wegfall der Großkunden) – 

entschlossen, die Kundenbetreuung für die Kleinkunden 

umzustellen und die verbleibenden Kunden wieder durch 

den Geschäftsführer betreuen zu lassen. Gerade in einem 

kleinen Unternehmen wie dem der Beklagten ist das ein 

durchaus plausibles Konzept zur Bündelung der Kräfte. Der 

arbeitsgerichtlichen Kontrolle unterliegt auch eine solche freie 

unternehmerische Entscheidung nicht, weil kein Anhaltspunkt 

dafür besteht, dass diese willkürlich erfolgt oder offensichtlich 

unsinnig ist. 

2. Die Sozialauswahl ist nicht zu beanstanden. Da der Kläger 

arbeitsvertraglich als Verkäufer „für den Außendienst“ angestellt 

ist, ist er aufgrund dieser vertraglichen Vorgaben nur 

vergleichbar mit anderen Außendienstmitarbeitern, nicht aber 

mit Innendienstmitarbeitern. An einer Vergleichbarkeit fehlt 

es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig 

im Rahmen des Weisungsrechts auf den anderen Arbeitsplatz, 

hier der Innendienstmitarbeiter, umsetzen oder versetzen 

kann (vgl. BAG, 02.02.2006 – 2AZR 38/05 – AP KSchG 

1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142). Maßgebend 

ist demnach, ob der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers, dessen 

Arbeitsplatz weggefallen ist, einen Einsatz ohne Änderung des 

Arbeitsvertrags rechtlich zulässt. In den „Innendienst’ könnte 

198 03/08 

der Kläger jedoch nur bei einer Änderung des Arbeitsvertrages 

umgesetzt werden. 

Ist der Kläger folglich nur mit dem anderen Außendienstmitarbeiter 

S. vergleichbar, ist auch insoweit die Sozialauswahl 

zumindest vertretbar. § 1 Abs. 3 KSchG fordert kein irgendwie 

geartetes Tätigwerden des Arbeitgebers, sondern nur ein dem 

Gesetz genügendes Ergebnis. Nach dem Gesetzeswortlaut hat 

der Arbeitgeber die sozialen Gesichtspunkte „ausreichend“ zu 

berücksichtigen. Dem Arbeitgeber steht bei der Gewichtung 

der Sozialkriterien deshalb ein Wertungsspielraum zu (vgl. 

BAG, 05.12.2002 – 2 AZR 549/01 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale 

Auswahl Nr. 59). Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar 

sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, 

die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich 

soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber 

vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt 

dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg 

die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können. 

Der Kläger ist gegenüber dem Arbeitnehmer S. nicht deutlich 

schutzwürdiger. Zwar ist der Kläger älter (51 Jahre alt) als 

Herr S. (geboren 06.03.1967), Herr S. ist aber länger beschäftigt 

(seit 01.04.2006). Beide Arbeitnehmer haben zwei Unterhaltspflichten. 


vom 22. April 2008, 38 Ca 13.731/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger 

Straße 16, 10789 Berlin, Tel.: 030/212 48 99-0, 

030/212 48 99-20 

kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de 

166. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung 

versus ungewünschte Berührung 


Die zulässige Klage ist begründet. ... Die unerwünschte Berührung 

einer weiblichen Person unterhalb der Kleidung stellt, 

egal ob man dies im Einzelfall als sexuelle Belästigung wertet 

oder nicht, jedenfalls einen Arbeitsvertragsverstoß dar. Bei der 

Frage, welche Sanktionen dieser Arbeitsvertragsverstoß nach 

sich zieht, sind die Umstände des Einzelfalls jeweils sorgfältig 

gegeneinander abzuwägen. 

Vorliegend ist zu beachten, dass es sich auch nach den Darstellungen 

der Beklagten um ein Berühren gehandelt hat, dass 

aus einer Gesprächssituation entstanden ist, die den Bauchumfang 

zum Gegenstand hatte. Daher ergeben sich keine 

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Betroffene in einer 

sexuell motivierten Weise berühren wollte. 

Zu beachten ist weiter, dass weder vorher noch nachher auch 

nur der geringste Vorwurf gegen den Kläger laut geworden 

wäre, mit Ausnahme der völlig unsubstantiierten Behauptung 

der Beklagten, der Kläger habe sich „in der Vergangenheit 

mehrfach über angeblich aufreizende Bekleidung der Kassenkräfte 

geäußert.“ 

Weiter ist zu beachten, dass nach dem Vorfall Wochen vergan- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 34 01.09.2008 13:16:54

gen sind, in denen der Kläger ebenso wie die angeblich betroffene 

Mitarbeiterin vollkommen konfliktfrei in demselben 

Gebäude gearbeitet habe. Offenbar sah auch die Vorgesetzte 

des Cafés keine Veranlassung zu arbeitsrechtlichen Maßnahmen. 

Diese Situation hat sich nicht gravierend dadurch geändert, 

dass die betroffene Person nunmehr Arbeitnehmerin der Beklagten 

ist und an der Kasse arbeitet. Die Beklagte hat kein höheres 

„Gefährdungspotential“ dargetan oder die begründete 

Besorgnis verstärkter Konflikte. Vielmehr hat es sich, wenn 

man den Behauptungen der Beklagten folgt, um einen einmaligen, 

nicht zu rechtfertigenden und nicht zu entschuldigenden, 

aber auch nicht für eine Kündigung ausreichenden 

Sachverhalt gehandelt. Auch angesichts der 11-jährigen Betriebszugehörigkeit 

stellt die Kündigung der Beklagten eine 

völlige Überreaktion auf die behauptete Pflichtverletzung des 

Klägers dar. 


vom 29. Januar 2008, 84 Ca 16.525/07 



030/212 48 99-20 



Arbeitszeitbetrug, Bestreiten mit Nichtwissen, Frist des 

§ 626 Abs. II BGB bei Ermittlungen wegen Verdachtskündigung 


II. ... Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung 

des beklagten Landes vom 13.12.2006, die dem Kläger 

unstreitig am selben Tage zugegangen ist, mit sofortiger Wirkung 

aufgelöst worden. 

a) Das beklagte Land hatte einen wichtigen Grund zur 

Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann 

das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem 

Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt 

werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem 

Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des 

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider 

Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis 

zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten 

Beendigung nicht zugemutet werden kann. Solche Tatsachen 

sind vorliegend gegeben. 

aa) Der Kläger hat eingeräumt, sich des Öfteren morgens bei 

Dienstbeginn um 6.30 Uhr im Bildungszentrum des beklagten 

Landes ... eingebucht zu haben und anschließend, ohne auszubuchen, 

nochmals nach Hause gefahren zu sein, um dort 

Kaffee zu trinken. Während er zunächst erklärt hat, er sei an 

diesen Tagen zwischen 7.50 Uhr und 8.30 Uhr wieder auf 

dem Gelände des Bildungszentrums erschienen, hat er später 

erklärt, jedenfalls zwischen 7.15 Uhr und 7.30 Uhr wieder dort 

erschienen zu sein. Dieses vom Kläger zugestandene Verhal- 

03/08 



ten ist „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. 

Denn der Kläger hat hierdurch dem beklagten Land 

gegenüber vorgetäuscht, auf dem Gelände des Bildungszentrums 

zur Ausübung der ihm obliegenden Tätigkeiten anwesend 

gewesen zu sein, während er tatsächlich das Gelände 

wieder verlassen und sich zu seiner Wohnung begeben hatte, 

um dort privaten Tätigkeiten nachzugehen. Zwischen den Parteien 

ist nicht streitig, dass der Kläger in diesem Falle verpflichtet 

gewesen wäre, den Zeitraum, in dem er sich aus privaten 

Gründen vom Gelände des Bildungszentrums entfernt 

hatte, durch Ein- und Ausbuchen kenntlich zu machen. Dies 

hat der Kläger unterlassen und damit seine durchgehende 

Anwesenheit im Bildungszentrum vorgetäuscht. Das heimliche 

Verlassen des Betriebes nach Betätigung einer Kontrolleinrichtung 

zur Feststellung der Anwesenheit des Arbeitnehmers 

berechtigt grundsätzlich zur fristlosen Entlassung (vgl. 

KR/Fischermeier, 8. Auflage, § 626 BGB Rn 444 m.w.N.). 

bb) Auch im Rahmen dieses Rechtsstreits hat der Kläger 

nicht in Abrede gestellt, sich an einigen Tagen des Jahres 

2006 tatsächlich in dieser Weise verhalten zu haben. Er hat 

lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass er an den vom beklagten 

Land mitgeteilten Tagen nach dem Einbuchen nochmals 

zu Hause gewesen sei, um Kaffee zu trinken, und hierzu 

erklärt, er besitze hierüber keine Aufzeichnungen und könne 

aus der Erinnerung nach einem so langen Zeitraum die vom 

beklagten Land behaupteten Termine nicht mehr nachvollziehen. 

Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 

ZPO unzulässig und damit unbeachtlich. Ein Bestreiten mit 

Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene 

Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung 

gewesen sind. Hiervon kann bei dem Verhalten, das 

dem Kläger vorgeworfen wird, keine Rede sein. Damit hat 

der Kläger unstreitig an den im Kündigungsschreiben vom 

13.12.2006 genannten Tagen im Bildungszentrum ... gegen 

6.30 Uhr Einbuchungen vorgenommen und anschließend die 

Liegenschaft wieder verlassen, um in seiner Privatwohnung 

Kaffee zu trinken, ohne sich unter Nutzung des Terminals 

wieder auszubuchen. 

b) Entgegen der Auffassung des Klägers war die Frist des 

§ 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 

am 13.12.006 noch nicht abgelaufen. Denn die für die Kündigung 

maßgebende Tatsache, dass der Kläger die genannten 

Verfehlungen tatsächlich begangen hat, ist dem beklagten 

Land erst mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des 

Klägers vom 04.12.2006, das am selben Tage beim Institut 

für Aus- und Fortbildung ... eingegangen ist, zur Kenntnis 

gelangt. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand lediglich der durch 

bestimmte Tatsachen begründete Verdacht, der Kläger habe 

derartige Verfehlungen begangen. 

aa) Zutreffend weist das beklagte Land darauf hin, dass 

die streitgegenständliche Kündigung nicht darauf gestützt 

wird, der Verdacht eines nicht erwiesenen strafbaren bzw. 

vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 35 01.09.2008 13:16:54 

199



Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Vielmehr 

macht das beklagte Land geltend, der Kläger habe die ihm 

vorgeworfenen Verfehlungen tatsächlich begangen. ... 

Diese Ausführungen des beklagten Landes belegen, dass 

das beklagte Land die streitgegenständliche Kündigung 

darauf stützen wollte, dass der Kläger das ihm vorgeworfene 

Verhalten tatsächlich begangen hatte, und sich hierzu auf die 

Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers im 

Schreiben vom 04.12.2006 stützen wollte. Von diesen für die 

Kündigung maßgeblichen Tatsachen – das Eingeständnis 

des Klägers, sich des Öfteren morgens eingebucht und 

anschließend das Gelände des Bildungszentrums wieder 

verlassen zu haben, um zu Hause Kaffee zu trinken – hat 

das beklagte Land erst mit Eingang des Schriftsatzes des 

Prozessbevollmächtigten des Klägers am 04.12.2006 Kenntnis 

erlangt. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand nur ein dahingehender 

Verdacht, wobei das beklagte Land den Nachweis jedoch 

nicht führen konnte, dass der Kläger sich in oben genannter 

Weise verhalten hatte. 

Ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB im Hinblick auf eine 

möglicherweise auszusprechende Verdachtskündigung am 

13.12.2006 bereits abgelaufen war, kann dahinstehen. Denn 

das beklagte Land hat die Kündigung nicht auf einen dahingehenden 

Verdacht, sondern darauf gestützt, dass der Kläger 

die ihm vorgeworfenen Verfehlungen tatsächlich begangen 

hat. 

c) Die Interessenabwägung muss zu Lasten des Klägers ausgehen. 

Zwar ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, 

dass er am 27.01.1965 geboren und damit im Zeitpunkt der 

Kündigung fast 42 Jahre alt war. Außerdem ist er verheiratet 

und hat zwei Kinder im Alter von 8 und 13 Jahren, wobei seine 

Ehefrau lediglich aushilfsweise gegen eine monatliche Vergütung 

von rund 200,– € tätig ist. Zu berücksichtigen ist weiter, 

dass beim Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 

ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt und eine ordentliche 

Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen war. 

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das vom Kläger eingeräumte 

Fehlverhalten eine schwerwiegende Vertragsverletzung 

darstellt, die den strafrechtlich relevanten Bereich berührt. 

Nach dem nicht bestrittenen Sachvortrag des beklagten 

Landes war der Kläger im Wesentlichen selbständig und eigenverantwortlich 

tätig und wurde bei der Einhaltung seiner 

Arbeitszeit, mit Ausnahme des Ein- und Ausstempelns, nicht 

kontrolliert. Durch die von ihm vorgenommenen Täuschungshandlungen 

hat der Kläger die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

erforderliche Vertrauensgrundlage zerstört. 

■ Landesarbeitsgericht Hamm 

vom 6. Dezember 2007, 15 Sa 1254/07 


59063 Hamm, Tel.: 02381/134 34, Fax: 02381/134 33 


200 03/08 

168. Verhaltensbedingte Kündigung, Begehung von Steuerstraftaten, 

Auflösungsanträge des Arbeitnehmers und 

des Arbeitgebers, Bemessungsgrundlage der Abfindung 

Tatbestand (redaktionelle (Teil-)Zusammenfassung): 

Ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen kündigte wegen 

angeblicher Steuerstraftaten durch Falschangaben über 

Dienstreisen. Sie fürchtete, dadurch wäre wegen Unzuverlässigkeit 

ihre Überlassergenehmigung gefährdet. Das 

Arbeitsgericht prüft die grundsätzliche Eignung eines solchen 

Kündigungsvorwurfs nicht, sondern setzt das wohl voraus, 

denn es prüft die tatsächliche Richtigkeit der Vorwürfe. 

Es findet den Kläger „kreativ“ aber in seiner Verteidigung 

nicht widerlegt, zumal die Beklagte wegen Tat und nicht 

wegen Verdacht gekündigt hat. Der Auflösungsantrag des 

Arbeitnehmers war nicht erfolgreich, wohl aber der des 

Arbeitgebers. 

Aus dem Tatbestand: ... 

Mit E-mail vom 17.10.2007 informierte der Geschäftsführer der 

Beklagten diverse Niederlassungsleiter über das Ausscheiden 

des Klägers. In dieser E-mail heißt es auszugsweise: 

„Herr ... minderte mit Unterstützung durch ehemalige Mitarbeiter 

unserer Firma seine steuerliche Belastung durch falsche 

Angabe seines Arbeitsortes. Da er nicht bereit war, dies nach 

der Aufdeckung des Sachverhaltes zu korrigieren, mussten wir 

uns voneinander trennen.“ 

Mit Schriftsatz vom 17.12.2007 setzten sich die Prozessbevollmächtigten 

der Beklagten mit den Prozessbevollmächtigen 

des Klägers in Verbindung ... In diesem Schreiben heißt es: 

„ ... Wir wiederholen noch einmal unser Vergleichsangebot 

an Herrn ... Nunmehr allerdings befristet bis spätestens zum 

31.12.2007. Wir betonen noch einmal, dass der ... nicht daran 

gelegen ist, Herrn ... in steuerlicher und strafrechtlicher Hinsicht 

zu belangen. Wir fürchten indes, dass das Prozessverhalten 

von Herrn ... der ... keine andere Wahl lässt, zumal er 

nach unserem Eindruck auf einen handfesten Prozessbetrug 

zusteuert. ... 


II. Der Antrag des Klägers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

war abzuweisen. Auf den Antrag der Beklagten endet 

das Arbeitsverhältnis jedoch zum 31.12.2007. 

1.) Nach § 9 Abs. 1 KSchG ist, wenn das Gericht – wie hier – 

festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung 

nicht aufgelöst ist, das Arbeitsverhältnis auf Antrag des 

Arbeitnehmers zu beenden, wenn diesem die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. 

a) Eine solche Unzumutbarkeit sieht das Gericht vorliegend 

nicht. Diese ergibt sich zunächst nicht aus dem Schreiben 

der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 17.12.2007. 

Soweit dort ein Zusammenhang zwischen Abschluss eines 

Vergleiches und (steuer)strafrechtlichen Folgen hergestellt ist, 

führt dies nicht bereits zu einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung 

des Arbeitsverhältnisses, wenn die Formulierung selbst 

auch nicht ganz unbedenklich ist. Zunächst einmal ist nicht 

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zwingend, dass die Beklagte selbst eine Anzeige bei den Strafbehörden 

bzw. bei dem zuständigen Finanzamt vorzunehmen 

gedachte. Ausweislich der Klageerwiderung geht die Beklagte 

vielmehr davon aus, dass das Gericht – wenn auch auf ihre 

„Aufforderung“ – die Akte an das Finanzamt ... weiterleitet. 

Zum anderen hat der Kläger auch nicht vorgetragen, dass 

eine solche Anzeige gegenüber dem Finanzamt oder einer 

sonstigen Behörde nach Scheitern des Vergleiches tatsächlich 

erstattet worden ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung 

der §§ 9, 10 KSchG nicht dazu dient, ein Arbeitsverhältnis 

unter vereinfachten Bedingungen Zug um Zug gegen Zahlung 

einer Abfindung beenden zu können (vgl. ErfK-Ascheid, 8. 

Aufl. 2008, § 9 KSchG Rz 13 m.w.N.). Eine Unzumutbarkeit der 

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses resultiert für die Kammer 

daraus zumindest nicht. 

b) Gleiches gilt hinsichtlich der E-mail vom 17.10.2007, in 

welcher andere Mitarbeiter der Leitungsebene darüber informiert 

werden, der Kläger habe seinen Arbeitsort falsch angegeben. 

Die Kammer sieht durch die E-mail das Arbeitsverhältnis 

nicht für derart belastet an, dass dem Kläger in 

seiner Position eine Fortsetzung unzumutbar wäre. Der Geschäftsführer 

der Beklagten muss über die Gründe, die eine 

Kündigung bedingen und aus seiner Sicht rechtfertigen, kein 

Stillschweigen bewahren. Der (recht kleine) Adressatenkreis 

der E-mail hätte ohnehin früher oder später Information über 

den Verbleib des Klägers und dessen plötzliches Ausscheiden 

begehrt. Dass dies sehr schnell und via E-mail erfolgte, führt zu 

keiner gegenteiligen Einschätzung. Es ist insoweit auch nicht 

erforderlich, den Inhalt dieser Information diplomatischer zu 

fassen und durch Formulierungen wie „aus meiner Sicht“ oder 

„nach unserer Auffassung“ abzumildern. Spätestens durch dieses 

Urteil wäre der Kläger dahingehend rehabilitiert, dass das 

Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht wegen einer von ihm begangenen 

Steuerhinterziehung wirksam gekündigt worden ist. 

2.) Das Arbeitsverhältnis ist jedoch auf den Antrag der Beklagten 

gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. 

a) Die Beklagte hat dazu in der Kammerverhandlung klar 

gestellt, dass sie ihren Auflösungsantrag für den Fall stellt, 

dass das Gericht die in eine ordentliche Kündigung umgedeutete 

außerordentliche Kündigung für unwirksam hält. Nur für 

diesen Fall konnte der Auflösungsantrag der Beklagten Erfolg 

haben, da § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG bei der außerordentlichen 

Kündigung allein dem Arbeitnehmer das Recht zur Stellung 

des Antrages auf Auflösung gewährt. Da die Kündigung vom 

17.10.2007 als außerordentliche unwirksam ist, war diese zunächst 

in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. Allerdings 

rechtfertigt der von der Beklagten geltend gemachte Grund 

auch eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

durch einseitige Willenserklärung nicht (vgl. oben). Auf eine 

Begründung des Antrages der Beklagten kommt es wegen 

§ 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht an, da 

der Kläger unstreitig leitender Angestellter i.S.d.KSchG war. 

b) Das Gericht hat die Abfindung mit einem halben Brut- 

03/08 



tomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr festgesetzt. Insofern 

waren 12,5 Grundgehälter, der Bonus des Jahres 2006 sowie 

der Dienstwagen einerseits und eine Betriebszugehörigkeit 

von rund 7,5 Jahren zu berücksichtigen. Gründe, von dem auf 

diese Weise gefundenen Wert nach oben oder unten abzuweichen, 

sind nicht gegeben. 

■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven 

vom 12. März 2008, 8 Ca 8275/07 


59063 Hamm, Tel.: 02381/134 34, Fax: 02381/134 33 


169. Verhaltensbedingte Kündigung, Verletzung der vertraglichen 

Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) 

im Widerstreit zu familiärer Rücksichtnahme 

Sachverhalt: 

Die gekündigte Arbeitnehmerin war Vorarbeiterin eines Reinigungsunternehmens, 

das auf dem nicht allgemein zugänglichen 

Teil des Frankfurter Flughafens tätig ist. Das Unternehmen 

stellte den sich unter falschem Namen bewerbenden 

Bruder der Klägerin ein, was eine ordnungsgemäße Überprüfung 

nach dem Luftsicherheitsgesetz verhinderte. Die Klägerin 

wusste von der Täuschung durch den Bruder, meldete sie 

jedoch nicht. Im Gegensatz zum Arbeitsgericht stellt das Landesarbeitsgericht 

zwar fest, in der Regel liege bei der Kenntnis 

von einer Täuschung und Verletzung des Luftsicherheitsgesetzes 

zwar eine Pflichtverletzung nach § 241 (2) BGB, die 

verwandtschaftlichen Beziehungen würden die unterlassene 

Meldung aber rechtfertigen. 


I. ... 3. ... b) (Es) bestand keine Pflicht der Klägerin zur Unterrichtung 

ihres Arbeitgebers über die falsche Identität ihres 

Bruders und die deshalb nicht vollständig durchgeführte Zuverlässigkeitsüberprüfung. 

Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht 

wird durch die Grundrechte näher ausgestaltet (BAG, 

Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 235/02 – NZA 2004, 427; BAG, 

Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01 – NZA 2003, 483). 

Die Klägerin hätte der Beklagten nicht eine Information über 

einen beliebigen Kollegen, sondern über ihren Bruder gegeben. 

Es kann unterstellt werden, dass der Bruder bei Kenntnis 

der Beklagten über die angenommene Identität zumindest 

seinen Arbeitsplatz verloren hätte. ... . 

Die hier angenommene Offenbarungspflicht betraf die Klägerin 

in ihrem Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG und 

führt zu einer abweichenden Interessengewichtung. 

Zum Persönlichkeitsrecht gehört auch, die verwandtschaftliche 

Beziehung zu einem Geschwisterteil als vorrangig 

bindend und verpflichtend zu leben. Dem wird in der 

Rechtsordnung durch Zeugnisverweigerungsrechte (§§ 52 

Abs. 1 Nr. 3 StPO, 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO), der Regelung 

über den Aussagenotstand (§ 157 StGB) und zuletzt durch 

Vorschriften wie §§ 138, 139 Abs. 3 StGB Rechnung getragen. 

Überwiegend wird die besondere Beziehung erwachsener 

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201



enger Verwandter, welche nicht in häuslicher Gemeinschaft 

leben, nicht dem Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG, sondern 

dem des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugeordnet 

(BVerwG, Urteil vom 29.07.1993 – 1 C 25/93 – BVerwGE 94, 35; 

BVerfG, Beschluss vom 05.02.1981 – 2 BvR 646/80 – BVerfGE 

57,170; Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 6 Rz 4, Art. 2 Rz 49; 

Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 6 Rz 86 ff.). 

Das von der Klägerin angeführte „Aussageverweigerungsrecht“ 

im Arbeitsverhältnis ist daher nicht unbeachtlich. 

Die angenommene und auf § 241 Abs. 2 BGB gründende 

Offenbarungspflicht kollidierte mit dem Willen der Klägerin, 

auf die Belange ihres Bruders Rücksicht zu nehmen. 

Es bestand keine Mitteilungspflicht der Klägerin gegenüber 

der Beklagten, ungefragt die angenommene falsche Identität 

ihres Bruders zu offenbaren. Die Interessen der Beklagten 

hatten zurückzustehen, so dass eine Vertragsverletzung nicht 

angenommen werden kann. Die oben erörterte abstrakte Gefährdung, 

welche von der Beschäftigung des Bruders der Klägerin 

ausging, war nicht so schwerwiegend. 

1. Anhaltspunkte dafür, dass von dem Bruder der Klägerin 

tatsächlich eine Gefährdung im Sinne des § 1 LuftSiG ausging, 

lagen nach dem Vortrag beider Parteien nicht vor. Es kann 

nicht festgestellt werden, dass die Klägerin Kenntnisse von 

Handlungen ihres Bruders hatte, welche – ungeachtet der 

angenommenen Identität – dazu geführt hätten, dass ihm der 

Vorfeldausweis hätte entzogen werden müssen. 

Ob die Verhaftung des Bruders am 10. Juni 2005 auf nachweisbaren 

Straftaten beruhte, ist offen geblieben. Die Beklagte ist 

dem Vortrag der Klägerin nicht mehr entgegengetreten, bei 

ihrem Bruder seien – anders als gegenüber dem Betriebsrat 

angegeben – keine Diamantringe gefunden worden, sondern 

nur ein Video-Walkman und eine Schachtel mit 16 Streichholzschachteln 

einer Airline, (vgl. Kopie des Durchsuchungs- 

/Sicherstellungs-Protokolls vom 10. Juni 2005 als Anlage zum 

Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2005, Bl. 99 f. d.A.). Soweit 

die Beklagte im Allgemeinen geltend gemacht hat, der Bruder 

habe Straftaten begangen, liegen dazu keine substantiierten 

Angaben vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der 

Bruder der Klägerin durch die Angabe einer falschen Identität 

kein Sozialversicherungsbetrug begangen. Für seine Tätigkeit 

sind bezogen auf die angenommene Identität Steuern 

und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet worden. Klarzustellen 

ist auch, dass Vermögensdelikte, insbesondere an auf 

dem Flughafen umgeschlagenen Waren, zwar eine fristlose 

Kündigung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, aber nicht 

zwingend zu einer Gefährdung der Luftsicherheit führen. 

(2) Nach der Stellung der Klägerin als Vorarbeiterin im Reinigungsunternehmen 

kann nicht angenommen werden, dass 

ihr Verhalten der Beklagten wie das einer Führungskraft als 

eigenes zugerechnet wird. 

Geht man davon aus, dass der Klägerin bewusst gewesen 

sein muss, dass die Tätigkeit ihres Bruders unter einer angenommenen 

Identität auf dem Flughafen auch den Auftrag 

202 03/08 

ihres gemeinsamen Arbeitgebers insgesamt gefährdete, so ist 

doch festzuhalten, dass die Beklagte ihrerseits nicht gegen § 7 

Abs. 9 LuftSiG verstoßen hat, da sie von der angenommene 

Identität ihres Arbeitnehmers nichts wusste. Das die Klägerin 

ihren Bruder zu einer Bewerbung unter der angenommenen 

Identität veranlasste, steht nicht fest. 

Es ist daher nicht gerechtfertigt, die Interessen der Klägerin, 

dem Bruder nicht zu schaden, wegen der möglichen Gefährdung 

des Auftrags gegenüber den Interessen der Beklagten 

zurückstehen zu lassen. 


vom 21. November 2007, 18 Sa 367/07 



Fax: 02065/3000-50 


Anmerkung: 

Das hohe Lied, das das Landesarbeitsgericht auf die Familienbande 

singt, steht im Widerspruch zu der sonstigen rechtlichen 

Einbindung der Familie durch die Angleichung ähnlicher 

Tatbestände wie Partnerschaften, Lebensgemeinschaften 

etc. Noch bedenklicher ist allerdings die zum Ausdruck kommende 

Missachtung des Wohls der Allgemeinheit. (me) 

170. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnungsvoraussetzung, 

Anforderungen an eine Abmahnung 

Leitsatz der Redaktion: 

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt in der Regel eine 

„einschlägige“ Abmahnung voraus, d.h. auch eine Kündigungsandrohung. 

Diese ist in dem Hinweis: „es geht um 

Ihren Kopf“ enthalten. Beschrieben sein muss eine konkrete 

Pflichtwidrigkeit, sonst liegt keine Einschlägigkeit vor. 

Der Vortrag zu einer Abmahnung des Klägers in 2004 („es 

geht um Ihren Kopf“) genügt diesen Abmahnungserfordernissen 

nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche Pflichtwidrigkeit 

des Beklagten der Abmahnung in 2004 überhaupt zugrunde 

gelegen haben sollte und ob der Kläger auf diese Pflichtwidrigkeit 

unter der zitierten Kündigungsandrohung „es geht um 

Ihren Kopf“ hinreichend deutlich hingewiesen wurde. Demgemäß 

lässt sich auch nicht ermitteln, ob der Kläger „einschlägig“ 

abgemahnt wurde. 


vom 5. März 2008, 6 Sa 1039/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Hansjörg Berrisch, Frankfurter 

Straße 15, 35390 Gießen, Tel.: 0641/94848-0, 

Fax: 0641/94848-20 

info@linder-berrisch.de; www.linder-berrisch.de 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 38 01.09.2008 13:16:54

171. Verhaltensbedingte Kündigung, private Kontakte 

zwischen Therapeut und Patientin 

Tatbestand: 

Der Kläger ist bei der Beklagten seit 15 Jahren als Therapeut 

... beschäftigt. 

Der Kläger hatte zu einer minderjährigen Patientin zu der Zeit, 

als sich diese noch in der stationären Behandlung der Klinik 

befand, einen guten Kontakt. Nach Entlassung der Patientin 

hatte diese immer wieder E-mails an die dienstliche Adresse 

des Klägers geschickt. Die Patientin teilte dem Kläger über 

diese E-mails mit, dass bei ihr Gesprächsbedarf bestehe. Den 

Vorschlag des Klägers, aus diesen Gründen in der Klinik vorzusprechen, 

lehnte die Patientin kategorisch ab. Schließlich 

ließ sich der Kläger von ihr überreden, seine private Adresse 

herauszugeben. 

Am Abend des 02.07.2007 wurde die Patientin bei ihm zu 

Hause vorstellig und berichtete von ihren Problemen. Der 

Kläger sprach mit der Patientin und riet ihr, ihre Probleme 

auch mit dem zuständigen Therapeuten und der Mutter zu 

besprechen. Mit Schreiben vom 27.07.2007 beschwerte sich 

das Jugendamt der Stadt Alsdorf bei der Beklagten über das 

geschilderte Verhalten des Klägers. 

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger 

mit Schreiben vom 18.08.2007, dem Kläger zugegangen am 

14.08.2007, fristlos. 

Die Beklagte stützt die Kündigung auf verhaltensbedingte 

Gründe. Sie stützt die Kündigung auf den privaten Kontakt 

des Klägers mit der Patientin sowie darauf, dass der Beklagte 

eine Vorgesetzte über diesen Vorfall nicht informiert hat. 


Die Klage ist zulässig und begründet. 

Die dem Kläger mit Schreiben vom 10.08.2007 ausgesprochene 

fristlose Kündigung ist unwirksam. Ein wichtiger Grund 

für die Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht 

vor. 

Der Kläger hat durch das Gespräch mit der Patientin am 

02.07.2007 und durch das Unterlassen, seinen Vorgesetzten 

zu informieren, keine vertragliche Hauptleistungspflicht 

verletzt. Die Hauptleistungspflicht des Klägers bestand in 

der Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit, 

also im Universitätsklinikum als Ergotherapeut tätig zu 

werden. Die von der Beklagten eingeforderte Pflicht stellt eine 

Unterlassung des Klägers dar. Diese Unterlassungspflichten 

können lediglich eine Nebenleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis 

darstellen. Ob der Kläger seine Pflichten aus dem 

Arbeitsvertrag verletzt hat, kann dahinstehen, da jedenfalls 

keine negative Zukunftsprognose besteht. Die Beklagte hat 

nicht bestritten, dass eine Wiederholungsgefahr nicht besteht. 

Die Wiederholungsgefahr kann im vorliegenden Fall auch 

nicht aus dem einmaligen Verhalten des Klägers geschlossen 

werden. In dem Vorfall am 02.07.2007 ist ein Sonderfall zu 

sehen. Mit gleichartigen Gelegenheiten für den Kläger ist 

nicht zu rechnen. Die Initiative ging in diesem Fall nicht vom 

03/08 



Kläger aus. Die Patientin hat ihrerseits über die dienstliche 

E-mail-Adresse des Klägers Kontakt zu ihm gesucht. Aus der 

Stellungnahme des Betriebsrates ergibt sich auch, dass der 

Kläger sein Fehlverhalten erkennt und bereut. Auch dies 

wurde seitens der Beklagten nicht bestritten. Der Kläger war 

zuvor 15 Jahre lang beanstandungsfrei tätig. Eine Abmahnung 

hat er von der Beklagten nicht erhalten. 

Auch in der Zukunft kann sich das Verhalten des Klägers 

bei objektiver Betrachtung nicht weiter belastend auswirken. 

Es ist schon fraglich, ob überhaupt ein Verstoß des Klägers 

gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt. Der Kläger hat 

keine Verabredung getroffen. Er hat die Patientin auch nicht 

aufgefordert, in seine Wohnung zu kommen. Der Kläger hat 

sich lediglich überreden lassen, seine Privatadresse herauszugeben. 

Es kam dann zu einem Gespräch in seiner Wohnung. 

Dieses Verhalten stellt ein außerdienstliches Verhalten dar. 

Der Kläger hatte ferner die Absicht, der Patientin zu helfen. 

Das Gesamtgeschehen kann daher nicht zu einem schweren 

Vertrauensbruch zwischen Kläger und Beklagter führen. 

■ Arbeitsgericht Aachen 

vom 2. April 2008, 9 Ca 3132/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Franz Sparla, Kackertstraße 11, 

52072 Aachen-Laurensburg, Tel.: 0241/932 95 96, 

Fax: 0241/932 95 97 

kontakt@sparla-rechtsanwaelte.de; 

www.sparla-rechtsanwaelte.de 

172. Verhaltensbedingte Kündigung, Vortäuschen einer 

Arbeitsunfähigkeit, Anfechtung einer Annahmeerklärung 

zur Vertragsänderung, Drohung mit einer außerordentlichen 

Kündigung 


II. ... 2. ... a) Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung 

ist nur dann widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber 

eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung 

ziehen durfte. Nicht erforderlich ist, dass sich die angedrohte 

Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, in einem 

Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. 

Vom Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er bei seiner 

Abwägung generell die Beurteilung des Tatsachengerichts 

„trifft“. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände 

des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte 

Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen 

Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht 

standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung 

nicht in Aussicht stellen, um den Arbeitnehmer zum 

Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung zu veranlassen 

(BAG, vom 15.12.2005 – 6 AZR 197/05, Rn 23, AP BGB § 123 

Nr. 66 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 6 m.w.N.; sowie BAG, vom 

28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 – zit. n. juris, Rn 48). 

b) Nach dem von der Beklagten bis zum 18.12.2006 ermittelten 

Sachverhalt durfte diese davon ausgehen, dass die Klägerin 

eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat. Die Arbeits- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 39 01.09.2008 13:16:55 

203



unfähigkeit ist vorgetäuscht, wenn sie nicht besteht. Das ist 

wiederum der Fall, wenn die Vermutungswirkung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 

erschüttert ist und die Arbeitsunfähigkeit 

nicht anderweitig nachgewiesen wird. Regelmäßig 

ist die Vermutungswirkung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 

durch das Ausüben einer Nebentätigkeit während einer 

ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit erschüttert (BAG, vom 

26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP Nr. 112 zu § 626 BGB = EzA 

626 n. F. BGB Nr. 148 Rn 36 bis 39). Da die Klägerin während 

der andauernden Arbeitsunfähigkeit, nämlich vor der 

bei der Beklagten zu erbringenden Schicht ab 11.30 Uhr, die 

Nebentätigkeit ausübte, durfte die Beklagte davon ausgehen, 

dass die Vermutungswirkung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 

erschüttert war, dies unabhängig davon, wie schwer 

und körperlich belastend die Nebentätigkeit im Einzelnen war. 

Jedenfalls ist es auch nach den Schilderungen der Klägerin 

nicht so, dass ihre Nebentätigkeit in einer Ruheposition ohne 

jegliche körperliche Belastung, also auch bei einer bestehenden 

Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden könnte. Dass die 

Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren selbst nicht von vorgetäuschter 

Arbeitsunfähigkeit oder Betrug gesprochen hat, 

steht dieser Würdigung nicht entgegen. Maßgeblich ist der 

vorgetragene Sachverhalt, der diese Einschätzung zulässt. Im 

Übrigen war der Grund für das Personalgespräch in der Einladung 

vom 15.12.2006 mit „Arbeiten während Arbeitsunfähigkeit“ 

angegeben ... und lässt daher durchaus Raum für 

eine solche Würdigung. Dass der Arbeitgeber keine juristische 

abschließende Bewertung vorgenommen hat, ist für die Beurteilung 

des Kündigungsgrundes unbeachtlich. Trotz der bestehenden 

Notsituation der Klägerin durfte die Beklagte eine 

fristlose Beendigungskündigung in Erwägung ziehen. Hierzu 

wird zunächst auf die Erwägungen des arbeitsgerichtlichen 

Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO), im Übrigen 

kommt es nicht darauf an, ob nach Ausübung der Interessenabwägung 

die fristlose Kündigung in einem Rechtsstreit 

Bestand gehabt hätte, weil hierfür jedenfalls nicht eine hohe 

Wahrscheinlichkeit im Sinne oben angegebener Rechtsprechung 

besteht. 

3. Die Annahmeerklärung vom 18.12.2006 ist auch nicht 

nach § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB unwirksam. 

