Inhalt AUFSÄTZE BUCHREZENSIONEN - ZIS

Inhalt 

AUFSÄTZE 

Völkerstrafrecht 

Der Präsident und sein Gericht 

Die Entscheidung des Internationalen Strafgerichtshofs 

über den Erlass eines Haftbefehls gegen Al Bashir 

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Boris Burghardt, 

Wiss. Mitarbeiterin Julia Geneuss, Berlin 126 

Strafrecht 

Senatus legibus solutus – Kollegialrichter können straflos 

Recht beugen 

Über ein degeneriertes „natürliches Recht“, richterliche 

Willkür, Geheimjustiz, Gleichheit vor dem Gesetz und 

historische Parallelen 

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Christoph Mandla, Halle-Wittenberg 143 

Strafprozessrecht 

Der Richtervorbehalt – seine Bedeutung für das 

Strafverfahren und die Folgen von Verstößen 

Von Wiss. Mitarbeiterin Dr. Silke Hüls, Bielefeld 160 

BUCHREZENSIONEN 

Strafrecht 

Arndt Sinn, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten, 

2007 

(Prof. Dr. Werner Beulke, Passau) 170 

Lothar Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung 

von Strafgesetzen, 2006 

(Präsident des Landgerichts Dr. Herbert Veh, Augsburg) 175 

Jochen Schneider, Die männliche Beschneidung 

(Zirkumzision) Minderjähriger als verfassungs- und 

sozialrechtliches Problem, 2008 

(Wiss. Assistent Dr. Holm Putzke, LL.M., Bochum) 177 

Völkerstrafrecht 

Stefan van Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen 

Völkerstrafrechts, 2006 

(Privatdozent Dr. Klaus Gärditz, Bayreuth/Bonn) 188 

Strafprozessrecht 

Volker Haas, Strafbegriff, Staatsverständnis und 

Prozessstruktur, 2008 

(Prof. Dr. Ulfrid Neumann, Frankfurt a.M.) 190 

Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess, 

2005 

(Mag. Lisa Pühringer, Wien) 193


Die Entscheidung des Internationalen Strafgerichtshofs über den Erlass eines Haftbefehls gegen Al 

Bashir 

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Boris Burghardt, Wiss. Mitarbeiterin Julia Geneuss* 

I. Einleitung 

Als der Ankläger des Internationalen Strafgerichtshofs 

(IStGH), Luís Moreno Ocampo, am 14.7.2008 einen Antrag 

auf Erlass eines Haftbefehls gegen den Präsidenten des Sudan, 

Omar Al Bashir, wegen der Verbrechen in Darfur stellte, 

ging ein Raunen durch die Weltgemeinschaft. Erstmals sollten 

sich die Strafverfolgungsbemühungen des IStGH gegen 

ein amtierendes Staatsoberhaupt richten. Schnell waren, 

selbst aus höchsten Kreisen der Vereinten Nationen, kritische 

Stimmen zu vernehmen, die zu bedenken gaben, die Strafverfolgungsaktivitäten 

des IStGH würden internationale Friedensbemühungen 

in Darfur erschweren. 

Am 4.3.2009 hat die Vorverfahrenskammer I des IStGH 

über den Antrag entschieden und Haftbefehl gegen Al Bashir 

wegen Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

erlassen. 1 Dagegen hat sie hinreichende Verdachtsgründe 

für das Vorliegen von Völkermord abgelehnt. Die 

Kammer ist damit in einem in seiner symbolischen Bedeutung 

kaum zu überschätzenden Punkt von dem Antrag des 

Anklägers abgewichen. 

Der vorliegende Beitrag fasst die Entscheidung zusammen 

und nimmt eine Bewertung der rechtlichen Ausführungen 

der Vorverfahrenskammer vor. Dabei ist es hilfreich, sich 

zunächst die Hintergründe des Darfur-Konflikts vor Augen 

zu führen und zu erläutern, wie der IStGH dazu kam, sich mit 

der Situation in Darfur zu befassen (dazu II.). Sodann werden 

die prozessualen und materiellrechtlichen Aspekte der Entscheidung 

analysiert (unter III.), wobei insbesondere Fragen 

nach der Immunität Al Bashirs (unter 1. und 4.), der Auslegung 

des Tatbestands der Kriegsverbrechen (2. a) aa) und der 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit (2. a) bb) sowie nach 

der individuellen Verantwortlichkeit Al Bashirs (2. b) vertieft 

werden. Der Schwerpunkt des Beitrags liegt auf den Ausführungen 

zum Völkermordtatbestand (2. a) cc), insbesondere 

dem Erfordernis eines Kontextelements (1) und dem prozessualen 

Beweismaßstab bei der Zerstörungsabsicht (3). In 

einem abschließenden Fazit werden die wichtigsten Punkte 

der Entscheidung zusammengefasst und der Versuch eines 

Ausblicks unternommen (unter IV.). 

* Dr. Boris Burghardt ist Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für 

deutsches und internationales Strafrecht, Strafprozessrecht 

und Juristische Zeitgeschichte, Julia Geneuss ist Wiss. Mitarbeiterin 

an der Lichtenberg-Professur für Internationales 

Strafrecht und Strafrechtsvergleichung, beide Humboldt- 

Universität zu Berlin. Prof. Dr. Gerhard Werle und Prof. Dr. 

Florian Jeßberger danken wir für wertvolle Anregungen. 

1 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009 (Al Bashir, Pre-Trial Chamber 

I). Die Entscheidung ist abrufbar unter www.icccpi.int/iccdocs/doc/doc639096.pdf, 

der Haftbefehl unter 

www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc639078.pdf (10.4.2009). 

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126 

ZIS 4/2009 

II. Die Vorgeschichte: Der IStGH und Darfur 

1. Der Darfur-Konflikt 

Darfur bezeichnet eine Region im Westen Sudans. 2 Die Bevölkerung 

Darfurs setzt sich aus einer Vielzahl verschiedener 

Stämme zusammen, die alle sunnitische Muslime sind. 3 Anhand 

ihrer Lebensweise kann die Bevölkerung in zwei Gruppen 

unterteilt werden: Zum einen in nomadische Viehzüchter, 

in der Regel arabische Stämme, deren Existenz auf Einwanderungsbewegungen 

im 13. und Mitte des 18. Jahrhunderts 

zurückgehen; zum anderen in zumeist afrikanisch-stämmige, 

sesshafte Ackerbauern. Zu letzteren zählen auch die Stämme 

der Fur, Masalit und Zaghawa. 

Konflikte innerhalb dieses ethnisch komplexen Gefüges 

gab es schon lange; gewöhnlich ging es dabei um den Zugang 

zu Land und Wasser. Die Konkurrenz um knappe Ressourcen 

verschärfte sich mit der Zeit jedoch zusehends. Es kam, bedingt 

durch lang anhaltende Dürreperioden, zum Rückgang 

von Anbauflächen, Weideland und Wasserstellen, was zu 

schweren Hungersnöten führte. Es folgten Wanderbewegungen 

in die niederschlagsreicheren Gebiete. Die nomadisch 

lebenden arabischen Stämme griffen zunehmend auf das 

Weideland der sesshaften afrikanischen Bauern zu. Diese 

wiederum versuchten, die Nomaden von dem fruchtbareren 

Land auszusperren. Dadurch kam es zu immer gewalttätigeren 

Auseinandersetzungen zwischen den verschiedenen 

Gruppen, die durch traditionelle Streitschlichtungsmechanismen 

nicht mehr aufzulösen waren. 4 Die Kontrahenten dieser 

Konflikte waren demnach zwar durchaus ethnisch zu unterscheiden, 

die ethnische Diversität war jedoch nicht die Ursache 

der Auseinandersetzungen. 5 

Erst im Laufe der Zeit wurden die Auseinandersetzungen 

ethnisch aufgeladen. Die wirtschaftliche und politische Marginalisierung 

durch die Zentralregierung führte zur ökonomischen 

und sozialen Unterentwicklung Darfurs. 6 Durch Arabisierungsbestrebungen 

der sudanesischen Regierung und politische 

Benachteiligung der afrikanischen Stämme wurde das 

2 Der Name stammt aus dem Arabischen und bedeutet 

„Land/Heimat/Haus der Fur“. Die Region Darfur erstreckt 

sich über ein Gebiet, das etwa der Größe Frankreichs entspricht, 

und umfasst drei der 26 sudanesischen Bundesstaaten. 

Vgl. Elliesie, Verfassung und Recht in Übersee 2007, 

199 (200). 

3 El Ouazghari, Grund zur Hoffnung? Die Afrikanische Union 

und der Darfur Konflikt, HSFK-Report 14/2007, S. 16. 

4 Siehe hierzu Strube-Edelmann, Der Darfur-Konflikt – Genese 

und Verlauf, Wissenschaftliche Dienste – Deutscher 

Bundestag, 2006, S. 10; Khalafalla, Aus Politik und Zeitgeschichte 

4/2005, 40 (43). 

5 Khalafalla, Aus Politik und Zeitgeschichte 4/2005, 41; 

Elliesie, Verfassung und Recht in Übersee 2007, 201 f. 

6 El Ouazghari (Fn. 3), S. 17.


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zwischen den Gruppen bestehende Konfliktpotenzial von der 

Politik ausgenutzt, um eigene Interessen durchzusetzen und 

Macht und Einfluss zu gewinnen. 7 In dieser Situation bildeten 

sich verschiedene bewaffnete Widerstandsbewegungen in 

Darfur, deren Mitglieder zum größten Teil den Stämmen der 

Fur, Masalit oder Zaghawa angehören. Als die größten und 

einflussreichsten dieser Rebellengruppen sind die Sudan 

Liberation Army (SLA) und das Justice and Equality Movement 

(JEM) zu nennen; doch besteht daneben eine Vielzahl 

von Splittergruppen. Die Rebellengruppen fordern eine gerechtere 

Verteilung finanzieller Ressourcen und politischer 

Macht, sind untereinander jedoch teilweise zerstritten und 

bekämpfen sich gegenseitig. 

Die gegenwärtige Phase des Konflikts begann Anfang 

2003 mit Angriffen der Rebellen auf El Fasher, die Hauptstadt 

des Bundesstaates Nord-Darfur. Bei diesen Angriffen 

wurden unter anderem der Flughafen und militärisches Gerät 

zerstört und zahlreiche Regierungssoldaten getötet. 8 Die 

Zentralregierung in Khartum antwortete ihrerseits mit massiver 

militärischer Gewalt. Bei der Bekämpfung der Rebellen 

bediente sie sich nicht nur der bewaffneten Streitkräfte, der 

Polizei und des Geheimdienstes, sondern auch der sogenannten 

Janjaweed-Milizen. Dabei handelt es sich um berittene 

und bewaffnete, gut organisierte arabische Gruppen, die sich 

in einer „Grauzone zwischen Banditentum und regierungsnahen 

Schlägertruppen“ 9 bewegen und bereits Ende der 80er 

Jahre zum ersten Mal in Erscheinung traten. Die Regierungsseite 

beschränkte sich nicht auf gezielte Aktionen gegen die 

Rebellen, sondern richtete ihre Angriffe vor allem gegen die 

Zivilbevölkerung. 10 Die Angriffe liefen in der Regel nach 

einem einheitlichen Muster ab: Die Armee führte zunächst 

großflächige Bombardements aus der Luft durch. Nach den 

Luftangriffen rückten die Janjaweed an, umstellen die Dörfer, 

plünderten und brannten die Häuser nieder, vergewaltigten 

und töteten die fliehenden Dorfbewohner. 11 

7 Auswärtiges Amt, Hintergrund und Entwicklung des Darfur-Konflikts 

bis 2007, abrufbar unter www.auswaertigesamt.de/diplo/de/Aussenpolitik/RegionaleSchwerpunkte/Afrik 

a/SudanDarfurHi-Gru.html (10.4.2009). Die politischen Ambitionen 

der Konfliktparteien hängen unter anderem auch mit 

der damit einhergehenden Kontrolle über die Erdölvorkommen 

und andere Bodenschätze in Darfur zusammen, vgl. 

Strube-Edelmann (Fn. 4), S. 12 f., 24. 

8 Beck, Zeitschrift für Genozidforschung 2004, 52 (54); El 

Ouazghari (Fn. 3), S. 17. 

9 Prunier, Darfur. Der „uneindeutige“ Genozid, 2007, S. 129. 

Die Milizen rekrutieren sich aus Straßenräubern, entlassenen 

Soldaten, Arbeitslosen. Die Regierung des Sudan bestreitet 

zwar eine Kooperation mit den Janjaweed, doch lässt sich 

dies in Anbetracht der zahlreichen Beweise kaum bezweifeln; 

vgl. Beck, Zeitschrift für Genozidforschung 2004, 56; El 

Ouazghari (Fn. 3), S. 18. 

10 Auswärtiges Amt (Fn. 7); vgl. auch Welzer, Klimakriege, 

2008, S. 98. 

11 Vgl. Prunier (Fn. 9), S. 132 ff.; Beck, Zeitschrift für Geno- 

zidforschung 2004, 56 f. 

Allein bis zum Februar 2005 wurden in dieser Weise etwa 

75% der Dörfer in Darfur niedergebrannt. 12 Nach Schätzungen 

hat der Konflikt bislang zwischen 200.000 und 500.000 

Tote gefordert. 13 Etwa 2,5 Millionen Menschen wurden zur 

Flucht gezwungen. 14 Sie leben und sterben in behelfsmäßigen 

Flüchtlingslagern im Grenzgebiet zum Tschad unter katastrophalen 

Bedingungen. 