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich 

bei der Vereinbarung vom 18.12.2006 nicht um eine kontrollfreie 

Individualabrede. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB findet eine 

Inhalts- und Transparenzkontrolle auf vorformulierte Vertragsbedingungen 

auch dann Anwendung, wenn diese nur zur 

einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher 

aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss 

nehmen konnte. Das ist der Fall, da die Klägerin auf den Inhalt 

der Änderungsbedingungen und auch den Ausspruch der 

Änderungskündigung keinen Einfluss hatte. 

b) ... Die Klägerin richtet sich mit ihren Ausführungen gegen 

die Wirksamkeit ihrer Annahmeerklärung zunächst gegen 

die Änderung der Hauptleistungspflichten in ihrem Arbeits- 

204 03/08 

verhältnis, nämlich gegen die fristlose Beendigung und Fortsetzung 

unter geänderten Arbeitsbedingungen. Damit sind 

die Hauptleistungspflichten betroffen mit der Folge, dass eine 

Inhaltskontrolle nicht vorzunehmen ist. 

c) ... Die in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB enthaltene Formulierung 

zeigt, dass die bei der Angemessenheitskontrolle zu berücksichtigenden, 

den Vertragsschluss begleitenden Umstände 

nicht dazu führen können, den Vertragsabschluss insgesamt 

als rechtsunwirksam zu qualifizieren (BAG, vom 27.11.2003 – 

2 AZR 135/03 – AP Nr. 1 zu § 312 BGB = EzA § 312 BGB 2002 

Nr. 1 jeweils Rn 59). 

d) Aus demselben Grund ist eine Transparenzkontrolle nach 

§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB nicht vorzunehmen. 

Die Annahmeerklärung der Klägerin selbst ist klar und verständlich. 

Es kann offen bleiben, ob die Reaktionsmöglichkeit 

„Annahme unter Vorbehalt“ für die Klägerin unklar und nicht 

verständlich war. Dieser Passus ist nicht Vertragsbestandteil 

geworden. Er erreicht auch nicht den Grad einer anfechtungsrelevanten 

Täuschung, was von der Klägerin auch nicht vorgetragen 

wird. Es verbleibt dabei, dass es sich um die vertragsabschlussbegleitenden 

Umstände handelt, die selbst nicht Inhalt 

einer AGB-Kontrolle sind. 

■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen 

vom 10. März 2008, 9 Sa 982/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 

33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33, 

Fax: 0511/215 55 63-43 

kanzlei@neef-schrader-straube.de; 

www.neef-schrader-straube.de 


Ankündigung einer Arbeitsunfähigkeit, Beweiswürdigung, 

Abmahnungserfordernis, Interessenabwägung 


2. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 

2.4.2007 fristlos beendet worden. 

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus 

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt 

werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer 

dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des 

Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile 

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 

Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Im 

Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein 

bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des 

Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet 

ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren 

Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter 

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und 

unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar 

ist oder nicht. 

Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sog. Prognoseprinzip. 

Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 40 01.09.2008 13:16:55

Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des 

Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung 

muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend 

auswirken (BAG, 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 

1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG 

§ 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Eine negative 

Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung 

und der daraus resultierenden Vertragsstörung 

geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den 

Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut 

in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine 

Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig 

eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen 

Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung 

vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen 

Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es 

werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. 

Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil 

bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG, 2.3.2006 – 

2 AZR 46/05 –). Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht 

gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel 

gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser 

Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine 

gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG, 2.3.2006, – 2 

AZR 46/05). Nach dieser Norm ist eine Kündigung erst nach 

erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder 

nach einer erfolglosen Abmahnung zulässig. Eine vorherige 

Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 

aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn 

eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht 

erwartet werden kann (BAG, 18. Mai 1994 – 2 AZR 626/93 – 

AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31) 

oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, 

deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres 

erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens 

durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist 

(BAG, 10. Februar 1999 – 2 ABR 31/98 – BAGE 91, 30, zu 

B II 5 der Gründe; 1. Juli 1999 – 2 AZR 676/98 – AP BBiG 

§ 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13, zu lit. 2a der Gründe). 

Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach 

dem § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung findet. 

Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung bzw. damit 

auch eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die 

Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere 

Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen 

Interessen den sofortigen Rücktritt bzw. eine Kündigung 

rechtfertigen (BAG, 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP 

KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA 

KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68, zu B III 2b 

aa der Gründe). 

b) Nach der uneidlichen Vernehmung der von beiden Parteien 

benannten Zeuginnen K. und G. stand zur Überzeugung 

03/08 



der Kammer fest, dass die Klägerin in einem Gespräch am 

29.3.2007 gegenüber der ihr vorgesetzten Zeugin K. die 

Übernahme eines Dienstes für den 1.4.2007 abgelehnt hat 

und trotz des Hinweises, dass sie gegen eine Arbeitsanweisung 

verstößt und hiermit ihr Arbeitsverhältnis gefährdet, mit 

einer Krankschreibung gedroht hat. Erklärt der Arbeitnehmer, 

er werde krank, wenn der Arbeitgeber ihn nicht freistelle, 

obwohl er im Zeitpunkt dieser Ankündigung nicht krank 

war und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch noch 

nicht krank fühlen durfte, so ist ein solches Verhalten ohne 

Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich 

erkrankt, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur 

außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG, 5.11.1992 – 

2 AZR 147/92 – AP Nr. 4 zu § 626 BGB Krankheit: im vom BAG 

entschiedenen Fall, den im bisherigen Umfang bewilligten 

Urlaub nicht verlängere). Die Beklagte hat den danach erforderlichen 

Tatbestand bewiesen. Die beiden Zeuginnen haben 

übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin sehr aufgeregt 

über die Dienstplaneinteilung war, eine Fahrt nach Bayern 

unternehmen wollte und mit einer Erkrankung für den Fall der 

Diensteinteilung gedroht hatte. Dabei haben beide Zeuginnen 

überzeugend dargelegt, dass die letzten Krankheitszeichen 

der Klägerin im Zusammenhang mit einer in der ersten 

Februarhälfte erfolgten Zahnerkrankung bekannt waren bzw. 

gezeigt wurden und die Klägerin seither, insbesondere am 

29.3.2007 selbst, keine Krankheitsanzeichen gezeigt, über 

Beschwerden geklagt oder sonst wie gewirkt habe, dass eine 

Krankschreibung ab 30.3.2007 nicht überraschend gewesen 

wäre. Vielmehr hat die Klägerin noch am 29.3.2007 im Beisein 

der Zeugin G. ihren Dienst beschwerdefrei versehen. Zweifel 

an der Glaubwürdigkeit der beiden Zeuginnen bestanden 

nicht. Beide Zeuginnen sind zwar bei der Beklagten angestellt 

und von dieser wirtschaftlich abhängig, sie machten aber in 

sich logische und glaubhafte Aussagen, die auch bei diversen 

Nachfragen klar und deutlich die von der Beklagten geschilderte 

Gesprächssituation bestätigten. Widersprüchlichkeiten 

waren weder in den einzelnen Aussagen noch bei Abgleich 

beider Aussagen zu erkennen. 

Das Beweisergebnis wird auch nicht infrage gestellt durch die 

von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Bestätigungen über 

Arztbesuche und Beschwerden. Zum einen handelt es sich 

bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 30.3.2007 um 

eine Erstbescheinigung der Dres. R. ... , während die von der 

Klägerin angeführten Beschwerden durch den Zahnarzt J. am 

18.5.2007 für den Zeitraum bis zum 12.2.2007 attestiert wurden 

und lediglich darauf hinweisen, dass eine Überweisung zu 

einem HNO-Spezialisten erfolgte. Die Bestätigung vom HNO 

Arzt, Dr. B., erfolgte dann über einen Arztbesuch am 26.3.2007 

und steht damit jedenfalls in keinem zeitlichen Zusammenhang 

mit der in der Bestätigung des Zahnarztes angeklungenen 

Überweisung der Klägerin. Wenn auch die Diagnosen 

des Dr. B. und die des ab 30.3.2007 krankschreibenden Dres. 

R. pp. relativ übereinstimmend sind, so liegen zwischen ihnen 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 41 01.09.2008 13:16:55 

205



immerhin vier Tage, in denen die Klägerin u.a. ohne Krankschreibung 

gearbeitet hat. Dass ihr Zustand daher – trotz 

entgegenstehender Aussagen der Zeuginnen – am 29.3.2007 

bereits so schlecht gewesen sein soll, dass sie trotz fehlender 

Krankschreibung bei der Visite des Facharztes am 26.3.2007 

von einer Krankschreibung durch ihren Hausarzt spätestens 

für den 1.4.2007 ausgehen durfte, liegt nicht auf der Hand. 

Vielmehr wird das Beweisergebnis bestätigt durch die weitere 

Reaktion der Klägerin im Gespräch vom 29.3.2007, die anstelle 

auf ihren gesundheitlichen Zustand hinzuweisen, nur auf ihr 

rechtliche Absicherung durch die Gewerkschaft verwiesen hat. 

Die Kündigung scheitert nicht am Fehlen einer Abmahnung. 

Zwar wäre eine Abmahnung in einem Fall wie dem vorliegenden, 

der den Vertrauensbereich massiv berührt, entbehrlich. 

Eine Abmahnung als Teil des Kündigungsgrundes ist in 

einem solchen Fall nur erforderlich, wenn der Arbeitnehmer 

mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, sein Verhalten 

sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest 

nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses 

gefährdendes Verhalten angesehen (BAG, 30.6.1983 – 

2 AZR 424/81 – AP Nr. 15 zu Art. 140 GG). Die Zeuginnen 

haben aber nicht nur glaubhaft versichert, dass die Klägerin 

am 29.3.2007 mündlich abgemahnt wurde, indem ihr nämlich 

für den Fall der weiteren Verweigerung der Dienstübernahme 

mitgeteilt wurde, sie setze ihr Arbeitsverhältnis aufs Spiel. Mit 

oder ohne eine solche Warnung hätte es der Klägerin klar sein 

müssen, dass sie nicht mit einer Krankschreibung für den Fall 

der Dienstplaneinteilung hätte drohen dürfen. 

Auch die Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. 

Zugunsten der Klägerin wurde berücksichtigt, dass 

es sich um einen erstmaligen Verstoß handelte. Gleichwohl 

sind die Interessen der Beklagten höher zu bewerten, die auf 

konkrete Betriebsablaufstörungen – die Zeugin G. musste den 

dritten Wochenenddienst hintereinander ableisten und zwar 

an beiden Wochenendtagen – hinwiesen. Eine mildere Sanktion 

gegenüber der Klägerin hätte die Gefahr heraufbeschworen, 

dass sich künftig auch andere Arbeitnehmer bei ungenehmen 

kurzfristigen Dienstplaneinteilungen ähnlich verhalten 

und sich so zu Lasten anderer Mitarbeiter ungerechtfertigte 

Arbeitseinteilungen verschaffen. 


vom 11. März 2008, 11 Ca 3182/07 


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174. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnungserfordernis, 

substantiiertes Vorbringen, Auflösungsantrag des 

Arbeitgebers, Gründe und Höhe der Abfindung. 


Die Klage war zur Endentscheidung reif, so dass das Gericht 

sie durch Teilurteil zu erlassen hatte, vgl. § 301 Abs. 1 ZPO. 

206 03/08 

I. Es war festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den 

Parteien durch die fristlose Kündigung vom 06.03.2006 weder 

fristlos noch fristgemäß beendet worden ist. ... 

Was den angeblichen Vorfall vom 28.02.2006 angeht, ist der 

Kläger unstreitig nach der Verspätung des Mitarbeiters L. laut 

geworden und hat die Formen verletzt. Soweit er darüber 

hinaus nach dem Vortrag der Beklagten angeblich Pullover 

und Hemd ausgezogen und diese durch den Konferenzraum 

geworfen hat, sowie von „Scheißgeräten“ gesprochen haben 

soll, wäre dies sicherlich kein hinnehmbarer Führungsstil. Andererseits 

ist das Fehlverhalten des Klägers am 28.02.2006 – 

zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Vorfall sich so 

zugetragen hat, wie von ihr beschrieben – nicht so gravierend, 

als dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung unzumutbar 

wäre. Vielmehr ist dies genau die Situation in einem Arbeitsverhältnis, 

das 15 Jahre ohne Beanstandungen bestanden hat, 

in der von dem Arbeitgeber verlangt werden kann, dass er 

den Arbeitnehmer zunächst abmahnt, ihm also sein Fehlverhalten 

vor Augen führt und ihm die Möglichkeit gibt, sein Verhalten 

zu ändern. Diese Chance hat die Beklagte dem Kläger 

nicht gegeben, so dass auf Grund dieses Verhaltens weder 

eine fristlose noch eine fristgemäße Kündigung in Betracht 

kommt. 

2. Auch das weiter von der Beklagten behauptete Fehlverhalten 

des Klägers gegenüber Mitarbeitern rechtfertigt weder 

eine fristlose noch eine fristgemäße Kündigung. Größtenteils 

ist das Vorbringen der Beklagten insoweit unsubstantiiert. Allein 

aus pauschalen Angaben, wie der Kläger habe Mitarbeiter 

in Angst und Schrecken versetzt, er habe arbeitsunfähige 

Arbeitnehmer durch Anrufe etc. an den Arbeitsplatz gezwungen, 

er habe die Auszubildenden 50 bis 60 Stunden pro Woche 

arbeiten lassen, allein 2005 habe es eine Personalfluktuation 

von 44,4 % gegeben, u.s.w. lässt sich nicht entnehmen, 

welches konkrete Fehlverhalten wann dem Kläger zur Last gelegt 

wird. Soweit die Beklagte dem Kläger weiter darin einen 

Vorwurf macht, dass er es zugelassen hat, dass ein sogenanntes 

„Internet-Logbuch“ geführt wird, was sich angeblich als 

hotelinterner Pranger darstellt und zur Stätte entwürdigender 

Selbstbezichtigungen und Selbstbenachteiligungen und 

Denunziation des Personals geführt haben soll, so mag dies 

nicht dem von der Beklagten gewünschten Führungsstil entsprechen. 

Insoweit wäre es aber im Interesse der Beklagten 

und von ihr zu fordern gewesen, dass sie dem Kläger ihre Art 

der Hotelführung verdeutlicht, indem sie ihm entsprechende 

konkrete Vorgaben gemacht hätte und bei Nichtbeachtung 

ggf. auch Abmahnungen erteilt hätte. Ohne solche Vorgaben 

und entsprechende Abmahnungen jedenfalls ist weder eine 

fristlose noch eine fristgemäße Kündigung gerechtfertigt. 

3. Auch die Führung eines Beratungsunternehmens ... 

durch den Kläger rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung 

nicht. 

Die Ausübung einer Nebentätigkeit ohne die vorgeschriebene 

Einholung einer Genehmigung ist eine Vertragsverlet- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 42 01.09.2008 13:16:55

zung und kann abgemahnt werden. Eine außerordentliche 

Kündigung kann sie in der Regel nur dann rechtfertigen, 

wenn die vertraglich geschuldete Leistung durch die Nebentätigkeit 

beeinträchtigt wird (vgl. Fischermeyer, in: Gemeinschaftskommentar 

zum Kündigungsschutzgesetz und zu 

sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 7. Aufl., 

§ 626 BGB, Rn 434). 

Verletzt ein Arbeitnehmer das für die Dauer des Arbeitsverhältnisses 

bestehende Wettbewerbsverbot, dann ist eine 

außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, sofern nicht besondere 

Umstände eine andere Beurteilung zugunsten des 

Arbeitnehmers rechtfertigen. Schwarzarbeit ist nicht ohne 

Weiteres ein wichtiger Grund zur Kündigung, sondern nur 

dann, wenn sie im Geschäftszweig des Arbeitgebers oder 

während der vertraglichen Arbeitszeit erfolgt (vgl. Fischermeyer, 

a.a.O., § 626 BGB, Rn 460). Ein Wettbewerbsverstoß seitens 

des Klägers ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil 

der Kläger auch nicht nach dem Vortrag der Beklagten in 

Konkurrenz zu dieser getreten ist. 

Allerdings hat der Kläger mit seiner Beratungstätigkeit eine 

nicht genehmigte Nebentätigkeit ausgeübt. Damit hat er 

eindeutig gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen 

verstoßen. Zwar war ihm ursprünglich einmal eine Nebentätigkeitsgenehmigung 

erteilt worden, die auch im Jahr 1997 

verlängert worden ist. Eine unbefristete Verlängerung hat 

der Kläger zwar behauptet. Sein Vorbringen ist insoweit aber 

unsubstantiiert. Der Kläger hat jedoch mit seinem Verhalten 

in nicht so schwerem Maße gegen seine arbeitsvertraglichen 

Verpflichtungen verstoßen, als dass der Beklagten die Fortsetzung 

des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 

nicht zugemutet werden könnte. Durch die nicht 

genehmigte Nebentätigkeit ist im konkreten Fall die der 

Beklagten gegenüber vertraglich geschuldete Arbeitsleistung 

nicht beeinträchtigt worden. Trotz der ungenehmigten Nebentätigkeit 

konnte der Kläger nämlich seinen Verpflichtungen 

bei der Beklagten voll nachkommen. Wenn aber eine 

Beeinträchtigung der Leistung des Klägers für die Beklagte 

nicht gegeben ist, ist eine fristlose Kündigung, die immer nur 

als letzte Möglichkeit in Betracht kommt, nicht gerechtfertigt. 

Eine Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche 

Kündigung führt zu keinem anderen Ergebnis. 

Voraussetzung für eine fristgemäße Kündigung wäre auf 

jeden Fall – wie bereits oben ausgeführt – die Erteilung einer 

vorherigen Abmahnung, um dem Kläger sein Fehlverhalten 

vor Augen zu führen, und ihm die Möglichkeit zu geben, 

sein Verhalten zu ändern. Diese Chance hat die Beklagte 

dem Kläger nicht gegeben, so dass auch eine fristgemäße 

Kündigung insoweit nicht in Betracht kommt. 

4. Soweit die Beklagte dem Kläger schließlich Fehlverhalten 

gegenüber Hotelgästen vorwirft, ist ihr Vorbringen insoweit 

ebenfalls größtenteils unsubstantiiert. 

Was den angeblichen Vorfall mit dem Gast B. angeht, wäre 

03/08 



es Sache der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, 

wann genau der Kläger in welcher Form mit welchen Worten 

ausfallend und beleidigend geworden ist. Dies ist nicht 

geschehen. Allein der pauschale Vorwurf, der Kläger sei im 

Jahr 2003 ausfallend und beleidigend gegenüber Frau B. geworden, 

genügt den Anforderungen an einen substantiierten 

Vortrag nicht und ist damit unerheblich. 

Dies gilt auch, soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, einen 

schwerbehinderten Gast nicht korrekt behandelt zu haben. Es 

fehlt schon an jeglichen Zeitangaben, so dass das Vorbringen 

der Beklagten nicht einlassungsfähig ist. 

Soweit die Beklagte dem Kläger schließlich vorwirft, ihm Jahre 

2005 einmal das Zimmer des amerikanischen Gastes S. und 

ein Zimmer eines Vermögensberaters wegen Unklarheiten 

mit der Kreditkarte bzw. wegen vermeintlicher Zechprellerei 

durchsucht zu haben, ist dieses Verhalten des Klägers, 

wenn auch angeblich in der Branche üblich, nicht akzeptabel. 

Unstreitig gab es aber in beiden Fällen wegen der 

Bezahlung der Rechnung Unklarheiten, die der Kläger durch 

seine Maßnahme ausräumen wollte. Er hat damit aus seiner 

Sicht vermeintlich im Interesse der Beklagten gehandelt 

und meinte deshalb nach dem Motto „der Zweck heiligt 

die Mittel“ gehandelt zu haben. Dies gilt umso mehr, als 

dass eine solche Vorgehensweise anscheinend unbestritten 

branchenüblich ist. Natürlich muss die Beklagte eine solche 

Vorgehensweise in ihrem Haus nicht dulden und kann dem 

Hotelleiter entsprechende Vorgaben machen. 

Eine fristgemäße oder gar fristlose Kündigung ist deshalb 

aber im Streitfall nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist die Abmahnung 

das geeignete Mittel, um dem Kläger vor Augen zu 

führen, wie die Beklagte sich eine Hotelführung einschließlich 

der Behandlung der Gäste vorstellt. 

Insgesamt vermögen also die von der Beklagten vorgetragenen 

Gründe weder eine fristlose noch eine fristgemäße 

Kündigung zu rechtfertigen. 

II. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist begründet, vgl. § 9 

KSchG. 

Auf Antrag der Beklagten war das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt 

der fristgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

zum 31.12.2006 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 

104.528,00 € aufzulösen. ... 

Das Arbeitsverhältnis war aber ... nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG 

aufzulösen, da Gründe vorliegen, die eine dem Betriebszwecken 

dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber 

und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. 

Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere 

Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen 

und damit einen Auflösungsantrag rechtfertigen können, 

kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche 

Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, 

seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten 

Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern 

betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken 

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207



dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern 

nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im 

Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des 

Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die 

objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung 

in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen 

lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit 

dem Arbeitnehmer gefährdet ist. 

Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigung, 

sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe 

des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte 

oder Kollegen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade 

Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch 

ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein 

können. 

Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

geeignet erscheint, so muss in einen zweiten 

Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten 

betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken 

dienliche Zusammenarbeit möglich ist (vgl. BAG, Urteil vom 

23.06.2005, NJW 2006, S. 1307 ff.) 

Im vorliegenden Fall hat sich nach Ausspruch der Kündigung 

nahezu die gesamte Belegschaft des Burghotels D. gegen den 

Kläger ausgesprochen und Freude und Dankbarkeit darüber 

zum Ausdruck gebracht, dass ein freies Arbeiten ohne den 

Kläger wieder möglich ist, indem sie ein entsprechendes 

Schreiben mit Unterschriften an die Familie P. gerichtet hat. 

Weiter hat der Kläger Kunden, Gäste sowie sonstige Besucher 

des Burghotels ohne Aufforderung angesprochen. 

Schließlich hat der Kläger bei der Polizeiinspektion Cloppenburg 

/ Vechta eine Strafanzeige gegen Frau A. mit der 

Verdächtigung, sie habe Privatdaten ausgespäht, erstattet. 

Aufgrund dieser Tatsachen steht – unabhängig von der Verschuldensfrage 

– zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der 

Kläger ein so gestörtes Verhältnis zum Betrieb, den Mitarbeitern 

und seinen Vorgesetzten hat, das eine gedeihliche 

Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Deshalb war das 

Arbeitsverhältnis aufzulösen, und zwar zum Zeitpunkt der 

fristgemäßen Beendigung, also zum 31.12.2006. 

Bei einer Beschäftigungsdauer von ziemlich genau 16 

Jahren hat die Kammer die Regelabfindung in Höhe von 

104.528,00 € für angemessen gehalten. Dabei hat sie pro 

Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomonatsentgelt zugrundegelegt. 

Das durchschnittliche Bruttomonatsentgelt hat sie 

aus der Jahresabrechnung für 2005 errechnet, wonach der 

Jahresverdienst 156.792,20 € betrug, also der Monatsverdienst 

13.066,00 € (156.792,20 €:12). 

■ Arbeitsgericht Oldenburg 

vom 6. Februar 2007, 1 Ca 130/06, 

eingereicht von Rechtsanwalt Fridhelm Faecks, Wilhelmstraße 

27, 35037 Marburg, Tel.: 06421/1711-0, Fax: 06421-21985 

anwalt@kanzlei-geilhof.de; www.kanzlei-geilhof.de 

208 03/08 

Anmerkung: 

Mit dem nachfolgend dargestellten Urteil hat das LAG Niedersachsen 

(v. 12.02.2008, 13 Sa 626/07) die Entscheidung 

bestätigt. (me) 

175. Auflösungsantrag des Arbeitgebers, Personalbefugnis 

des Arbeitnehmers i.S.v. § 14 (2) KSchG, zur Höhe der 

Abfindung 


2. Der hilfsweise von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag 

ist begründet. Das Arbeitsgericht hat korrekt das Arbeitsverhältnis 

zum 31.12.2006 (Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist) 

aufgelöst. Auch die vom Arbeitsgericht festgesetzte 

Abfindungshöhe ist nicht zu beanstanden. 

Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nach § 9 Abs. 1 

KSchG grundsätzlich nur begründet, wenn besondere Auflösungsgründe 

vorliegen. Ist der gekündigte Arbeitnehmer dagegen 

leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG, 

bedarf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung. 

§ 14 Abs. 2 KSchG erfasst z.B. Betriebsleiter u.a. leitende 

Angestellte, wenn sie zur selbständigen Einstellung oder Entlassung 

von Arbeitnehmern berechtigt sind. Der Kläger war als 

Hoteldirektor, Leiter des Hotelbetriebes, also Betriebsleiter. Er 

war auch zur selbständigen Einstellung und zur selbständigen 

Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss 

die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung 

sowohl im Innenverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber also 

auch im Außenverhältnis gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern 

bestehen. Es ist z.B. nicht ausreichend, wenn der 

Arbeitnehmer im Rahmen von Personaleinstellungen fachlich 

verbindliche Auswahlentscheidungen trifft. Andererseits steht 

der Annahme der selbständigen Personalbefugnis nicht entgegen, 

dass für Einstellungen und Entlassungen Unternehmensvorgaben 

wie z.B. Stellenplan oder Budget zu beachten 

sind. Die Personalbefugnisse dürfen nicht einen nur untergeordneten 

Aufgabenbereich betreffen, sie müssen vielmehr 

wesentlicher Teil der Tätigkeit des leitenden Angestellten sein. 

Verwiesen wird auf BAG, vom 18.11.1999, 2 AZR 903/98, AP 

Nr. 5 zu § 14 KSchG 1969; BAG, vom 27.09.2001, 2 AZR 176/00, 

AP Nr. 6 zu § 14 KSchG 1969; BAG, vom 17.01.2002, 2 AZR 

719/00, AP Nr. 8 zu § 14 KSchG 1969. 

Personalbefugnisse sowohl zur Einstellung als auch zur Entlassung 

im Außenverhältnis sind dokumentiert durch die vorgelegten 

Arbeitsverträge, die Kündigung, den Aufhebungsvertrag 

und zwei Beförderungsschreiben. Im Außenverhältnis ist 

der Kläger jeweils als alleinvertretungsberechtigt (ohne zweite 

Unterschrift) aufgetreten. Die entsprechende Personalbefugnis 

bestand auch im Innenverhältnis, also im Verhältnis zur 

Unternehmenszentrale in Marburg. Dies zeigt z.B. die Darstellung 

des Klägers zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses und 

auch die Darstellung zum Abschluss des Aufhebungsvertrages. 

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist hausintern im 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 44 01.09.2008 13:16:55

Hotel vom Team getroffen worden, dass an der Ausbildung 

beteiligt war. Das heißt, die Kündigungsentscheidung ist – 

wie übrigens vielfach üblich – nicht vom Betriebsleiter allein, 

sondern unter Einbeziehung nachgeordneter Arbeitnehmer in 

Leitungsfunktion getroffen worden. Zum Aufhebungsvertrag 

behauptet der Kläger, dieser sei auf Wunsch der Mitarbeiterin 

geschlossen worden. Hier zeigt sich, der Kläger war befugt 

ohne Rücksprache mit der Unternehmenszentrale diesem 

Wunsch zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nachzukommen 

und den Aufhebungsvertrag zu schließen. Soweit 

intern mit Hilfe eines Genehmigungsformulars beabsichtigte 

Einstellungen bei der Unternehmenszentrale anzuzeigen waren, 

steht dies der internen Befugnis zur selbständigen Einstellung 

nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt, bedeutet Selbständigkeit 

nicht vollständige Freiheit von Vorgaben wie Stellenplan 

oder Budget. Durch eine Anzeigepflicht beabsichtigter 

Einstellungen ist damit die Personalbefugnis nicht erheblich 

eingeschränkt. Die interne Personalbefugnis beinhaltet 

vielmehr bei Einstellungen die endgültige Auswahlentscheidung 

und bei Kündigungsentscheidungen die endgültige Entscheidung 

über Kündigung oder Nichtkündigung. Dass diese 

interne Entscheidungsbefugnis insbesondere bei der Bewerberauswahl 

von der Unternehmenszentrale nicht nur im Einzelfall, 

sondern generell eingeschränkt war, hat der Kläger 

nicht schlüssig dargelegt. Im Übrigen ist für die Kammer auch 

nicht nachvollziehbar, dass die vor Ort zu treffende Entscheidung 

zur Bewerberauswahl etwa bei Einstellungen für den 

Servicebereich oder den Küchenbereich durch die Unternehmenszentrale 

beeinflusst worden ist und beeinflusst werden 

konnte. Der Kläger hatte damit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis 

im Innen- und Außenverhältnis. 

Die Personalbefugnisse waren im Gesamttätigkeitsbereich des 

Klägers auch nicht von untergeordneter Bedeutung. In einem 

Dienstleistungsbetrieb, in dem die Mitarbeiterkomponente 

eine wesentliche Rolle spielt, gehört die Personalführung 

zur Hauptaufgabe des Betriebsleiters. Die Wahrnehmung 

der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis ist wesentlich für 

eine erfolgreiche Tätigkeit im Hotelbereich. 

Durch das Schreiben der Beklagten vom 09.12.2005 sind die 

Kompetenzen des Klägers nicht eingeschränkt worden. Stattgefunden 

hat – wie aus dem Betreff ersichtlich – eine Qualitätsüberprüfung. 

Der Bericht vom 09.12.2005 enthält zu Einzelpunkten 

Ergebnisse der Überprüfung und u.a. auch Vorgaben 

für den Personalbereich. Zu nennen ist z.B. die Aufforderung, 

freie Stellen schnellstmöglich wiederzubesetzen bzw. 

Weiterbeschäftigung nach Kündigung. Derartige Überprüfungen 

von Betrieben durch die Unternehmensleitung sind normal. 

Auch leitende Angestellte sind Angestellte und unterliegen 

der Kontrolle durch die Unternehmensleitung. Aus einer 

Qualitätsüberprüfung und dem dazu gefertigten Überprüfungsbericht 

folgt deshalb kein grundsätzlicher Eingriff in 

die Personalbefugnisse. Im Übrigen zeigen die vorgelegten 

03/08 



Verträge, dass der Kläger weiterhin nach dem 09.12.2005 selbständig 

Einstellungen vorgenommen hat. 

Der Kläger war damit auf Grund Einstellungs- und Entlassungsbefugnis 

leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 

KSchG. 

Zur Abfindungshöhe ergibt sich aus § 10 Abs. 2 KSchG ein 

Höchstbetrag von 15 Monatsverdiensten. Als Bemessungskriterien 

für eine angemessene Abfindung sind dabei zu berücksichtigen 

Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, 

Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers und Unterhaltspflichten 

des Arbeitnehmers. Darüber hinaus kommt eine besondere 

Bedeutung auch dem Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung 

zu. Der Abfindung kommt auch Sanktionsfunktion zu, 

um ungerechtfertigten Kündigungen vorzubeugen (Schaub, 

Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., S. 1506). 

Das Arbeitsverhältnis hat etwa 16 Jahre bestanden. Im Kündigungszeitpunkt 

war der Kläger 51 Jahre alt. Es bestehen drei 

Unterhaltspflichten. Hervorzuheben ist dabei, dass der Kläger 

einen wesentlichen Teil seines bisherigen Arbeitslebens 

in dem gekündigten Arbeitsverhältnis verbracht hat. Andererseits 

ist die Kündigungsentscheidung nicht willkürlich getroffen 

worden. Wie die Bewertung der Kündigungsgründe ergeben 

hat, sind Vertragspflichtverletzungen des Klägers insbesondere 

im Personalführungsbereich festzustellen. Die Wirksamkeit 

der Kündigung scheitert nur daran, dass entsprechendes 

Fehlverhalten bisher nicht abgemahnt worden ist. Unter 

Berücksichtigung der Kündigungsgründe ist es damit angemessen, 

eine Abfindung erheblich unterhalb des Höchstbetrages 

festzusetzen. 


vom 12. Februar 2008, 13 Sa 626/07 




176. Auflösungsantrag des Arbeitnehmers, Unzumutbarkeit, 

Sondervergütung, Bindungsfrist, Kündigung durch 

Arbeitgeber, Allgemeine Geschäftsbedingung, Inhaltskontrolle, 

Stufenklage 


I. 1. a) Der Auflösungsantrag des Klägers nach § 9 KSchG ist 

nicht begründet. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf einen 

Bestandserhalt des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Deshalb 

bleibt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach unwirksamer 

oder – wie hier – zurückgenommener Kündigung durch 

den beklagten Arbeitgeber die Ausnahme und beschränkt 

sich auf Fälle eines zerrütteten Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu 

BVerfG, Beschluss 2. Kammer, vom 22. Oktober 2004 –1BVR 

1944/01 = EzA § 9 nF KSchG Nr. 49). Eine gerichtliche Prüfung 

der Auflösungsgründe ist schließlich nicht dadurch entbehrlich, 

dass die Beklagte in einem frühen Verfahrensstadium 

einen Auflösungsantrag nach § 14 Abs. 2 KSchG gestellt hat. 

Diesen hat der beklagte Arbeitgeber nicht mehr aufrecht 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 45 01.09.2008 13:16:55 

209



erhalten, sodass es allein darauf ankommt, ob der Kläger 

gewichtige Auflösungsgründe vortragen kann. 

b) Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der 

Frage, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

zuzumuten ist, der Zeitpunkt der Entscheidung 

über den Auflösungsantrag (BAG, vom 7. März 2002 – 2 AZR 

158/01 = § 9 nF KSchG Nr. 45). Nur zu diesem Zeitpunkt kann 

eine vom Gericht anzustellende Prognose sachgerecht durchgeführt 

werden. Es geht nämlich allein darum, ob zu diesem 

Zeitpunkt nach einer Vorausschau in Zukunft noch mit einer 

gedeihlichen Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien zu 

rechnen ist. Die Umstände, die dabei zur Prüfung der Sozialwidrigkeit 

der Kündigung vom 6. November 2006 heranzuziehen 

sind, können deshalb einen Auflösungsantrag nicht 

allein begründen. Die Unzumutbarkeit muss sich vielmehr aus 

weiteren Umständen ergeben, die in einem inneren Zusammenhang 

zu der vom Arbeitgeber erklärten sozialwidrigen 

Kündigung stehen oder die im Laufe des Kündigungsrechtsstreits 

neu entstanden sind (vgl. KR-Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG 

Rn 41 m.w.N.). Entscheidend ist mithin die objektive Lage am 

Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, 

die beim Arbeitnehmer z. B. bei Wiederaufnahme der Arbeit 

im Betrieb des Arbeitgebers die Besorgnis aufkommen lassen 

kann, unsachlich behandelt zu werden oder mit einer Wiederholungskündigung 

rechnen zu müssen (vgl. HaKo/Fiebig, 

3. Aufl., § 9 Rn 48 f. m.w.N). Die Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer, 

das Arbeitsverhältnis nach hier rechtskräftig festgestellter 

sozialwidriger Kündigung nicht fortzusetzen, ist mit 

einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht 

gleich zu setzen. Es genügt, wenn dem Arbeitnehmer die 

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit im 

Sinne von § 9 KSchG unzumutbar ist (BAG, vom 26. November 

1981 – 2 AZR 509/79 = EzA § 9 KSchG nF Nr. 11). 

c) Die für den Auflösungsantrag des Arbeitnehmers von diesem 

vorzutragenden Auflösungsgründe müssen konkret und 

in Bezug auf die festgestellte sozialwidrige Kündigung mehr 

zukunfts- als vergangenheitsbezogen sein, um dem Ausnahmecharakter 

der gerichtlichen Auflösungsmöglichkeit des § 9 

KSchG gerecht zu werden (vgl. LAG Köln, vom 2. Februar 

1987 – 2 Sa 1265/86 = RzK I 11b Nr. 4; LAG Köln, vom 26. 

Januar 1995 – 10 Sa 1134/94 = LAGE § 9 KSchG Nr. 25). Danach 

kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar 

sein, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber ungeachtet der 

Rechtsauffassung des Gerichts sich auf jeden Fall von dem Arbeitnehmer 

trennen will und offensichtlich beabsichtigt, mit 

derselben und einer beliebig anderen Begründung solange 

Kündigungen auszusprechen bis er sein Ziel der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses erreicht hat. Unzumutbarkeit ist jedoch 

in diesem Fall nicht allein deshalb gegeben, weil der 

Arbeitgeber – nach dem klagestattgebenden Urteil erster Instanz 

im Kündigungsschutzprozess – nunmehr unter Beachtung 

der Rechtsauffassung des Gerichts erneut kündigt. Auch 

die Ankündigung des Arbeitgebers, er wolle alle rechtlichen 

210 03/08 

Mittel einsetzen, seine unternehmerische Entscheidung weiter 

zu verfolgen, hält sich noch im Rahmen der Wahrnehmung 

berechtigter Interessen. Die Drohung etwa mit einer erneuten, 

nunmehr aus Sicht des Arbeitgebers nach § 1 KSchG sozial 

gerechtfertigten Kündigung ist daher ohne das Vorliegen weiterer 

Umstände nicht als rechtswidrig anzusehen (BAG, vom 

27. März 2003 – 2 AZR 9/02 zu II. 2. b) der Gründe). 

2. Unter den dargestellten rechtlichen Voraussetzungen 

kann der Kläger mit seinem Auflösungsantrag nicht durchdringen. 