Obgleich die Intensität der Angriffe inzwischen abgenommen 

hat, kommt es bis heute immer wieder zu den beschriebenen 

Attacken auf Siedlungen und Flüchtlingslager. 

Auch den Rebellengruppen wird vorgeworfen, humanitäres 

Völkerrecht in massiver Weise zu missachten. Verschiedene 

Waffenstillstands- und Friedensabkommen zwischen den 

Rebellengruppen und der Regierung, unter anderem durch 

Vermittlung des Tschad und der Afrikanischen Union, wurden 

bis in die jüngste Vergangenheit stets innerhalb kurzer 

Zeit von beiden Konfliktparteien gebrochen. 15 

2. Die „Situation Darfur“ vor dem IStGH 

Als sich die Eskalation der Gewalt und das Ausmaß der humanitären 

Katastrophe in Darfur immer deutlicher abzeichneten, 

beauftragte der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen im 

Jahr 2004 eine unabhängige Expertenkommission mit der 

Untersuchung der Situation in Darfur unter völkerstrafrechtlichen 

Gesichtspunkten. 16 In ihrem Bericht kam die Kommission 

zu dem Schluss, dass von der Regierung des Sudan und 

den Janjaweed Verbrechen gegen die Menschlichkeit und 

Kriegsverbrechen begangen werden. Eine Völkermordpolitik 

werde seitens der Regierung des Sudan jedoch nicht verfolgt. 

Weiter stellte die Kommission fest, dass das sudanesische 

Justizsystem weder bereit noch in der Lage sei, die begangenen 

Verbrechen selbst zu verfolgen. 17 

Der Empfehlung der Expertenkommission folgend, überwies 

der Sicherheitsrat die „Situation Darfur“ 18 gemäß Kapi- 

12 

Cohen/O’Neill, 62 Bulletin of the Atomic Scientists 

(2006), 51 (54), zitiert nach El Ouazghari (Fn. 3), S. 18. 

13 

Welzer (Fn. 10), S. 96. 

14 

Auswärtiges Amt (Fn. 7). 

15 

Vgl. hierzu auch Welzer (Fn. 10), S. 98 f. 

16 

UN-Sicherheitsrat, Resolution 1564 vom 18.9.2004, UN Doc. 

S/RES/1564 (2004), abrufbar unter http://daccessdds. 

un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/515/47/PDF/N0451547.pdf?Open 

Element (10.4.2009). 

17 

Report of the International Commission of Inquiry on Darfur 

to the United Nations Secretary-General of 25 January 2005, 

UN Doc. S/2005/60. Der Bericht der Kommission, die von dem 

ehemaligen Präsident des Jugoslawien-Strafgerichtshofs Antonio 

Cassese geleitet wurde, ist abrufbar unter 

www.un.org/News/dh/sudan/com_inq_darfur.pdf (10.4.2009). 

Zu dem Bericht siehe Fletcher/Ohlin, 3 Journal of International 

Criminal Justice (2005), 539; Kreß, 3 Journal of International 

Criminal Justice (2005), 562; Schabas, 18 Leiden Journal of 

International Law (2005), 871. 

18 

Der Begriff der „Situation“ ist hier im prozessualen Sinne 

zu verstehen (vgl. Art. 13, 14 IStGH-Statut): Er umfasst den 

gesamten Konflikt, in dem möglicherweise Völkerrechtsverbrechen 

begangen werden, und steht damit in Abgrenzung 

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Boris Burghardt/Julia Geneuss 

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tel VII der UN-Charta durch Resolution 1593 vom 31.3.2005 

an den IStGH. 19 Am 6.6.2005 leitete der Ankläger des IStGH 

gemäß Art. 53 Abs. 1 IStGH-Statut ein förmliches Ermittlungsverfahren 

ein. Ende April 2007 erließ der Gerichtshof 

auf Antrag des Anklägers gegen den ehemaligen sudanesischen 

Innenminister Ahmad Harun sowie den Janjaweed- 

Führer Ali Kushayb Haftbefehl wegen Kriegsverbrechen und 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit. 20 Am 14.7.2008 beantragte 

der Ankläger bei der Vorverfahrenskammer I gemäß 

Art. 58 IStGH-Statut den Erlass eines Haftbefehls gegen Al 

Bashir wegen des Verdachts von Verbrechen gegen die 

Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und Völkermord. 21 

III. Die Entscheidung der Vorverfahrenskammer 

Die Vorverfahrenskammer hat dem Antrag des Anklägers auf 

Erlass eines Haftbefehls gegen Al Bashir stattgegeben. Die 

erforderlichen Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls 

hat die Kammer in drei Schritten untersucht. Zunächst 

prüft sie, ob der Fall grundsätzlich der Gerichtsbarkeit (jurisdiction) 

des IStGH unterfällt und die Ausübung der Gerichtsbarkeit 

zulässig (admissible) ist (siehe dazu 1.). Im zweiten 

Schritt wird untersucht, ob nach dem vom Ankläger präsentierten 

Beweismaterial begründeter Verdacht besteht, dass Al 

Bashir für mindestens ein der Jurisdiktion des IStGH unterfallendes 

Verbrechen strafrechtlich verantwortlich ist (dazu 

2.). Schließlich prüft die Kammer, ob der Haftbefehl als prozessuales 

Instrument erforderlich ist (dazu 3.). Darüber hinaus 

trifft sie bestimmte Begleitverfügungen zum Haftbefehl 

(dazu 4.). 

1. Gerichtsbarkeit und Zulässigkeit 

a) Gerichtsbarkeit in örtlicher, zeitlicher, sachlicher und 

persönlicher Hinsicht 

Die Begründung der Gerichtsbarkeit des IStGH in örtlicher, 

zeitlicher und sachlicher Hinsicht bereitet der Vorverfahrens- 

zu einem konkreten Fall (case) im Sinne des Art. 17 IStGH- 

Statut, der sich bereits auf bestimmte Personen oder Taten 

bezieht. Siehe hierzu Olásolo, 20 Leiden Journal of International 

Law (2007), 193. 

19 

UN-Sicherheitsrat, Resolution 1593 vom 31.3.2005, 

UN Doc. S/RES/1593 (2005), abrufbar unter http://daccessdds. 

un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/292/73/PDF/N0529273.pdf?Ope 

nElement (10.4.2009). Die dem IStGH als Institution zumindest 

skeptisch gegenüber eingestellten ständigen Sicherheitsratsmitglieder 

China, Russland und USA ermöglichten diesen 

Beschluss, indem sie sich ihrer Stimme enthielten. Zu der 

Resolution 1593 siehe Condorelli/Ciampi, 3 Journal of International 

Criminal Justice (2005), 590. 