Es fehlt am konkreten Tatsachenvortrag, der einen 

wichtigen Grund aufzeigt, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

mit der Beklagten in Zukunft für unzumutbar 

erscheinen zu lassen. 

a) Soweit der Kläger anführt, man habe ihn quasi bei gleich 

hohem Gehalt zum „leitenden Angestellten“ gemacht, um sich 

von ihm später leichter trennen zu können, so ist dieser Einwand 

mit der gerichtlichen Feststellung der Sozialwidrigkeit 

der Kündigung vom 6. November 2006 verbraucht. Es ist auch 

nicht ersichtlich, inwieweit in der früher vertretenen fehlerhaften 

Rechtsauffassung der Beklagten ein rechtsmissbräuchliches 

Verhalten zu erkennen ist, das dauerhaft fortwirkt und 

dem Kläger die Wiederaufnahme seiner Arbeit unzumutbar 

machen könnte. Der Beklagten ist hierbei zu Gute zu halten, 

dass immerhin die unstreitig vorhandene Befugnis des Klägers 

als Abteilungsleiter, Leiharbeitnehmer selbstständig einzustellen 

und zu entlassen, ansatzweise für die Stellung eines leitenden 

Angestellten sprechen konnte. Nachdem die Beklagte 

ihren Rechtsirrtum erkannt hat, nahm sie den Auflösungsantrag 

nach § 14 Abs. 2 KSchG zurück. Darüber hinaus hat sie 

die Kündigung vom 6. November 2006 nicht mehr aufrechterhalten 

und den Kläger zur Weiterbeschäftigung aufgefordert. 

Das darin ein rein taktisches Verhalten der Beklagten liegen 

könnte, ist eine Mutmaßung des Klägers, die auf keinerlei 

konkreten Tatsachen gegründet werden kann. 

Ähnlich verhält es sich mit den vom Kläger erwarteten Schikanen 

für den Fall seiner Weiterbeschäftigung. Hier ist mit 

im Auge zu behalten, dass der Kläger direkt im Anschluss 

an den Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Tätigkeit aufgenommen 

hat, die er ersichtlich nicht aufgeben möchte. Es ist 

widersprüchlich, wenn der Kläger zum einen eine Rückkehr in 

den Betrieb der Beklagten ablehnt und zum anderen beklagt, 

sich einen neuen sozialen Besitzstand an anderer Arbeitsstelle 

erarbeiten zu müssen. Der Antritt einer neuen Arbeitsstelle 

reicht als Auflösungsgrund nicht aus. Es müssen weitere Umstände 

vorliegen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

unzumutbar erscheinen lassen. ... 

II. Dem Kläger steht im Wege der Stufenklage ein Auskunftsanspruch 

gegenüber der Beklagten zu, soweit es um die Berechnungsgrundlagen 

für die nach § 7 des Arbeitsvertrages ihm 

möglicherweise zustehende „individuelle Sonderzahlung“ für 

das Jahr 2006 geht. 

1. Die individuelle Sonderzahlungsvereinbarung vom 21. Februar 

2006 ... tritt an die Stelle der im Arbeitsvertrag vom 13. 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 46 01.09.2008 13:16:55

Mai 2005 unter § 1 Ziff. 8 und § 7 ausgewiesenen Regelungen 

zu Sonderzahlungen. Da die Höhe der Sonderzahlung, die 

als „befristete, freiwillige Leistung“ bezeichnet wird, 5% der 

Bemessungsgrundlage beträgt und diese sich aus Positionen 

wie Gesamtrohertrag, abzüglich direkter Kosten und 16% Abzugspauschale 

für variable Kosten zusammensetzt, ist der Kläger 

als Arbeitnehmer darauf angewiesen, Auskunft über diese 

Positionen zu erhalten, um seinen Sonderzahlungsanspruch 

dem Grund und der Höhe nach verfolgen zu können. 

Der Anspruch auf Auskunft ergibt sich als arbeitsvertragliche 

Nebenpflicht der Beklagten. Außerhalb der gesetzlichen oder 

vertraglich geregelten Auskunftsansprüche besteht ein Auskunftsrecht 

immer dann, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen 

den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte 

in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines 

Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung 

der Ungewissheit erforderlichen tatsächlichen Angaben 

unschwer machen kann (st.Rspr. zuletzt BAG, vom 19. April 

2005 – 9 AZR 188/04 = EzA § 242 BGB 2002 Auskunftspflicht 

Nr. 1 zu lI. 2. der Gründe). Mit Hilfe der Auskunft wird der Auskunftsberechtigte 

in die Lage versetzt, einen regelmäßig auf 

Geld gerichteten Anspruch zu beziffern. Der Umfang der Rechenschaftspflicht 

ergibt sich dann aus § 259 Abs. 1 BGB, der 

Anspruch auf eidesstattliche Versicherung aus § 259 Abs. 2 

BGB. 

2. Der Kläger hat seinen Auskunftsantrag und seinen Antrag 

auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung im Wege 

der zulässigen Stufenklage nach § 254 ZPO geltend gemacht. 

Einen unbestimmten Zahlungsantrag hat er bisher nicht gestellt. 

Eine Beschränkung auf die beiden ersten Stufen ist 

indessen zulässig (vgl. Kammergericht, vom 12. Juli 1996 – 

18 UF 2577/96 FamRZ 1997, 503; Thomas Putzo/Reichold, 25. 

Aufl., § 254 ZPO Rn 1 f.). Grundsätzlich lässt die herrschende 

Meinung ein gleichzeitiges Verhandeln von Auskunfts- und 

Zahlungsantrag nicht zu. Vielmehr ist über die auf den einzelnen 

Stufen erhobenen Ansprüche grundsätzlich getrennt 

voneinander und nacheinander zu verhandeln und auch zu 

entscheiden. Dogmatisch lässt sich diese Trennung mit dem 

vorbereitenden Charakter des Auskunftsanspruch nur schwerlich 

begründen, ist aber aufgrund der praktischen Vorteile 

jedenfalls im Verhältnis von Auskunfts- und Zahlungsantrag 

zu unterstützen (vgl. im Einzelnen mit Kritik MünchKomm- 

ZPO/Becker-Eberhard, 3.Aufl. 2008, § 254 ZPO Rn 20). Während 

die Trennung von Auskunfts- und Zahlungsantrag für die 

Handhabung der Stufenklage überzeugt, vermag die Kammer 

nicht einzusehen, worum der Antrag auf Auskunftserteilung 

und Rechnungslegung nicht verbunden werden kann. Das 

gilt hier vor allem deshalb, weil bereits unterschiedliche Summen 

von den Parteien genannt werden. (Beklagte: 7.186,51 € 

brutto unter Verrechnung der Garantiesonderzahlung in Höhe 

von 4.320,00 € brutto; Kläger 12.877,00€ unter Verrechnung 

der Garantiesonderzahlung von 4.320,00 € brutto) 

3. Der – nunmehr fällige – Auskunftsanspruch des Klägers 

03/08 



scheitert nicht daran, dass sein Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt 

des Entstehens des Sonderzahlungsanspruchs – mit 

Fälligkeit der Abrechnung der Vergütungsansprüche für den 

Monat August 2007 – auf Grund der Kündigung vom 3. August 

2007 nicht mehr ungekündigt war. 

a) Der Beklagten ist zwar in ihrer rechtlichen Beurteilung 

zu folgen, dass es dem Arbeitgeber frei steht die Bedingungen 

für Sonderzahlungen hinsichtlich ihrer Entstehung und 

ihrer Fälligkeit festzulegen, insbesondere zu bestimmen, ob 

er den Arbeitnehmer für vergangene Betriebstreue belohnen 

will und/oder ihn in einem bestimmten Rahmen für die Zukunft 

im Betrieb halten möchte. Die dazu von der Beklagten 

angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. 

Juni 1983 – 5 AZR 252/81 – (nv) kann ihren Rechtsstandpunkt, 

eine Bindung des Arbeitnehmers zum Erhalt der Sonderzahlung 

bis zum 30. September des Folgejahrs zu erlauben, aber 

nicht mehr begründen. Schon vom entschiedenen Sachverhalt 

her handelt es sich um einen anderen Ausgangsfall, da die 

Abschlussvergütung des Klägers dort von der Feststellung des 

Jahresabschlusses in der Hauptversammlung des Folgejahres 

abhängig war und der Kläger als Arbeitnehmer – anders als 

im vorliegenden Sachverhalt – das Arbeitsverhältnis von sich 

aus bereits im März des Folgejahres gekündigt hatte. 

Nach dem Inkrafttreten der AGB-Regeln zum 1. Januar 2002 

sind derartige Bindungsklauseln im Wege der Unangemessenheitskontrolle 

am Maßstab des § 307 BGB richterlich überprüfbar 

(BAG, vom 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 = NJW 

2008, 680; so bereits ähnlich BAG, vom 25. April 1991 –6AZR 

183/90 – AP Nr. 138 zu § 611 BGB Gratifikation). ... 

b) Der erkennbare Leistungszweck der streitgegenständlichen 

freiwilligen Sonderzahlung liegt zum einen darin, den 

Arbeitnehmer aufgrund der Bindungsfrist im Betrieb zu halten 

und zum zweiten ihn zu besonderen Leistungen im Interesse 

des Arbeitgebers anzuspornen, da die Höhe der Sonderzahlung 

im Wesentlichen vom Gesamtrohertrag der Geschäftsstelle 

Fallingbostel der Beklagten abhängig ist. Es handelt sich 

also um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die der Höhe 

nach vom Betriebsergebnis und dem dazu beitragenden Arbeitsleistungsverhalten 

des Klägers in 2006 beeinflusst wird. 

Erweist sich eine derartige individuelle Sonderzahlungsvereinbarung 

im Verhältnis zur Bindungsfrist, die sich aufgrund der 

vom Kläger einzuhaltenden Kündigungsfrist von 6 Wochen 

zum Ende eines Kalendervierteljahres (§ 2 Nr. 3 des Arbeitsvertrages 

vom 13. Mai 2005 Bl. 97 d. A.) über den 30. September 

des Folgejahres hinaus erstrecken würde, als überzogen, 

so gerät die Bestimmung zu Ziff. 5 in der individuellen Sonderzahlungsvereinbarung 

in Wegfall und die Vereinbarung 

besteht im Übrigen fort (§ 306 Abs. 1 BGB; vgl. BAG, vom 25. 

April 2007 – 5 AZR 627/06 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 20). 

c) (aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine ungemessene 

Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, 

von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 47 01.09.2008 13:16:56 

211



Die Interessenabwägung unter den Vertragspartnern hat sich 

im Zusammenhang mit der Gewährung von Sonderzahlungen 

daran auszurichten, dass damit verbundene einzelvertragliche 

Stichtags- und Bindungsklauseln die Arbeitnehmer nicht unzulässigerweise 

in ihrer durch Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit 

behindern dürfen. Insoweit unterliegen sie einer Inhaltskontrolle 

durch das Arbeitsgericht nach § 307 BGB (BAG, 

vom 28. März 2007 – 10 AZR 261/06 = EzA § 611 BGB 2002 

Gratifikation Prämie Nr. 21; vgl. auch BAG, vom 19. November 

1992 – 10 AZR 264/91 – EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie 

Nr. 93; Kasseler Handbuch/Lipke, 2. Auflage 2000; 2.3 Rn 198; 

ErfK/Preis, 8. Aufl., § 611 BGB Rn 534,540). Dabei ist die Höhe 

der Sonderzahlung im Verhältnis zur Dauer der Bindung von 

Bedeutung. In der angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 

vom 24. Oktober 2007 (10 AZR 825/06, a.a.O.) 

ist ausgeführt, dass eine Stichtagsregelung, die unabhängig 

von der Höhe der Bonuszahlung den Arbeitnehmer bis zum 

30. September des Folgejahres bindet, zu weit gefasst ist und 

den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben 

unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteiligt 

und somit rechtsunwirksam ist (Leitsatz 3; Rn 29, II 3b, bb der 

Gründe). Dem folgt die Kammer. 

(bb) Eine Sonderzahlung, die – wie hier die dem Kläger in Aussicht 

gestellte individuale Sonderzahlungsvereinbarung vom 

21. Februar 2006 – in Erwartung weiterer engagierter Tätigkeit 

bei Betriebstreue gezahlt werden soll, kann ihren Zweck, 

künftige Betriebstreue zu belohnen und den Arbeitnehmer 

zu reger und engagierter Mitarbeit zu motivieren, bei bereits 

ausgeschiedenen oder alsbald ausscheidenden Arbeitnehmern 

nicht erfüllen. Doch lag es hier nicht am Kläger, 

sondern an der Beklagten, dass die erwartete Betriebstreue 

nicht eingehalten wurde. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis 

gekündigt. Gründe der Kündigung hat sie nicht verlauten 

lassen, sodass weder eine Verhaltens- noch eine personenbedingte 

Kündigung angenommen werden kann, für die von 

den Gründen her der Kläger ursächlich sein könnte. Im Gegenteil. 

Da die Beklagte später die Kündigung zurückgenommen 

und den Kläger aufgefordert hat seine Arbeit wieder aufzunehmen, 

können Verhaltens- oder personenbedingte Kündigungsgründe, 

die sich der Kläger zurechnen lassen müsste, 

für die Kündigung nicht vorgelegen haben. Damit stellt sich 

sogar die Frage, ob die „grundlose“ Kündigung der Beklagten 

nicht als treuwidrige Vereitelung des klägerischen Anspruchs 

auf die „individuelle Sonderzahlung“ i. S. v. § 162 BGB zu bewerten 

ist (vgl. Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl. 

2008, § 78 Rn 54 m.w.N). 

(cc) Steht zu der Bindungsklausel in Ziff. 5 nicht fest, ob der 

von sich aus „betriebstreue“ Arbeitnehmer die Voraussetzung 

einer Sonderzahlung nach dem Bonussystem der Beklagten 

erfüllt und die Beklagte dem Arbeitnehmer einen Bonus zahlt, 

bleibt darüberhinaus die Bonuszahlung der Höhe nach völlig 

ungewiss und wird der Anspruch des Arbeitnehmers durch 

eine Stichtagsreglung an eine Bindung über den 30. Sep- 

212 03/08 

tember des Folgejahres hinaus geknüpft, so ist eine solche 

Regelung als übermäßige Behinderung des Arbeitnehmers in 

seiner nach Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit zu bewerten 

und widerspricht als unangemessene Benachteiligung 

den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 BGB 

(vgl. BAG, vom 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 a.a.O.). 


vom 1. April 2008, 1 Sa 1023/07 


33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33, 

Fax: 0511/215 55 63-43 



177. Krankheitsbedingte Kündigung, bei wiederholter 

gleichartiger Erkrankung bedarf es eines Behandlungskonzepts 

um eine ungünstige Prognose auszuschließen, 

ein förmliches Wiedereingliederungsverfahren ist nicht 

erforderlich, wenn sonstige geeignete Wiedereingliederungsmaßnahmen 

erfolgt sind, obiter dictum: verhaltensbedingte 

Kündigung wegen Lohnbetrugs, wenn 

Erstbescheinigungen bei Dauererkrankungen vorgelegt 

werden. 


Für die Beurteilung der Frage, ob eine negative Prognose 

hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit 

vorliegt, ist auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs 

abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger nach seinem 

eigenen Sachvorbringen bereits über längere Zeit wegen eines 

Rückenleidens arbeitsunfähig erkrankt. Es war auch damals 

nicht absehbar, dass sich innerhalb der nächsten vierundzwanzig 

Monate insoweit eine Besserung ergeben würde. 

Hierfür gibt es auch bei Zugrundelegen des Sachvortrages 

des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte. Vielmehr litt der 

Kläger seit Jahren an einem Bandscheibenleiden, das ihm die 

Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich machte. 

Insoweit führt der Kläger lediglich pauschal an, es habe von 

Anfang an schon aus der Natur der Sache festgestanden, dass 

im Falle der Wirkungslosigkeit konservativer Behandlungsmethoden 

eine Operation stattfinden müsse, insoweit fehlt aber 

schon jeder konkrete Hinweis auf ein irgendwie geartetes Behandlungskonzept. 

Ein solches Konzept kann auch im Fall des 

Klägers kaum bestanden haben, zumal dieser damals von Arzt 

zu Arzt gelaufen ist. Insoweit hat der Kläger sein Vorbringen 

auch nicht mit seiner Einspruchsbegründung konkretisiert. 

Der Kläger macht in diesem Schriftsatz nur geltend, dass sich 

„nach einiger Zeit“ trotz intensiver Behandlung eine konservative 

Therapieresistenz abgezeichnet habe. Der Kläger gibt 

jedoch nicht an, wann dies durch welchen Arzt festgestellt 

wurde, ob dies bereits zum Zeitpunkt der Kündigung der Fall 

war und ob bereits zu diesem Zeitpunkt die später durchgeführte 

Operation konkret geplant war und ob er auch schon 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 48 01.09.2008 13:16:56

damals mit einer solchen Operation tatsächlich einverstanden 

gewesen wäre. 

Die zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zu erwartenden 

langfristigen Krankheitszeiten führen auch zu erheblichen 

betrieblichen Belastungen bei der Beklagten. Für den Fall, 

dass (bei Kündigungsausspruch) eine dauernde Leistungsunfähigkeit 

festgestellt werden kann, liegt die erhebliche Beeinträchtigung 

betrieblicher Interessen auf der Hand. Der Arbeitgeber 

nimmt Einstellungen vor, um hierdurch einen bestimmten 

Arbeitsbedarf abzudecken. Bei dauernder Leistungsunfähigkeit 

steht fest, dass dieses unternehmerische Ziel nicht 

mehr erreicht werden kann. Etwaige Vertretungsmöglichkeiten 

ändern hieran nichts. Die wirtschaftliche Erwartung, aus 

der heraus das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhalt 

eingegangen wird, ist endgültig gescheitert (vgl. BAG, Urteil 

vom 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 – AP 45 zu § 1 KSchG 1969 

Krankheit = NZA 2007, 1041 m.w.N.). 

Auch die Interessenabwägung führt nicht zur Unwirksamkeit 

der angegriffenen Kündigung. Bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit 

ist nämlich in aller Rege! davon auszugehen, dass 

der Arbeitgeber eine weitere unabsehbare Zeit billigerweise 

nicht hinzunehmen braucht (BAG, Urteil vom 18.01.2007 – 2 

AZR 759/05; BAG, Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 – AP 

45 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 2007, 1041 m.w.N.). 

Allerdings ist im Rahmen der Interessenabwägung auch die 

Bestimmung des § 84 Abs. 1 SGB IX (Präventionsverfahren) 

zu berücksichtigen. § 84 Abs. 1 SGB IX stellt eine Konkretisierung 

des den gesamten Kündigungsschutzrecht beherrschenden 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG, Urteil 

vom 07.12.2006 – 2 AZR 182/06 – AP 56 zu § 1 KSchG 1969 

Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 617). Eine Kündigung 

ist danach nur erforderlich, wenn sie nicht durch mildere 

Maßnahmen zu vermeiden ist. Im vorliegenden Fall waren 

jedoch keine derartigen Maßnahmen erkennbar. Die Beklagte 

hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, 

dass der Kläger mehrfach durch den Betriebsarzt untersucht 

wurde und im Jahre 2005 auf Grund eines Wiedereingliederungsplans 

seines Orthopäden stufenweise wieder eingegliedert 

worden ist. Diese Maßnahme hat jedoch nicht zu 

einem dauerhaften Erfolg geführt. Ferner macht die Beklagte 

unwidersprochen geltend, dass eine einfachere und leichtere 

Tätigkeit für den Kläger in ihrem Betrieb nicht vorhanden sei. 

Sofern bei dem Kläger in den Krankheitszeiträumen dagegen 

tatsächlich verschiedene unterschiedliche Erkrankungen bestanden 

haben sollten, wie die Beklagte geltend macht, wäre 

die Kündigung als eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen 

gerechtfertigt. Es liegen ganz erhebliche Fehlzeiten 

vor. Die Beeinträchtigung betrieblicher Belange ergäbe 

sich aus den außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten. 

Die Interessenabwägung könnte auf Grund der kurzen 

Beschäftigungszeit des Klägers und seines geringen Lebensalters 

sowie der fehlenden Unterhaltspflichten auch nicht zu 

seinen Gunsten ausfallen. 

03/08 



Im Übrigen weist die Kammer in diesem Zusammenhang 

vorsorglich auf Folgendes hin: Es erscheint wenig glaubhaft, 

wenn der Kläger geltend macht, ihm sei damals nicht bewusst 

gewesen, dass im Falle einer einheitlichen Erkrankung nur 

ein sechswöchiger Entgeltfortzahlungszeitraum bestehe. Die 

Begrenzung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung ist im 

Allgemeinen bei Arbeitnehmern bekannt. Es spricht vielmehr 

einiges dafür, dass es dem Kläger durch das Aufsuchen 

unterschiedlicher Ärzte gerade darum ging, weitere Entgeltfortzahlungen 

zu erreichen und nicht lediglich auf den 

Bezug von Krankengeld angewiesen zu sein. Diese Frage 

kann jedoch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil 

die Kündigung sowohl im Falle einer lang andauernden 

Erkrankung als auch im Falle häufiger Kurzerkrankungen 

sozial gerechtfertigt wäre und die Parteien nicht über eine 

verhaltensbedingte Kündigung wegen eines Lohnbetrugs 

oder über Rückzahlungsansprüchen der Beklagten gegenüber 

dem Kläger streiten. 

Der Kläger kann ferner nicht mit Erfolg Wiedereinstellung 

bei der Beklagten verlangen. Ein Wiedereinstellungsanspruch 

kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nur in Betracht, 

wenn sich noch vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, 

dass die gesundheitliche Zukunftsprognose entgegen 

der ursprünglichen Annahme positiv ist (BAG, Urteil vom 

27.06.2001 – 7 AZR 662/99 – AP 10 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung 

= NZA 2001, 1135). Im vorliegenden Fall war die 

Kündigungsfrist bereits am 28.02.2006 abgelaufen. Zu diesem 

Zeitpunkt hatte sich auch nach der Einlassung des Klägers 

noch nichts Konkretes ergeben, was die Zukunftsprognose 

günstig beeinflusst haben könnte. Die Operation, die nach der 

Behauptung des Klägers zu einer Besserung des Bandscheibenleidens 

geführt haben soll, wurde erst etwa drei Monate 

nach diesem Zeitpunkt durchgeführt. 

Wegen des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses der Parteien 

konnte darüber hinaus auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren 

des Klägers nicht entsprochen werden. 


vom 11. April 2008, 3 Sa 91/07 


33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33, 

Fax: 0511/215 55 63-43 



178. Änderungskündigung, Betriebsübergang 


Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht 

begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das 

Arbeitsgericht sowohl einen Betriebsübergang verneint als 

auch den erzielbaren Zwischenverdienst aus der Tätigkeit 

als Krankenpfleger auf die Vergütungsansprüche des Klägers 

angerechnet. 

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht ein- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 49 01.09.2008 13:16:56 

213



gelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist 

auch fristgerecht begründet worden. 

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. ... 

1. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB hinsichtlich der 

von der Beklagten zu 2. betriebenen Krankenpflegeschule 

liegt nicht vor. 

a. Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB regelt den rechtsgeschäftlichen 

Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf 

einen anderen Inhaber. 

Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden 

wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht 

sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen 

und Sachen zu auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen 

Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, 

ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche 

den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen 

berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte die Gesamtwürdigung 

namentlich die Art des betreffenden Unternehmens 

oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen 

Betriebsmittel wie Gebäude, Räumlichkeiten oder bewegliche 

Güter, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des 

Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, 

der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der 

Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten 

Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung 

dieser Tätigkeiten (siehe BAG, Urteil vom 06.04.2006 

– 8 AZR 222/04 – NZA 2006, S. 723 ff.). Eine auf Dauer angelegte 

wirtschaftliche Einheit setzt eine bestimmte Organisationsstruktur 

voraus. Hieran fehlt es, wenn lediglich eine 

bestimmt Tätigkeit fortgeführt wird. Es liegt dann eine bloße 

Funktionsnachfolge vor, die keinen Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang 

darstellt (siehe BAG, Urteil vom 03.09.1998 –8AZR 

306/97 – NZA 1999, S. 147 ff.). 

Wird die vorhandene Organisationsstruktur und die vorhandene 

Arbeitsorganisation aufgelöst und in eine andere Organisationsstruktur 

eingegliedert, liegt kein Betriebsübergang 

vor (siehe BAG, Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02 – NZA 

2004, S. 316). 

b. Gemessen an diesen höchstrichterlich geklärten Rechtsgrundsätzen 

liegt bereits unter Zugrundelegung des klägerischen 

Vortrags kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 

2. vor. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die 

früher vorhandene Organisationseinheit der Krankenpflegeschule 

bei der Beklagten zu 1. nicht übernommen worden ist, 

sondern im Gegenteil aufgelöst worden ist. Es hat eine Eingliederung 

stattgefunden, so dass nicht eine vorhandene Organisationsstruktur 

weitergeführt worden ist, sondern eine Auflösung 

der alten Struktur stattgefunden hat und die Aufgabe 

der Krankenpflegeausbildung auf eine neu geschaffene und 

anders aufgebaute Organisationsstruktur übertragen worden 

ist. Dem entspricht es auch, dass die Beklagte zu 2. selbst mit 

Schreiben vom 17.01.2005 (Bl. 101 d. A.) geschrieben hat, dass 

beabsichtigt sei, in die Beklagte zu 2. die bisherigen Kranken- 

214 03/08 

pflegeschulen der Kreiskrankenhäuser G. und W. zu integrieren. 

Damit ist hinreichend deutlich, dass es nicht darum ging, 

vorhandene Organisationseinheiten zu übernehmen, sondern 

diese aufzulösen und in einer neu geschaffenen Organisationseinheit 

aufgehen zu lassen. Dementsprechend kommt es 

auch nicht darauf an, ob es zutrifft, wie der Klägervertreter in 

der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht 

am 08.10.2007 ausgeführt hat, dass das zuständige Ministerium 

einen Betriebsübergang für notwendig gehalten habe. 

Entscheidend ist die tatsächliche Vorgehensweise. Diese bestand 

aber eben gerade nicht darin, eine vorhandene Organisationseinheit 

zu übernehmen und fortzuführen, sondern eine 

neue zu konstituieren, in der Schüler verschiedener Krankenhäuser 

zusammengefasst wurden. 

Gegen einen Betriebsübergang spricht ferner entscheidend, 

dass die neu bei der Beklagten zu 2. geschaffene 

Organisationseinheit ein weitergehendes und damit anders 

geartetes Aufgabenspektrum abdeckt. Denn es ist in der 

mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 

15.10.2007 unstreitig geworden, dass die Beklagte zu 2. 

nicht nur Krankenpfleger sondern auch Kinderkrankenpfleger 

ausbildet, während dies bei der ursprünglich betriebenen 

Krankenpflegeschule bei der Beklagten zu 1. nicht der Fall 

war. 

Dem entsprach es auch, dass, wie ebenfalls in der mündlichen 

Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht unstreitig 

geworden ist, die Krankenpflegeschule W. nach dem Krankenpflegegesetz 

keine Erlaubnis hatte, Kinderkrankenpfleger 

auszubilden, während dies bei der Beklagten zu 2. der Fall ist. 

Entscheidend spricht schließlich gegen den Betriebsübergang, 

dass jedenfalls nicht in relevantem Umfang Betriebsmittel 

übernommen worden sind und auch die Räumlichkeiten 

der ursprünglich betriebenen Krankenpflegeschule nicht für 

die neue Tätigkeit übernommen worden sind. So ist unstreitig, 

dass die von der Beklagten zu 2. betriebene Krankenpflegeschule 

an anderer Stelle, nämlich in G. betrieben wird. 

Unstreitig ist in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2007 

ferner geworden, dass die Beklagte zu 2. dabei sämtliches 

Mobiliar und Lehr- und Lernmittel, die in G. vorhanden waren, 

übernommen hat, während das Mobiliar der ursprünglich in 

W. betriebenen Krankenpflegeschule, an der der Kläger tätig 

war, in W. verblieben ist und dort in den nicht genutzten 

Räumen noch ungenutzt vorhanden ist. 

Angesichts dessen kann von einer Übernahme zumindest 

eines wesentlichen Teils der Betriebsmittel nicht gesprochen 

werden. 

Aus den dargestellten Gründen liegen die Voraussetzungen 

für einen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB nicht vor. 

2. Auch der geltend gemachte Anspruch auf restliche Vergütung 

steht dem Kläger nicht zu. 

Gemäß § 615 S. 1 BGB steht dem Kläger Vergütung für den 

Zeitraum von Januar 2005 bis Februar 2006 zu, weil die Be- 

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klagte zu 1. aufgrund des für sie verloren gegangenen Kündigungsschutzprozesses 

in Annahmeverzug geraten ist. 

Der Kläger muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was 

er durch den Zwischenverdienst durch eine Tätigkeit als Krankenpfleger 

für die Beklagte zu 1. als Vergütung hätte erzielen 

können. Denn gemäß § 615 S. 2 BGB in Verbindung mit § 11 

S. 1 Nr. 2 KSchG war es dem Kläger zumutbar, während des 

Laufs des Kündigungsschutzprozesses für die Beklagte zu 1. 

als Krankenpfleger zu arbeiten. 

Die Beklagte zu 1. hatte dem Kläger mit Schreiben vom 

13.12.2004 eine solche Zwischenbeschäftigung angeboten. 

Der Kläger hatte dieses Angebot mit Schreiben vom 

17.12.2004 jedoch abgelehnt. 

Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes nach § 11 

S. 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, 

der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, 

Arbeit anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer 

hängt insoweit von der Art der Kündigung und ihrer 

Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess 

ab. Dem Arbeitnehmer ist es je nach den 

Umständen des Einzelfalls auch bei verhaltensbedingter Kündigung 

regelmäßig nicht unzumutbar, der Aufforderung des 

Arbeitgebers zu entsprechenden Arbeitsleistungen zu folgen. 

Die fehlende Vertragsgrundlage der Beschäftigung steht dem 

nicht entgegen. Eine Unzumutbarkeit kann sich nur aus besonderen, 

insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen 

ergeben, die der Arbeitnehmer darlegen muss (s. BAG, 

Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02 – NZA 2004, S. 90 ff.). 

Im vorliegenden Fall sind solche Umstände, die für die Unzumutbarkeit 

dieser Zwischenbeschäftigung sprechen könnten, 

nicht ersichtlich. Entscheidend ist, dass der Kläger selbst 

die fraglichen Änderungskündigungen unter Vorbehalt der 

Nachprüfung der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. 

Bereits damit hatte der Kläger hinreichend klar zum Ausdruck 

gebracht, dass eine zwischenzeitliche Beschäftigung entsprechend 

den Änderungsangeboten, die die Beklagtenseite in 

den Änderungskündigungen gemacht hat, nicht unzumutbar 

waren und insbesondere keine vom Kläger jetzt ins Feld geführte 

Degradierung darstellten. Aus der Annahme dieser Angebote 

unter Vorbehalt kann nur geschlossen werden, dass es 

der Kläger für zumutbar hielt, bis zur endgültigen rechtlichen 

Klärung vorübergehend auch als Krankenpfleger zu arbeiten. 

Die Zumutbarkeit folgt des Weiteren auch daraus, dass der 

Kläger letztlich ab dem 23.01.2006 eine Tätigkeit als Krankenpfleger 

in der Anästhesie auch tatsächlich ausgeübt hat. Es 

ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb eine solche Tätigkeit 

vor dem 23.01.2006 unzumutbar gewesen sein sollte und erst 

nach dem 23.01.2006 zumutbar geworden wäre. Der Kläger 

hat diese Tätigkeit auch für mehrere Monate bis zu seiner Erkrankung 

im Mai 2006 ausgeübt. Dass sich während der Ausübung 

dieser Zwischentätigkeit ab dem 23.01.2006 andere 

oder zusätzliche Unwirksamkeitsgründe ergeben hätten, ist 

weder vom Kläger vorgetragen, noch ersichtlich. Zutreffend 

03/08 



hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass jedenfalls 

allein das Berufen darauf, dass die Beklagtenseite zunächst 

eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen 

hatte, für die Annahme einer Unzumutbarkeit nicht 

erreicht. Vielmehr bedarf es auch bei einer verhaltensbedingten 

Kündigung zusätzlicher konkreter Anhaltspunkte, die eine 

Unzumutbarkeit begründen könnten (siehe BAG, Urteil vom 

24.09.2003 – 5 AZR 500/02 – NZA 2004, S. 90 ff.). 

Das Arbeitsangebot einer Zwischenbeschäftigung war auch 

nicht deshalb unzumutbar, weil zwischen dem Angebot und 

dem Zeitpunkt der gewünschten Arbeitsaufnahme ein langer 

Zeitraum gelegen hätte. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung 

ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer gegebenenfalls 

dann eine deutliche vorübergehende Verschlechterung seiner 

Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren muss, solange er 

berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit 

zu finden. Je länger Arbeitsangebot und vorgesehene Arbeitsaufnahme 

auseinander liegen, desto weniger wird es dem 

Arbeitnehmer im Regelfall vorzuwerfen sein, wenn er das Angebot 

ablehnt und sich stattdessen um eine für ihn günstigere 

Arbeit bemüht (siehe BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 

757/05 – NJW 2007, S. 2060 ff.). Im vorliegenden Fall hatte 

die Beklagte zu 1. dem Kläger zeitnah mit Schreiben vom 

13.12.2004 eine Zwischenbeschäftigung ab dem 03.01.2005 

angeboten. Da der Kläger nicht vorgetragen hat, Aussicht auf 

eine besser bezahlte Zwischenbeschäftigung zu haben, war 

es ihm zumutbar, mit dieser Beschäftigung Zwischenverdienst 

zu erzielen. Der Kläger hat dadurch, dass er diese Zwischentätigkeit 

zunächst nicht ausgeübt hat, es böswillig unterlassen, 

eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der hierdurch 

erzielbare Zwischenverdienst ist auf den Gesamtvergütungsanspruch 

des Klägers anzurechnen. 

Zutreffend hat das Arbeitsgericht daher von dem Gesamtvergütungsanspruch 

des Klägers den erzielbaren Zwischenverdienst 

abgezogen. 


vom 15. Oktober 2007, 14 Sa 150/07 

eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, 

Im Mediapark 6, 50670 Köln, Tel.: 0221 – 35 50 51 – 0, 

Fax: 0221 – 35 50 51 – 35 

info@rpo-rechtsanwaelte.de; www.rpo-rechtsanwaelte.de 

179. Sonderkündigungsschutz, Wahlbewerber Schwerbehindertenvertretung, 

Namensliste, grob fehlerhafte Sozialauswahl, 

Altersstruktur, Wiederholungskündigung 


I. A. 1. ... c) Der Arbeitgeber kann eine Kündigung wiederholen, 

wenn sich eine zuvor bereits ausgesprochene Kündigung 

aufgrund eines Formmangels als unwirksam erweist. Dem Arbeitgeber 

ist es auch nicht verwehrt, eine Kündigung nach 

Ablauf von Sonderkündigungsschutz auszusprechen, selbst 

wenn der Kündigungsgrund noch in der Zeit des Sonderkündigungsschutzes 

fällt (BAG, v. 13.06.1996, 2 AZR 431/95, 

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215



NZA 36, 1032). Die Klägerin verweist deshalb ohne Erfolg 

darauf, dass der hiesige Kündigungsanlass durch die rechtskräftige 

Entscheidung des Arbeitsgerichts im Verfahren 17 Ca 

10895/06 bereits verbraucht sei. Dies wäre nur der Fall gewesen, 

wenn exakt die gleichen Kündigungsgründe bereits 

im dortigen Verfahren materiell geprüft und für nicht ausreichend 

gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG befunden worden 

wären (z.B. BAG, v. 12.02.2004, AP Nr. 75 § 1 KSchG 1969). Das 

Arbeitsgericht hat die ordentliche Kündigung vom 13.12.2006 

jedoch offensichtlich nicht materiellrechtlich geprüft, sondern 

für unzulässig erklärt, weil die Klägerin aufgrund bestehenden 

Sonderkündigungsschutzes nur aus wichtigem Grund im 

Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kündbar gewesen wäre (§ 15 

Abs. 3 Satz 2 KSchG). 

2. Die Kündigungsschutzklage hat Erfolg, weil die Klägerin 

eine begründete Sozialaus- wahlrüge erhebt. 

a) Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz 

Vorliegens dringender betrieblicher Umstände im Sinne von 

§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der 

Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der 

Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten 

und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht 

oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Ob der Arbeitgeber 

bei seinem Kündigungsentschluss diese Vorgaben beachtet 

hat, wird im Kündigungsschutzprozess nicht von Amts 

wegen überprüft. Es bedarf einer konkreten Auswahlrüge 

des gekündigten Arbeitnehmers. Eine solche Rüge hat die 

Klägerin erhoben. 

b) Eine einfache Sozialauswahlrüge des Arbeitnehmers 

reicht nicht aus, wenn der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat 

im Rahmen einer Betriebsänderung eine Namensfiste mit den 

Namen der von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmern 

erstellt hat, § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. In diesem Fall kann die 

soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft 

werden. Es ist dann im Kündigungsschutzprozess Sache des 

Arbeitnehmers, die gesetzliche Vermutung der Richtigkeit der 

Sozialauswahl beweiskräftig zu widerlegen. ... 

c) Im vorliegenden Fall entfaltet die Namensliste gegenüber 

der Klägerin jedoch nicht die Rechtswirkung des § 1 Abs. 5 

Satz 2 KSchG, denn die Namensliste erweist sich in Bezug auf 

die Klägerin als grob fehlerhaft. 

aa) Die Klägerin war zum Zeitpunkt des Abschlusses des 

Interessensausgleichs am 01.12.2006 (erfolglose) Wahlbewerberin 

für die am 30.112006 im Betrieb durchgeführte 

Wahl zur Schwerbehindertenvertretung. Sie genoss daher zu 

diesem Zeitpunkt und für die Dauer von weiteren 6 Monaten 

den besonderen Kündigungsschutz eines Wahlbewerbers 

gemäß § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die Kammer vermag sich 

nicht der Auffassung der Beklagten anzuschließen, § 15 

Abs. 3 Satz 2 KSchG gelte nicht für die Wahlbewerber zur 

Schwerbehindertenvertretung. Vielmehr folgt die Kammer 

in dieser Frage dem LAG Baden-Württemberg in seiner 

Entscheidung vom 12.03.2003 (4 Sa 45/02) und der in der 

216 03/08 

Literatur wohl überwiegend vertretenen Meinung, vgl. z. B. 