20 

IStGH, Beschl. v. 27.4.2007 (Ahmad Harun and Ali Kushayb, 

Pre-Trial Chamber I). Die Haftbefehle sind abrufbar 

unter www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0205/ 

(10.4.2009). 

21 

Verschiedene rechtliche Gesichtspunkte des Antrags des 

Anklägers werden in den Editorial Comments von Cayley, 

Gosnell, Jeßberger/Geneuss, Sluiter und Ciampi, 6 Journal of 

International Criminal Justice (2008), 829-897, vertieft. 

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128 


kammer keine Schwierigkeiten. Ratione loci und ratione 

temporis ergibt sich die Gerichtsbarkeit aus Art. 13 lit. b 

IStGH-Statut kraft Zuweisung durch Beschluss des UN- 

Sicherheitsrats nach Kapitel VII der UN-Charta. 22 Dass der 

Sudan kein Vertragsstaat des IStGH-Statuts ist, hindert die 

Gerichtsbarkeit des IStGH nicht. Art. 12 Abs. 2 IStGH- 

Statut, der bestimmt, dass der Gerichtshof grundsätzlich nur 

über Taten urteilt, die entweder auf dem Territorium oder von 

Staatsangehörigen eines Vertragsstaates begangen wurden, 

findet in Fällen der Überweisung einer Situation durch den 

Sicherheitsrat keine Anwendung. 23 In sachlicher Hinsicht 

betreffen die Vorwürfe des Anklägers Kriegsverbrechen, 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord, so 

dass auch an der Gerichtsbarkeit des IStGH ratione materiae 

gemäß Art. 5 Abs. 1 IStGH-Statut kein Zweifel besteht. 24 

Etwas größeren Begründungsaufwand widmet die Kammer 

hingegen der Gerichtsbarkeit ratione personae. 25 Hier 

stellt sich die Frage der Immunität Al Bashirs angesichts 

seiner amtlichen Eigenschaft als Staatsoberhaupt des Sudan. 

Zwar regelt Art. 27 IStGH-Statut, dass die amtliche Eigenschaft 

einer Person weder einen Ausschlussgrund für die 

strafrechtliche Verantwortlichkeit bildet (Abs. 1) noch prozessuale 

Verfolgungshindernisse begründen kann (Abs. 2). 

Im vorliegenden Fall war jedoch zu berücksichtigen, dass der 

Sudan kein Vertragsstaat zum IStGH-Statut ist. Zu prüfen 

war daher, ob Art. 27 IStGH-Statut dennoch Anwendung 

findet oder ob auf die Immunitätsregelungen des Völkerrechts 

zurückgegriffen werden muss. Ob auch nach diesen 

Regeln eine Immunität Al Bashirs ausscheidet, ist zweifelhaft. 

26 

22 

Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 37 ff. 

23 

Das ergibt sich im Umkehrschluss aus Art. 12 Abs. 2 

IStGH-Statut. Vgl. hierzu Werle, Völkerstrafrecht, 2. Aufl. 

2007, Rn. 232. Abgeleitet wird die Gerichtsbarkeit des IStGH 

in diesen Fällen unmittelbar vom UN-Sicherheitsrat, der nach 

Kapitel VII der UN Charta völkerrechtlich verbindliche 

Maßnahmen zur Friedenssicherung gegenüber allen Mitgliedstaaten 

der UN treffen kann. Auf dieser Grundlage wurden 

1993 der Jugoslawien- (JStGH) und 1995 der Ruanda- 

Strafgerichtshof (RStGH) errichtet. 

24 

Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 39. 

25 


26 

Völkerrechtlich genießt ein enger Kreis von hochrangigen 

Staatsbediensteten für die Dauer ihrer Amtszeit grundsätzlich 

Immunität ratione personae. Hierunter fallen Staats- und 

Regierungschefs, Diplomaten und nach dem Urteil des Internationalen 

Gerichtshofs (IGH) im Haftbefehlsfall auch Außenminister. 

Nach Auffassung des IGH gilt dies selbst im 

Fall des Verdachts eines Völkerrechtsverbrechens. Siehe 

IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11 April 2000 

[Democratic Republic of the Congo v. Belgium]). Zum Ganzen 

ausführlich Kreicker, Völkerrechtliche Exemtionen, 

2007; ders., Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 

2008, S. 157; Kreß, GA 2003, 25; Ipsen, Völkerrecht, 

5. Aufl. 2004, § 26 Rn. 41. Umstritten ist jedoch, ob der persönliche 

Immunitätsschutz völkergewohnheitsrechtlich nur 

vor staatlichen oder auch vor internationalen Gerichten gilt.


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Die Vorverfahrenskammer ist der Ansicht, die Funktion Al 

Bashirs als amtierender Präsident des Sudan schließe die 

Kompetenz des IStGH ratione personae nicht aus. Zur Begründung 

macht sie im Wesentlichen folgende Überlegung 

geltend: Mit der Übertragung der Darfur-Situation durch den 

UN-Sicherheitsrat sei das gesamte Regelungsinstrumentarium 

des IStGH anwendbar geworden. Aus dem IStGH-Statut 

ergebe sich aber die Unbeachtlichkeit der amtlichen Eigenschaft 

als Staatsoberhaupt und der Ausschluss sämtlicher 

Immunitätsregeln. Dabei bezieht sich die Kammer neben 

Art. 27 IStGH-Statut auch auf die Präambel, nach der übergeordnetes 

Ziel des Gerichtshofs ist, Straflosigkeit von Völkerrechtsverbrechern 

zu vermeiden. 27 Angesichts dieser klaren 

Grundentscheidung des Statuts zur Frage der Immunität 

komme auch ein Rückgriff auf die allgemeinen Regeln des 

Völkerrechts nicht in Betracht, da es an der für einen solchen 

Rückgriff gemäß Art. 21 Abs. 1 lit. a und b IStGH-Statut 

erforderlichen Regelungslücke fehle. Diese Argumentation 

vermag freilich nur dann zu überzeugen, wenn man zwei 

implizite Annahmen der Vorverfahrenskammer teilt: Erstens, 

dass der UN-Sicherheitsrat auf der Grundlage von Kapitel 

VII der UN-Charta rechtsschöpferisch tätig werden kann. Nur 

dann lässt sich begründen, warum mit der Übertragung der 

Situation Darfur auf den IStGH die Vorschriften des IStGH- 

Statuts ungeachtet ihrer Geltung als Völkergewohnheitsrecht 

anwendbar sein sollen. Und zweitens muss die Prämisse 

überzeugen, dass in der Übertragung einer Situation an den 

IStGH tatsächlich die Erklärung zu sehen ist, jede Einzelregel 

des IStGH-Statuts solle anwendbar sein. 28 

b) Zulässigkeit (admissibility) 