KR-Etzel, 8. Auflage, Rn 14 zu § 103 BetrVG; Sieg, NZA 2002, 

1064 – 1069 –; zur Geltung des Schwerbehindertengesetzes 

bereits LAG Hamm, v. 11.01.1984, 3 Sa 488/83, zitiert nach 

www.juris.testa-de. Nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB VIIII gelten 

bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung auch die 

Vorschriften über die Wahlanfechtung und den Wahlschutz 

bei der Wahl des Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwaltsoder 

Präsidialrats sinngemäß. Damit ist nach Auffassung 

der Kammer hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht 

worden, dass § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch auf den Wahlbewerber 

zur Schwerbehindertenvertretung anzuwenden 

ist (vgl. auch von Hoyningen-Huene, KSchG, 13. Aufl., Rn 27 

zu § 15 KSchG). Dieses Ergebnis wird durch § 15 Abs. 3 

Satz 1 KSchG unterstrichen. Diese Norm spricht allgemein 

den Wahlvorstand oder einen Wahlbewerber an. Sie enthält 

keine Beschränkung etwa auf die Mandatsträger oder Wahlbewerber 

für die im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen 

Mitbestimmungsorgane. ... 

bb) Die Klägerin konnte damit am 01.12.2006 von Rechts 

wegen nicht in die Namensliste aufgenommen werden. Arbeitnehmer, 

deren Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung 

nicht beendet werden kann, sind nach der Rechtsprechung 

des BAG grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl 

einzubeziehen (BAG, v. 24.05.2005, 2 AZR 241/04, NZA 2005, 

1307; v. 17.11.2005, 6 AZR 118/05, NZA 2006, 370). Die Beklagte 

vertritt deshalb zu Unrecht den Standpunkt, es hätte 

den Betriebspartnern ohne weiteres freigestanden, auch Mitarbeiter 

mit Sonderkündigungsschutzgesetz in die Namensliste 

aufzunehmen. § 1 Abs. 5 KSchG ist auf außerordentliche 

Kündigungen nicht anwendbar (LAG, Köln v. 01.08.2007, 3 Sa 

906/06, zitiert nach www.juris.testa-de.). 

Daraus folgt ohne weiteres die grobe Fehlerhaftigkeit der Namensliste. 

Wäre dem Sonderkündigungsschutz der Klägerin 

Rechnung getragen worden, wäre sie nicht in die Liste der zu 

kündigenden Personen aufgenommen worden. Der Beklagten 

war dies nach der vorerwähnten Rechtsprechung schlechterdings 

verwehrt. Es ist deshalb auch unerheblich, ob die 

Betriebspartner Wahlbewerber zur Schwerbehindertenvertretung 

grundsätzlich in den Kreis der Kündigungsempfänger 

aufnehmen wollten oder nicht. 

cc) Es ist ebenso rechtlich ohne Belang, ob die Betriebspartner 

oder die Beklagte bei Abschluss des Interessenausgleichs 

und der Namensliste vom Sonderkündigungsschutz 

oder der Wahlbewerbung der Klägerin wussten. Der Sonderkündigungsschutz 

besteht kraft Gesetzes, §§ 94 Abs. 6 Satz 2 

SGB VIII, 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Er ist nicht davon abhängig, 

ob der Arbeitgeber oder der Betriebsrat von der Wahlbewerbung 

Kenntnis haben oder unzutreffende rechtliche Schlüsse 

ziehen. Es kommt hinzu, dass das Wahlverfahren zur Schwerbehindertenvertretung 

öffentlich ist. Gemäß § 8 der Wahlordnung 

für Schwerbehindertenvertretungen (SchwbVWO) werden 

die Namen der Bewerber und Bewerberinnen spätestens 

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eine Woche vor Beginn der Stimmabgabe im Betrieb bekanntgemacht 

(vgl. hierzu auch § 5 Abs. 2 SchwbVWO). Bei dieser 

Sachlage kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf Nichtkenntnis 

berufen. 

dd) Die Vermutungswirkung der Namensliste in Bezug auf 

die Sozialauswahl kommt auch nicht deshalb zur Geltung, weil 

6 Monate später der Sonderkündigungsschutz der Klägerin 

abgelaufen war. Die Namensliste wird dadurch nicht nachträglich 

„richtig“ oder die Nichtberücksichtigung des Sonderkündigungsschutzes 

der Klägerin geheilt. Denn die Klägerin 

wäre bei Berücksichtigung ihres Sonderkündigungsschutzes 

nicht auf der Namensliste erschienen. Es war den Betriebsparteien 

wie bereits dargelegt von Rechts wegen verwehrt, 

die Klägerin in die Namensliste aufzunehmen. Folglich hätte 

die Namensliste auch 6 Monate später einen anderen Inhalt 

gehabt, wenn der Sonderkündigungsschutz der Klägerin beachtet 

worden wäre. 

Die Namensliste war damit in Bezug auf die Klägerin grob 

fehlerhaft. Es wird nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden 

können, dass die Aufnahme eines Mitarbeiters mit Sonderkündigungsschutz 

in die Namensliste als grob fehlerhaft im Sinne 

von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu qualifizieren ist. Dieser Fehler 

hat sich jedenfalls in Bezug auf die formellen Rechtswirkungen 

des § 1 Abs. 5 KSchG bis zum Ausspruch der erneuten 

Kündigung fortgesetzt. 

ee) Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Sozialauswahl ein 

Fehler, ist die Kündigung gleichwohl nicht sozialwidrig, wenn 

auch bei zutreffender Sozialauswahl kein anderes Ergebnis 

entstanden wäre. Allerdings muss der Arbeitgeber im Prozess 

näher darlegen, weshalb die Nichtberücksichtigung des 

Sonderkündigungsschutzgesetzes im Ergebnis nicht zu einer 

unrichtigen sozialen Auswahl führt (vgl. BAG, v„ 20.10.1983, 2 

AZR 211/82, AP-Nr. 13 § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung). 

Es war deshalb zu prüfen, ob auch unter Anwendung 

der allgemeinen Auswahlregeln des § 1 Abs. 3 KSchG die Klägerin 

am 15.06.2007 zur Kündigung angestanden hätte. ... 

Zwar muss der Arbeitgeber im Rahmen von § 1 Abs. 3 Satz 1 

KSchG die maßgeblichen Sozialdaten nur ausreichend berücksichtigen. 

Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des BAG, 

dass nur erheblich schutzwürdigere Arbeitnehmer eine Sozialauswahlrüge 

mit Erfolg erheben können (BAG, v. 25.04.1985, 

AP Nr. 7 § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Nur marginale, unbedeutende 

Unterschiede bei den Sozialdaten spielen keine 

Rolle. Insoweit hat der Arbeitgeber ein Auswahlermessen. 

Im vorliegenden Fall erweist sich die Klägerin jedoch als erheblich 

schutzwürdiger. Sie ist als verheiratete Mutter zwei 

Personen unterhaltspflichtig. Bei dem ledigen Mitarbeiter N. 

bestehen keine Unterhaltspflichten, bei Frau G. besteht lediglich 

die Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten. Zwischen 

dem Mitarbeiter N. und der Klägerin besteht ein Altersunterschied 

von 15 Jahren. Darüber hinaus weist die Klägerin 

eine um 8 Jahre längere Betriebszugehörigkeitsdauer auf. Gegenüber 

der Mitarbeiterin G. besteht zwar fast kein Altersun- 

03/08 



terschied, dafür ist diese Mitarbeiterin erst seit 2000 im Betrieb 

beschäftigt, die Klägerin hat insoweit also 14 Jahre mehr Betriebszugehörigkeit 

aufzuweisen. Nach Auffassung der Kammer 

ist daher in beiden Fällen von einer erheblich stärkeren 

Schutzwürdigkeit der Klägerin zu sprechen. 

ff) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die mit dem Betriebsrat 

vereinbarten Altersstaffeln. Diese waren Grundlage 

der Namensliste. Weil diese im Verhältnis zur Klägerin als grob 

fehlerhaft anzusehen ist (siehe oben), kann sich die Beklagte 

auch nicht auf die zugrunde liegende Altersstaffel berufen. 

Auch insoweit war die Überprüfung nach den allgemeinen 

Sozialauswahlregeln vorzunehmen. Danach beruft sich die Beklagte 

erfolglos auf die Notwendigkeit der Einhaltung einer 

ausgewogenen Altersstruktur im hiesigen Kündigungsschutzprozess. 

Sie hat den Ablauf des Sonderkündigungsschutzes 

der Klägerin abgewartet. Sie hat damit nach fast vollständiger 

Durchführung des geplanten Personalabbaus 6 Monate später 

eine singulare Kündigung erklärt. Der geplante Personalabbau 

war im Übrigen vollzogen. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, 

dass nur noch die Kündigung der Klägerin ausstand. Bei 

dieser Sachlage war durch die Einzelkündigung eine ausgewogene 

Altersstruktur nicht mehr gefährdet. ... 

■ Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – 

vom 24. April 2008, 10 Ca 1658/08, rkr. 

eingereicht von Rechtsanwalt Frank Fabian, Lindenstraße 25, 

71229 Leonberg, Tel.: 07152/93938-0, Fax: 07152/93938-30 

kanzlei@rae-glaser.de; www.anwaltskanzlei-glaser.de 

180. Klagefrist, Beginn bei behördlichem Zustimmungsvorbehalt, 

Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte, 

Beginn, Rechtsfolgen der Betreuung und Einwilligung 

des Betreuers 

Leitsatz des Einreichers: 

1. Der Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes hat gemäß 

§§ 2 Abs. 2, 69 SGB IX keine rechtsbegründende (konstitutive), 

sondern lediglich eine erklärende (deklaratorische) 

Wirkung. 

2. Nachgewiesen im Sinne des § 90 Abs. 2a SGB IX ist die 

Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der 

Kündigung auch dadurch, dass die Behinderung offenkundig 

ist. 

3. Die Vorschrift des § 113 BGB gilt für den mit Einwilligungsvorbehalt 

betreuten Arbeitnehmer entsprechend, d.h. der Betreute 

wird für diese Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig 

und unterliegt damit insoweit nicht dem Einwilligungsvorbehalt. 

Offen bleibt, ob der Schutz des Betreuten bei einer 

entsprechenden Anwendung des § 113 BGB etwa hinsichtlich 

der Annahme einer stillschweigenden Ermächtigung weitere 

Einschränkungen erfordert. 

4. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde 

bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts gemäß 

§ 4 KSchG erst von der Bekanntgabe der Entscheidung 

an den Arbeitnehmer ab. An den Erfordernissen des § 4 S. 4 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 53 01.09.2008 13:16:56 

217



KSchG hat sich auch nach Neufassung des § 4 S. 1, der §§ 6 

und 7 KSchG und der Einfügung von § 5 Abs. 1 S. 2 KSchG 

nichts geändert. 




Straße 16, 10789 Berlin, Tel.:030/212 48 99-0, 

Fax: 030/212 48 99-20 


181. Sonderkündigungsschutz, § 85 SGB IX, Beginn, rückwirkende 

Anerkennung einer Schwerbehinderung, unverschuldet 

verspäteter Antragseingang 


III. Die Klägerin kann sich auch nicht auf den besonderen 

Kündigungsschutz des § 85 SGB IX berufen. 

Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift und damit des besonderen 

Kündigungsschutzes der schwerbehinderten Menschen ist 

nur dann möglich, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 

der entsprechende Anerkennungsantrag beim Versorgungsamt 

zumindest schon gestellt war. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes treten 

die rechtlichen Wirkungen der Eigenschaft der schwerbehinderte 

Mensch im Falle des Sonderkündigungsschutzes nach 

§ 85 SGB IX in der Fassung des Gesetzes vom 19.06.2001 

nicht ohne weiteres ein. Es reicht nicht aus, dass objektiv eine 

solche Schwerbehinderung besteht. 

Voraussetzung ist vielmehr, dass vor dem Zugang der Kündigung 

ein Bescheid über die Eigenschaft als schwerbehinderter 

Mensch ergangen ist oder jedenfalls ein entsprechender Antrag 

gestellt wurde (BAG, vom 20.01.2005, AP Nr. 1 zu § 85 

SGB IX). 

Die Klägerin hatte zum Kündigungszeitpunkt am 30.03.2006 

den entsprechenden Antrag beim Versorgungsamt noch nicht 

gestellt. Dieser Antrag ist erst am 31.03.2006 dort eingegangen. 

Die Klägerin beruft sich zwar darauf, dass sie alles in ihrer 

Macht stehende getan habe, um den Antrag entsprechend 

frühzeitig beim Versorgungsamt zu stellen. Die von ihr beauftragte 

Sozialarbeiterin habe den Antrag auch rechtzeitig 

weggeschickt. 

Unabhängig von der Frage, wann die Klägerin den Antrag 

vorbereitet und gegebenenfalls zur Post gegeben hat oder 

geben ließ, kommt es nach ständiger Rechtsprechung für 

die Geltung des besonderen Kündigungsschutzes der schwer 

behinderten Menschen alleine darauf an, wann der Antrag 

beim Versorgungsamt zugegangen ist. 

Nur der Vollständigkeit halber muss darauf hingewiesen werden, 

dass im Übrigen nach § 90 Abs. 2a SGB IX selbst im Falle 

des rechtzeitigen Zugangs des Antrags der Kündigungsschutz 

nicht ohne weiteres vorgelegen hätte, da zum Zeitpunkt der 

Kündigung die Eigenschaft als schwer behinderter Mensch bei 

der Klägerin noch nicht nachgewiesen war. 

218 03/08 

Entgegen der Ansicht der Klägerin wird nach ständiger Rechtsprechung 

und nach herrschender Meinung der besondere 

Kündigungsschutz auch nicht dadurch hergestellt, dass das 

Versorgungsamt die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin 

rückwirkend für einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung 

festgestellt hat (vgl. KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar 

zum Kündigungsschutz, 7. Aufl., §§ 85 bis 90 Rn 16 m.w.N.). 


vom 27. Oktober 2006, 2 Ca 183/06, rkr. 




182. Unkündbarkeit, Einbeziehung tariflicher Regelungen 

in einem Arbeitsvertrag, Unklarheitenregelung, Auslegung 

einer Vertragsklausel 


Der Beklagte war in den Bereichen Jugendsozialarbeit und 

Integration/Migration tätig. Insgesamt waren bei dem Beklagten 

12 Vollzeitstellen angesiedelt. ... Vertragliche Grundlage 

der Tätigkeit der Klägerin war zuletzt der Arbeitsvertrag vom 

28.04.1995 ... , in dem es u. a. hieß: 

§ 2 „Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich in Anlehnung nach 

dem Bundes-Ange- stelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 

1961 und den ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. 

§ 3 Die Probezeit beträgt ./. Monate. 

Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form. Der Kündigungsschutz 

richtet sich nach dem Kündigungsschutzgesetz.“ 

... 


1. Auf die tarifvertragliche Unkündbarkeitsregelung nach 

§ 53 Abs. 3 BAT wegen mehr als 15-jähriger Beschäftigung 

und Überschreitens des 40. Lebensjahres kann sich die Klägerin 

nicht berufen. Denn bezüglich des Kündigungsschutzes 

haben die Parteien im Arbeitsvertrag die tarifvertragliche 

Regelung nicht einbezogen, sondern stattdessen auf die 

gesetzliche Regelung des Kündigungsschutzes Bezug genommen. 

Der Wortlaut des Vertrages lässt nur die eindeutige Schlussfolgerung 

zu, dass die Geltung des tarifvertraglichen Kündigungsschutzes 

gerade nicht gewollt war. Bereits aus § 2 

des Arbeitsvertrages ergibt sich, dass die Parteien ihrem 

Arbeitsverhältnis nicht uneingeschränkt die Geltung des BAT 

zugrunde legen wollten. Denn sie haben nicht die Formulierung 

gebraucht: „Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach 

dem BAT“, sondern die Formulierung, das Arbeitsverhältnis 

richtet sich „in Anlehnung nach dem BAT.“ Durch den Zusatz 

„in Anlehnung“ ist deutlich gemacht, dass der BAT nicht 

uneingeschränkt, sondern nur eingeschränkt Anwendung 

finden sollte. Der Umfang der Einschränkung ergibt sich 

unmissverständlich aus § 3 des Arbeitsvertrages. Denn dort 

heißt es, dass sich der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 

richten soll. Damit ist deutlich gemacht, 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 54 01.09.2008 13:16:56

dass sich die Einschränkung der Geltung des BAT auf den 

Kündigungsschutz bezog, und dieser nur das gesetzliche 

Schutzniveau, nicht aber das darüber hinausgehende tarifliche 

Schutzniveau umfassen sollte. Diese unmittelbar aus dem 

Wortlautzusammenhang von § 2 und § 3 des Arbeitsvertrages 

folgende Auslegung wird durch Sinn und Zweck der Regelung 

unterstrichen. Denn der Parteiwille konnte angesichts der 

Ausgangssituation nicht darauf gerichtet sein, die tarifvertraglich 

vorgesehene Unkündbarkeit nach einer Beschäftigungszeit 

von 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres zu 

garantieren. Denn eine solche tarifvertragliche Arbeitsplatzgarantie, 

die ihre Basis darin hat, dass der tarifvertraglich 

gebundene Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes aufgrund 

der Vielzahl der Arbeitsplätze, über die er verfügt, in der Lage 

ist, anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu verschaffen 

und auf diese Weise die Unkündbarkeit zu garantieren, konnte 

nicht auf einen Verein wie den der Beklagten übertragen 

werden, der insgesamt nur über 12 Vollzeitarbeitsstellen 

verfügte, keine relevanten eigenen Finanzmittel hatte und zu 

100 % von der Finanzierung durch die Streitverkündete zu 1. 

abhing. 

Diese Regelung hält auch der Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. 

BGB stand. Sie ist nicht unklar oder intransparent, sondern 

angesichts des klaren Wortlauts eindeutig und unmissverständlich. 

Sie enthält auch keine unangemessene Benachteiligung 

gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, denn sie weicht nicht 

von der gesetzlichen Ausgangslage ab, sondern enthält im 

Gegenteil die Regelung, dass die gesetzliche Regelung des 

Kündigungsschutzes im Kündigungsschutzgesetz gelten soll. 

In diesem ist aber eine Unkündbarkeit nach langjähriger 

Beschäftigung nicht vorgesehen. 


vom 14. April 2008, 5 Sa 414/08 


Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228/620 90 10, 

Fax: 0228/620 90 91 



183. Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderte, Austauschen 

des Zustimmungsbescheides unerheblich 


Mit Schreiben vom 8. März 2006 beantragte die Beigeladene 

die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin 

zum 30. April 2006. ... 

Mit Bescheid vom 19. Dezember 2006 nahm der Beklagte 

seinen Bescheid vom 6. November 2006 zurück, da als Antragstellerin 

nicht die Beigeladene sondern irrtümlicherweise 

(ein anderes) Hotel benannt worden sei. Die Entscheidung 

habe sich somit an den falschen Adressaten gerichtet. Dem 

Bescheid war der erneute Zustimmungsbescheid vom 18. Dezember 

2006 beigefügt, der inhaltlich dem Bescheid vom 6. 

November 2006 entsprach. 

03/08 




Der hiergegen vorgebrachte Einwand, der Antrag auf Zustimmung 

zur ordentlichen Kündigung der Klägerin vom 8. März 

2006 sei durch die Entscheidung des Beklagten vom 6. November 

2006 „verbraucht“ gewesen, so dass es nach Aufhebung 

dieser Entscheidung durch den Beklagten eines erneuten 

Antrages der Beigeladenen bedurft hätte, um – wie 

durch den Bescheid vom 18. Dezember 2006 geschehen – die 

Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilen zu können, 

geht fehl. 

Die Rücknahme des Zustimmungsbescheides vom 6. November 

2006 durch den Rücknahmebescheid vom 19. Dezember 

2006 auf der Grundlage von § 45 SGB X hat lediglich zur Folge, 

dass der Zustimmungsbescheid vom 6. November 2006 als 

Grundlage für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit 

der Klägerin durch die Beigeladene ausscheidet und damit 

der Antrag der Beigeladenen vom 8. März 2006 zunächst unbeschieden 

geblieben ist. Durch die Aufhebung des Zustimmungsbescheides 

vom 6. November 2006 hat somit das durch 

den Antrag der Beigeladenen vom 8. März 2006 eingeleitete 

Verwaltungsverfahren nicht seinen Abschluss gefunden, so 

dass über den Antrag – wie durch Bescheid vom 18. Dezember 

2006 geschehen – noch durch den Beklagten zu befinden war. 

■ Verwaltungsgericht Köln 

vom 3. April 2008, 26 K 1877/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Bernd M. Heinemann, Bonner 

Straße 158-160, 53757 St. Augustin, Tel.: 02241/210 12, Fax: 

02241/215 68 

kontakt@heinemann-und-coll.de, www.heinmann-und-coll.de 

184. Anhörungsfrist des Personalrats nach § 78 Abs. 2 S. 3 

HPVG; rückwirkende Zustimmung zur Kündigung durch 

das Integrationsamt, § 626 Abs. 2 BGB, Zugang einer Kündigung 

um 23.00 Uhr 


II. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis wurde durch 

die beiden außerordentlichen Kündigungen vom 29. Dezember 

2006 bzw. vom 05. Januar 2007 nicht beendet. 

Beide Kündigungen sind bereits aus formellen Gründen 

rechtsunwirksam. 

1. Beide Kündigungen sind bereits nach § 85 SGB IX in 

Verbindung mit § 91 Abs. 1 SGB IX rechtsunwirksam. 

Danach bedürfen sowohl die ordentliche sowie die außerordentliche 

Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten 

Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen 

Zustimmung des Integrationsamtes. 

Durch den Ergänzungsbescheid des Versorgungsamtes 

Gießen vom 24.08.2007 ist der Kläger als schwerbehinderter 

Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 ab dem 

22.12.2006 anerkannt worden. 

Unstreitig lag bei Ausspruch der Kündigungen nicht die Zustimmung 

des Integrationsamtes vor. 

Damit ist das in § 85 SGB IX vom Gesetzgeber aufgestellte Er- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 55 01.09.2008 13:16:56 

219



fordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes 

zur Kündigung nicht gegeben. Die nachträgliche Zustimmung 

des Integrationsamtes mit Bescheid vom 18.07.2007 konnte 

die Unwirksamkeit der Kündigung nicht heilen. 

Der Klage war schon aus diesem Grunde stattzugeben. 

2. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, 

dass die Kündigung vom 29.12.2006 auch wegen einer 

fehlerhaften Anhörung des Personalrats rechtsunwirksam 

ist. 

Der Personalrat wurde von der Beklagtenseite zwar am 

22.12.2007 zur geplanten Kündigung angehört. Dabei handelte 

es sich allerdings um den letzten Arbeitstag des Jahres 

an der Philipps-Universität. 

Wegen der Dienstvereinbarung Weihnachtszeitregelung war 

die Universität vom 27.12. bis zum 29.12.2006 geschlossen. 

Der 30. und 31.12.2006 betrafen das Wochenende. 

Nach § 78 Abs. 2 Satz 3 HPVG beträgt die Anhörungsfrist des 

Personalrats drei Arbeitstage. Dieser hat unverzüglich, spätestens 

innerhalb von drei Arbeitstagen seine Stellungnahme 

zur geplanten Kündigung mitzuteilen. 

Der erste Arbeitstag nach der Anhörung vom 22.12.2006 wäre 

der 02.01.2007 gewesen. Die Anhörungsfrist wäre somit bis 

zum 03.01.2007 gelaufen. Zu diesem Zeitpunkt war die erste 

außerordentliche Kündigung bereits ausgesprochen. 

Die Formulierung „unverzüglich“ beinhaltet zwar, dass der 

Personalrat die Anhörungsfrist von drei Tagen nicht stets in 

vollem Umfange ausschöpfen darf, wenn eine unverzügliche 

Stellungnahme schon früher möglich ist. Das Gesetz der vertrauensvollen 

Zusammenarbeit gebietet es jedoch, dass der 

Arbeitgeber dem Personalrat vorher mitteilt, falls er vorzeitig 

kündigen will. Dieser Grundsatz gebietet es außerdem, 

dass die Anhörungsfrist nach den Umständen trotz der Abkürzung 

immer noch angemessen ist. Dies setzt voraus, dass 

der Personalrat noch die Möglichkeit zur Beratung hat. Alle 

nicht verhinderten Mitglieder müssen die Möglichkeit besitzen, 

an der Sitzung und der entsprechenden Beratung mit den 

notwendigen Erkundigungen teilnehmen zu können (KR-Etzel, 

8. Auflage, § 102 Rz 91). 

Diese Voraussetzungen waren vorliegend aufgrund der knappen 

Anhörung am letzten Arbeitstag nicht gegeben. Die erste 

außerordentliche Kündigung ist deshalb auch wegen Verstoßes 

gegen § 78 Abs. 2 HPVG rechtsunwirksam. 

3. Für die 2. Kündigung ist offenbar keine neue Personalratsanhörung 

erfolgt. Da nach der Rechtsprechung des BAG die 

erste Anhörung mit der ersten Kündigung bereits verbraucht 

war, hätte zur Wirksamkeit der Kündigung der Personalrat 

erneut angehört werden müssen. Da dies nicht erfolgte, ist 

auch deshalb die 2. Kündigung unwirksam. 

4. Ein weiterer Unwirksamkeitsgrund der Kündigung mit 

Schreiben vom 04.01.2007 ergibt sich daraus, dass die 

Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt wurde. 

Die Philipps-Universität hat ihre Ermittlungen zu den Kündigungen 

am 21.12.2007 abgeschlossen. Die weitere außer- 

220 03/08 

ordentliche Kündigung hätte deshalb spätestens bis zum 

04.01.2007 erfolgen müssen. 

Die Beklagte hat zwar die zweite außerordentliche Kündigung 

mit Schreiben vom 04.01.2007 am selben Tag gegen 23.00 

Uhr in den Briefkasten des Klägers geworfen. Gleichwohl kann 

das Gericht nicht von einem Zugang am 04.01.2007 ausgehen. 

Der Einwurf des Kündigungsschreibens um 23.00 Uhr in den 

Briefkasten des Klägers stellt einen Zugang der Kündigungserklärung 

zur „Unzeit“ dar. Der Kläger brauchte am Abend des 

04.01.2007 nicht mehr davon ausgehen, dass zu dieser Zeit 

noch eine Kündigungserklärung in seinen Briefkasten eingeworfen 

wird. Er hatte keine Pflicht mehr um 23.00 Uhr oder 

später seinen Briefkasten zu kontrollieren. 

Das Gericht geht deshalb mit der ständigen Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass diese zweite 

außerordentliche Kündigung dem Kläger erst am 05.01.2007 

zugegangen ist. 

Mit dem Zugang am 05.01.2007 ist aber die Ausschlussfrist 

des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Kündigung ist auch 

aus diesem Grunde rechtsunwirksam. 

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis 

der Parteien weder durch die Kündigung vom 29.12.2006, 

noch durch die Kündigung vom 05.01.2007 beendet worden 

ist. Der Klage war deshalb insgesamt stattzugeben. 


vom 19. Oktober 2007, 2 Ca 9/07 


27, 35037 Marburg, Tel.: 06421/1711-0, 

Fax: 06421-21985 


185. Kleinbetrieb, zentral geführte Verkaufsstelle, Versetzungsklausel, 

Auskunftspflicht § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG 


Die Klage ist begründet. 

Die von der Beklagten unter dem 14.01.2008 erklärte Kündigung 

ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, 

das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung 

findet. 

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass bei einem Einzelhandelsunternehmen 

mit zentral gelenkten Verkaufsstellen 

nicht die einzelne Verkaufsstelle ein Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes 

ist, sondern die Verkaufsstellen in ihrer 

Gesamtheit einen Betrieb darstellen. Die Beklagte hat trotz 

der an sie durch Beschluss vom 20.02.2008 ergangenen Auflage 

nichts zu ihrer Organisationsstruktur vorgetragen. Es war 

demgemäß entsprechend dem Vortrag der Klägerin davon 

auszugehen, dass die Verkaufsstellen zentral geleitet werden. 

Dies entspricht im Übrigen auch der Regelung im Arbeitsvertrag 

der Klägerin, nach der diese ja verpflichtet ist, auch in 

anderen Niederlassungen der Beklagten zu arbeiten. Dementsprechend 

sind die Beschäftigten sämtlicher Verkaufsstellen 

zusammen zu zählen. Das bei einer Zusammenrechnung die 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 56 01.09.2008 13:16:56

nach § 23 KSchG maßgebliche Anzahl von Beschäftigten nicht 

erreicht wird, hat die Beklagte nicht vorgetragen. 

Die Beklagte hat auch – trotz der an sie ergangenen Auflage – 

nichts dazu vorgetragen, dass betriebliche Gründe die Kündigung 

rechtfertigten. Die Entscheidung, eine bestimmte Verkaufsstelle 

eines Einzelhandelsunternehmens zu schließen, 

verringert nämlich die Arbeitsplätze nur dann, wenn auch 

feststeht, dass nicht anstelle der zu schließenden Filiale eine 

andere Filiale eröffnet wird. Dafür, dass die Beklagte nicht 

nur den Entschluss gefasst hatte, das gekündigte Ladenlokal 

zu schließen sondern auch den Entschluss, nicht ersatzweise 

ein anderes Ladenlokal aufzumachen, hat die Beklagte nichts 

vorgetragen. Der tatsächliche Verlauf der Ereignisse nach Ausspruch 

der Kündigung spricht im Übrigen dagegen, dass ein 

solcher Entschluss vorlag. Schließlich hat die Beklagte ein 

neues Ladenlokal eröffnet. Sie dürfte also trotz der Schließung 

des alten Ladenlokals weiterhin auf der Suche nach einem 

neuen Ladenlokal gewesen sein. Die Beklagte sei darauf hingewiesen, 

dass die Kündigung auch wegen mangelnder sozialer 

Auswahl fehlerhaft ist. Zu Recht weist die Klägerin darauf 

hin, dass die soziale Auswahl sich auf den gesamten Betrieb zu 

erstrecken hat. Da die Klägerin von ihrem Auskunftsanspruch 

nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG Gebrauch gemacht hat, hätte die 

Beklagte die entsprechende Auskunft erteilen müssen. Wird 

die verlangte Auskunft nicht erteilt, so hat dies zur Folge, dass 

im Kündigungsschutzprozess davon auszugehen ist, dass die 

soziale Auswahl fehlerhaft ist. 

Über die Frage, ob die Klägerin das Recht hat, einen Einsatz 

in Bergisch Gladbach zu verweigern, war im vorliegenden 

Verfahren nicht zu entscheiden. Es war nur festzustellen, dass 

die Kündigung aus den dargelegten Gründen unwirksam ist. 

■ Arbeitsgericht Solingen 

vom 28. Mai 2008, 3 Ca 154/08 lev 



Fax: 02234/1820-10 


186. Kündigungsfrist, Beschäftigungszeit, Vorbeschäftigung 

als GmbH-Geschäftsführer 


II. ... 2. ... Zutreffend ist zwar, dass Geschäftsführer einer 

GmbH grundsätzlich nicht in einem Arbeitsverhältnis zur 

GmbH stehen (vgl. etwa BAG, vom 24.11.2005 -2 AZR 614/04- 

EZA § 1 KSchG Nr. 59). Daraus folgt in dessen nicht, dass die 

Zeiten einer Beschäftigung als Geschäftsführer und Zeiten 

einer sich nahtlos anschließenden Weiterbeschäftigung als 

Arbeitnehmer nicht insgesamt zur Bestimmung der maßgeblichen 

Kündigungsfrist nach § 622 BGB zu berücksichtigen 

sind. Gegenteiliges folgt vielmehr aus einer gebotenen 

entsprechenden Anwendung des § 622 BGB. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, 

26.03.1984 -II ZR 120/83-, NJW 1984, 2528) ist anerkannt, dass 

03/08 



die Vorschrift des § 622 Abs. 1 BGB auf die Kündigung des 

Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers einer GmbH 

entsprechend anzuwenden ist, und zwar unabhängig davon, 

ob der Geschäftsführer am Kapital der Gesellschaft beteiligt 

ist. Eine entsprechende Anwendung ist geboten, da der 

Geschäftsführer – wie ein Arbeitnehmer – der Gesellschaft 

seine Arbeitskraft hauptberuflich zur Verfügung stellt und 

von ihr je nach der Höhe seines Gehaltes mehr oder weniger 

wirtschaftlich abhängig ist. Ebenso bedarf auch der 

Geschäftsführer hinreichender Zeit, sich nach einer anderen 

hauptberuflichen Beschäftigung umzusehen. Da mit zunehmender 

Dauer einer solchen Beschäftigung typischerweise 

auch die hierfür erforderliche Zeitspanne zunehmen wird, ist 

auch eine entsprechende Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB 

jedenfalls dann geboten, wenn der GmbH-Geschäftsführer 

seine ganze Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft 

stellen muss und keinen beherrschenden Einfluss auf die 

GmbH hat (LAG Köln, 18.11.1998 -2 Sa 1063/98- NZA-RR 

1999, 300s.; KR-KSchG/Spilger, 8. Aufl., § 622, Rz 66; Erfurter 

Kommentar/Preis, 8. Aufl. § 622 Rz 14). 

Nach der Erklärung des Geschäftsführers der Berufungsbeklagten 

in der öffentlichen Sitzung vom 17.04.2008 war die 

Berufungsklägerin wirtschaftlich nicht selbst an der GmbH beteiligt. 

Dass die Berufungsklägerin neben ihrer seinerzeitigen 

Geschäftsführertätigkeit anderweitigen Verdienst erzielt hätte, 

ist nicht ersichtlich. 

Nach Auffassung der Berufungskammer sind ausgehend hiervon 

die nahtlos einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis vorgelagerten 

Zeiten der Beschäftigung als Geschäftsführer bei 

der Bestimmung der maßgeblichen Kündigungsfrist ebenfalls 

und erst recht zu berücksichtigen. Ein sachlich einleuchtender 

Grund hierfür, bei einer durchgehenden Beschäftigung 

als Geschäftsführer unter den genannten Voraussetzungen 

von den verlängerten Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB 

auszugehen, nicht aber dann, wenn sich an die Beschäftigung 

als Geschäftsführer nahtlos ein Arbeitsverhältnis anschließt, ist 

nicht ersichtlich. Wird der Betreffende ohne Unterbrechung 

weitestgehend in seiner bisherigen Tätigkeit weiter beschäftigt, 

allerdings nunmehr in einem Arbeitsverhältnis, muss er 

nach Treu und Glauben nicht damit rechnen, dass nunmehr 

wiederum die kürzeste gesetzliche Kündigungsfrist von 4 Wochen 

zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gilt. Von 

einem Arbeitgeber, der unter derartigen Umständen die Vereinbarung 

der kurzen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB 

beabsichtigt, ist zu verlangen, dass er einen derartigen Willen 

deutlich zum Ausdruck bringt. Unklarheiten müssen insoweit 

zu seinen Lasten gehen (BAG, 24. November 2005 -2 AZR 

614/04-, EZA § 1 KSchG Nr. 59). Anhaltspunkte für derartige 

ausdrückliche Vereinbarungen anlässlich der Abberufung der 

Klägerin als Geschäftsführerin sind nicht ersichtlich. 

■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 

vom 17. April 2008, 9 Sa 684/07 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 57 01.09.2008 13:16:56 

221



187. Kündigungsfrist, Probezeit, Vertragsklausel, Unklarheitenregelung 


Die Parteien streiten über die Dauer der Kündigungsfrist für 

eine während der Probezeit von der Beklagten erklärte ordentliche 

Kündigung. 

Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 

15.11.2006 seitdem 01.01.2007 als Technischer Projektmanager 

beschäftigt, in diesem Arbeitsvertrag heißt es unter Nr. 11 

„Vertragsdauer und Kündigung“: 

„11.2 Die Parteien vereinbaren eine Probezeit von sechs Monaten. 

Bis zum Ablauf der Probezeit kann der Vertrag beiderseitig 

unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen zum 

Monatsende gekündigt werden. Danach kann der Vertrag unter 

Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Monatsende 

beiderseits schriftlich gekündigt werden. ... )“ 

Mit dem Schreiben vom 20.06.2007, das dem Kläger am Folgetag 

zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis 

ordentlich zum 31.07.2007. 

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen eine Beendigung 

zum angegebenen Zeitpunkt gewandt und die Auffassung 

vertreten, es gelte die dreimonatige Kündigungsfrist. 


2.1 Bereits der Wortlaut der Klausel lässt klar erkennen, dass 

„bis zum Ablauf der Probezeit“ eine Kündigung mit der vereinbarten 

abgekürzten Frist von vier Wochen zum Monatsende 

ausgesprochen werden kann. Durch die Formulierung „unter 

Einhaltung einer Frist ... “ wird diese zeitliche Befristung einer 

kürzeren Kündigungsfrist nicht ihrerseits verkürzt. Der Begriff 

„Einhaltung“ bedeutet eben nicht „Errechnung“. Vielmehr ist 

eine bestimmte Kündigungsfrist vereinbart, sie „gilt“ bzw. ist 

„einzuhalten“. 

Die Parteien haben damit zulässigerweise die nach § 622 

Abs. 3 BGB geltende Kündigungsfrist von zwei Wochen 

„während“ der vereinbarten Probezeit verlängert. Auch im 

Zusammenhang mit dieser gesetzlichen Regelung werden 

weder in Rechtsprechung noch in der Literatur Zweifel daran 

geäußert, dass bis zum letzten Tag der Probezeit eine Kündigung 

mit der kurzen Kündigungsfrist erklärt werden kann; 

maßgeblich ist nur, dass sie vor Ablauf der Probezeit dem 

Erklärungsempfänger zugegangen ist. Durch die Verwendung 

des Begriffs „während“ oder auch „innerhalb“ könnte eher 

der Gedanke aufkommen, dass auch das Ende des Arbeitsverhältnisses 

noch innerhalb der Probezeit liegen müsste, 

während nach der hier vorliegenden Vertragsklausel klar 

auf die Kündigungserklärung bis zum Ablauf der Probezeit 

abgestellt wird. 

2.2 Selbst wenn der Wortlaut des zweiten Satzes auch die 

vom Kläger vorgenommene Auslegung zuließe, würde die 

Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB nicht eingreifen. 

Der Kläger verkennt hier, dass eine Vertragsauslegung nicht 

mit der Interpretation des Wortlauts endet. Vielmehr ist der 

systematische Zusammenhang und Sinn und Zweck der Rege- 

222 03/08 

lung einzubeziehen. Erst wenn nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden 

ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt, geht 

dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Voraussetzung 

hierfür ist jedoch, dass die Auslegung einer einzelnen 

Vertragsklausel mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar 

erscheinen lässt, d.h. es müssen erhebliche Zweifel an der 

richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu 

einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung 

der Bestimmung nicht (BAG, Urt. v. 24.10.2007 – 10 AZR 

825/06 – II.1b) der Gründe, m.w.N.). 

■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 

vom 28. März 2008, 22 Sa 2491/07 


33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215 55 63 -33, 

Fax: 0511/215 55 63-43 



188. Kündigungsfrist, Probezeit, gesetzliche Höchstdauer 

unabhängig von der Tätigkeitsart zulässig 


II. Die Beklagte konnte das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 

Abs. 3 BGB durch die Kündigung vom 27. Juni 2006 mit einer 

Kündigungsfrist von zwei Wochen, gerechnet ab dem Zugang 

der Kündigung, zum 14. Juli 2006 beenden. 

1. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag eine rechtswirksame 

Probezeitvereinbarung getroffen. Auch in befristeten Arbeitsverhältnissen 

ist die Vereinbarung einer Probezeit rechtlich 

möglich und zulässig (BAG, 4. Juli 2001 – 2 AZR 88/00 – EzA 

BGB§ 620 Kündigung Nr. 4). 

2. Die vereinbarte Probezeit von sechs Monaten hält sich 

innerhalb der von § 622 Abs. 3 BGB vorgegebenen Höchstgrenze. 

Von weiteren Voraussetzungen hängt die Wirksamkeit 

einer Probezeitvereinbarung i.S.v. § 622 Abs. 3 BGB nicht ab. 

Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, die Probezeit 

dürfe nur so lang sein, wie dies zur Erprobung für die 

betreffende Tätigkeit erforderlich sei (vgl. KR-Spilger, 8. Aufl., 

§ 622 BGB Rn 155b m.w.N), folgt dem der Senat nicht. 

a) Nach § 622 Abs. 3 BGB gilt während einer vereinbarten 

Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, eine 

Kündigungsfrist von zwei Wochen. Nach dem Wortlaut des 

Gesetzes ist damit grundsätzlich die vertraglich vereinbarte 

Dauer der Probezeit maßgeblich. Der Zusatz, „längstens 

für die Dauer von sechs Monaten“, bezieht sich auf die 

vereinbarte Dauer und schränkt die arbeitsvertraglichen 

Gestaltungsmöglichkeiten nur dahingehend ein, dass die 

Probezeitdauer sechs Monate nicht überschreiten darf. Nach 

Ablauf von sechs Monaten gilt – von der in § 622 Abs. 4 BGB 

geregelten Ausnahme abgesehen – zwingend die gesetzliche 

Grundkündigungsfrist des Absatzes 1. Weitere Voraussetzungen 

für die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung enthält 

§ 622 Abs. 3 BGB nicht. 

b) Der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 12/4902 S. 9) zu der 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 58 01.09.2008 13:16:56

am 15. Oktober 1993 in Kraft getretenen Neufassung des 

§ 622 BGB sind keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit 

einer einschränkenden Auslegung des § 622 Abs. 3 BGB zu 

entnehmen. ... 

Der erklärten Absicht des Gesetzgebers, mit der Regelung einer 

zweiwöchigen Kündigungsfrist während einer vereinbarten 

Probezeit einen gewissen Ausgleich für die Verlängerung 

der Grundkündigungsfrist für Arbeiter zu schaffen, liefe es 

zuwider, wenn bei einfacheren Tätigkeiten, wie sie gerade 

von gewerblichen Arbeitnehmern oftmals zu leisten sind, der 

gesetzliche Rahmen für Probezeitvereinbarungen von sechs 

Monaten eingeschränkt würde. 

c) Gegen eine einzelfallbezogene Bestimmung der angemessenen 

Probezeitdauer spricht auch der Zweck der 

Probezeit. 

aa) Der Arbeitgeber soll während der Probezeit die Leistungsfähigkeit 

des Arbeitnehmers prüfen können. Diese 

Prüfung ist nicht lediglich auf die in Aussicht genommene 

Tätigkeit bezogen (so aber Erman/Belling, BGB, 11. Aufl., § 622 

Rn 8), sondern umfassend zu verstehen. Zweck der Probezeit 

ist auch, dem Arbeitgeber Gelegenheit zur Prüfung der 

Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit des Arbeitnehmers sowie 

zur Beobachtung der Zusammenarbeit mit Kollegen zu geben. 

Diese Sachverhalte können regelmäßig erst nach einem 

etwas längeren Zeitraum einigermaßen zuverlässig beurteilt 

werden. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass die Eingliederung 

in die Belegschaft und das Einfügen in Arbeitsabläufe 

bei gewerblichen Arbeitnehmern, die einfache Tätigkeiten 

verrichten, schneller als bei Angestellten festgestellt werden 

können. 

bb) Des Weiteren darf nicht außer Betracht gelassen werden, 

dass die Vereinbarung einer Probezeit für beide Seiten 

Wirksamkeit entfaltet. Auch der Arbeitnehmer hat während 

der Probezeit die Möglichkeit, sich mit kurzer Frist vom Arbeitgeber 

zu trennen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, 

dass die Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem 

Dienstvertrag nicht vollstreckbar (§ 888 Abs. 3 ZPO) und damit 

als solche nicht erzwingbar ist, weshalb die Länge der einzuhaltenden 

Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer von geringerer 

Bedeutung sei. Eine solche Betrachtung verbietet sich, 

weil sie in unzulässiger Weise den vertragsuntreu Handelnden 

zum Normalfall erhebt. Auf die Möglichkeit des Arbeitnehmers, 

die Arbeitsbedingungen erproben zu können, wird 

zudem auch in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 12/4902 

S. 9) ausdrücklich abgestellt. ... 


vom 24. Januar 2008, 6 AZR 519/07 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Heinrich Gussen, 

Rietberger Straße 2, 33378 Rheda-Wiedenbrück, 

Tel.: 05242/9204-0, Fax: 05242/9204-48 

rechtsanwaelte@pgwc.de; www.pgwc.de 

03/08 



189. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung, 

subjektives Verschulden 

II. 1. ... Gem. § 5 Abs. 3 KSchG darf ein Arbeitnehmer den 

Antrag auf eine nachträgliche Klage Zulassung und die Einreichung 

der verspäteten Kündigungsschutzklage nicht schuldhaft 

verzögern. Hierbei ist – wie bezüglich § 5 Abs. 1 KSchG – 

von einem subjektiven Verschuldensbegriff auszugehen (vgl. 

Ascheid/Hesse, KSchG, 3. Aufl., § 5 KSchG-, Rn 79). Das Hindernis 

ist behoben, wenn der Arbeitnehmer erkennt, dass die 

Klage verspätet ist, dass eine nachträgliche Zulassung beantragt 

werden kann und dass dabei die Frist des § 5 Abs. 3 

S. 1 KSchG einzuhalten ist, und er weiter in der Lage ist, die 

Klage zu erheben, oder wenn er bei Anwendung der hierzu 

erforderlichen Sorgfalt in der Lage wäre (vgl. Ascheid/Hesse, 

a.a.O., m.w.N.). Letzteres setzt voraus, dass der Arbeitnehmer 

auf Grund konkreter Anhaltspunkte bei gehöriger Sorgfalt erkennen 

muss, dass die Frist möglicherweise versäumt ist (vgl. 

KR-Friedrich, 8. Auflage, § 5 KSchG, Rn 110 f.). Solche Umstände 

sind vorliegend aber erst nach Kenntnisnahme der 

Kündigung am Samstag, den 18.08.2007, ersichtlich. 

Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass er auf Grund der 

erlittenen Fehlgeburt seiner Ehefrau in der Türkei, diese unmittelbar 

nach Rückkehr in die Bundesrepublik Deutschland 

am 17.08.2007 um 03:00 Uhr in das Krankenhaus gefahren 

hat, ... dass er seine Ehefrau im Krankenhaus bis in die 

Abendstunden betreut und erst am Morgen des 18.08.2007 – 

den Briefkasten geleert habe. 

Es kann unterstellt werden, dass es dem Kläger grundsätzlich 

objektiv möglich gewesen wäre, von der Kündigung bereits 

am 17.08.2007 Kenntnis zu nehmen. Die urlaubsbedingte 

Abwesenheit war am frühen Morgen des 17.08.2008 beendet. 

Das Gericht vermag jedoch unter den konkreten Umständen 

keinen subjektiven Sorgfaltspflichtverstoß darin zu erkennen, 

dass der Kläger sich zunächst mit seiner Ehefrau in das 

ortsansässige Krankenhaus begeben hat und dort bis in die 

Abendstunden bei ihr geblieben ist. Dass er anschließend 

nicht noch am Abend des 17.08.2007 sein Post durchgesehen 

hat, sondern erst am darauffolgenden Morgen, erscheint dem 

Gericht in Anbetracht der Gesamtumstände, insbesondere im 

Hinblick auf die erlittene Fehlgeburt seiner Ehefrau während 

des Urlaubs und dem sich anschließenden Krankenhausaufenthalt, 

nicht als eine Verletzung von Sorgfaltspflichten. Der 

Kläger hat- daher die Einreichung des Antrages auf nachträgliche 

Klagezulassung nicht schuldhaft verzögert. ... 

2. ... Grundsätzlich ist einem Arbeitnehmer die nachträgliche 

Zulassung der Kündigungsschutzklage zu gewähren, 

wenn ihm die Kündigung während einer ’urlaubsbedingten 

Abwesenheit’ zugeht und er erst nach Ablauf der dreiwöchigen 

Klagefrist aus dem Urlaub zurückkehrt (vgl. LAG Hamm, 

Beschl. v. 08.02.2007, Az: 1 Ta 769/06). Nichts anderes kann 

gelten, wenn die Rückkehr aus dem Urlaub so kurz vor Ablauf 

der dreiwöchigen Klagefrist erfolgt, dass zwischen dem 

Urlaubsende und dem Ablauf der Klagefrist nicht genügend 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 59 01.09.2008 13:16:56 

223



Zeit zur Verfügung steht, um rechtzeitig Klage gegen die 

Kündigung einzureichen (vgl. LAG Hamm, a.a.O.). Vorliegend 

kehrte der Kläger am 17.08.2007 um 03:00 Uhr aus dem 

Urlaub zurück. Die verbleibenden 21 Stunden stellen nach 

Ansicht des Gerichts jedoch offensichtlich keinen ausreichenden 

Zeitraum dar, in welchem eine rechtzeitige Einreichung 

der Kündigungsschutzklage erwartet werden kann. 

■ Arbeitsgericht Nürnberg – Gerichtstag Ansbach – 

vom 8. November 2007, 8 Ca 6004/07 A 

eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer, Reitbahn 3, 

91522 Ansbach, Tel.: 0981/971270-0, Fax: 0981/971270-30 

info@rae-pbw.de; www.rae-pbw.de 

190. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, Vertretungsbedarf, 

steigende Anforderungen bei mehreren 

Befristungen 

Aus dem Tatbestand: 

Die Parteien streiten um die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses. 

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 14. 5. 2001 infolge 

von 24 befristeten Verträgen als Zusteller beschäftigt. Mit dem 

zuletzt am 26.6.2007 geschlossenen Arbeitsvertrag, ... wurde 

der Kläger befristet für die Zeit vom 1. 7. 2007 bis zum 31. 

8. 2007 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit (WAZ) von 30 

Stunden eingestellt. Als Befristungsgrund enthält der Arbeitsvertrag 

die Angabe „TzBfG § 14 Abs. 1 Nr. 3“. 


Die Klage hat Erfolg. ... 

Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer Befristungsabrede 

zur Vertretung (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG) liegt nicht vor. 

Der Arbeitgeber ist zwar grundsätzlich frei zu entscheiden, 

ob und wie er den Vertretungsbedarf befriedigt. Er kann deshalb 

auf eine Vertretung ganz verzichten oder die Aufgaben 

der abwesenden Kraft auf andere Arbeitnehmer ganz oder 

teilweise übertragen. Entschließt sich ein Arbeitgeber jedoch 

dazu, den Vertretungsbedarf durch eine befristete Neueinstellung 

abzudecken, erfordert dies eine Darlegung des Zusammenhangs 

zwischen dem zeitweisen Arbeitskräfteausfall und 

der Einstellung einer Vertretungskraft. Dabei ist die Prognose 

des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs 

Teil des Sachgrunds. 

Einen dahingehenden Vortrag hat die Beklagte zur Überzeugung 

der Kammer nicht unterbreitet. Soweit die Beklagte 

im Einzelnen geltend macht, der Kläger habe zur ÜZA- 

Abwicklung/Freizeitansprüchen die Zusteller Wu., Wi., Ro., 

Nä. und Sohl. vertreten, fehlt es im Einzelnen bereits an 

einem Vorbringen der von diesen Mitarbeitern geleisteten 

Mehrarbeit/Überstunden. Mit Recht verweist der Kläger 

darüber hinaus darauf hin, dass mit zunehmender Dauer 

der Beschäftigung beim selben Arbeitgeber auch die Anforderungen 

an den Sachgrund der Befristung steigen. Dies 

bedeutet, dass die Prognose des Arbeitgebers, nach Ablauf 

der Befristung werde an der Arbeitsleistung des befristet 

224 03/08 

eingestellten Arbeitnehmers kein Bedarf mehr bestehen, 

mit erhöhter Sorgfalt zu stellen ist. Dass bei Abschluss des 

befristeten Vertrages vom 26. 6. 2007 hinreichend sichere 

Anhaltspunkte für einen endgültigen Wegfall des Vertretungsbedarfs 

vorgelegen haben, hat die Beklagte nicht dargelegt. 

Der – lapidare – Hinweis darauf, dass der Betriebsleitung vor 

Vertragsabschluss der Bedarf an Freizeitabwicklung bekannt 

gewesen sei, genügt insoweit nicht. 


vom 4. März 2008, 41 Ca 12442/07 



Fax: 030/212 48 99-20 


191. Befristung, Verlängerung, Änderung von Vertragsbedingungen 


Die zulässige Klage ist begründet. Zwischen den Parteien 

besteht über den 14.10.2007 hinaus ein unbefristetes und 

ungekündigtes Arbeitsverhältnis. 

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. TzBfG ist die kalendermäßige 

Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen 

Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu 

dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. TzBfG 

auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines befristeten 

Arbeitsvertrags zulässig. Das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung 

i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz I 2. Halbs. TzBfG eines nach § 14 

Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags 

setzt voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben 

des Beendigungszeitpunkts noch vor Abschluss 

der Laufzeit des bisherigen Vertrags in schriftlicher Form vereinbart 

war und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert 

bleibt. Andernfalls liegt der Neuabschluss eines befristeten 

Arbeitsvertrags vor, der nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne 

Sachgrund unzulässig ist, da zwischen den Parteien bereits 

ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Hingegen ist die einvernehmliche 

Änderung der Arbeitsbedingungen während der 

Laufzeit eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags befristungsrechtlich 

nicht von Bedeutung. Eine derartige Vereinbarung 

unterliegt nicht der Befristungskontrolle. Sie enthält 

keine erneute, die bereits bestehende Befristungsabrede ablösende 

Befristung, die ihrerseits auf ihre Wirksamkeit überprüft 

werden könnte. Einer Verlängerung i.S.d, § 14 Abs. 2 

Satz 1 2. Halbs. TzBfG steht nicht entgegen, dass bereits zuvor 

erfolgte Änderungen der Vertragsbedingungen in den Text 

der Verlängerungsvereinbarung aufgenommen werden. Diese 

können etwa auf der Änderung einer für das Arbeitsverhältnis 

anzuwendenden Kollektivvereinbarung oder zwischenzeitlich, 

getroffenen Abreden über die für das Vertragsverhältnis geltenden 

Arbeitsbedingungen beruhen. In beiden Fällen wird 

nur der zum Zeitpunkt der Verlängerung geltende Vertragsinhalt 

in der Urkunde dokumentiert. Der Arbeitnehmer soll bei 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 60 01.09.2008 13:16:57

der Entscheidung über die Verlängerung des nach § 14 Abs. 2 

Satz 1 1. Halbs. TzBfG befristeten Arbeitsverhältnisses davor 

geschützt werden, dass der Arbeitgeber dessen Fortsetzung 

davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer geänderte Arbeitsbedingungen 

akzeptiert oder dass er durch das Angebot 

anderer Arbeitsbedingungen zum Abschluss eines weiteren 

sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags veranlasst wird 

(ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 23.8.2006, 

7 AZR 12/06). 

Nach diesen Kriterien haben die Parteien am 1.3.2006 einen 

neuen befristeten Vertrag geschlossen und nicht etwa den 1. 

Vertrag lediglich verlängert. Der 2. Vertrag enthält erstmals 

in § 3 Abs. 2 eine Verpflichtung des Klägers, bei Bedarf Bereitschaftsdienst 

zu leisten. Diese Klausel dient entgegen der 

Auffassung der Beklagten nicht der Anpassung an die bereits 

geltende Rechtslage, da der Kläger zuvor nicht verpflichtet 

war, Bereitschaftsdienst zu leisten. 

1) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich im Rahmen 

des Einstellungsgesprächs damit einverstanden erklärt 

hat, Bereitschaftsdienst zu leisten. Eine solche Verpflichtung 

wäre unwirksam, da sie nicht schriftlich vereinbart worden 

ist. Die Parteien haben auch nicht etwa die Schriftformklausel 

wirksam mündlich aufgehoben. Eine Schriftformklausel, die – 

wie hier in § 11 Abs. 2 des 1. Vertrags bzw. in § 12 Abs. 2 des 2. 

Vertrags – nicht nur Vertragsänderungen von der Schriftform 

abhängig macht, sondern auch die Änderung der Schriftformklausel 

ihrerseits von der Einhaltung der Schriftform abhängig 

macht („doppelte Schriftformklausel“), kann nicht durch eine 

die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen 

werden (BAG, Urteil vom 24.6.2003 – 9 AZR 302/02). 

2. Der Vortrag der Beklagten, die Verpflichtung Bereitschaftsdienst 

zu leisten, entspreche den üblichen Gepflogenheiten 

bei ihr, ist unerheblich, da sich daraus keine 

Verpflichtung zur Ableistung von Bereitschaftsdienst ergibt. 

3. Die GBV begründet keine Verpflichtung für die Arbeitnehmer 

der Beklagten, Bereitschaftsdienst zu leisten. 

Auf die anderen von den Parteien angeschnittenen Rechtsfragen 

war somit nicht weiter einzugehen. 

■ Arbeitsgericht München 

vom 24. Juni 2008, 21 Ca 14.55907 

eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Keller, Rindermarkt 3 + 

4, 80331 München, Tel.: 089/242230-0, Fax: 089/24223030 

sekretariat2@keller-menz.de; www.keller-menz.de 

Betriebsverfassungs-/ 

Personalvertretungsrecht 

192. Betriebsvereinbarung, ablösende, Nachwirkung 


1. ... Der Kläger hat ... jedenfalls durch konkludentes Handeln 

einen entsprechenden arbeitsvertraglichen Anspruch erworben. 

... 

03/08 



3. Dem Anspruch steht nicht § 3 der Betriebsvereinbarung 

vom 28.06.2004 entgegen. Die Betriebsvereinbarung galt, sofern 

sie überhaupt dem Anspruch entgegenstehen könnte, 

nur bis 31.12.2004. Sie wirkte nicht nach. 

Fraglich ist schon, ob durch die Betriebsvereinbarung ein 

günstiger arbeitsvertraglicher Anspruch aufgehoben werden 

könnte. Das wäre nur der Fall, wenn die – konkludente – 

einzelvertragliche Vereinbarung betriebsver- einbarungsoffen 

ausgestaltet gewesen wäre (vgl. BAG, 03.11.1981, 8 AZR 

316/81, NZA 1988, 509), dafür fehlt hier aber jeder Anhaltspunkt. 

Davon abgesehen wirkt die Betriebsvereinbarung nicht nach. 

Gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung 

ihre Regelungen weiter, bis sie durch eine andere 

Abmachung ersetzt werden, allerdings nur „in Angelegenheiten, 

in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung 

zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann“, 

also in Fällen der zwingenden Mitbestimmung. Das ist hier 

bereits zweifelhaft, weil hinsichtlich des zusätzlichen Freizeitausgleichs 

für Spielverbotstage ein Mitbestimmungsrecht des 

Betriebsrats, insbesondere nach § 87 BetrVG, nicht ersichtlich 

ist. Handelt es sich damit bei der Betriebsvereinbarung vom 

28.06.2004 um eine freiwillige Betriebsvereinbarung, gilt auch 

keine Nachwirkung. 

Davon, abgesehen lässt die Vorschrift des § 77 Abs. 6 BetrVG 

abweichende Vereinbarungen zu. Die Betriebsparteien 

können die dort angeordnete Nachwirkung von mitbestimmungspflichtigen 

Regelungen sowohl von vornherein als 

auch erst für die Zeit nach Ablauf einer vereinbarten Frist 

ausschließen (vgl. Fitting u.a., BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 77 

Rn 180 m.w.N.). So ist es hier. Die Betriebsvereinbarung sollte 

von vornherein nur gelten bis 31.12.2004. Die Nachwirkung 

war damit zumindest konkludent ausgeschlossen, denn in 

sämtlichen Regelungen der Betriebsvereinbarung wird ausdrücklich 

immer wieder auf dieses Datum abgestellt und eine 

Neuregelung sollte es nur aufgrund neuer Verhandlungen 

unter Beachtung der wirtschaftlichen Entwicklung geben, 

wie der letzte Satz in § 8 der Betriebsvereinbarung deutlich 

macht. ... 


vom 5. Februar 2008, 38 Ca 2003/07, rkr. 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Thomas Schwirtzek, Einemstraße 

11, 10787 Berlin, Tel.: 030/2308190, Fax: 030/23881919 

kanzlei@advo-l-s.de; www.advo-l-s.de 

193. Betriebsratsschulung über die Strafvorschriften des 

BetrVG 

1. Die Strafrechtsvorschriften der § 119, 120 BetrVG gehören 

als Teil des BetrVG zum Grundlagenwissen für Betriebsräte. 

2. Eine darauf bezogene Betriebsratsschulung kann als erforderlich 

für die Arbeit des Betriebsrates im Sinne des § 37 

Abs. 6 BetrVG angesehen werden. 

3. Eine solche Schulung ist nicht erst dann als erforderlich 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 61 01.09.2008 13:16:57 

225


Betriebsverfassungsrecht 

anzusehen, wenn der Arbeitgeber in strafrechtlich relevanter 

Weise versucht hat, Betriebsräte unter Verstoß gegen § 119 

BetrVG zu beeinflussen; vielmehr gehört es zum Grundlagenwissen, 

solche Beeinflussungsversuche im Vorhinein erkennen 

und abwehren zu können. 


vom 21. Januar 2008, 14 TaBV 44/07, Rechtsbeschwerde eingelegt 

zum AZ: 7 ABR 34/08 

194. Betriebsratswahl, Abbruch durch einstweilige Verfügung, 

Verfügungsgrund, Sanktion gegen Wahlvorstand 


II. Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet. 

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch im Beschlussverfahren 

grundsätzlich gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG zulässig. 

2. Die Antragstellerin (Arbeitgeberin) ist im vorliegenden Verfahren 

auch antragsbefugt. Dies ergibt sich aus einer analogen 

Anwendung des § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, weil die 

Zielsetzung in einem vorgeschalteten Kontrollverfahren vergleichbar 

ist mit der Situation im Anfechtungsverfahren (vgl. 

Kreutz, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 18 Rn 68). 

3. Es fehlt aber schon am Verfügungsgrund, d.h. der besonderen 

Eilbedürftigkeit. 

Diese ist für Anträge im einstweiligen Verfügungsverfahren 

in einem laufenden Wahlverfahren zwar in aller Regel bereits 

deshalb gegeben, weil eine Entscheidung im arbeitsgerichtlichen 

Beschlussverfahren nicht mehr rechtzeitig bis zur 

Durchführung der Wahl herbeigeführt werden kann. Im vorliegenden 

Fall ist die Wahl aber nicht vor Mitte August 2008 

geplant. Ein Zeitraum von annähernd drei Monaten reicht 

nach Auffassung der Kammer aus, um eine Entscheidung im 

Hauptsacheverfahren zu erreichen. 

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin können allein die 

durch die weiteren Wahlvorbereitungen verursachten zukünftigen 

Kosten nicht ausreichen, um eine besondere Eilbedürftigkeit 

zu begründen. Schließlich ist dem Gesetzgeber das 

Problem einer möglicherweise anfechtbar durchgeführten Betriebsratswahl 

bekannt. Trotzdem hat er für die Entscheidung 

über die Wirksamkeit der Wahl – im Gegensatz etwa zur Bestellung 

eines Einigungsstellenvorsitzenden – kein besonderes, 

abgekürztes Verfahren ins Arbeitsgerichtsgesetz aufgenommen. 

Es bleibt daher bei den allgemeinen zivilprozessualen Voraussetzungen 

für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Erforderlich 

ist mithin, dass die einstweilige Verfügung zur Abwehr 

wesentlicher Nachteile erforderlich ist. Verglichen mit der Aufrechterhaltung 

eines betriebsratslosen Zustandes handelt es 

sich bei den Kosten, die im Übrigen nicht weiter beziffert oder 

aufgeschlüsselt worden sind, nicht um wesentliche Nachteile. 

4. Offenbleiben kann daher, ob ein Verfügungsanspruch besteht. 

5. Hinsichtlich des Antrags auf Androhung von Zwangsgeld, 

226 03/08 

hilfsweise Zwangshaft gegenüber den Antragsgegner geht 

die Kammer zudem davon aus, dass dieser ohnehin nicht 

gerechtfertigt ist. 

Es ist nicht gerechtfertigt, die Wahrnehmung eines Ehrenamtes 

mit Sanktionen zu belegen (so auch das Sächsisches Landesarbeitsgericht, 

Beschluss vom 19.04.2006 – 8 TaBV 10/06 

zitiert nach juris). 

■ Arbeitsgericht Wesel 

vom 20. Mai 2008, 5 BVGa 2/08 



Fax: 02065/3000-50 


195. Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren, offensichtliche 

Unzuständigkeit, tarifvertragliche Erweiterung des 

Mitbestimmungsrechts, Auslegung einer Tarifnorm, Betriebsratsbeschluss, 

Anforderungen an die Ladung 


Die Beteiligten streiten um die Einrichtung einer Einigungsstelle. 

... 

Die Arbeitgeberin ist Mitglied des Verbandes des Deutschen 

Kraftfahrzeuggewerbes Nordrhein-Westfalen e.V. und wendet 

die Tarifverträge für das Kraftfahrzeuggewerbe im Land 

Nordrhein-Westfalen an. Im Mai 2006 verlangte der Betriebsrat 

die Umgruppierung (von) Mitarbeiterinnen. ... Es kam in 

der Folgezeit auch nach Hinzuziehung der Tarifvertragsparteien 

zu keiner Einigung zwischen den Betriebsparteien. 

Der Betriebsrat beantragte anschließend, die Angelegenheit 

der Einigungsstelle vorzulegen. Er berief sich auf § 6 des 

Entgeltrahmenabkommens und auf § 10 Abs. 2 Unterabs. 2 

des Manteltarifvertrages für das Kfz-Gewerbe NRW (MTV). 

§ 6 des Entgeltrahmenabkommens lautet: 

„Bei Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung dieses 

Vertrages ist entsprechend § 10 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages 

zu verfahren.“ 

In § 10 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages heißt es wie folgt: 

„2. Kommt bei Meinungsverschiedenheiten über die Anwendung, 

Durchführung und Auslegung des Tarifvertrages zwischen 

dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat ein Einvernehmen 

nicht zustande, sind die Tarifvertragsparteien hinzuzuziehen. 

Erfolgt auch dann keine Einigung, ist der Rechtsweg 

offen. 

Wenn sich die Tarifvertragsparteien auf keinen gemeinsamen 

Spruch zu der vorgelegten Meinungsverschiedenheit der Betriebsparteien 

einigen können, ist die Angelegenheit der Einigungsstelle 

gemäß Betriebsverfassungsgesetz vorzulegen.“ 

Die Arbeitgeberin lehnte die Einrichtung einer Einigungsstelle 

ab. ... 

B. Die Beschwerde der Arbeitgeberin, gegen deren Zulässigkeit 

keine Bedenken bestehen, ist begründet. Denn die 

Anträge des Betriebsrates sind zwar zulässig, entgegen der 

Auffassung der Vorinstanz aber unbegründet. 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 62 01.09.2008 13:16:57

I. Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig. 

1. Soweit die Arbeitgeberin erstmals in der Beschwerdeinstanz 

bestritten hat, dass der Einleitung des Beschlussverfahrens 

und der Vollmachterteilung des Verfahrensvertreters ein 

wirksamer Beschluss des Betriebsrates zugrunde gelegen 

habe, konnte das Vorbringen entgegen der Auffassung 

des Betriebsrates nicht schon als verspätet zurückgewiesen 

werden. Eine Zurückweisung nach § 87 Abs. 3 Satz 2 ArbGG 

scheidet aus, weil das Arbeitsgericht keine Fristen nach § 83 

Abs. 1a ArbGG gesetzt hat. Auch bei einem Verstoß der 

Arbeitgeberin gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht 

des § 282 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, die wegen § 67 Abs. 3 ArbGG 

jedenfalls im Urteilsverfahren gilt, kann neues Vorbringen 

nur dann nicht mehr zugelassen werden, wenn dies die 

Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Unabhängig 

davon, ob § 67 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 282 Abs. 1, Abs. 2 ZPO 

auch im Beschlussverfahren Anwendung finden kann, führt 

die Zulassung des neuen Vorbringens jedenfalls nicht zu einer 

Verzögerung des Verfahrens. 

2. Die Anträge sind auch unter Berücksichtigung des neuen 

Vorbringens nicht wegen Fehlens eines ordnungsgemäßen 

Beschlusses über die Einleitung des vorliegenden Verfahrens 

unzulässig. 

a. Ein von einem Verfahrensbevollmächtigten namens 

des Betriebsrats gestellter Antrag in einem arbeitsgerichtlichen 

Beschlussverfahren bedarf einer ordnungsgemäßen 

Beschlussfassung des Kollegialorgans über die Einleitung 

des Verfahrens. Fehlt es hieran, ist der Antrag als unzulässig 

zurückzuweisen (vgl. BAG, 1.10.1991 – 1 ABR 81/90 – n.v., zu 

B II der Gründe; 18.2.2003 – 1 ABR 17/02 – AP BetrVG 1972 

§ 77 Betriebsvereinbarung Nr. 11; 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 – 

AP BetrVG 1972 § 77 Durchführung Nr. 3, zu B II 1aa der 

Gründe). Die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses setzt 

voraus, dass er in einer Betriebsratssitzung gefasst worden 

ist, zu der die Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 29 Abs. 2 

Satz 3 BetrVG rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung 

geladen worden sind (BAG, 28. 4. 1988 – 6 AZR 405/86 – AP 

BetrVG 1972 § 29 Nr. 2, zu II 3a der Gründe; 1.10.1991 – 1 

ABR 81/90 – n.v. zu B l 2. der Gründe). Der Betriebsrat muss 

sich auf Grund einer ordnungsgemäßen Ladung als Gremium 

mit dem entsprechenden Sachverhalt befasst und durch 

Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt 

haben (BAG, 14. 2.1996 – 7 ABR 25/95 – AP BetrVG 1972 

§ 76a Nr. 5, zu B II 4d. Gründe m.w.N.). Dabei müssen die in 

dem Beschlussverfahren zu stellenden Anträge nicht bereits 

im Einzelnen formuliert sein. Vielmehr ist es ausreichend, 

wenn der Gegenstand, über den in dem Beschlussverfahren 

eine Klärung herbeigeführt werden soll, und das angestrebte 

Ergebnis bezeichnet sind (BAG, 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 – AP 

BetrVG.1972 § 77 Durchführung Nr. 3, zu B II 1aa der Gründe). 

... 

d. Angesichts des vorausgegangenen Beschlusses des Betriebsrates 

vom 19.10.2007 bestehen entgegen der Auffas- 

03/08 



sung der Arbeitgeberin auch keine Bedenken im Hinblick auf 

eine hinreichend deutliche Mitteilung der Tagesordnung in 

der Ladung zur Betriebsratssitzung. Die Aufstellung der Tagesordnung 

und ihre Mitteilung an die Betriebsratsmitglieder 

dienen dem Zweck, dass sich alle Betriebsratsmitglieder 

auf die Beratung der einzelnen Tagesordnungspunkte ordnungsgemäß 

vorbereiten können. In Hinblick darauf muss 

die Tagesordnung die zu behandelnden Punkte möglichst 

konkret angeben. Ihren Zweck erfüllt sie aber bereits dann, 

wenn den Betriebsratsmitgliedern aufgrund der Themenbezeichnung 

hinreichend klar ist, um welche Angelegenheit es 

sich handelt. Es dürfen deshalb keine zu hohen Anforderungen 

an die Tagesordnung gestellt werden. Angesichts der vorausgegangenen 

Gespräche mit der Arbeitgeberin und des zuvor 

gefassten Beschlusses zum Thema „Eingruppierung“ muss 

den Betriebsratsmitgliedern, da es weitere vergleichbare Streitigkeiten 

zwischen den Betriebspartnern nicht gab, jedenfalls 

die Arbeitgeberin selbst dies nicht behauptet hat, klar gewesen 

sein, dass es dabei um die Eingruppierung der Mitarbeiterinnen 

... und die Einrichtung einer Einigungsstelle ging. 

... 

II. Die Anträge des Betriebsrats sind jedoch unbegründet. 

Die Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem vom Betriebsrat 

begehrten Regelungsgegenstand kommt nicht in Betracht. 

1. Gemäß § 98 Abs. 1 Satz 1 ArbGG kann ein Antrag 

auf Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden und auf 

Festsetzung der Zahl der Beisitzer wegen fehlender Zuständigkeit 

der Einigungsstelle nur dann zurückgewiesen 

werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig 

ist. Offensichtlich unzuständig ist die Einigungsstelle, wenn 

bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar 

ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates 

in der. fraglichen Angelegenheit, unter keinem rechtlichen 

Gesichtspunkt infrage kommt und sich die beizulegende 

Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar 

nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand des 

Betriebsverfassungsgesetzes subsumieren lässt (vgl. z.B. LAG 

Niedersachsen, 2.11.2006 – 1 TaBV 83/06 – NZA-RR 2007, 

134; LAG Hamm, 9.10.2006 – 10 TaBV 84/06 –; LAG Hamm, 

9.8.2004 – 10 TaBV 81/04 – AP ArbGG 1979 § 98 Nr. 14 m.w.N.). 

2. Eine offensichtliche Unzuständigkeit der begehrten Einigungsstelle 

in diesem Sinne liegt nach Auffassung des Beschwerdegerichts 

vor. Hinsichtlich der begehrten neuen – korrigierenden 

– Eingruppierung der Mitarbeiterinnen ... steht 

dem Betriebsrat kein Initiativrecht zu, das er über die Einigungsstelle 

durchsetzen könnte. 

a. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle ergibt sich nicht 

aus §§ 99 ff. BetrVG. Nach der ständigen Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat bei Bestehen 

einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht zur Ein- oder 

Umgruppierung, der der Arbeitgeber nicht nachkommt, 

gemäß § 101 BetrVG verlangen, dem Arbeitgeber zunächst 

die Ein- oder Umgruppierung in die maßgebliche Vergü- 

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227

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tungsordnung aufzugeben und ihn sodann zur Einholung 

seiner – des Betriebsrats – Zustimmung sowie bei deren 

Verweigerung zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens 

zu verpflichten (vgl., näher BAG, 26.10.2004 – 

1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29 

m.w.N.). Zur Entscheidung des Streits berufen sind die 

Arbeitsgerichte. Die Bildung einer betriebsverfassungsrechtlichen 

Einigungsstelle ist bei streitigen Ein- und Umgruppierungen 

gesetzlich nicht vorgesehen. Ob es sich bei 

der vom Betriebsrat begehrten neuen Eingruppierung der 

Mitarbeiterinnen nicht tatsächlich um eine Umgruppierung 

handelt, bei der dem Betriebsrat ein Initiativrecht 

auf Durchführung eines neuen Verfahrens nach §§ 99 ff. 