Grundsätzlich umfasst die Zulässigkeitsprüfung nach Art. 17 

IStGH-Statut Fragen des Vorrangs nationaler Strafverfahren 

(Komplementaritätsprinzip) und der Erheblichkeit (gravity) 

der Sache. 29 Ob der Grundsatz der Komplementarität auch 

dann Anwendung findet, wenn der IStGH aufgrund der Übertragung 

einer Situation zur Untersuchung durch Beschluss 

des Sicherheitsrats tätig wird, wird nicht einheitlich beur- 

Für den völkergewohnheitsrechtlichen Ausschluss des Immunitätsschutzes 

ratione personae vor internationalen Gerichten 

Werle (Fn. 23), Rn. 616; Kreicker, Exemtionen, 

a.a.O., S. 759 ff.; Steinberger-Frauenhofer, Internationaler 

Strafgerichtshof und Drittstaaten, 2008, S. 202 ff. In diese 

Richtung weist auch ein obiter dictum des IGH im Haftbefehlsfall: 

Eine Strafverfolgung amtierender Amtsträger vor 

einem zuständigen internationalen Strafgerichtshof käme 

durchaus in Betracht; dabei nimmt der IGH u.a. ausdrücklich 

auf Art. 27 Abs. 2 IStGH-Statut Bezug; IGH, a.a.O, para. 61; 

siehe auch Kreß, a.a.O., 37 ff. Zur Immunität ratione personae 

gegenüber staatlicher Gerichtsbarkeit siehe unten III. 4. 

27 


28 

Dass diese Prämissen nicht selbstverständlich sind, zeigen 

beispielhaft Bock/Preis, Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften 

2007, S. 148. 

29 

Zur Zulässigkeitsprüfung vgl. Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung 

vor dem Internationalen Strafgerichtshof, 2005. 

teilt. 30 Die Kammer stellt insoweit fest, dass eine Prüfung der 

Zulässigkeit gemäß Art. 19 Abs. 1, 2 IStGH-Statut in ihrem 

Ermessen liege. Im vorliegenden Fall verzichtet sie vorerst 

auf eine genaue Prüfung, da zum einen der Antrag des Anklägers 

auf Erlass des Haftbefehls ex parte und vertraulich 

eingereicht wurde und zum anderen keine Tatsachen vorlägen, 

die der Kammer Anlass geben, an der Zulässigkeit zu 

zweifeln. Insbesondere seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, 

dass im Sudan ein Verfahren gegen Al Bashir für die hier in 

Frage stehenden Taten durchgeführt werde oder die Taten 

unter der in Art. 17 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut aufgestellten 

Erheblichkeitsschwelle zurück blieben. 31 

2. Bestehen eines begründeten Verdachts gegen Al Bashir 

Der Erlass eines Haftbefehls kommt nach Art. 58 Abs. 1 

IStGH-Statut nur dann in Betracht, wenn nach Auffassung 

der Vorverfahrenskammer angesichts des vom Ankläger 

vorgetragenen Beweismaterials der „begründete Verdacht“ 

(reasonable grounds to believe) besteht, dass die betreffende 

Person die ihr vorgeworfenen Verbrechen begangen hat. 

Entsprechend der bei den ad hoc-Strafgerichtshöfen wie dem 

IStGH üblichen Systematisierung der Strafbarkeitsvoraussetzungen 

32 erfolgt die Untersuchung in zwei Hauptschritten: Im 

ersten Schritt prüft die Vorverfahrenskammer, ob begründeter 

Verdacht besteht, dass überhaupt Völkerrechtsverbrechen 

gemäß Art. 5 IStGH-Statut in Darfur begangen wurden (hierzu 

a). 33 Dabei fragt die Kammer zunächst jeweils nach dem 

sogenannten Kontextelement, also dem Kontext organisierter 

Gewalt, welcher der Einzeltat ihr spezifisches völkerstrafrechtliches 

Gepräge gibt, 34 sodann nach dem Einzelverbrechen. 

Im zweiten Schritt untersucht die Kammer, ob begründeter 

Verdacht besteht, dass Al Bashir für ein solches 

Verbrechen strafrechtlich verantwortlich ist (dazu unter b). 35 

a) Völkerrechtsverbrechen in Darfur 

Die Vorverfahrenskammer gelangt zu dem Ergebnis, dass 

begründeter Verdacht hinsichtlich der Begehung von Kriegsverbrechen 

und Verbrechen gegen die Menschlichkeit vorliege. 

Dagegen verneint sie ausreichende Verdachtsgründe für 

Völkermord. 

30 Nach Werle (Fn. 23), Rn. 245, finden die Zulässigkeitsvoraussetzungen 

nach Art. 17 in diesem Fall keine Anwendung; 

a.A. Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2008, § 8 

Rn. 10; Meißner, Die Zusammenarbeit mit dem Internationalen 

Strafgerichtshof nach dem Römischen Statut, 2003, 

S. 104 ff.; Kleffner, Complementarity in the Rome Statute 

and National Criminal Jurisdictions, 2008, S. 165 m.w.N. 

31 Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 46 ff. 

32 Siehe dazu näher Burghardt, Die Vorgesetztenverantwortlichkeit 

im völkerrechtlichen Straftatsystem, 2008, S. 265 ff. 

Vgl. auch Zahar/Sluiter, International Criminal Law, 2008, 

S. 220. 


34 Siehe dazu Werle (Fn. 23), Rn. 332. 


_____________________________________________________________________________________ 


129


_____________________________________________________________________________________ 

aa) Kriegsverbrechen 

Die Kammer stellt fest, dass begründeter Verdacht hinsichtlich 

der Begehung von Kriegsverbrechen in Darfur vorliege. 