BetrVG zustehen könnte, konnte danach dahingestellt bleiben. 

b. Die Zuständigkeit der Einigungssteile folgt auch nicht aus 

§ 10 Ziffer 2 MTV. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die 

dort geregelte Vorlagepflicht an die Einigungsstelle, wenn die 

Tarifvertragsparteien sich auf keinen gemeinsamen Spruch 

der Meinungsverschiedenheit der Betriebsparteien haben einigen 

können, für alle dort geregelten Meinungsverschiedenheiten 

gilt oder nur dann, wenn die Einigungsstelle auch nach 

dem Betriebsverfassungsgesetz zuständig ist und damit ein 

echtes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates besteht. Die 

Tarifnorm regelt nur die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten 

über die Anwendung, Durchführung und Auslegung 

„des Tarifvertrages“, d.h. des Manteltarifvertrages. Vorliegend 

streiten die Betriebspartner aber über die Eingruppierung 

von Mitarbeitern in die Entgeltgruppen des Entgeltrahmenabkommens. 

Dieser regelt unter § 6, dass bei Meinungsverschiedenheiten 

über die Auslegung „dieses Vertrages“ 

§ 10 Ziffer 2 MTV entsprechend gilt. Die Tarifvertragsparteien 

sind damit selbst davon ausgegangen, dass Meinungsverschiedenheiten 

betreffend das Entgeltrahmenabkommen 

jedenfalls nicht unmittelbar von § 10 Ziffer 2 MTV erfasst werden. 

Maßgebend ist insoweit § 6 Entgeltrahmenabkommen. 

c. Aber auch § 6 Entgeltrahmenabkommen begründet nicht 

die Zuständigkeit der Einigungsstelle. Das ergibt die Auslegung 

des Tarifvertrages. 

aa. Tarifverträge sind grundsätzlich wie Gesetze auszulegen. 

Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Es ist jedoch über 

den reinen Wortlaut hinaus der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien 

und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn 

und Zweck der Tarifnormen zu berücksichtigen, sofern und 

soweit dies in den Tarifnormen seinen Niederschlag gefunden 

hat. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang 

abzustellen, weil häufig nur aus ihm und nicht aus 

der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien 

geschlossen und nur bei Berücksichtigung 

des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck zutreffend 

ermittelt werden kann (vgl. BAG, 22.10.2002 – 3 AZR 664/01 – 

AP TVG § 1 Auslegung Nr. 185; BAG, 12.09.1984 – 4 AZR 

336/82 – BAGE 46, 308). Noch verbleibende Zweifel können 

03/08 



ohne Bindung an eine Reihenfolge mittels weiterer Kriterien 

wie der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls 

auch der praktischen Tarifübung geklärt werden. Im 

Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die 

zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und 

praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG, 22.10.2002 – 

3 AZR 664/01 – a.a.O.; BAG, 05.10.1999 – 4 AZR 578/98 – AP 

TVG § 4 Verdienstsicherung Nr. 15). 

bb. Der Tarifwortlaut ist eindeutig. Die Tarifnorm regelt ausdrücklich 

nur Meinungsverschiedenheiten über die „Auslegung“ 

des Vertrages. Nur wenn es darum geht festzustellen, 

welchen Inhalt die Tarifnormen haben bzw. wie sie zu 

verstehen sind, wird der in § 10 Abs. 2 MTV vorgegebene 

Schlichtungsweg, in den die Tarifvertragsparteien und die 

Einigungsstelle eingebunden sind, für verbindlich erklärt. Hinsichtlich 

der „Anwendung“ und „Durchführung“ des Entgeltrahmenabkommens 

enthält der Tarifvertrag keine Vorgaben, 

mit der Folge, dass es insoweit bei den gesetzlichen 

Regelungen verbleibt. Der Vergleich der Regelungen in § 6 

Entgeltrahmenabkommen und in § 10 MTV zeigt auch, dass 

die Tarifvertragsparteien hinsichtlich etwaiger Meinungsverschiedenheiten 

bewusst differenziert haben. Während § 10 

MTV die „Anwendung, Durchführung und Auslegung des 

Tarifvertrages“ erfasst, regelt das Entgeltrahmenabkommen 

ausdrücklich nur, wie bei Streitigkeiten hinsichtlich der Auslegung 

der Normen zu verfahren ist. 

cc. Dieses tarifliche Verständnis ist auch sachgerecht. Bei 

der Auslegung des Entgeltrahmenabkommens haben die Tarifvertragsparteien, 

die im Streitfall nach § 10 Abs. 2 MTV 

hinzuzuziehen sind, als Normgeber besondere Sachkunde. Sie 

wissen, warum und mit welchen Absichten die tarifvertraglichen 

Regelungen vereinbart worden sind. Es handelt sich 

insoweit um Regelungsfragen, die den Tarifvertragsparteien 

obliegen und bei denen es deshalb sinnvoll erscheint, wenn 

diese in den Entscheidungsprozess einbezogen werden. Bei 

der Anwendung und Durchführung des Tarifvertrages handelt 

es sich dagegen um Rechtsfragen, deren Entscheidung 

grundsätzlich den Gerichten vorbehalten ist. 

dd. Die Eingruppierung der Mitarbeiterinnen ... in die Entgeltgruppe 

5 oder 6 des Entgeltrahmenabkommens ist eine 

Frage nicht der Auslegung der Tarifnorm, sondern eine Frage 

der Anwendung des Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob die 

im Tarifvertrag genannten Qualifikations- und Tätigkeitsmerkmale 

erfüllt sind. Die Arbeitgeberin hat zu Recht darauf hingewiesen, 

dass allein die Subsumtionsebene betroffen ist. Diese 

wird von § 6 Entgeltrahmenabkommen nicht geregelt. 

d) Die Tarifvertragsparteien haben dem Betriebsrat im Entgeltrahmenabkommen 

auch keine über die gesetzlichen Regelungen 

hinausgehenden Mitbestimmungsrechte hinsichtlich 

der Eingruppierung von Mitarbeitern ein- geräumt. Angesichts 

der klaren gesetzlichen Vorgaben in §§ 99 ff. BetrVG 

wird eine Erweiterung der Beteiligungsrechte nur angenommen 

werden können, wenn dies hinreichend deutlich 

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229



im Tarifvertrag zum Ausdruck kommt. Derartige Regelungen 

sind im Entgeltrahmenabkommen aber nicht vorhanden. Im 

Gegenteil bestimmt § 2 Ziffer 1 nur, dass die Einstufung durch 

den Arbeitgeber unter Beachtung der gesetzlichen und tariflichen 

Bestimmung erfolgt. § 2 Ziffer 7 regelt weiter, dass der 

Arbeitnehmer das Recht hat, gegen die erfolgte Eingruppierung 

innerhalb von 14 Tagen Einspruch einzulegen, und in 

diesem Fall Geschäftsführung und Betriebsrat unverzüglich 

zusammentreten. Für ein über die gesetzlichen Regelungen 

hinausgehendes Mitbestimmungsrecht finden sich im Tarifvertrag 

keine Anhaltspunkte. 

Angesichts dieses klaren Befundes kommt die Zuständigkeit 

der Einigungsstelle unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt 

infrage. 

■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf 

vom 29. Februar 2008, 2 TaBV 7/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Tschöpe, Münsterstraße 

21, 33330 Gütersloh, Tel.: 05241/9033-0, 

Fax: 05241/148 59 

info@t-s-c.org; www.t-s-c.org 

196. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit, Beschwerdestelle 

nach § 13 AGG und Initiativrecht 


II. 2. ... aa) Die Frage, ob überhaupt eine Beschwerdestelle 

für Beschwerden nach § 13 Abs. 1 AGG errichtet wird, unterliegt 

nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Ein Mitbestimmungsrecht 

nach § 87 Abs. 1 BetrVG scheidet bereits 

nach dem Eingangssatz der genannten Norm aus. Der Arbeitgeber 

ist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 5 AGG zur Errichtung 

einer solchen Beschwerdestelle und deren Bekanntmachung 

verpflichtet, so dass insoweit die Sperrwirkung des § 87 

Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG greift. Dies entspricht – soweit 

ersichtlich – allgemeiner Auffassung (vgl. etwa: LAG Hamburg, 

17.4.2007 – 3 TaBV 6/07- BB 2007, 2070 ff.; ArbG Hamburg, 

20.2.2007, BB 2007, 779 ff.; Westhauser/Sediq, NZA 2008 78 

(79); Ehrich/Frieters, DB 2007, 1026; Nägele/Frahm, ArbRB 2007, 

140 (142); Müller-Bonanni/Sagan, ArbRB 2007, 50 (53); Mohr, 

DB 2007, 2074 (2075)). 

bb) Aber auch hinsichtlich der organisatorischen Ansiedlung 

und personellen Besetzung besteht nach Auffassung der 

Beschwerdekammer kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. 

(1) Ob hinsichtlich der genannten Fragen ein Mitbestimmungsrecht 

des Betriebsrats besteht, wird kontrovers diskutiert: 

Zum Teil wird ein derartiges Mitbestimmungsrecht unter 

Hinweis auf § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bejaht oder im 

Rahmen der Prüfung der offensichtlichen Unzuständigkeit 

einer Einigungsstelle im Verfahren nach § 98 ArbGG in 

Erwägung gezogen. Zur Begründung wird geltend gemacht, 

ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 

Nr. 1 BetrVG bestehe nicht nur dann, wenn der Arbeitgeber 

230 03/08 

das betriebliche Zusammenwirken und Zusammenleben der 

Arbeitnehmer im Betrieb durch verbindliche Verhaltensregeln 

beeinflusse oder koordiniere, sondern auch dann, wenn dies 

durch sonstige Maßnahmen geschehe. Dies aber sei bei 

Festlegung der zuständigen Stelle der Fall, weil die Frage 

betroffen sei, bei welcher Person oder Personengruppe sich 

Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme des Beschwerderechts 

nach § 13 Abs. 1 AGG beschweren müssten (so LAG Hamburg, 

17.4.2007, a.a.O., S. 2072) oder könnten (so Ehrich/Frieters, 

a.a.O., S. 1027; so auch ErfK/Schlachter, 8. Aufl., § 13 AGG 

Rz 2; Kamanabrou, RdA 2006, 312 (325)). Zudem würde 

ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei 

der Regelung des Beschwerdeverfahrens möglicherweise 

leer laufen, wenn der Arbeitgeber die Beschwerdestelle 

mitbestimmungsfrei besetzen könne. Es sei nicht zwingend 

von einer abschließenden gesetzlichen Regelung im Sinne des 

§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG auszugehen. § 13 Abs. 2 BetrVG 

bilde einen vertretbaren rechtlichen Ansatz dafür, nicht 

von einer abschließenden gesetzlichen Regelung auszugehen. 

Für die verhaltenssteuernde Aufgabe der zuständigen Stelle 

sei es von wesentlicher Bedeutung, wo diese organisatorisch 

angebunden und personell besetzt sei (LAG Hamburg a.a.O.). 

Nach anderer Auffassung (etwa Nägele/Frahm, a.a.O., S. 142 

m.w.N.) hängt das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts 

davon ab, ob der Arbeitgeber verbindliche Regeln für die 

Behandlung von Beschwerden und die Durchführung des 

Verfahrens aufstellen will. Dies könne auch dadurch geschehen, 

dass die Handlungsobliegenheiten nach § 13 Abs. 1 

Satz 2 AGG (Prüfung der Beschwerde/Ergebnismitteilung an 

Beschwerdeführer) delegiert würden. 

Schließlich wird die Auffassung vertreten, ein Mitbestimmungsrecht 

scheide generell aus (zuletzt Westhauser/Sediq, 

a.a.O., 79 ff. m.w.N.; so etwa auch Oetker, NZA 2008, 264, 270; 

Müller-Bonanni/Sagan, a.a.O., S. 52; Grobys, NJW-Spezial, Heft 

9, 2007, S. 417; Mohr, a.a.O., S. 2074 f. ; Gach/Julis, BB 2007, 

773, 774 f.). 

(2) Nach Auffassung der Beschwerdekammer besteht ein 

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Frage der 

personellen Besetzung der zuständigen Stelle im Sinne der 

§§ 13 Abs. 1, 12 Abs. 5 AGG nicht. 

Im Ausgangspunkt zutreffend stimmen alle genannten Auffassungen 

darin überein, dass ein eventuelles Mitbestimmungsrecht 

des Betriebsrats hinsichtlich der personellen Besetzung 

und organisatorischen Ansiedlung der zuständigen Stelle im 

Sinne des § 13 Abs. 1 AGG nur nach § 87 Abs. 1 BetrVG in 

Betracht kommt. 

Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei 

Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der 

Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts 

ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken 

der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft 

seiner Leitungsmacht durch das Aufstellen von Verhaltensregeln 

oder durch sonstige Maßnahmen beeinflussen und ko- 

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ordinieren. Zur Gestaltung der Ordnung des Betriebes zählen 

dabei sowohl verbindliche Verhaltensregeln als auch Maßnahmen, 

die das Verhalten der Arbeitnehmer in Bezug auf die betriebliche 

Ordnung betreffen und berühren, ohne Normen für 

das Verhalten zum Inhalt zu haben. Ausreichend ist es, wenn 

eine solche Maßnahme darauf gerichtet ist, die vorgegebene 

Ordnung des Betriebes zu gewährleisten und aufrechtzuerhalten 

(BAG, 27.01.2004 – 1 ABR 7/03 – EzA § 87 BetrVG 2001 

Kontrolleinrichtung Nr 1; 11.6.2002 – 1 ABR 46/01 – EzA § 87 

BetrVG 1972 Betriebliche Ordnung Nr. 28; 28.05.2002 –1ABR 

32/01 – EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Ordnung Nr 29). 

Die Bekanntmachung und Bestimmung einer zuständigen 

Stelle im Sinne des § 13 Abs. 1 AGG betrifft bereits nicht das 

Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer 

im Betrieb. Ausgangspunkt einer Beschwerde nach § 13 AGG 

wird zwar ein Verhalten/Unterlassen in diesem Bereich des 

Zusammenlebens oder Zusammenwirkens der Arbeitnehmer 

sein. Indessen ist die Verlautbarung einer zur Entgegennahme 

der Beschwerde zuständigen Stelle nicht darauf gerichtet, das 

Verhalten der Arbeitnehmer untereinander zu regeln oder zu 

berühren, da keine inhaltlichen Vorgaben zur Erreichung der 

Ziele des AGG gemacht werden. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit 

durch die Errichtung einer bestimmten Beschwerdestelle 

oder deren konkrete Besetzung die Beschäftigten in ihrem 

Verhalten zueinander unmittelbar oder mittelbar beeinflusst 

werden könnten. 

Jedenfalls aber fehlt es im vorliegenden Fall an einer 

Maßnahme, die darauf gerichtet ist, durch Ausübung der 

Leitungsmacht das Zusammenleben und Zusammenwirken 

der Arbeitnehmer im Betrieb zu koordinieren oder zu beeinflussen. 

An einer verbindlichen Weisung, sich im Falle von 

Beschwerden wegen einer Benachteiligung im Sinne des § 13 

AGG nur oder jedenfalls auch an die von der Arbeitgeberin 

benannte Stelle, zuletzt also das Vertriebsbüro in A-Stadt, 

zu wenden, lässt sich nicht feststellen. Das Rundschreiben 

der Arbeitgeberin aus Dezember 2006 (Bl. 145 d.A.) enthält 

keine Weisung. Anhaltspunkte dafür, dass nach Ansiedlung 

der Beschwerdestelle in A-Stadt eine entsprechende Weisung 

ergangen ist, bestehen nicht. 

Das Schreiben formuliert eine Bitte, nicht aber eine Handlungsanweisung 

oder -erwartung. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, 

dass der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 5 AGG verpflichtet 

ist, die zuständigen Stellen im Sinne des § 13 Abs. 1 

AGG im Betrieb bekannt zu machen. Der Arbeitgeber ist gerade 

nicht im Rahmen seiner Leitungsmacht frei, eine Beschwerdestelle 

zu benennen, sondern ist hierzu gesetzlich 

verpflichtet. Auch dies spricht dafür, dass die Arbeitgeberin 

im vorliegenden Fall lediglich ihrer Pflicht nach § 12 Abs. 5 

AGG nachkommen wollte, ohne aber gleichzeitig eine verhaltenssteuernde 

Regelung mit dem Ziel oder Anspruch einer 

gewissen Mindestverbindlichkeit zu schaffen. Es handelt sich 

vielmehr um den Hinweis auf eine ggfs. neue Zuständigkeit 

im Betrieb (vgl. Westhauser/Sediq, a.a.O., S. 81). Die Entschei- 

03/08 



dung des Arbeitgebers, welche Stelle für die Entgegennahme 

einer Beschwerde nach § 13 Abs. 1 AGG zuständig ist, betrifft 

die interne Betriebsorganisation, ohne unmittelbar das 

sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren (Oetker, 

NZA 2008, 264, 270). Entscheidungen des Arbeitgebers zur Organisation 

des Betriebs betreffen zwar auch in einem weiteren 

Sinne die „Ordnung des Betriebs“, unterfallen aber nicht § 87 

Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Oetker, a.a.O.; GK-BetrVG/Wiese, 8. Aufl., 

§ 87 Rz 173). 

Desweiteren spricht gegen ein Mitbestimmungsrecht des 

Betriebsrates auch, dass durch § 13 AGG nach der Gesetzesbegründung 

keine von den bestehenden Regelungen 

abweichendes Beschwerdeverfahren geschaffen werden 

sollte. In der Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf 

zu § 13 Abs. 1 AGG (BT-Dr. 16/1780, S. 37) wird insoweit 

ausgeführt: 

„ ... Die Vorschrift enthält keine Neuerung; entsprechende 

Beschwerdemöglichkeiten bestehen auch nach geltendem 

Recht. Da die Beschwerde aber sowohl Grundlage für 

Maßnahmen des Arbeitgebers als auch für weitere Ansprüche 

der Beschäftigten sein kann, ist die Vorschrift entsprechend 

§ 3 des Beschäftigtenschutzgesetzes aufgenommen worden. 

Der Begriff der zuständigen Stelle ist umfassend zu verstehen. 

Dies kann beispielsweise ein Vorgesetzter, eine Gleichstellungsbeauftragte 

oder eine betriebliche Beschwerdestelle 

sein.“ 

Zur Begründung des § 13 Abs. 2 AGG wird ausgeführt: 

„Die Vorschrift stellt klar, dass Rechte der Arbeitnehmervertretungen, 

wie z.B. nach § 85 BetrVG, unberührt bleiben.“ 

Hieraus wird deutlich, dass an das bestehende System des Beschwerderechts 

angeknüpft werden sollte und im Hinblick auf 

die Rechte des Betriebsrats keine Erweiterung erfolgen sollte, 

sondern die Beschwerde nach § 13 Abs. 1 AGG sich in das System 

der bestehenden Rechte des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren 

des BetrVG eingliedert. Diesbezüglich ist aber 

anerkannt, dass die Festlegung wer oder welche Stelle zuständige 

Stelle im Sinne des § 84 Abs. 1 BetrVG ist, sich nach der 

Betriebsorganisation richtet, über die der Arbeitgeber (mitbestimmungsfrei) 

entscheidet (vgl. etwa GK-BetrVG/Wiese, § 84, 

Rz 16; Buschmann, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 9. Aufl., 

§84Rz12;Thüsing, in: Richardi/Thüsing, BetrVG, 9. Aufl., § 84, 

Rz 12; zu § 3 BeschSchG vgl. etwa ErfK/Schlachter, 7. Aufl., 

§ 3 BeschSchG, Rz 1) und eine mitbestimmte Regelung nur in 

Form einer freiwilligen kollektiven Vereinbarung in Betracht 

kommt, § 86 BetrVG. 

Auch der von der Beschwerde herangezogene Gesichtspunkt 

richtlinienkonformer Auslegung rechtfertigt keine andere 

rechtliche Beurteilung. In den dem AGG zugrunde liegenden 

Richtlinien (RL 2000/43/EG; RL 2000/78/EG; RL 2002/73/EG; 

RL2004/113/EG) finden sich keine Anhaltspunkte dafür, 

dass der Arbeitnehmervertretung Mitbestimmungsrechte 

einzuräumen sind (Westhauser/Sediq, a.a.O., S. 80). 

Die von der Beschwerde angesprochene Regelung in Art. 9 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 67 01.09.2008 13:16:57 

231



Abs. 2 RL 2000/78/EG hat ihren Niederschlag in § 23 AGG 

gefunden. Der Verpflichtung aus Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 

dienen § 17, § 13 Abs. 2 AGG i.V.m. etwa mit §§ 75, 80 Abs. 1, 

85 Abs. 1 BetrVG. Soweit die Beschwerde geltend macht, der 

Betriebsrat müsse von einer Beschwerde Kenntnis haben, um 

abklären zu können, ob der betroffene Arbeitnehmer im Beschwerdeverfahren 

unterstützt werden möchte, ist darauf hinzuweisen, 

dass auch nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie eine Unterstützung 

nur mit Einwilligung des Beschäftigten erfolgt. Es 

steht dem Betriebsrat frei, die von ihm vertretenen Arbeitnehmer 

auf die bestehenden Rechte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 

hinzuweisen, insbesondere auch auf die Möglichkeit 

der Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds nach § 84 

Abs. 2 BetrVG. Ebenso bleibt es ihm unbenommen, auf das 

Beschwerdeverfahren im Sinne des § 85 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG 

hinzuweisen, welches alternativ und kumulativ zur Beschwerdemöglichkeit 

im Sinne des § 13 Abs. 1 AGG besteht (vgl. 

nur Westhauser/Sediq, a.a.O., S. 80). Schließlich ist auch auf die 

bestehenden Informationsrechte nach § 80 Abs. 2 i.V.m. § 80 

Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hinzuweisen. 

cc) Im vorliegenden Fall besteht auch kein Mitbestimmungsrecht 

des Betriebsrats bezüglich der Ausgestaltung 

des Beschwerdeverfahrens. Es ist nicht ersichtlich, dass die 

Arbeitgeberin vorliegend die Einführung von Regeln über 

die Durchführung des Beschwerdeverfahrens beabsichtigt. 

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats käme daher nur 

in Betracht, wenn dem Betriebsrat ein sog. Initiativrecht 

zustünde, kraft dessen er ggfs. über die Einigungsstelle 

auch gegen den Willen des Arbeitgebers die Aufstellung 

von Verfahrensregeln für das Beschwerdeverfahren verlangen 

könnte. Als Grundlage eines derartigen Initiativrechts kommt 

wiederum nur § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in Betracht. 

Zum Teil wird im Hinblick darauf, dass die Regelung des 

Beschwerdeverfahrens dem Regelungsbereich des § 87 Abs. 1 

Nr. 1 BetrVG unterfallen solle, auch ein dementsprechendes 

Initiativrecht des Betriebsrats bejaht (so insbes. Ehrich/Frieters, 

a.a.O., S. 1027; LAG Hamburg, 17.4.2007, a.a.O., S. 2072 f.). Zum 

Teil wird ein Mitbestimmungsrecht nur für den Fall bejaht, 

dass der Arbeitgeber entsprechende Verfahrensregelungen 

treffen wolle; ein Initiativrecht bestehe aber nicht (so etwa 

Nägele/Frahm, a.a.O., S. 142; Gach/Julis, BB 2007, 773, 775 f.; 

wohl auch Westhauser/Sediq, a.a.O., S. 81 f.). Zum Teil wird 

ein Mitbestimmungsrecht generell abgelehnt (so etwa Mohr, 

a.a.O., 2075). 

Nach Auffassung der Beschwerdekammer ist unter bestimmten 

Voraussetzungen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats 

nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in Betracht zu ziehen, 

besteht aber nur dann, wenn der Arbeitgeber bestimmte 

Regelungen zur Vereinheitlichung des Beschwerdeverfahrens 

überhaupt einführen will. 

Nicht sämtliche denkbaren Regelungen im Rahmen einer Regelung 

des Beschwerdeverfahrens berühren das sog. Ordnungsverhalten 

im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Insofern 

232 03/08 

sollen Richtlinien zu den Modalitäten des Beschwerdeverfahrens 

von allen Arbeitnehmern zwar unabhängig von der Arbeitsleistung 

zu beachten sein, allerdings bleibt der Bezug zur 

betrieblichen Ordnung problematisch, da von dem Mitbestimmungsrecht 

auch solche Regelungen ausgeklammert sind, die 

lediglich das Verhalten des Arbeitgebers zum Arbeitnehmer 

bzw. umgekehrt betreffen. Erst wenn das sonstige Verhalten 

der Arbeitnehmer koordiniert werden soll, betrifft dies die 

Ordnung des Betriebes. Gerade diese Koordinierungsfunktion 

ist bei Verfahrensregeln bezüglich des Beschwerdeverfahrens 

nach § 13 AGG nicht erkennbar. Die Schwelle zum mitbestimmungspflichtigen 

Ordnungsverhalten ist jedoch etwa dann 

überschritten, wenn sich die einheitliche Regelung des Beschwerdeverfahrens 

auch auf die von dem Arbeitnehmer bei 

einer Beschwerde zu wahrenden Förmlichkeiten durch Form-, 

Frist- bzw. Begründungserfordernisse beziehen soll (Oetker, 

NZA 2008, 264 , 269 f.). 

Gleichwohl scheidet ein Initiativrecht des Betriebsrats aus, da 

dies in Widerspruch zu den spezielleren Regelungen des BetrVG 

zur Regelung des Beschwerdeverfahrens treten würde. 

Bezüglich der durch § 86 BetrVG möglichen Betriebsvereinbarungen 

zur näheren Regelung des Beschwerdeverfahrens 

entspricht es allgemeiner Auffassung, dass es sich um freiwillige 

Betriebsvereinbarungen handelt, deren Zustandekommen 

nicht durch einen Spruch der Einigungsstelle herbeigeführt 

werden kann (vgl. Oetker, a.a.O., S. 269 m.w.N. in NF 78). 

Diese gesetzgeberische Wertung würde konterkariert, wenn 

dem Betriebsrat ein Initiativrecht zugebilligt wird und dieser 

unter Hinweis darauf, dass Gegenstand einer von ihm erstrebten 

Regelung etwa auch die Wahrung bestimmter Förmlichkeiten 

oder Fristen sein soll, ggf. über ein Einigungsstellenverfahren 

die Einführung einer Verfahrensregelung erzwingen 

könnte. Wie aber bereits ausgeführt, verdeutlicht insbesondere 

die Gesetzesbegründung zu § 13 AGG, dass an das bestehende 

System des Beschwerderechts angeknüpft werden 

sollte und im Hinblick auf die Rechte des Betriebsrats keine 

Erweiterung erfolgen sollte, sondern die Beschwerde nach 

§ 13 Abs. 1 AGG sich in das System der bestehenden Rechte 

des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren des BetrVG eingliedert. 

Ein Initiativrecht scheidet daher aus (ebenso Westhauser/Sediq, 

a.a.O., S. 81 f.). 

III. Die Beschwerde des Betriebsrats war daher zurückzuweisen. 

Im Hinblick auf den dargestellten kontroversen Diskussionsstand, 

das Fehlen einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung 

und die Bedeutung der Rechtsfragen auch für andere 

Fälle war nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die 

Rechtsbeschwerde zuzulassen. 


vom 17. April 2008, 9 TaBV 9/08, Rechtsbeschwerde eingelegt 

zum AZ: 1 ABR 42/08 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 68 01.09.2008 13:16:58

197. Personelle Einzelmaßnahme, Versetzung, allgemeiner 

Unterlassungsanspruch neben Aufhebungsanspruch, 

§ 101 BetrVG zulässig, Ordnungsgeldandrohung 


II.1. ... 2. Der Hauptantrag ist begründet, soweit der Betriebsrat 

begehrt, dass die Arbeitgeberin es unterlässt, „Professional 

Operations 1“ als „Allrounder Operations 2“ bis zur Dauer von 

einem Monat einzusetzen, sofern er nicht seine Zustimmung 

zur personellen Maßnahme erteilt hat, sie als erteilt gilt oder 

durch das Arbeitsgericht ersetzt ist oder die Maßnahme unter 

Beachtung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 BetrVG vorläufig 

durchgeführt wird. 

a) Zwar kann der Betriebsrat die Unterlassung nicht nach 

§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verlangen. Ein grober Verstoß der 

Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz 

im Sinne dieser Bestimmung liegt nicht vor. 

§ 23 Abs. 3 BetrVG setzt eine objektiv schwerwiegende und 

offensichtliche Pflichtverletzung voraus. Daran fehlt es, wenn, 

wie im vorliegenden Streitfall, der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt 

in einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage 

verteidigt (BAG, vom 28.05.2002, AP Nr. 39 zu § 87 BetrVG 

1972 Ordnung des Betriebes). 

b) Dem Betriebsrat steht jedoch ein allgemeiner Unterlassungsanspruch 

zu. § 23 Abs. 3 BetrVG schließt für den Bereich 

der Mitbestimmung des Betriebsrats bei Versetzungen 

nach §§ 99, 100 BetrVG einen, nicht an die strengen Voraussetzungen 

des § 23 Abs. 3 BetrVG gebundenen Unterlassungsanspruch 

nicht aus. Denn Unterlassungsansprüche können 

als selbstständige, einklagbare Nebenleistungsansprüche 

auch ohne gesetzliche Normierung bestehen. Dies gilt etwa 

bei Verletzung eines absoluten Rechts (§ 823 Abs. 1 BGB) oder 

eines Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2 BGB) oder bei vertragsrechtlichen 

Beziehungen (BAG vom 03.05.1994, AP Nr. 23 zu 

§ 23 BetrVG 1972). Für den Bereich der Mitbestimmung in sozialen 

Angelegenheiten nach § 87 BetrVG nimmt das BAG seit 

seiner Entscheidung vom 03.05.1994 (a.a.O.) an, dass sich aus 

der Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß 

§ 2 Abs. 1 BetrVG das Gebot ergibt, alles zu unterlassen, 

was der Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts entgegensteht. 

Für den Bereich der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, 

für den eine höchstrichterliche Entscheidung 

noch nicht vorliegt, muss nach Auffassung der Beschwerdekammer 

dasselbe jedenfalls dann gelten, wenn Arbeitgeber 

und Betriebsrat darüber streiten, ob der Betriebsrat bei einer 

kurzfristigen Versetzungsmaßnahme zu beteiligen ist. 

Ebenso wenig wie nach § 23 Abs. 3 BetrVG ist ein solcher 

allgemeiner Unterlassungsanspruch nach § 101 BetrVG ausgeschlossen. 

§ 101 BetrVG gibt dem Betriebsrat das Recht, 

die Aufhebung derjenigen personellen Einzelmaßnahme zu 

verlangen, die der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats, 

und ohne dass die Zustimmung durch das Arbeitsgericht 

ersetzt worden ist, tatsächlich durchgeführt hat. § 101 

BetrVG enthält damit eine Regelung, durch die ein mitbestim- 

03/08 



mungswidriger Zustand beseitigt werden soll. Ein Unterlassungsanspruch 

des Betriebsrats hat demgegenüber das Ziel, 

die künftige Beachtung von Mitbestimmungsrechten zu gewährleisten. 

Deshalb wird ein Anspruch des Betriebsrats nach 

§ 23 Abs. 3 BetrVG nicht durch § 101 BetrVG ausgeschlossen 

(BAG, vom 17.03.1987, AP Nr. 7 zu § 23 BetrVG 1972). Damit 

kann auch ein allgemeiner Unterlassungsanspruch durch 

§ 101 BetrVG nicht ausgeschlossen sein (Hessisches LAG, vom 

01.11.2005 – 4/18/5 TaBV 47/05 – juris). 

Für die Anerkennung eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs 

im Bereich der Mitbestimmung bei personellen 

Einzelmaßnahmen kommt es nach der Entscheidung des BAG 

vom 06.12.1994 (AP Nr. 24 zu § 23 BetrVG 1972) darauf an, ob 

die gesetzlich geregelten Verfahren zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts 

so weitreichend und wirksam sind, dass 

sie als abschließende Regelung angesehen werden müssen. 

Die Reichweite der Ansprüche des Betriebsrats nach §§ 100 

und 101 BetrVG ist jedoch begrenzt. Bei vorübergehenden 

Maßnahmen, etwa bei wiederholten kurzzeitigen Versetzungen, 

gehen sie ins Leere, da sich diese Angelegenheiten 

regelmäßig durch Zeitablauf erledigen, bevor eine rechtskräftige 

gerichtliche Entscheidung vorliegt. Ein allgemeiner 

Unterlassungsanspruch sichert dem Betriebsrat dagegen 

die weitergehende Möglichkeit, mitbestimmungswidrige 

Personalmaßnahmen des Arbeitgebers von vornherein zu 

verhindern (BAG, vom 06.12.1994, a.a.O.). Deshalb ist zur 

Schließung der bei kurzfristigen personellen Einzelmaßnahmen, 

jedenfalls soweit es sich um Versetzungen handelt, 

bestehenden Schutzlücke und zur Gewährleistung eines effektiven 

Rechtsschutzes die Anerkennung eines allgemeinen 

Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats geboten. 

Das gilt gerade auch für den vorliegenden Streitfall. Denn 

nach der vom Betriebsrat vorgelegten Übersicht kam es in 

den Bereichen Operations und Service von September 2006 

bis Anfang Januar 2007 zu insgesamt 48 kurzzeitigen Vertretungsfällen, 

zum Teil nur an einem Tag. Da die Rechtslage 

schwierig und ungeklärt ist, sind die Voraussetzungen 

des Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG nicht 

erfüllt. Die Beantragung eines Zwangsgelds nach § 101 BetrVG 

kommt aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht. Durch 

die damit – ohne Anerkennung eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs 

– allein verbleibende Möglichkeit eines Feststellungsantrags 

wird das Mitbestimmungsrecht nach §§ 99, 

100 BetrVG nicht hinreichend gesichert, denn der Betriebsrat 

würde hierdurch keinen vollstreckungsfähigen Titel erlangen. 

Eine Sanktion für die Verletzung des Mitbestimmungsrechts 

würde davon abhängen, ob der Arbeitgeber nach einer 

zu Gunsten des Betriebsrats ergangenen rechtskräftigen Entscheidung 

„grob“ gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen 

Verpflichtungen verstößt. Ein hinreichend effektiver Rechtsschutz 

wird dadurch nicht gewährleistet (ebenso Hessisches 

LAG, vom 01.11.2005, a.a.O., mit umfangreichen Nachweisen 

zum Streitstand in der Literatur). 

c) Im Bereich Flugzeugabfertigung kann der Betriebsrat die 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 69 01.09.2008 13:16:58 

233



Unterlassung der streitgegenständlichen Vertretungsanordnungen 

verlangen, wenn er nicht nach §§ 99, 100 BetrVG 

beteiligt wird, weil die Arbeitgeberin mit der Einteilung eines 

„Professional Operations 1“ als Vertreter des „Allrounder 

Operations 2“ eine Versetzung des Professional anordnet, 

die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. ... 

e) Mit der Anordnung der Vertretung eines „Allrounder Operations 

2“ wird dem „Professional Operations 1“ ein anderer 

Arbeitsbereich im Sinne von § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zugewiesen. 

Nach der Rechtsprechung des BAG liegt eine Zuweisung 

eines anderen Arbeitsbereichs dann vor, wenn dem 

Arbeitnehmer ein neuer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, 

so dass sich der Gegenstand der nunmehr geforderten Arbeitsleistung 

und das Gesamtbild der Tätigkeit ändern. Es 

kommt darauf an, ob sich die Tätigkeiten des Arbeitnehmers 

vor und nach der personellen Maßnahme so voneinander 

unterscheiden, dass ein mit den betrieblichen Verhältnissen 

vertrauter Beobachter die neue Tätigkeit als eine andere betrachten 

kann. Die Veränderung muss so erheblich sein, dass 

sich das Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmers dadurch 

ändert. Eine solche Veränderung kann sich auch dadurch ergeben, 

dass eine neue Teilfunktion übertragen oder ein Teil 

der bisher wahrgenommenen Funktionen entzogen wird. Dabei 

muss die neu übertragene oder die entzogene Tätigkeit 

nicht unbedingt überwiegen. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie 

der Gesamttätigkeit ein solches Gepräge gibt, dass nach ihrem 

Wegfall bzw. ihrem Hinzutreten insgesamt von einer anderen 

Tätigkeit ausgegangen werden kann (BAG, vom 02.04.1996, 

AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 1972). 

Danach ist die Vertretung eines Allrounders durch einen Professional 

im Bereich Flugzeugabfertigung für diesen eine andere 

Tätigkeit. Denn Aufgabe eines „Professional Operations 

1“ ist die Abfertigung von Flugzeugen in eigener Regie oder 

die Überwachung der Abfertigung durch Erfüllungsgehilfen. 

Demgegenüber überwacht der Professional als Vertreter des 

„Allrounder Operations 2“ die Leistungen aller Abfertigungsgesellschaften, 

ist für Problemfälle verantwortlich und nimmt 

Vorgesetztenfunktionen wahr. Diese Aufgaben unterscheiden 

sich von der Tätigkeit eines Professional erheblich. Das Gesamtbild 

seiner Tätigkeit ändert sich auch dann, wenn er während 

seines Vertretungseinsatzes bei Bedarf auch Aufgaben 

eines Professional ausführt. Denn geprägt wird die Vertretungstätigkeit 

durch die Aufgaben des Allrounders. Das ergibt 

sich schon daraus, dass im Bereich Flugzeugabfertigung pro 

Schicht nur ein Allrounder eingesetzt wird. Ohne Relevanz ist 

andererseits, dass der Professional als Vertreter des Allrounders 

nicht dessen sämtliche Aufgaben erledigt. Denn auch 

die Wahrnehmung allein der nicht aufschiebbaren Allrounder- 

Tätigkeiten ist die Erledigung einer anderen Tätigkeit. 

f) Die Vertretung des Allrounders ist auch mit einer erheblichen 

Änderung der Umstände verbunden, unter denen die 

Arbeit zu leisten ist. Nach der Rechtsprechung des BAG sind 

Arbeitsumstände im Sinne von § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die 

äußeren Umstände, unter denen die – ohnehin schon andere 

234 03/08 

– Arbeit zu verrichten ist. Sie müssen sich zusätzlich zum Arbeitsbereich 

ändern. Dabei muss die Veränderung auch „erheblich“ 

sein (BAG, vom 13.03.2007, AP Nr. 52 zu § 95 BetrVG 

1972; BAG, vom 28.08.2007, DB 2008, S. 70). Unerheblich ist, 

ob sich die äußeren Umstände für den Arbeitnehmer verbessern 

oder verschlechtern. 

Nach diesen Grundsätzen ist aufgrund des von der Beschwerdekammer 

durchgeführten Augenscheins festzustellen, dass 

die Zuweisung des anderen Arbeitsbereiches mit einer erheblichen 

Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen 

die Arbeit zu leisten ist. Auch bei der Beurteilung, ob sich die 

äußeren Umstände erheblich ändern, ist darauf abzustellen, 

welche äußeren Umstände für die Tätigkeit prägend sind. Das 

sind bei den „Professional Operations 1“ die Verhältnisse auf 

dem Vorfeld. Denn die Professionals werden zwar im Allgemeinen 

im Wechsel auf zwei Computerarbeitsplätzen im Innendienst 

eingesetzt. Mindestens vier Professionals sind jedoch 

– abgesehen von kurzen Aufenthalten an den Datenendgeräten 

im Flughafengebäude – auf dem Vorfeld tätig. Damit 

verbringen Professionals im Durchschnitt mindestens 2/3 ihrer 

Arbeitszeit auf dem Vorfeld. Dieser Zeitanteil überwiegt. 

Demgegenüber wird der „Allrounder Operations 2“ zeitlich 

überwiegend im Flughafengebäude tätig. ... 

Die Änderung ist auch erheblich. Denn auf dem Vorfeld ist der 

Professional neben der wechselnden Witterung auch großem 

Lärm durch die abzufertigenden Flugzeuge und Kerosingeruch 

ausgesetzt. Er muss sich bücken, wenn er das Mobilfahrzeug 

besteigt, mit dem er zu dem jeweils abzufertigenden 

Flugzeug fährt. Am Flugzeug selbst muss er aus dem Mobilfahrzeug 

aussteigen und dort an unterschiedlichen Standorten 

tätig werden. Er muss sich körperlich bewegen, auf 

Hindernisse achten. Die körperliche Bewegung und die Einflüsse 

durch Witterung, Lärm und Kerosingeruch entfallen dagegen 

in erheblichem Umfang, wenn Innendienst am Bildschirm 

und Telefon zu leisten ist. Auch wenn Professionals 

nicht ausschließlich auf dem Vorfeld und Allrounder nicht 

ausschließlich im Flughafengebäude eingesetzt werden, unterscheiden 

sich ihre äußeren Arbeitsbedingungen insgesamt 

doch so wesentlich, dass die Vertretung eines „Allrounder 

Operations 2“ durch einen „Professional Operations 1“ als Versetzung 

im Sinne von § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu werten ist. 

Auch bei Vertretungsanordnungen, die sich auf einen kurzen 

Zeitraum von bis zu einem Monat erstrecken, hat die Arbeitgeberin 

daher das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats 

nach §§ 99, 100 BetrVG zu beachten. 

3. Der Antrag, der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld anzudrohen, 

ist ebenfalls begründet. Das Prozessgericht kann dem 

Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwider handelt, 

eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 

Abs. 1 und 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwiderhandlung 

die Festsetzung von Ordnungsgeld androhen. Der 

Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren 

verbunden werden. Auch im Fall des allgemeinen Unterlassungsanspruchs 

ist die Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 70 01.09.2008 13:16:58

BetrVG von 10.000,00 € zu beachten (BAG, vom 24.04.2007, 

AP Nr. 124 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). 

■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf 

vom 29. Februar 2008, 9 TaBV 91/07 

eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, 

Im Mediapark 6, 50670 Köln, Tel.: 0221/35 50 51 – 0, 

Fax: 0221/35 50 51 – 35 

info@rpo-rechtsanwaelte.de; www.rpo-rechtsanwaelte.de 

198. Sozialplanabfindung, Gleichbehandlung, Monatsgehalt, 

Arbeitszeitreduzierung 

Eine Sozialplanregelung, wonach grundsätzlich auf das zuletzt 

erzielte Monatsgehalt bei der Bemessung der Abfindung abzustellen 

ist, und nur bei Arbeitnehmern, bei denen sich erst 

in den letzten drei Jahren vor Abschluss des Sozialplans die 

Arbeitszeit verändert hat, ein nach dem durchschnittlichen 

Beschäftigungsgrad während der gesamten Betriebszugehörigkeit 

ermitteltes Monatsgehalt zugrunde zu legen ist, verstößt 

nicht gegen das Gebot zur Beachtung der Grundsätze 

von Recht und Billigkeit. 


vom 22. Januar 2008, 9 Sa 1116/07, Revision eingelegt zum 

AZ: 1 AZR 316/08 

Tarifrecht 

199. Eingruppierung, Heimzulage, AVR Diakonie EKD, Wirkung 

eines Schiedsgutachtens, Anforderungen an die Verknüpfung 

von Heim und Werkstatt, organisatorische Selbständigkeit 

unerheblich 


II. ... Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht es abgelehnt, 

dass durch das ratsame Gutachten der Schlichtungsstelle für 

kirchliche Mitarbeiter aus dem Jahr 1993 für diesen Rechtsstreit 

verbindlich entschieden worden sei, die Werkstatt befinde 

sich nicht „in einem Heim“. Das „ratsame Gutachten“ aus 

dem Jahr 1993 betraf nicht nur einen anderen Antragsteller 

und erging unter einer anderen, nicht mehr aktuellen kirchenrechtlichen 

Regelung, es wäre auch aus Rechtsgründen 

unverbindlich. Ein Schiedsgutachten, das nur einzelne Elemente 

eines Rechtsverhältnisses bestimmt, ist jedenfalls dann 

nicht bindend für ein arbeitsgerichtliches Verfahren, wenn 

das Schiedsgutachten letztlich dazu führt, den Rechtsstreit 

materiell bereits vorab zu entscheiden (vgl. Germelmann, in: 

Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl., 

§ 4 Fn 7-9 m.w.N.). Im Streitfall würde durch eine verbindliche 

Festlegung, ob die Tätigkeit des Klägers „in einem Heim“ 

erfolgt, der Rechtsstreit bereits vorab materiell entschieden. 

Es kann daher auch dahinstehen, ob eine Veränderung des 

Sachverhalts eingetreten ist. ... 

3. Den Mitarbeitern in einer Werkstatt für Behinderte steht 

die Zulage nur dann zu, wenn die Werkstatt für Behinderte 

03/08 


Tarifrecht 

in einem Heim liegt (Scheffer/Mayer, Kommentar zu den Arbeitsvertragsrichtlinien 

des Diakonischen Werkes der Evangelischen 

Kirche in Deutschland, 3. Aufl. 1975, 18. Ergänzungslieferung 

Januar 1993, EGP 27 Anm. 3 S. 41e). Dass dies der Fall 

ist, ergibt die Auslegung der Vorschrift. 

Zwar können die Arbeitsvertragsrichtlinien nach der ständigen 

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (14. Januar 

2004 – 10 AZR 188/03 – AP AVR Caritasverband Anl. 1 Nr. 3) 

keine normative Wirkung entfalten, sondern nur kraft einzelvertraglicher 

Bezugnahme, die hier vorliegt, auf ein Arbeitsverhältnis 

Anwendung finden. Die Auslegung der AVR erfolgt 

aber nach den gleichen Grundsätzen, die für die Tarifauslegung 

gelten (BAG, 14. Januar 2004 – 10 AZR 188/03 – a.a.O.). 

... 

b) Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass sich eine 

Werkstatt in dem Heim befinden kann, auch wenn sie nicht 

im gleichen Gebäude wie das Heim untergebracht ist (22. 

Dezember 1994 – 6 AZR 524/94 –). Das Merkmal wird auch 

durch eine räumlich-organisatorische Verknüpfung zwischen 

Werkstatt und Heim erfüllt, weil nach dem Sinn und Zweck 

der Regelung die besonderen Erschwernisse der Mitarbeiter 

im Umgang mit den Behinderten des Heimes in der Werkstatt 

durch die Zulage ausgeglichen werden sollen. Die Unterbringung 

von Werkstatt und Heim in verschiedenen Gebäuden 

kann nicht entscheidend sein, wenn neben der räumlichen 

Verbindung beider Einrichtungen durch die Lage auf demselben 

Gelände auch eine organisatorische Einheit zwischen 

Werkstatt und Heim besteht. Die besonderen Erschwernisse 

des Mitarbeiters der Werkstatt durch den Umgang mit den 

Behinderten des Heimes sind in diesem Fall ebenso gegeben, 

wie dies der Fall wäre, wenn Heim und Werkstatt sich in demselben 

Gebäude befänden. An dieser Entscheidung hat der 

nunmehr zuständige Zehnte Senat ausdrücklich festgehalten 

(20. Juni 2007 – 10 AZR 285/06 – ZTR 2007, 679). 

Werkstatt und Heim sind räumlich verknüpft. Das Wohnheim, 

die Werkstatt sowie weitere Einrichtungen der Behindertenhilfe 

der Beklagten in ... sind auf demselben Grundstück 

errichtet. 

Werkstatt und Heimbereich sind auch organisatorisch verknüpft. 

Ob dies der Fall ist, ist nach den gesamten vorliegenden 

Umständen zu beurteilen (BAG, 23. Oktober 2002 – 

10 AZR 60/02 – Rn 24, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 35). Ob 

eine einheitliche Leitung zwischen Heim und Werkstatt besteht 

oder ob die beiden getrennten Leitungen gemeinsam 

die Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen i.S.d. 

SGB IX fördern, ist nicht entscheidend. 

aa) Für eine organisatorische Verknüpfung sprechen äußere 

Umstände wie die Abstimmung und Koordination der 

beiden Einrichtungen hinsichtlich des Tagesablaufs. Nach 

den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die von der 

Revision nicht angegriffen sind, sind die Öffnungszeiten der 

Wohnheime der Beklagten in ... auf die Öffnungszeiten der 

Werkstatt abgestimmt. Auf diese Weise wird der Betreuungsund 

Aufsichtsbedarf vor und nach dem Werkstattaufenthalt 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 71 01.09.2008 13:16:58 

235


Tarifrecht 

sichergestellt. Die Heimbewohner, sofern sie in der Werkstatt 

beschäftigt werden, werden während der fest vereinbarten 

Beschäftigungszeit ausschließlich von den Mitarbeitern der 

Werkstatt beaufsichtigt. Für die Mitarbeiter des Wohnheimes 

bestehen während dieser Zeit keine Aufsichtspflichten. Die 

in der Werkstatt arbeitenden Heimbewohner nehmen auch 

in der Werkstatt das Mittagessen ein und werden in dieser 

Zeit von den Beschäftigten der Werkstatt betreut. Insgesamt 

ergibt sich aus der Koordination der beiden Einrichtungen der 

Beklagten in ... eine Ganztagesbetreuung der Heimbewohner. 

bb) Hinzu kommen innere Umstände, wie eine Abstimmung 

in fachlicher und pädagogischer Hinsicht zur Erreichung der 

in § 136 SGB IX gesetzlich definierten Aufgaben. Es findet ein 

Austausch über Förderinhalte der unterschiedlichen Förderplansysteme 

zwischen Werkstatt und Heim statt. Zur organisatorischen 

Abstimmung werden Förderplangespräche zwischen 

der Werkstatt und dem Wohnheim geführt, wobei sich 

die Häufigkeit der Durchführung nach dem Abstimmungsbedarf 

richtet und von der Gruppenleitung festgelegt wird. 

e) Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, 

dass es für den Anspruch auf Heimzulage nur auf 

die Voraussetzungen der Anm. 3 zu EGP 27 ankommt. ... Die 

Beklagte verkennt ... , dass auch eine Werkstatt, die ein organisatorisch 

selbständiger Teil einer stationären Einrichtung 

i.S.v. § 16 WVO ist, gleichzeitig eine Werkstatt in einem Heim 

i.S.d. Anm. 3 zu EGP 27 sein kann. ... 



eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer, Reitbahn 3, 

91522 Ansbach, Tel.: 0981/971270-0, Fax: 0981/971207-30 

info@rae-pbw.de; www.rae-pbw.de 

200. Tarifbindung, einzelvertragliche Inbezugnahme, 

Gleichstellungsklausel, dynamische Verweisung, Gastmitgliedschaft, 

Teilrechtskraft eines Urteils, Willenserklärung, 

Auslegung 

Die Parteien streiten in der Berufung noch über die Frage, 

inwieweit für die Eingruppierung und die Vergütung der Klägerin 

die Regelungen des TVöD maßgebend sind. 

Der Beklagte ist ... seit dem 01.01.2000 Gastmitglied im 

kommunalen Arbeitgeberverband. 

Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit August 1973 ... beschäftigt. 

Im Arbeitsvertrag haben die Parteien unter anderem 

folgende Vereinbarungen getroffen: 

„§ 2 Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen 

des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vorn 

23.02.1961 und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge 

in ihrer jeweils geltenden Fassung. Das gleiche gilt für die an 

deren Stelle tretenden Tarifverträge oder Richtlinien. 

§ 3 Die Eingruppierung richtet sich nach BAT (VKA) bzw. 

Rundschreiben 20/Nr. 11b/1974 vom 18.06.1974 des Landeswohlfahrtsverbandes 

Hessen. Der Arbeitnehmer wird eingestuft 

in die Vergütungsgruppe Vl/Stufe 1.“ ... 

236 03/08 

Die Klägerin hat die Rechtsansicht vertreten, dass es sich bei 

§ 2 des Arbeitsvertrages um eine dynamische Verweisungsklausel 

handele, die die Anwendung auch neuer Tarifverträge 

in der jeweils gültigen Fassung regele. 


Das Urteil des Arbeitsgerichtes Kassel ist teilweise abzuändern 

und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Berufung des Beklagten 

ist zulässig und begründet. Die Eingruppierung und 

die Vergütung der Klägerin richten sich nicht nach den Regelungen 

des TVöD. ... 

B. ... . II. In der Sache ist die Feststellungsklage unbegründet. 

Die Regelungen des TVöD über die Eingruppierung und 

Vergütung finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine 

Anwendung. 

1. Eine unmittelbare Anwendung des Tarifvertrages scheidet 

aus. Der TVöD gilt nicht im Arbeitsverhältnis der Parteien, da 

die Beklagte an ihn nicht gemäß §§ 3 Abs. 1, 4, Abs. 1 TVG gebunden 

ist. § 3 der Satzung des Hess. kommunalen Arbeitgeberverbandes 

vom 26.06.1980 in der Fassung vom 25.11.2003 

unterscheidet zwischen „Verbandsmitgliedern“ (Abs. 1) und 

„Gastmitglieder“ (Abs. 2) und verpflichtet in § 6 der Satzung 

nur die Verbandsmitglieder, „die geltenden tariflichen Vereinbarungen 

zu erfüllen“. Die bloße Gastmitgliedschaft erzeugt 

nach § 3 Abs. 2 der Satzung keine Tarifbindung im Sinne des 

§ 3 Abs. 1 TVG. 

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergibt sich die 

Anwendung des Tarifvertrages auch nicht aus § 2 Abs. 1 TVÜ- 

VKA, wonach der TVöD den BAT (VKA) ab dem 01. Oktober 

2005 ersetzt. Die Anwendung des Überleitungstarifvertrages 

setzt ebenfalls die Verbandsmitgliedschaft der Beklagten voraus. 

Im Übrigen wäre der Geltungsbereich des Überleitungstarifvertrages 

nur dann einschlägig, wenn der TVöD seinerseits 

im Arbeitsverhältnis der Parteien Geltung beanspruchen 

könnte (vgl. § 1 TVÜ-VKA). 

2.) Die Bestimmungen des TVöD werden ferner nicht durch 

die arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln in das Arbeitsverhältnis 

der Parteien transformiert. Dies ergibt eine Auslegung 

des Arbeitsvertrages. 

a) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 

BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des 

Einzelfalles aus der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Ausgehend 

vom Wortlaut der Klauseln ist der objektive Bedeutungsgehalt 

der Erklärung zu ermitteln, wobei der allgemeine 

Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen 

Regelungszusammenhangs maßgebend ist. Dabei ist der 

wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen 

Sinn des Ausdrucks zu haften. In die Auslegung einzubeziehen 

sind auch die den Parteien erkennbaren Begleitumstände 

der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt 

der Erklärung zulassen. Die tatsächliche Handhabung des 

Arbeitsverhältnisses ermöglicht ebenfalls Rückschlüsse auf 

dessen Inhalt. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis 

sind schließlich auch die Entstehungsgeschichte, der von 

den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 72 01.09.2008 13:16:58

Interessenlage der Beteiligten (vgl. BAG, 24.09.2003 – 10 

AZR 34/03 – Rn 38 zit. nach juris; BAG, 20.04.2005 – 4 AZR 

292/04 – Rn 18 zit. nach juris). Motive des Erklärenden, soweit 

sie nicht in dem Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger, 

für die Gegenseite hinreichend deutlich erkennbaren Weise 

ihren Niederschlag finden, haben außer Betracht zu bleiben. 

Kommt der Wille, des Erklärenden nicht oder nicht vollständig 

zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich (vgl. 

BAG, 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn 30 zit. nach juris). Dies 

bedeutet für die Auslegung von Bezugnahmeklauseln, dass 

ihr Bedeutungsgehalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu 

ermitteln ist (vgl. BAG, 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn 31 zit. 

nach juris). 

b) Nach diesen Maßstäben führen Wortlaut und Regelungszusammenhang 

der Bezugnahmeklauseln des Arbeitsvertrages 

nicht zur Anwendung der Regelungen des TVöD. 

Der Wortlaut des § 3 des Arbeitsvertrages ist eindeutig. 

Danach richtet sich die Eingruppierung nach dem BAT (VKA) 

und den in Anlage 1a zum BAT im Bereich der Vereinigung 

der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Vergütungsgruppen. 

Eine Bestätigung findet dies im Regelungszusammenhang mit 

§ 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages, wonach sich das Arbeitsverhältnis 

nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages 

(BAT) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge 

in ihrer jeweils geltenden Fassung richtet. Durch den 

umfassenden Bezugnahmewortlaut ergibt sich bereits aus § 2 

Satz 1 des Arbeitsvertrages die Anwendung der Anlage 1a mit 

den Vergütungsgruppen (vgl. § 22 Abs. 1 BAT). Sie ist Bestandteil 

des BAT (vgl. BAG, 21.10.1992 – 4 AZR 28/92 – Rn 40 zit. 

nach juris). Da es die Anlage 1a für Bund und Länder einerseits 

und für die Gemeinde andererseits in unterschiedlichen Fassungen 

gibt, soll durch § 3 des Arbeitsvertrages lediglich die 

maßgebliche Fassung im Bereich der Vereinigung der kommunalen 

Arbeitgeberverbände vereinbart werden. Im Wortlaut 

des Arbeitsvertrages hat dies einen Niederschlag gefunden, 

weil im Gegensatz zu § 2 in § 3 des Arbeitsvertrages der 

Klammerzusatz „VKA“ aufgenommen wurde. 

Inwieweit aus § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages eine Anwendung 

des TVöD hergeleitet werden könnte, ist einer gerichtlichen 

Prüfung nicht mehr zugänglich. Aufgrund der rechtskräftigen 

Feststellungen (vgl. § 322 Abs. 1 ZPO) des Arbeitsgerichts 

ist davon auszugehen, dass der TVöD im Arbeitsverhältnis 

der Parteien keine Anwendung findet. Wird eine positive 

Feststellungsklage abgewiesen, ist dem Tenor und den Gründen 

des Urteils zu entnehmen, welches Recht oder Rechtsverhältnis 

rechtskräftig verneint wurde (vgl. BGH, 01.12.1993 – 

VIII ZR 41/93 – Rn 27 zitiert nach juris; Zöller-Vollkommer, ZPO, 

§ 322 Rn 12). Danach sind für das Arbeitsverhältnis der Parteien 

nicht die Regelungen des TVöD maßgebend (vgl. S. 4, 5 

des Urteils des Arbeitsgerichts). 

Ferner spricht die Interessenlage der Parteien für die Annahme 

dass grundsätzlich der Bundesangestelltentarifvertrag 

als „Ganzes“ in Bezug genommen werden soll. Für 

03/08 


Tarifrecht 

einen Tarifvertrag ist sein Kompromisscharakter kennzeichnend, 

so dass Begünstigungen bei einzelnen Regelungen 

häufig um den Preis von Benachteiligungen bei anderen 

Vorschriften vereinbart werden. Grundsätzlich begründet 

erst die Gesamtheit der Regelungen eines Tarifvertrages 

die Vermutung, dass dieser die gegensätzlichen Interessen 

angemessen ausgleicht. Die Bezugnahme nur von einzelnen 

Teilen kann den von den Tarifvertragsparteien hergestellten 

gerechten Sachzusammenhang gefährden oder gar auflösen 

(Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn 264). Damit ist es 

den Arbeitsvertragsparteien zwar nicht verwehrt, tarifvertragliche 

Regelungskomplexe für abgrenzbare Sachbereiche zu 

übernehmen (vgl. BAG, 19.01.1999 – 1 AZR 606/98 – Rn 51 

zitiert nach juris). Für eine derartige Annahme müssen aber 

deutlich erkennbare Anhaltspunkte vorliegen, an denen es im 

Streitfall gerade fehlt. 

Gleichstellungserwägungen, wie sie von der Klägerin angestellt 

werden, vermögen im Streitfall ein anderes Auslegungsergebnis 

nicht zu begründen. Da es sich im Streitfall um 

einen vor dem 01. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag 

handelt (sog. Altfall), können die Auslegungsgrundsätze zur 

Gleichstellungsabrede herangezogen werden (vgl. dazu BAG, 

14.12.2005 – 4 AZR 652/05 – Rn 24 zit. nach juris; BAG, 

18.04.2007 – AZR 652/05 –). Bei fehlender Tarifgebundenheit 

des Arbeitgebers ist jedoch seit jeher nicht von einem 

Gleichstellungszweck der Bezugnahme auszugehen (vgl. BAG, 

25.09.2002 – 4 AZR 294/01 – NZA 2003 807 (809)), sodass die 

ausdrückliche Benennung eines Tarifvertrages – hier: des 

BAT – einer Auslegung als Tarifwechselklausel regelmäßig 

entgegensteht (vgl. nur BAG, 25.10.2002 – 4 AZR 506/99 – 

NZA 2002, 100 (103)). 

Entgegen der Auffassung des Klägerin verstößt die Bezugnahmeklausel 

auch nicht gegen die Unklarheitsregel des § 305c 

Abs. 2 BGB. Dieser hat die Funktion, bei objektiv mehrdeutigen 

Klauseln eine Auslegungshilfe zu geben und führt zu einer 

Auslegung zu Lasten des Verwenders. Unklar ist jede Verweisungsklausel, 

bei der nach Ausschöpfung der anerkannten 

Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel bleiben 

(vgl. BAG, 09.11.2005 – 5 AZR 145/05 – Rn 25 zit. nach juris; 

BAG, 17.01.2006 – 9 AZR 417/05 – Rn 37 zit. nach juris). 

An einem derartigen Mangel leidet die Bezugnahmeklausel 

indessen nicht. 


vom 2. November 2007, 3 Sa 1797/08 

eingereicht von Rechtsanwältin Jacqueline Greinert, Wilhelmshöher 

Allee 270, 34131 Kassel, Tel.: 0561/3166-124, 

Fax: 0561/3166-123 

j.greinert@dwaz.eu 

201. Inbezugnahme eines Tarifvertrages, Inhaltskontrolle 

1. Die Inbezugnahme eines Tarifvertrages oder eines Tarifwerkes 

ist in der Regel als zeitlich dynamische Inbezugnahme 

zu verstehen (im Anschluss an BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 4 

AZR 522/05, NZA 2007, 634 ff.). 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 73 01.09.2008 13:16:58 

237


Sonstiges 

2. Eine solche dynamische Inbezugnahme hält der Inhaltskontrolle 

nach § 305c Abs. 1 und Abs. 2 BGB stand. Sie ist 

weder überraschend, noch unklar. 

3. Konsequenz einer dynamischen Inbezugnahme ist, dass 

auf das Arbeitsverhältnis ein Sanierungstarifvertrag, mit dem 

eine tarifliche Leistung (hier: Urlaubsgeld) aufgehoben wird, 

Anwendung findet. 


vom 14. Januar 2008, 14 Sa 606/07 

202. TV arbeitnehmerähnliche Personen Deutschlandfunk, 

Fristberechnung, Rundfunkfreiheit 

Eine zehnjährige ununterbrochene Beschäftigung i. S. des Tarifvertrages 

für arbeitnehmerähnliche Personen im Deutschlandfunk 

(DLF) vom 9.6.1978 i.d.F. vom 18.6.1982 (Rn 25) setzt 

voraus, dass bei Zugang der Beendigungsmitteilung bereits 

10 Kalenderjahre mit Urlaubsanspruch abgelaufen sind. Ein 

für das nächste Jahr beantragter Urlaub führt nicht dazu, dass 

dieses nach Zugang der Beendigungsmitteilung liegende Jahr 

mitzuzählen wäre. (Rn 26) 


vom 10. Dezember 2007, 2 Sa 1069/07 

203. Besitzstand nach § 71 BAT und nachfolgender Statuswechsel 

Erfüllt der Angestellte zwar zu den Stichtagen des Eingangssatzes 

des § 71 BAT dessen Voraussetzungen, wechselt er aber 

auf der Grundlage eines neuen Arbeitsvertrages in den Geltungsbereich 

eines anderen Tarifvertrages – hier des BMT- 

G-O –, weil er als Arbeiter weiterbeschäftigt wird, so entfällt 

nach dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung des 

§ 71 BAT der Besitzstandsschutz. Ansprüche auf Entgeltfortzahlung 

im Krankheitsfall bestehen seit dem Wechsel allein 

nach Maßgabe des anderen Tarifvertrages, ohne dass der 

Schutz des § 71 BAT bei einem erneuten Wechsel zum Angestellten 

in der Folgezeit wieder aufleben kann. 

■ Landesarbeitsgericht Berlin 

vom 29. April 2008, 3 Sa 2334/07, Revision eingelegt zum AZ 

5 AZR 547/08 

204. Tarifpluralität, Grundrechtskollision, Unterlassungsanspruch 

Mit Rücksicht auf den durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten 

Koalitionspluralismus kann nicht jede Maßnahme, 

die sich faktisch als Behinderung der Tätigkeit einer konkurrierenden 

Koalition darstellt (hier: Umsetzung einer Sondervereinbarung 

zugunsten der Mitglieder einer Gewerkschaft), 

durch einen Unterlassungsanspruch verhindert werden. Das 

Abwehrrecht der einen Gewerkschaft geht dem Betätigungsrecht 

der anderen Gewerkschaft nicht zwingend vor. 


vom 17. Januar 2008, 6 Sa 1354/07, Rev. zugel. 

238 03/08 

Sonstiges 

205. Umschulungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis, Klagefrist 

des KSchG nicht zwingend, Interessenabwägung 

bei eigentlich geeignetem Grund zur außerordentlichen 

Kündigung 

Die Kammer konnte nach dem vorgetragenen Sachverhalt 

nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, 

dass der Umschulungsvertrag wirksam gekündigt worden 

ist. 

Hierbei war davon auszugehen, dass die Kündigung nicht 

bereits entsprechend §§ 13, 4, 7 KSchG wirksam ist, weil sie 

nicht explizit von der Klägerin angegriffen worden ist. Das 

Gericht geht davon aus, dass diese Vorschriften nicht auf ein 

Umschulungsverhältnis der vorliegenden Art anwendbar sind, 

da es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt (vgl. BAG, 

Urteil vom 19.01.2006 – 6 AZR 638/04 –). 

Die Kammer geht ferner davon aus, dass zwar ein Grund vorliegt, 

der an sich geeignet ist als wichtiger Grund im Sinne des 

§ 626 Abs. 1 BGB. Die Klägerin ist einschlägig abgemahnt worden. 

Ihr Vortrag zur Straßensperrung am 15.02.2008 ist – trotz 

der Ergänzungen im Kammertermin hierzu – als unsubstantiiert 

und nicht erwiderungsfähig zu bezeichnen. Das gleiche 

gilt für ihren Vortrag hinsichtlich des vorzeitigen Verlassens 

des Unterrichts am 15.02.2008. Zumindest hätte die Klägerin 

sich vergewissern müssen, dass der Unterricht tatsächlich beendet 

war, als sie diesen – wie sie behauptet: zusammen mit 

einem Mitschüler – am Vormittag des 15.02.2008 verließ und 

die anderen Schüler im Unterrichtsraum verblieben. 

Gleichwohl fällt die hier abzustellende Interessenabwägung 

zu ihren Gunsten aus. Zwar ist das generelle Interesse der 

Beklagten an einem störungsfreien und in der Ordnung nicht 

beeinträchtigten Unterrichtsbetrieb durchaus schützenswert. 

Nachhaltige Störungen durch die Klägerin werden allerdings 

nicht vorgetragen. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, 

dass die Teilnahme der Klägerin an dem Unterricht und 

die Meldung zur Prüfung für sie für ein selbstbestimmtes 

Leben von sehr großer Bedeutung sind. Das Interesse an 

der weiteren Teilnahme an der – schon fortgeschrittenen 

– Umschulung ist daher als überwiegend im Rahmen der 

Interessenabwägung anzusehen. Es ist daher vom Vorliegen 

eines Verfügungsanspruchs hinsichtlich des Antrags zu a) 

auszugehen. 

Aus einem fortbestehenden Umschulungsvertrag folgt als Nebenpflicht 

auch die Verpflichtung zur Prüfungsanmeldung als 

solche. ... 


vom 9. April 2004, 35 Ga 5402/08 



Fax: 030/212 48 99-20 


AE200803_v_2008_09_01.PDF 74 01.09.2008 13:16:58

206. Zwangsvollstreckung, Vollstreckungsabwehrklage, 

einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, Geltendmachung 

von Nachteilen 

Durch die Zwangsvollstreckung droht der Klägerin kein nicht 

zu ersetzender Nachteil. 

Auch in den Fällen des § 769 ZPO ist für die Einstellung der 

Zwangsvollstreckung maßgeblich, dass dem Vollstreckungsschuldner 

das Vorliegen eines „nicht zu ersetzenden Nachteils“ 

droht; dies gilt trotz fehlender Erwähnung des § 769 ZPO 

in § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG (zuletzt: LAG Nürnberg, Beschluss 

vom 05.01.2006 –6Ta255/05 –; LAG Hamburg, 14.07.1981 – 

1 Ta 8/81 –; LAG Hamm, 10.06.1988, LAGE § 62 ArbGG 1979 

Nr. 17; LAG Bremen, 24.06.1996 – 2 Ta 28/96 – LAGE § 62 

ArbGG 1979, Nr. 22; LAG Köln, 12.06.2002 – 4 Sa 480/02- 

LAGE § 62 ArbGG 1979 Nr. 28; a.A. LAG Köln, 16.06.1983 – 

3 Ta 86/83 –; LAG Baden-Württemberg, 22.12.1986 – 5 

Ta 33/86 –; LAG Hessen, 03.10.1988 – 1 Ta 336/88 –; LAG 

Hessen, 10.09.1997 – 16 Ta 371/97 –; LAG Sachsen-Anhalt, 

25.09.2002 – 8 Sa 344/02 –; LAG Hamburg, 19.01.2003 – 5 

Ta 21/02 –). Der Gesetzgeber hat die inhaltlichen Voraussetzungen 

der Zwangsvollstreckung im Verfahren vor den 

Arbeitsgerichten bewusst anders geregelt als in denjenigen 

vor den Zivilgerichten. Er hat sich dafür entschieden, Entscheidungen 

grundsätzlich für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 

Nur unter der strengen Ausnahme des nicht zu ersetzenden 

Nachteils darf das Arbeitsgericht die Zwangsvollstreckung 

vorläufig einstellen. Dies gilt nicht nur dann, wenn das 

Arbeitsgericht über die Einstellung im laufenden Hauptsacheverfahren 

zu befinden hat (§ 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG), sondern 

auch, wenn es nachträglich im Fall der Wiedereinsetzung 

oder Wiederaufnahme, des Einspruches oder der Berufung 

über die Einstellung befindet (§ 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG in 

Verbindung mit §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO). Gerade in 

den beiden letzteren Fällen hat der Gesetzgeber anders 

als im Verfahren vor den Zivilgerichten darauf verzichtet, 

geringere Anforderungen zu stellen. Er hat die Entscheidung 

über den Einstellungsantrag insbesondere nicht in erster 

Linie von der Prüfung der Erfolgsaussichten der Einwendung 

abhängig gemacht. Er hat zudem davon abgesehen, die 

Einstellung zu erleichterten Bedingungen gegen Zahlung 

einer Sicherheitsleistung zu ermöglichen. Es ist nicht erkennbar, 

aus welchem Sachgrund diese Wertentscheidung des 

Gesetzgebers bei der Vollstreckungsgegenklage nach §§ 767, 

769 ZPO durchbrochen werden sollte. Die Auffassung, der 

Regelungsbereich des § 767 ZPO erfasse im Verhältnis zu 

§§ 707 und 719 ZPO wesentlich unterschiedliche Tatbestände 

(so etwa LAG Nürnberg, vom 07.05.1999, a.a.O.), überzeugt 

nicht. Sämtliche dieser Tatbestände haben gemeinsam, dass 

ein ordnungsgemäßer Vollstreckungstitel zustande gekommen 

und vorhanden ist. Auch nach Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage 

nach § 767 ZPO ist die Vollstreckung 

formell zulässig. Die im Rahmen der §§ 707 und 719 ZPO 

vom Vollstreckungsschuldner erhobenen Einwendungen 

03/08 


Sonstiges 

betreffen in aller Regel den durch das Urteil festgestellten 

Anspruch selbst, ähnlich wie bei Einwendungen, die mit 

der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend 

gemacht werden. Diese beziehen sich sämtlich darauf, dass 

ein entsprechender Anspruch nicht oder nicht mehr besteht. 

Die im arbeitsgerichtlichen Verfahren normierten strengen 

Voraussetzungen für die Einstellung der Vollstreckung gelten 

sogar dann, wenn das Urteil rechtskräftig ist und wegen eines 

nachträglich erkannten Umstandes Wiederaufnahme begehrt 

wird (LAG Köln,, vom 12.06.2002, a.a.O.). Auch für den Vollstreckungsgläubiger 

stellt sich die Situation als vergleichbar 

dar: Er besitzt einen gültigen, formell ordnungsgemäßen 

Vollstreckungstitel. Diesen will der Vollstreckungsschuldner 

aus Gründen, die dem Gericht bei Erlass des Titels nicht 

erkennbar waren, die dem Gericht als nicht ausreichend 

erschienen oder die im damaligen Zeitpunkt noch nicht 

vorhanden waren, nicht erfüllen. Diesen Interessenwiderstreit 

hat der Gesetzgeber dergestalt gelöst, dass er den Interessen 

des Gläubigers im arbeitsgerichtlichen Verfahren – anders als 

im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten – den Vorzug 

gegeben hat dadurch, dass er die Vollstreckung unabhängig 

von der Erfolgsaussicht des Wiedereinsetzungsantrages, des 

Einspruches oder des Rechtsmittels gewähren lässt, wenn 

nicht dem Schuldner ein nicht zu ersetzender Nachteil droht. 

Der Gesetzgeber wollte im arbeitsgerichtlichen Verfahren 

gerade nicht die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung 

ermöglichen. Diese Wertentscheidung kommt 

auch in der grundsätzlichen vorläufigen Vollstreckbarkeit von 

Urteilen ohne Sicherheitsleistung zum Ausdruck (§ 62 Abs. 1 

S. 1 ArbGG). Es ist kein Anlass ersichtlich, der es rechtfertigen 

könnte, von diesen Grundsätzen gerade für den Fall der 

Vollstreckungsgegenklage abzuweichen. Gerade die oben 

dargestellte analoge Anwendung der Grundsätze des § 707 

Abs. 2 ZPO auf das Verfahren nach § 769 ZPO spricht zudem 

dafür, diese Gleichstellung für das arbeitsgerichtliche Verfahren 

und insbesondere für § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG ebenfalls 

zuzulassen. Dabei erscheint die Erstreckung der in § 62 Abs. 1 

S. 2 und 3 ArbGG zum Ausdruck kommenden Grundsätze 

auf den Fall des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG in Verbindung mit 

§ 769 ZPO vorzugswürdig. Die allgemeine Verweisung auf 

die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung 

steht der von den Gerichten zu beachtenden, in § 62 Abs. 1 

S. 2 und 3 ArbGG zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidung 

des Gesetzgebers nicht entgegen. Wenn schon, 

wie die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 

zeigt, eine Anpassung des § 769 ZPO an die Bestimmung 

des § 707 ZPO im allgemeinen Verfahrensrecht veranlasst 

ist, so gelten diese Grundsätze in gleicher Weise für das 

arbeitsgerichtliche Verfahren. Ein Anhaltspunkt für den Willen 

des Gesetzgebers, gerade bei der Vollstreckungsgegenklage 

eine Abweichung von den das arbeitsgerichtliche Verfahren 

kennzeichnenden Grundsätze – Ausschluss der Möglichkeit, 

die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 75 01.09.2008 13:16:58 

239



Einstellung der Zwangsvollstreckung nur bei Drohen eines 

nicht zu ersetzenden Nachteils – liegt gerade nicht vor. 

Das Vorgesagte gilt in entsprechender Anwendung auch für 

die Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckung aus 

einem Vergleich (LAG Köln – 4 Sa 480/02). 