Jedenfalls zwischen März 2003 und Juli 2008 habe ein nichtinternationaler 

bewaffneter Konflikt zwischen der sudanesischen 

Regierung in Khartum und ihren Streitkräften, einschließlich 

der Janjaweed-Milizen, auf der einen Seite und 

den Rebellen, insbesondere der SLA und der JEM, auf der 

anderen Seite bestanden. 36 

Nach Art. 8 Abs. 2 lit. f IStGH-Statut ist der nichtinternationale 

bewaffnete Konflikt insbesondere von inneren 

Unruhen und Spannungen (internal disturbances and tensions) 

abzugrenzen. Die Kriegsverbrechenstatbestände finden 

daher nur auf solche bewaffneten Auseinandersetzungen 

Anwendung, die „lang anhaltend“ (protracted) sind. Was 

„lang anhaltend“ meint, hat dieselbe Kammer bereits in ihrer 

Entscheidung zur Bestätigung der Anklage (confirmation of 

charges) gemäß Art. 61 IStGH-Statut im Verfahren gegen 

Thomas Lubanga Dyilo näher bestimmt. Danach bezeichnet 

„lang anhaltend“ nicht nur eine zeitliche Ausdehnung der 

Auseinandersetzung, sondern auch einen bestimmten Grad an 

Intensität der Gewaltanwendung. 37 Die Kammer hat angesichts 

der umfangreichen Militäroperationen der beiden Konfliktparteien 

keinen Zweifel daran, dass die Ereignisse einen 

entsprechenden „lang anhaltenden“ Charakter aufweisen. 38 

Es bestehe überdies der begründete Verdacht, dass im 

Rahmen dieses Konfliktes Kriegsverbrechen begangen wurden, 

nämlich das Kriegsverbrechen des vorsätzlichen Angriffs 

auf die Zivilbevölkerung als solche oder auf einzelne 

Zivilpersonen, die an den Feindseligkeiten nicht unmittelbar 

teilnehmen (Art. 8 Abs. 2 lit. e, i IStGH-Statut) und das 

Kriegsverbrechen der Plünderung (Art. 8 Abs. 2 lit. e, v 

IStGH-Statut). 39 In diesem Zusammenhang spricht die Kammer 

von hunderten von Angriffen der Regierungskräfte auf 

die Zivilbevölkerung der Fur, Masalit und Zaghawa und 

nennt beispielhaft eine Reihe von Angriffen auf bestimmte 

Siedlungen, Dörfer und Städte. 40 

bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

Die Kammer bejaht darüber hinaus das Vorliegen begründeten 

Verdachts hinsichtlich verschiedener Verbrechen gegen 

die Menschlichkeit gemäß Art. 7 IStGH-Statut. Seitens der 

Regierungstruppen habe es in Darfur einen ausgedehnten und 

systematischen Angriff auf die Zivilbevölkerung im Sinne 

von Art. 7 Abs. 2 IStGH-Statut gegeben. Dörfer und Städte 

insbesondere der Fur, Masalit und Zaghawa seien über fünf 

Jahre immer wieder nach demselben Muster angegriffen 

worden. Es bestehe der begründete Verdacht, dass es im 

Rahmen dieser Angriffe zu vorsätzlichen Tötungen (Art. 7 

36 Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 70. 

37 Vgl. IStGH, Beschl. v. 29.1.2007 (Lubanga Dyilo, Pre- 

Trial I), paras. 234, 235, im Anschluss an JStGH, Beschl. v. 

2.10.1995 (Tadic, Appeals Chamber), para. 70. 




_____________________________________________________________________________________ 

130 


Abs. 1 lit. a IStGH-Statut), Ausrottung (Art. 7 Abs. 1 lit. b 

IStGH-Statut), zwangsweiser Überführung der Bevölkerung 

(Art. 7 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut), Folter (Art. 7 Abs. 1 lit. f 

IStGH-Statut) und Vergewaltigungen (Art. 7 Abs. 1 lit. g 

IStGH-Statut) gekommen sei. 41 

Eine Konkretisierung dieser Tatbestände erfolgt nur für 

die Ausrottung und die vorsätzliche Tötung. Während sich 

die nähere Bestimmung des Ausrottungstatbestands in den 

Pfaden der Rechtsprechung der ad hoc-Tribunale bewegt, 42 

findet sich bei der Prüfung vorsätzlicher Tötungen ein interessanter 

Gedanke. Diesbezüglich stellt die Vorverfahrenskammer 

klar, dass im vorliegenden Fall nur solche vorsätzlichen 

Tötungen den Verbrechenstatbestand gemäß Art. 7 

Abs. 1 lit. a IStGH-Statut erfüllen, die nach den Regeln des 

humanitären Völkerrechts verboten sind. 43 Damit schneidet 

sie – wenngleich lediglich beiläufig – eine komplexe und 

bislang wenig behandelte Rechtsfrage an, die das Verhältnis 

der völkerrechtlichen Verbrechenstatbestände zueinander 

bzw. ihre Beeinflussung durch die Regeln des humanitären 

Völkerrechts betrifft. Zwar zwingt das Recht der bewaffneten 

Konflikte grundsätzlich zu der Unterscheidung militärischer 

und nichtmilitärischer Ziele (principle of distinction) und 

untersagt prinzipiell Angriffe gegen Zivilisten und zivile 

Objekte. Es gibt es jedoch Ausnahmen. Nicht jede vorsätzliche 

Tötung eines Zivilisten ist nach den Regeln des humanitären 

Völkerrechts verboten. 44 Andererseits können Verbrechen 

gegen die Menschlichkeit nach allgemeiner Auffassung 

auch (und gerade) im Rahmen bewaffneter Konflikt begangen 

werden. 45 

Wird eine Ausstrahlungswirkung des humanitären Völkerrechts 

auf die Verbrechen gegen die Menschlichkeit verneint, 

stellt sich daher das Problem, dass die Tötung einer 

Person nach dem Recht der bewaffneten Konflikte zulässig 

sein kann, während sie als Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

als strafbares Verhalten bewertet werden würde. 46 In 

41 


42 

Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 96 ff. Zur Rechtsprechung 

der ad hoc-Strafgerichtshöfe siehe zuletzt zusammenfassend 

RStGH, Urt. v. 12.3.2008 (Seromba, Appeals 

Chamber), para. 189; RStGH, Urt. v. 18.12.2008 (Bagosora 

u.a., Trial Chamber), paras. 2191 ff. 

43 


44 

Zum principle of distinction als Grundsatz im Recht der 

bewaffneten Konflikte sowie zu Situationen, in denen die 

vorsätzliche Tötung oder Verletzung von Zivilisten nicht 

gegen das Recht der bewaffneten Konflikte verstößt, siehe 

ausführlich Olásolo, Unlawful Attacks in Combat Situations. 

From the ICTY’s Case Law to the Rome Statute, 2008, S. 13 ff. 

45 

Vgl. nur Art. 6 lit.c IMG-Statut, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut 

und Art. 5 JStGH-Statut, die jeweils noch verlangen, das 

Verbrechen gegen die Menschlichkeit müsse im Zusammenhang 

mit einem bewaffneten Konflikt verübt werden. Zu 

dieser inzwischen auch als Jurisdiktionserfordernis überwundenen 

Voraussetzungen siehe Werle (Fn. 23), Rn. 744 ff. 

46 

Parallele Probleme sind auch im Verhältnis von humanitärem 

Völkerrecht und dem Völkermordtatbestand denkbar. 