Der Kläger hat nicht einmal behauptet, durch die Zwangsvollstreckung 

drohe bei ihm der Eintritt eines nicht zu ersetzenden 

Nachteils. Der Antrag war daher zurückzuweisen. 


vom 16. Mai 2008, 17 Ca 4073/08 



Fax: 02234/1820-10 


Anmerkung: 

Die Entscheidungsgründe fassen die Rechtslage allgemein zusammen 

und sind deshalb auch allgemein verwertbar. Im 

Übrigen fragt man sich aber, warum ein so offensichtlich unbegründeter 

Antrag gestellt wird. Deshalb hier der Sachverhalt: 

Die Arbeitgeberin hatte sich zu einer Abfindungszahlung 

verpflichtet. Die zahlte sie auch, allerdings wie früher das Gehalt 

auf das Konto der Lebensgefährtin des Arbeitnehmers. 

Das akzeptierte der aber nicht als Erfüllung, weil er sich inzwischen 

von dieser getrennt und auch schon über seinen Anwalt 

eine andere Kontoverbindung genannt hatte, eine Mitteilung, 

die wohl irgendwo untergegangen war. Nun berief sich der 

Arbeitgeber gegen die Vollstreckung auf Erfüllung und stellte 

den Antrag auf einstweilige Einstellung, vergeblich. Ob die 

Empfängerin das Geld wohl mit dem neuen Freund verpulvert 

hat und jetzt entreichert ist? (me) 

207. Zwangsvollstreckung, betriebsverfassungsrechtliches 

Beschlussverfahren, Ordnungsgeld, Bestimmtheitserfordernis 

Ein Unterlassungs-/Verpflichtungstitel ist immer nur dann hinreichend 

bestimmt, wenn der in Anspruch genommene Beteiligte 

eindeutig erkennen kann, was von ihm verlangt wird. 

Die Prüfung, welche Maßnahme der Schuldner zu unterlassen 

hat bzw. zu welcher Maßnahme er verpflichtet sein soll, darf 

nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (BAG, 

Beschluss vom 0.306.2003 –1AR19/02; LAG Köln, Beschluss 

vom 16.01.1999 – 6 Ta 168/96). 

Insbesondere wenn es um die Untersagung einer Maßnahme 

ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats geht, bedarf es 

der genauen Bezeichnung derjenigen betrieblichen Fallgestaltungen, 

für die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats 

gelten soll (BAG, Beschluss vom 03.05.1994 – 1 ABR 24/93; 

BAG, Beschluss vom 13.03.2001 – 1 ABR 34/00 – AP Nr. 34 

zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; LAG Hamm, Beschluss vom 

23.01.2004 – 10 TaBV 43/03 m.w.N. aus der Rechtsprechung, 

LAG Köln, Beschluss vom 15.06.2007 – 3 Ta 147/07). 

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, fehlt es an dem 

notwendigen Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 

240 03/08 

ZPO für die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, so dass die 

Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO ausscheidet. 


vom 9. April 2008, 8 Ta 207/07 


208. Streitwert, Herausgabe von Unterlagen 

Wird die Herausgabe einer Urkunde verlangt, deren Besitz 

nicht unmittelbar das in ihr verbriefte Recht verkörpert, so 

bestimmt das Gericht den Wert des Herausgabeverlangens 

gem. § 3 ZPO nach freiem Ermessen. Dabei ist in der Regel 

ein Abschlag vorzunehmen von dem Wert dessen, was mittels 

der Urkunde voraussichtlich realisiert werden kann. Im 

entschiedenen Fall wurde von Leistungsnachweisen, die zur 

Durchsetzung einer Forderung benötigt wurden, ein Abzug 

von 50 % vorgenommen. 


vom 5. Juni 2008, 1 Ta 94/08 

209. Streitwert, Beschlussverfahren, Schulung eines Betriebsratsmitgliedes, 

bezahlte Freistellung, einstweilige 

Verfügung, Leistungsverfügung 


2. Ob es sich bei dem Antrag des Betriebsrats, eines seiner 

Mitglieder für die Teilnahme an einer Schulung nach § 37 

Abs. 6 BetrVG bezahlt freizustellen, um eine vermögensrechtliche 

oder nichtvermögensrechtliche Angelegenheit i.S.d. § 23 

Abs. 3 Satz 2 RVG handelt, wurde in der Rechtsprechung der 

Landesarbeitsgerichte nicht einheitlich entschieden. Nach 

einer Auffassung hat der geltend gemachte Freistellungsanspruch 

vermögensrechtliche Natur. Wenn der Arbeitgeber 

verpflichtet werden solle, das Betriebsratsmitglied für die 

Dauer der Schulung ohne Arbeitsleistung zu vergüten, 

handele es sich um einen Eingriff in das vertragliche Austauschverhältnis 

von Leistung und Gegenleistung; dieser 

wirtschaftliche Gesichtspunkt stehe im Vordergrund und 

müsse für die Wertfestsetzung maßgebend sein (LAG Hamm, 

Beschluss vom 26. November 2007 – 10 Ta 693/07; LAG Köln, 

Beschluss vom 26. Juni 2006 –7Ta75/07). Die Gegenmeinung 

stellt hingegen darauf ab, dass es bei einer Freistellung für 

eine Schulung nach § 37 Abs. 6 BetrVG nicht vordringlich 

um die Zahlung der Vergütung an das Betriebsratsmitglied, 

sondern um den Schulungsbedarf des Betriebsratsgremiums 

geht; dieser Gegenstand sei nichtvermögensrechtlicher Art 

(LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2007 – 

17 Ta (Kost) 6163/07; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 

14. Juni 2007, 17 Ta (Kost) 6056/08 – 1 Ta 150/07; LAG 

Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21. August 2002 – 4 Ta 

112/02; Hessisches LAG, Beschluss vom 8. März 2001 – 5 Ta 

68/01). 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 76 01.09.2008 13:16:58

Die Beschwerdekammer folgt weiterhin der zuletzt genannten 

Auffassung. Will der Betriebsrat die Freistellung eines seiner 

Mitglieder für eine Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 

BetrVG erreichen, geht es ihm nicht vordringlich um die Zahlung 

der Vergütung für die Dauer der Freistellung. Dieser Vergütungsanspruch 

steht vielmehr dem jeweiligen Betriebsratsmitglied 

zu und müsste ggf. ohnehin in einem gesonderten 

arbeitsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Das 

Verfahren betrifft auch nicht den Schulungsanspruch des einzelnen 

Betriebsratsmitgliedes. Es kommt vielmehr darauf an, 

ob die Schulung Kenntnisse vermittelt, die für die Tätigkeit 

des Betriebsrats erforderlich sind. Mit dem Freistellungsbegehren 

soll vor allem die ordnungsgemäße Durchführung der 

Aufgaben des Betriebsrats gesichert werden; dieser Verfahrensgegenstand 

ist nichtvermögensrechtlicher Natur. 

Bei der Bewertung der nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit 

kommt es vor allem auf die Bedeutung der Angelegenheit 

für die Beteiligten an, wobei auch eine finanzielle 

Belastung des Arbeitgebers berücksichtigt werden kann. Die 

Art des nachgesuchten Rechtsschutzes rechtfertigt dabei eine 

Herabsetzung des Wertes nur, wenn es um die Sicherung eines 

Anspruchs oder die vorläufige Regelung eines Rechtsverhältnisses 

geht. Begehrt der Betriebsrat hingegen den Erlass 

einer so genannten Leistungsverfügung und kam die Durchführung 

eines Hauptsacheverfahrens nach Lage der Dinge 

nicht in Betracht, ist eine Herabsetzung des Verfahrenswertes 

nicht gerechtfertigt (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 

18. Juni 2007 – 17 Ta (Kost) 6163/07; LAG Berlin, Beschluss 

vom 21. Mai 2001 – 17 Ta (Kost) 6088/01). 

Im vorliegenden Fall sollte der stellvertretende Vorsitzende 

des Betriebsrats für die Teilnahme an einer einwöchigen Schulungsveranstaltung 

und damit für einen nicht nur kurzfristigen 

Zeitraum freigestellt werden. Die Teilnahme wäre zudem 

mit nicht unerheblichen Kosten für die Arbeitgeberin verbunden 

gewesen. So betrugen allein die Seminargebühren 985,00 

EUR; ferner hätte die Arbeitgeberin die Kosten für eine Reise 

von Berlin nach Niedernhausen und zurück und die Vergütung 

des stellvertretenden Betriebsratssitzung für die Dauer 

des Seminars tragen müssen. Bei dieser Sachlage entspricht 

es billigem Ermessen, den Verfahrenswert nach dem Hilfswert 

von 4.000,00 EUR zu bemessen. Dass der Betriebsrat sein Begehren 

im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgt 

hat, rechtfertigt aus den oben genannten Gründen keine Herabsetzung 

des Verfahrenswertes. 

■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 

vom 28. Mai 2008, 17 Ta (Kost) 6056/08 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann, Budapester 

Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/254591-0, 

Fax: 030/254591-66, 

p.osche@advocati.de; www.advocati.de 

03/08 



210. Streitwert, Beschlussverfahren, Freistellung 

Streiten die Parteien nur um die entgeltliche oder unentgeltliche 

Freistellung eines Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht 

für die Teilnahme an einer gewerkschaftlichen Veranstaltung, 

und lehnt der Arbeitgeber zudem die Freistellung unter Berufung 

auf eine ansonsten drohende Störung des Betriebsablaufs 

ab, so handelt es sich um eine „vermögensrechtliche“ 

Streitigkeit, deren Wert das Gericht gem. § 3 ZPO nach freiem 

Ermessen festsetzt und der sich grob am Verdienst des Arbeitnehmers 

für die Zeit der Freistellung orientiert. 


vom 2. Juni 2008, 1 Ta 80/08 

211. Streitwert, Beschlussverfahren, Umsetzung einer Gesamtbetriebsvereinbarung 

zur Einführung einheitlicher 

Dienstkleidung 

1. Beantragt der (Gesamt-)Betriebsrat, dem Arbeitgeber 

die Umsetzung einer geschlossenen (Gesamt-)Betriebsvereinbarung 

aufzugeben, so bestimmt sich der Wert der 

anwaltlichen Tätigkeit nach § 23 Abs. 3 S. 2 RVG. Dabei stellt 

der dort genannte Wert nach ständiger Rechtsprechung des 

Beschwerdegerichts keinen Regelwert dar, von dem nur unter 

bestimmten Umständen abgewichen werden kann, sondern 

vielmehr einen Hilfswert, auf den nur dann zurückzugreifen 

ist, wenn alle Möglichkeiten für eine individuelle Bewertung 

ausgeschöpft sind. Solche Anhaltspunkte ergeben sich aus 

der wirtschaftlichen Interessenlage der Beteiligten, inwieweit 

durch das Beschlussverfahren finanzielle Ansprüche einzelner 

Arbeitnehmer berührt werden, aus der Bedeutung, dem 

Umfang und der Schwierigkeit einer Sache sowie dem 

objektiven Arbeitsaufwand des Rechtsanwalts im Einzelfall 

(vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.03.2008 – 1 Ta 

26/08; Beschluss vom 17.07.2007 – 1 Ta 173/07; Beschluss 

vom 14.06.2007 –1Ta147/07). 

Der Ansatz des fünffachen Ausgangswertes erscheint im Hinblick 

auf den Umfang des Streitstoffs in tatsächlicher Hinsicht 

wie auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache 

für die Arbeitgeberin gerechtfertigt, wenn der Gesamtbetriebsrat 

unwidersprochen vorträgt, dass die streitgegenständlichen 

Gesamtbetriebsvereinbarungen ca. 2.300 Arbeitnehmer 

der Arbeitgeberin in 40 namentlich benannten Betriebsstätten 

betreffen und für die Arbeitgeberin, ausgehend 

von einem finanziellen Zuschuss zur Dienstkleidung in Höhe 

von 15,00 EUR pro Arbeitnehmer, pro Monat ein jährliches 

Kostenvolumen in Höhe von mehr als 400.000,00 Euro bedeuten. 

2. Bei der Wertfestsetzung kommt es grundsätzlich nicht 

darauf an, ob der geltend gemachte Anspruch materiellrechtlich 

begründet ist. 


vom 20. Juni 2008, 1 Ta 105/08 

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241

Rezensionen 

Rezensionen 

Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath 

Arbeitsrecht, Kommentar 

Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen 

Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, 3.258 Seiten, gebunden, 

118,00 € 

ISBN: 978-3-8329-2588-8 

Mit dem Handkommentar zum Arbeitsrecht – kurz HK- 

ArbR –hat der Nomos Verlag ein neues, umfassendes, kompaktes 

Nachschlagewerk auf den Markt gebracht. Die Zeiten, 

in denen der Arbeitsrechtler lediglich zum „Schaub“ greifen 

konnte, um ein aktuelles Problem zu lösen, sind vorbei. In 

den letzten Jahren haben sich mehrere Werke am Markt 

etabliert und unter den Fachanwälten einen treuen Kreis von 

Käufern gefunden, so dass es „Newcomer“ nicht leicht haben. 

Grund genug, der Frage nachzugehen, was kann der neue 

Handkommentar bieten, das die anderen nicht haben? 

Die Herausgeber stellen zutreffend fest, dass in der arbeitsrechtlichen 

Beratungspraxis die Arbeitnehmer-Mandate überwiegen. 

Sie sind der Auffassung, die vorhandene Kommentarliteratur 

trage dieser besonderen Sichtweise nicht ausreichend 

Rechnung. Deshalb 

solle das neue Werk insbesondere der Arbeitnehmerberatung 

dienen. Anliegen des HK-ArbR sei es, dementsprechend insbesondere 

diejenigen Probleme anzusprechen, die bei der Bestimmung 

und Durchsetzung von Arbeitnehmerrechten, auch 

denen von leitenden Angestellten, zu beachten sind. 

Zunächst kann festgestellt werden, dass die Namen der Herausgeber 

– Däubler, Hjort, Hummel, Wolmerath – und die der 

von ihnen verpflichteten weiteren renommierten Autoren Gewähr 

dafür bieten, dass Arbeitnehmer und ihre Anwälte – und 

natürlich auch die Personalabteilungen – mit dem Kommentar 

im wahrsten Sinne des Wortes gut beraten sind. Der neue 

Handkommentar will – wie der Verlag weiter mitteilt – für die 

Arbeitnehmerberatung ausloten, was vor Gericht Bestand hat. 

Der Begriff „ausloten“ weckt zunächst Erstaunen. Er darf nicht 

etwa dahingehend missverstanden werden, dass die Kommentatoren 

unrealistische, einseitige Arbeitnehmerpositionen 

verträten, um deren Durchsetzungschancen vor Gericht – wo 

möglich auf dem Rücken der Mandanten – zu testen. Dass 

dem nicht so ist, stellt das weitere von den Herausgebern 

vorgegebene Grundprinzip des Kommentars sicher: Er steht 

auf der Grundlage einer umfassenden Auswertung der BAG- 

Rechtsprechung. Dieses Prinzip wird weitgehend konsequent 

beachtet. Die Autoren verfallen nicht der verbreiteten Unsitte, 

der eigenen Meinung nur dadurch zusätzliches Gewicht zu 

verleihen, dass sie befreundete Kommentatoren zitieren, die 

ihrerseits entsprechend verfahren. Im Vordergrund der Kommentierung 

steht in der Tat die BAG Rechtsprechung. Durch 

242 03/08 

die klare Orientierung an der BAG-Rechtsprechung zeigt der 

Kommentar die Spielräume für die Durchsetzung von Arbeitnehmerpositionen 

auf, schreibt der Verlag in seiner Werbung 

für den Handkommentar. 

Der Kommentar vereint in einem Band alle relevanten Gesetze 

des Individualarbeitsrechts. In die Kommentierung werden 

die maßgeblichen Regelungen des kollektiven Arbeitsrechts 

einbezogen. Die maßgeblichen Normen der InsO, des SGB, 

des HGB und der GewO werden ebenfalls erläutert. Die Kommentierung 

berücksichtigt darüber hinaus alle neuen Gesetze 

(z.B das AGG) sowie Gesetzesänderungen (z.B. im TzBfG) und 

befindet sich im Wesentlichen auf dem Stand der Rechtsprechung 

und Literatur von Ende 2007. 

Das kollektive Arbeitsrecht wird überall dort in die Kommentierung 

einbezogen, wo es für die Rechtsanwendung nötig ist. 

So werden im Rahmen der Kommentierung von § 611 BGB die 

Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei der Einstellung eines 

Arbeitnehmers erörtert. Eine eigene Kommentierung des BetrVG 

wird deshalb nicht vermisst. 

Weit über eine bloße Einbeziehung des kollektiven Arbeitsrechts 

hinaus geht die Kommentierung von Art. 9 Abs. 3 GG. 

Es ist den Herausgebern gelungen, für diese zentrale Vorschrift 

des Arbeitsrechts einen Bearbeiter zu gewinnen, der 

sowohl als Gewerkschaftsführer wie auch als Wissenschaftler 

Respekt und Anerkennung gefunden hat. In keiner Weise verbirgt 

er seine Sympathie für die Arbeitnehmerseite. Darunter 

leidet die Kommentierung nicht. Der Bearbeiter akzeptiert 

die Vorgaben der Herausgeber, auch sein Beitrag steht 

auf der Grundlage einer umfassenden Auswertung der BAG- 

Rechtsprechung. Von der insgesamt ausgezeichneten Bearbeitung 

soll kurz auf das Arbeitskampfrecht eingegangen werden. 

Arbeitskampfrecht ist Richterrecht. Und so finden wir in 

dem HK-ArbR eine umfassende, exakte und sehr sachkundige 

Darstellung der wesentlichen Entscheidungen des Großen Senats 

des BAG und des 1. Senats und last but not least des 

Bundesverfassungsgerichts. Die deutlich spürbare besondere 

Sachkunde des Autors hat ihren Grund u.a. darin, dass er 

einige der wesentlichen Entscheidungen als Partei herbeigeführt 

hat. Seine Parteilichkeit gefährdet nie die Wissenschaftlichkeit 

seiner Kommentierung, so dass jedem, der der sich 

ein Bild über das geltende Arbeitskampfrecht machen will, 

das Studium des Kommentars nur empfohlen werden kann. 

Ein Wehrmutstropfen aber bleibt: Die Vorgabe, bei der Kommentierung 

die BAG Rechtsprechung auszuwerten, schränkt 

den Blick in die Zukunft ein. So sucht der Leser vergeblich 

nach Hinweisen, wie die Rechtsordnung auf das Erstarken der 

sogenannten Spartengewerkschaften, wie Vereinigung Cockpit, 

Marburger Bund und zuletzt der GDL reagieren soll. Soll 

das Streikrecht Gruppierungen, die mehr oder weniger zufäl- 

AE200803_v_2008_09_01.PDF 78 01.09.2008 13:16:58

lig über besonders schmerzhafte Druckmittel verfügen, zur 

Verwirklichung ihrer egoistischen Ziele verhelfen oder hatte 

das Arbeitsgericht Chemnitz recht, als es mit Rücksicht auf das 

Gemeinwohl die Streikbefugnisse der Lokführer beschränkte? 

Es ist ohnedies die Frage, ob es im Zeitalter der Globalisierung 

noch richtig ist, mit Streiks Arbeitsentgelte zu erzwingen, 

die die Produktionskosten so weit erhöhen, dass es aus 

wirtschaftlicher Sicht notwendig wird, die Produktion ins Ausland 

zu verlegen. Sozialpartnervereinbarungen zu Stärkung 

des Standorts Bundesrepublik nach dem Vorbild der Chemischen 

Industrie statt Arbeitskämpfe haben sehr viel für sich. 

Den Hinweis hierauf sucht der Leser vergeblich. Aber für derart 

rechtspolitische Erörterungen ist der Kommentar nicht bestimmt. 

Er soll die Rechtslage wiedergeben, wie sie aktuell 

durch das Bundesarbeitsgericht vorgegeben ist. Und diese 

Vorgabe wird nicht nur im Bereich des Art. 9 Abs. 3 GG in 

vollem Umfang erfüllt. Sie gilt für den gesamten Kommentar 

und gibt deshalb dem Anwalt, der sich an ihm orientiert 

Sicherheit, seinen Mandanten „richtig“ zu beraten. Vielfältige 

Beratungshinweise bis hin zu Formulierungsvorschlägen bieten 

dem Anwalt zusätzlichen praktischen Nutzen. Der Kauf 

des HK-ArbR kann ohne Einschränkung empfohlen werden. 

Dr. Walter Hesse 

Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Henssler/Willemsen/Kalb 

Arbeitsrecht Kommentar 

Verlag Otto Schmidt, Köln, 3. Auflage, Stand 1. April 2008, 

3355 Seiten, 149,00 EUR 

EAN 9783504426590 

Zwei Jahre nach der 1. ist nunmehr die 3. Auflage des Werkes 

erschienen, das als Konkurrenz und als Alternative zum Erfurter 

Kommentar zu bezeichnen ist. Und tatsächlich hat sich der 

Henssler/Willemsen/Kalb aus der Sicht des arbeitsrechtlichen 

Praktikers als ein Werk erwiesen, das den Vergleich zum Erfurter 

Kommentar in keiner Weise zu scheuen braucht. Auch 

die 3. Auflage, die auf dem Stand vom 1. April 2008 steht und 

damit außerordentlich aktuell ist, erweist sich als praxistaugliches 

Werk, das in keiner arbeitsrechtlichen Bibliothek fehlen 

sollte. 

Ob man lieber mit dem „HWK“ oder mit dem Erfurter 

Kommentar arbeitet, ist nicht die Frage eines Qualitätsunterschiedes, 

sondern des Geschmacks. Wie in den Vorauflagen 

liegt der Unterschied eher im Detail denn in der 

inhaltlichen Qualität: So hat der „HWK“ daran festgehalten, 

die Rechtsprechungs- und Literaturnachweise in Form von 

Fußnoten darzustellen. Das wird sicher von vielen Lesern als 

besonders benutzerfreundlich empfunden werden. 

Die Neuauflage enthält verschiedene Ergänzungen. Für die 

tägliche Arbeit wird insbesondere die neu aufgenommene 

03/08 

Rezensionen 

knappe aber auf den Punkt gebrachte Kommentierung zum 

AGG oder zum BDSG interessant sein. Den hohen wissenschaftlichen 

Anspruch des Werkes stellen systematische Darstellungen 

des neuen Gesetzes zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer 

bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung 

(MGVG) und des Gesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer 

in einer europäischen Gesellschaft (SEBG) sicher. Die 

nunmehr erweiterte Kommentierung zur Besteuerung des Arbeitsentgeltes 

nach dem EStG dürfte in vielen Fällen auf Interesse 

stoßen. 

An Aktualität und kenntnisreicher Einschätzung arbeitsrechtlicher 

Fragestellungen lässt der „HWK“ wie gewohnt nichts 

zu wünschen übrig. So finden sich viele Prognosen zur Entscheidung 

ungeklärter Rechtsfragen durch die sich ständig 

entwickelte Rechtsprechung bestätigt. Als Beispiel mag die 

neue und in diesem Heft besprochene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 

zu zweistufigen Ausschlussfristen vom 18. 

März 2008 dienen: Hier sah Gotthardt die Entscheidung des 

BAG voraus. 

Der „HWK“ kann dem arbeitsrechtlichen Praktiker uneingeschränkt 

empfohlen werden. 

Dr. Hans-Georg Meier 

Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Däubler/Bertzbach 

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – Handkommentar 

Nomos Verlag, 2. Auflage 2008, 911 S., geb., 89,00 € 

ISBN 978-3-8329-3445-3 

2008 legen Däubler/Bertzbach die zweite Auflage ihrer Kommentierung 

zum AGG vor, die das AGG auf neustem Stand bietet. 

Die umfangreiche und sehr detailreiche Kommentierung 

befasst sich im Wesentlichen mit dem arbeitsrechtlichen Teil 

des AGG, bezieht aber auch dessen zivilrechtliche Vorschriften 

mit ein. Die Neuauflage stellt sowohl die Rechtsprechung 

als auch den Stand der Forschung umfassend dar. Darüber 

hinaus bringen die Autoren und Autorinnen des Werkes ihre 

eigenen Überlegungen und praktischen Erfahrungen mit ein. 

Wissenschaftlichkeit und Praxisbezogenheit werden in dieser 

Kommentierung gekonnt vereint. Der Kommentar will nach 

eigener Aussage eine Anleitung zum Handeln bieten, indem 

Hilfestellungen hinsichtlich einer Diskriminierungsprävention 

gegeben werden. Im Schwerpunkt handelt es sich um ein 

arbeitsrechtliches Werk. Dementsprechend richtet es sich an 

in der Arbeitsrechtspraxis tätige Personen, also an Rechtsanwälte, 

Arbeitsrichter, Betriebsräte, Arbeitgeber, Personaler, 

Gewerkschaften etc. 

Bereits die Einleitung ist äußerst instruktiv. Sie gibt zunächst 

einen Überblick über die Entstehungsgeschichte des AGG und 

dessen Aufbau. Zudem wird das Verhältnis zum bisher gelten- 

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243

Rezensionen 

den Recht dargestellt. Die darauf folgenden Abschnitte befassen 

sich mit der Bedeutung des europäischen Gemeinschaftsrechts, 

der Wirksamkeit und Auslegung der EG-Richtlinien sowie 

mit völkerrechtlichen Diskriminierungsverboten. 

Der Einleitung folgt eine sehr umfassende Kommentierung zu 

den einzelnen Vorschriften des AGG, die wegen ihrer Breite, 

Aktualität und Genauigkeit nichts zu wünschen übrig lässt. 

Angereichert werden die Ausführungen der Autoren zu den 

Einzelvorschriften des AGG mit aktuellen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen. 

Besonders erfreulich ist die Kommentierung 

zu den positiven Maßnahmen in § 5 AGG, die in anderen 

Kommentaren zum AGG meist stiefmütterlich behandelt 

werden. 

Einer der Schwerpunkte des Werkes liegt auf Fragen, die sich 

in der täglichen Praxis stellen oder aber noch stellen könnten. 

Dazu gehören die Anwendung der Diskriminierungsverbote 

auf Kündigungen und die betriebliche Altersvorsorge, 

244 03/08 

die Zulässigkeit von Altersgrenzen nach der neusten Rechtsprechung 

des EuGH, Ansprüche auf Schadensersatz wegen 

eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot, Bildung 

von Altersgruppen beim Personalabbau sowie Außerachtlassung 

von Zeiten der Betriebszugehörigkeit vor dem vollendeten 

25. Lebensjahr, um nur einige zu nennen. 

Eingegangen wird auch auf die Anfang Februar 2008 geäußerte 

Kritik der EG-Kommission am AGG, der bereits jetzt 

durch richtlinienkonforme Auslegung Rechnung getragen 

wird. 

Fazit: Die Kommentierung von Däubler/Bertzbach ist uneingeschränkt 

empfehlenswert und sollte in der Bibliothek des arbeitsrechtlichen 

Praktikers nicht fehlen. Es handelt sich um ein 

Werk, das alle wesentlichen Aspekte anspricht und Maßstäbe 

setzt. 

Maren Roscher 

Rechtsanwältin, LL.M., Berlin 

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Stichwortverzeichnis 

(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen) 

Abmahnung 

Androhungseinforderung – 170 

einschlägige – 170, 205 

fehlerhafte Bewertung – 150 

objektiver Verstoß – 150 

Verschulden – 150 

Konkretisierungsanforderung – 150 

Allgemeine Geschäftsbedingung 

Inhaltskontrolle – 176, 201 

Unklarheit – 182, 187 

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 

Anknüpfungstatsachen – 144 

Beschwerdestelle – 196 

Geschlechtsdiskriminierung – 144 

Schwerbehinderter – 145a, 145b 

Tarifvertrag – 145b 

Annahmeverzug 

Zwischenverdienst – 178 

Arbeitnehmerähnliche Person 

Tarifvertrag Deutschlandfunk – 202 

Arbeitnehmerstatus 

gewillkürter – durch Vertragsart – 149 

Umschüler – 205 

Arbeitszeit 

Arbeitszeitverkürzung – 152 

Arbeitszeitreduzierung 

berechtigte betriebliche Interessen – 152 

Elternzeit – 153 

Teilzeitverlangen – 152 

Aufhebungsvertrag 

Anfechtung – 172 

Auflösungsantrag 

des Arbeitgebers – 168, 174, 175 

des Arbeitnehmers – 168, 176 

Auflösungsurteil 

Abfindungshöhe – 168, 174, 175 

Auslegung 

des Arbeitsvertrages – 182, 187 

Teilzeitverlangen – 152 

Willenserklärung – 200 

Ausschlussfrist 

Teilunwirksamkeit – 148 

zweistufige – 148 

Außerordentliche Kündigung 

Arbeitsunfähigkeit Ankündigung – 173 

Arbeitszeitbetrug – 167 

Frist des § 626 Abs. 2 BGB – 167 

Interessenabwägung – 205 

substantiierter Vortrag – 205 

unentschuldigtes Fehlen – 205 

Verdacht – 167 

Verspätungen – 205 

Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit – 172 

Befristung 

des Arbeitsverhältnisses – siehe dort 

Befristung des Arbeitsverhältnisses 

Änderung von Vertragsbedingungen – 191 

mehrere Befristungen – 190 

Veränderungsverbot – 191 

Vertretungsbedarf – 190 

Beschlussverfahren 

einstweilige Verfügung – 194 

Zwangsvollstreckung – 197, 207 

Besitzstand 

BAT – 203 

Bestreiten 

Betriebsratsanhörung – 145a 

Nichtwissen – 145a, 167 

Betreuung 

Rechtsfolgen – 180 

Betriebliche Altersversorgung 

Anpassung von Betriebsrenten – 151 

Betriebsbedingte Kündigung 

Betriebsstilllegung – 164 

freier Arbeitsplatz – 163 

Rationalisierung – 165 

Namensliste – 163 

Sozialauswahl – 163, 165 

unternehmerische Entscheidung – 165, 178 

Betriebsbuße – 150 

Betriebsrat 

Schulung – siehe Betriebsratsschulung 

Ordnungsgeld – 197, 207 

Unterlassungsanspruch – 197, 207 

Versetzung – 197 

Betriebsratsbeschluss 

Einladung – 195 

Betriebsratsschulung 

Strafvorschriften – 193 

Betriebsratswahl 

Anfechtung – 194 


Wahlvorstand – 194 

Betriebsübergang 

Betriebsteilübergang – 164 

Identität – 164, 178 

Betriebsvereinbarung 

ablösende – 192 

Nachwirkung – 192 

Beweismittel 

Gegnerbesitz – 159 

Darlegungs- und Beweislast 

Direktionsrecht – 154 

Fortsetzungserkrankung – 147 

Überstundenvergütung – 159 

Direktionsrecht 

billiges Ermessen – 154 


Eigenkündigung 

wichtiger Grund – 162 


03/08 

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Eingruppierung 

Heimzulage – 199 

Einigungsstelle 

Einsetzungsverfahren – 195 

offensichtliche Unzuständigkeit – 195, 196 

Einstweilige Verfügung 

Befristungswirkung – 157, 162 

Leistungsverfügung – 157 

Verfügungsgrund – 154, 157, 161, 162 

wesentliche Nachteile – 154, 157 

Wettbewerbsverbot – 161, 162 

Elternzeit – 153 

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 

Leistungsbereitschaftsfähigkeit – 156 

Fortsetzungserkrankung – 147 

Sonn- und Feiertagszuschläge – 155 

Europarecht 

Urlaubsverfall – 146 

Fahrtenschreiberblätter 

Herausgabe – 159 

Freistellung 

Anspruch auf – 157 

Geringfügig Beschäftigte 

Sozialversicherungsbeiträge – 160 

Gleichbehandlung 

Sozialplan – 198 

Teilzeitarbeitskräfte – 198 

Hinterlegung – 158 

Insolvenz 

abgesonderte Befriedigung – 158 

Integrationsamt 

nachträgliche Zustimmung – 184 

Krankheitsbedingte Kündigung 

negative Prognose – 177 

Wiedereingliederungsmanagement – 177 

Kündigung 

siehe u.a. auch unter betriebsbedingte-, krankheitsbedingte-, 

verhaltensbedingte, außerordentliche- u. personenbedingte 

Kündigungserklärung 

Zugang – 184 

Kündigungsfrist 

Zugang – 184 

Kündigungsschutzgesetz 

Kleinbetriebsklausel – 185 

Kündigungsschutzklage 

behördlicher Zustimmungsvorbehalt – 180 

Klagefrist – 180, 205 

nachträgliche Zulassung – 189 

Mitbestimmung des Betriebsrates 

betriebliche Ordnung – 150 

Bekleidungsordnung – 150 

Beschwerdestelle nach AGG – 196 

Betriebsbuße – 150 

Erweiterung durch Tarifvertrag – 195 

Mitbestimmung des BR in personellen Angelegenheiten 

Unterlassungsanspruch – 197 

Nebentätigkeit 

Freistellungsanspruch – 157 

Nichtzulassungsbeschwerde 

grundsätzliche Bedeutung – 146 

246 03/08 

Personalrat 

Anhörung vor Kündigung – 184 

Probezeit – 187, 188 

Rechtskraftwirkung 

Teilrechtskraft – 200 

Rechtswegverweisung 

Streitwert – 149 

Rückzahlungsanspruch 

Bindungsfrist – 176 

Schiedsgutachten 

Wirkung – 199 

Schwerbehinderte 

Antragseingang – 181 

Sexuelle Belästigung – 166 

Sonderkündigungsschutz 

Antragseingang – 181 

Schwerbehinderter – 180, 181 

Schwerbehindertenvertretung – 179 

Zustimmungsbescheid – 183, 184 

Sozialauswahl 

Altersstruktur – 179 

Auskunftspflicht – 185 

Grundsätze – 165 

Namensliste – 163, 179 

vergleichbare Arbeitnehmer – 165, 185 

Wertungsspielraum – 165, 179 

Sozialplan 

Gleichbehandlung – 198 

Sozialversicherungsbeiträge 

geringfügig Beschäftigte – 160 

Streitwert 

Beschäftigungsanspruch – 154 

Beschlussverfahren – siehe dort 

Herausgabe – 208 

Kündigungsschutzverfahren – siehe dort 

Rechtswegbeschwerde – 149 

Wettbewerbsverbot – 161 

Streitwerte im Beschlussverfahren 

Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes – 209, 210 

Schulung – 209 

Umsetzung einer Betriebsvereinbarung – 211 

Stufenklage 

Zulässigkeit – 176 

Tarifbindung 

Bezugnahme auf Tarifvertrag – 182, 200, 201 

Gastmitgliedschaft – 200 

Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität 

Unterlassungsanspruch Konkurrenzgewerkschaft – 204 

Tarifvertrag 

AGG – 145b 

Erweiterung von Mitbestimmungsrechten – 195 

Überstunden 

Beweismittel – 159 

Ungerechtfertigte Bereicherung 

Insolvenz – 158 

Urlaubsabgeltung 

Anspruchsverfall – 146, 147 

Verhaltensbedingte Kündigung 

Abmahnungserfordernis – 171, 173 

Androhung der Arbeitsunfähigkeit – 173 

Arbeitnehmerkündigung – 162 

Arbeitszeitbetrug – 167 

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Aufklärungspflicht – 169 

Beleidigung – 174 

Erstbescheinigung, erschlichene – 177 

gefährliche Handlung – 169 

Interessenabwägung – 169, 173, 174, 205 

Interessenkollision – 169, 171 

Nebentätigkeit – 174 

Rücksichtsnahmepflicht – 169 

sexuelle Belästigung – 166 

substantiiertes Vorbringen – 174, 205 

Steuerstraftaten – 168 

Therapeut – 171 

Vertrauensverlust – 167 

Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit – 172, 177 

Impressum 

AE-Arbeitsrechtliche Entscheidungen 

Herausgeber, Chefredaktion- und Anschrift: 

Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier 

Budapester Straße 40 

10787 Berlin 

Telefon (030) 25 45 91 55 

Telefax (030) 25 45 91 66 

E–Mail: m.bendel@advocati.de 

Redakteur: 

Rechtsanwalt Roland Gross 

Petersstr. 15 

04105 Leipzig 

Telefon (0341) 984 62-0 

Fax (0341) 984 62-24 

E–Mail: leipzig@advo-gross.de; 

www.advo-gross.de 

und die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DeutschenAnwaltverein 

(Adresse s. unten) 

Geschäftsführender Ausschuss: 

Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Vors.) 

Geschäftsstelle: 

c/o Dr. Johannes Schipp 

Münsterstraße 21 

33330 Gütersloh 

Telefon (0 52 41) 90 33-0 

Telefax (0 52 41) 1 48 59 

Deutscher AnwaltVerein 

Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht 

Geschäftsstelle 

Dr. Katharina Freytag 

Littenstraße 11 

10179 Berlin 

Telefon (030) 72 61 52-0, Sekr. 134 

Telefax (030) 72 61 52-195 

Vollstreckungsgegenklage 

Nachteil, nicht zu ersetzender – 206 

Wahlvorstand 

Sanktionen – 194 

Wettbewerbsverbot 

einstweilige Verfügung – 161, 162 

Rechtsanwälte – 162 

Wiederholungskündigung 

Formmangel – 179 

Willenserklärung 

Auslegung – 200 

Zwangsvollstreckung 

Einstellung – 206 

Verlag: 

Deutscher AnwaltVerlag 

Wachsbleiche 7 

53111 Bonn 

Telefon: (0228) 9 19 11-0 

Telefax: (0228) 9 19 11-23 

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Gültig ist die Preisliste Nr. 4 vom 1.1.2007 

Lektorat 

Anne Krauss 

Satz 

Cicero Computer GmbH, 53225 Bonn 

Druck 

Hans Soldan Druck GmbH, 45356 Essen 

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fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens. 

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