Vgl. dazu Kreß, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener


_____________________________________________________________________________________ 

der Konsequenz liefe dies auf eine zusätzliche Limitierung 

der völkerrechtlich zulässigen Kampfhandlungen hinaus. Es 

entstünde eine zweite, versteckte Spur des humanitären Völkerrechts, 

ein Ergebnis, das den Zweck eines ius in bello 

konterkariert und daher nicht überzeugen kann. Sofern ein 

Verhalten oder die Herbeiführung eines Erfolges im Rahmen 

eines bewaffneten Konflikts nach den Regeln des humanitären 

Völkerrechts erlaubt ist, scheidet auch eine Strafbarkeit 

wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit aus. Dies kann 

sowohl im Wege einer teleologischen Reduktion des Verbrechenstatbestands 

als auch unter Heranziehung eines unbenannten 

Strafausschließungsgrunds (ground for excluding 

criminal responsibility) gemäß Art. 31 Abs. 3 IStGH-Statut 

erreicht werden. 47 Der um eine Harmonisierung der Regeln 

des humanitären Völkerrechts und der Verbrechen gegen die 

Menschlichkeit bemühte Standpunkt der Kammer ist also 

durchaus begrüßenswert. Zweifelhaft bleibt allerdings, ob sie 

zum jetzigen Verfahrensstand Stellung zu dieser grundsätzlichen 

Rechtsfrage beziehen musste. 48 

cc) Völkermord 

Die bei weitem ausführlichsten Ausführungen betreffen den 

begründeten Verdacht für das Vorliegen von Völkermord in 

Darfur. Im Ergebnis hat die Vorverfahrenskammer einen 

solchen Verdacht in einer Mehrheitsentscheidung verneint. 

Nach Ansicht der aus der Vorsitzenden Richterin Kuenyehia 

und der Richterin Steiner bestehenden Mehrheit der Kammer 

fehlt es an tragfähigen Hinweisen auf die für das Verbrechen 

des Völkermords kennzeichnende Zerstörungsabsicht (intent 

to destroy). 49 Zu einem anderen Ergebnis gelangt dagegen die 

Richterin Usacka in einem abweichenden Sondervotum. 50 

(1) Kontextelement des Völkermords 

Die Vorverfahrenskammer unternimmt zunächst einige 

grundsätzliche Rechtsausführungen zum Kontextelement des 

Völkermordtatbestands. 51 Das ist bemerkenswert, weil es sich 

nicht um entscheidungstragende Überlegungen handelt. Die 

Kammer verzichtet insoweit sogar gänzlich auf eine fallbezogene 

Subsumtion. Noch überraschender sind diese Ausfüh- 

Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 6/2 (im Erscheinen 

2009), § 6 VStGB Rn. 92 f. 

47 Im Ergebnis ebenso Akhavan, 6 Journal of International 

Criminal Justice (2008), 21; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, 

An Introduction to International Criminal Law and 

Procedure, 2007, S. 193 f.; Fenrick, Crimes in Combat: The 

Relationship Between Crimes Against Humanity and War 

Crimes, S. 11 ff., abrufbar unter www2.icc-cpi.int/NR/ 

rdonlyres/E7C759C8-C5A4-4AD3-8AB5-EF6ED68AC1D4 

/0/Fenrick.pdf (10.4.2009). Ähnlich auch Special Court for 

Sierra Leone, Urt. v. 28.5.2008 (Fofana and Kondewa, Appeals 

Chamber), paras. 250 ff. 

48 Siehe dazu unter III. 2. a) cc) (1) (c) (cc). 

49 Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 205, 206. 

50 Vgl. Abweichendes Sondervotum Richterin Usacka zu 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 84 ff. 

51 IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 117 ff. 

rungen, weil sie einen strafrechtsdogmatischen Paukenschlag 

beinhalten, mit dem der IStGH mit der bisherigen Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale zum Völkermord bricht. 

(a) Problemaufriss 

Erforderlich ist nach Ansicht der Kammer, dass das von der 

Zerstörungsabsicht getragene Verhalten für den Fortbestand 

der angegriffenen Gruppe eine konkrete Bedrohung (a concrete 

threat) darstellt. 52 Der Bestimmung des Völkermords in 

Art. 6 IStGH-Statut ist ein solches Merkmal nicht zu entnehmen. 

Danach ist stets nur das Begehen einer in Art. 6 lit. a-e 

IStGH-Statut genannten Einzeltat mit der für den Völkermord 

charakteristischen Zerstörungsabsicht erforderlich. Ein Kontextelement 

wie der systematische oder ausgedehnte Angriff 

auf eine Zivilbevölkerung bei den Verbrechen gegen die 

Menschlichkeit oder der bewaffnete Konflikt bei den Kriegsverbrechen 

findet sich nicht. Das gilt auch für die weitgehend 

wortgleichen Bestimmungen des Völkermords in Art. II der 

Völkermord-Konvention von 1948, in Art. 4 Abs. 2 JStGH- 

Statut und Art. 2 Abs. 2 RStGH-Statut. 53 Dementsprechend 

haben sowohl der JStGH als auch der RStGH festgestellt, 

dass es nicht eines die Tat des Einzelnen umfassenden Völkermordgeschehens, 

eines kollektiven genozidalen Handlungszusammenhangs 

oder einer genozidalen Politik bedürfe. 

Es komme auch nicht darauf an, ob das Einzelverbrechen 

tatsächlich zur Zerstörung der geschützten Gruppe oder eines 

Teils der Gruppe führe. 54 

Allerdings sehen die Verbrechenselemente (Elements of 

Crimes) zu Art. 6 IStGH-Statut, anders als das IStGH-Statut 

selbst, ein solches Kontextelement vor. Dort heißt es: „The 

conduct took place in the context of a manifest pattern of 

similar conduct directed against that group or was conduct 

that could itself effect such destruction.“ 55 

Wie mit diesem Befund umzugehen ist, ist seit der Staatenkonferenz 

in Rom umstritten. Möglich ist es, Art. 6 

IStGH-Statut im Licht der gefestigten Rechtsprechung der ad 

hoc-Tribunale zu lesen und die Verbrechenselemente als dem 

IStGH-Statut widersprechend gemäß Art. 9 Abs. 3 IStGH- 

52 


53 

Dem entsprechend fehlt ein solches Kontextelement auch 

in der eng an der völkerrechtlichen „Mutternorm“ orientierten 

§ 6 VStGB. 

54 

Vgl. JStGH, Urt. v. 5.7.2001 (Jelisic, Appeals Chamber), 

para. 48; JStGH, Urt. v. 19.4.2004 (Krstic, Appeals Chamber), 

paras. 223 ff.; RStGH, Urt. v. 20.5.2005 (Semanza, 

Appeals Chamber), para. 260; RStGH, Urt. v. 27.11.2007 

(Simba, Appeals Chamber), para. 260. Allerdings haben die 

ad hoc-Strafgerichtshöfe zugleich stets betont, dass es kaum 

denkbar sei, individuelle Zerstörungsabsicht nachzuweisen, 

wenn der Täter in seinem Handeln nicht in einem genozidalen 

Kontext stehe; vgl. nur JStGH, Urt. v. 5.7.2001 (Jelisic, 

Appeals Chamber), para. 48. 

55 

Vgl. Verbrechenselemente zu Art. 6 lit. a IStGH-Statut, 

Nummer 4; Art. 6 lit. c, d, Nummer 5, Art. 6 lit. e, Nummer 

7. 

_____________________________________________________________________________________ 


131


_____________________________________________________________________________________ 

Statut zu übergehen. 56 Möglich ist es aber auch, das Kontextelement 

unter Berücksichtigung teleologischer Überlegungen 

bereits der Verbrechensdefinition zu entnehmen. Bei dieser 

Lesart sprechen die Verbrechenselemente lediglich ausdrücklich 

aus, was bereits Art. 6 IStGH-Statut – wie auch alle 

anderen völkerrechtlichen Regelungen des Völkermords 

zuvor – bei richtiger Auslegung enthält. 57 Eine vermittelnde 

Lösung erkennt in der Regelung der Verbrechenselemente 

zwar einen Widerspruch zu Art. 6 IStGH-Statut, will diese 

aber als mittelbaren Ausdruck des Willens der Vertragsstaaten 

nicht außer Acht lassen. Das Kontextelement wird daher 

nicht als Merkmal des Verbrechenstatbestands verstanden, 

sondern als ein die Jurisdiktion des IStGH beschränkendes 

Kriterium, als eine spezifische Ausformung der in Art. 17 

Abs. 1 lit. d IStGH-Statut vorgesehenen Erheblichkeitsschwelle 

(gravity threshold). 58 

(b) Die Lösung der Vorverfahrenskammer 

Die Kammer schlägt sich auf die Seite derjenigen, die das 

Kontextelement als ein Merkmal des Völkermordtatbestands 

berücksichtigt wissen wollen. Allerdings übernimmt sie nicht 

das Kontextelement in der Fassung der Verbrechenselemente, 

sondern formuliert, ohne dies näher zu erläutern, neu: Das 

Verbrechen des (vollendeten) Völkermords liege nur dann 

vor, wenn das untersuchte Verhalten eine konkrete Bedrohung 

für den Fortbestand der angegriffenen Gruppe oder 

eines Teiles dieser Gruppe darstelle (the crime of genocide is 

only completed when the relevant conduct presents a concrete 

threat to the existence of the targeted group, or part thereof). 

59 Ihre Begründung besteht aus mehreren methodischen 

Überlegungen. 

Zunächst wischt die Kammer die entgegenstehende 

Rechtsprechung der ad hoc-Tribunale als für sie unbeachtlich 

beiseite. Der IStGH sei gem. Art. 21 Abs. 1 lit. a IStGH- 

Statut primär stets an sein Statut, die Verbrechenselemente 

und seine Beweis- und Verfahrensregeln gebunden. Andere, 

in Art. 21 Abs. 1 lit. b und c genannte Rechtsquellen, seien 

nur dann relevant, wenn Statut, Verbrechenselemente und 

Verfahrens- und Beweisregeln eine Lücke (lacuna) erkennen 

ließen, die sich auch mit den in Art. 31 und 32 der Wiener 

Vertragsrechtskonvention geregelten Mitteln der Auslegung 

nicht schließen lässt. 60 Dass für die Rechtsprechung der ad 

56 So z.B. Ambos (Fn. 30), § 7 Rn. 145; Lüders, Die Strafbarkeit 

von Völkermord nach dem Römischen Statut für den 

Internationalen Strafgerichtshof, 2004, S. 163 f. 

57 In diesem Sinne z.B. Kreß, 18 European Journal of International 

Law (2007), 619 (621 ff.); Triffterer, in: Schünemann 

u.a. (Hrsg.), Festschrift Claus Roxin zum 70. Geburtstag, 

2001, S. 1415 ff. (1442), allerdings mit unterschiedlicher 

dogmatischer Einordnung des Kontextelements. Ähnlich 

auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.9.1997 (Jorgic). 

58 So beispielsweise Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst 

(Fn. 47), S. 169, 177 f.; Werle (Fn. 23), Rn. 705. Ähnlich 

Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals, 

2005, S. 204. 



_____________________________________________________________________________________ 

132 


hoc-Tribunale unter diesen Voraussetzungen kein Platz 

bleibt, kann nicht überraschen. 

Sodann erklärt die Kammer, die Verbrechenselemente 

seien solange zu beachten, wie sie nicht in einem unauflöslichen 

Widerspruch (irreconcilable contradiction) zum IStGH- 

Statut stünden. Ein solcher Widerspruch liege aber hinsichtlich 

des in den Verbrechenselementen zum Völkermord vorgesehenen 

Kontextelementes nicht vor. 61 Vielmehr – und 

damit führt die Vorverfahrenskammer ihre dritte methodische 

Überlegung ein – entspreche das Erfordernis eines Kontextelementes 

für den Völkermord dem in Art. 22 IStGH-Statut 

geregelten Grundsatz nullum crimen sine lege, insbesondere 

dessen Konkretisierung in Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut. 62 

Danach ist nicht nur die enge Auslegung der Statutsvorschriften 

geboten. Vielmehr sieht Satz 2 der Vorschrift eine Auslegung 

der Verbrechenstatbestände im Zweifelsfall zugunsten 

des Angeklagten vor, erstreckt also den Grundsatz in dubio 

pro reo – für den deutschen Strafjuristen befremdlich – auch 

auf Rechtsfragen. 63 Die Kammer meint, jede andere Auslegung 

als die von ihr gewählte laufe diesen Grundsätzen zuwider 

und führe daher zu einer spürbaren Schwächung des 

nullum crimen sine lege-Prinzips (the safeguards provided for 

by the article 22 nullum crimen sine lege principle would be 

significantly eroded). 64 

(c) Stellungnahme 

Eine Stellungnahme zu den Ausführungen der Vorverfahrenskammer 

zwingt zur Differenzierung zwischen der Entscheidung 

in der Sache und der gelieferten Begründung. Die 

Begründung ist abzulehnen. In der Sache lassen sich hingegen 

Gründe finden, ein Kontextelement in der von der Kammer 

geforderten Form für das Vorliegen von Völkermord 

vorauszusetzen. Schließlich ist zu fragen, ob es angemessen 

ist, dass die Vorverfahrenskammer in der gegebenen Verfahrenssituation 

eine derart grundsätzliche Rechtsfrage behandelt. 

(aa) Die Begründung der Vorverfahrenskammer 

Die Begründung der Kammer verdient Kritik. Sie lässt inhaltliche 

Überlegungen zum Unrecht des Völkermords vermissen 

und beschränkt sich stattdessen auf zweifelhafte methodische 

Erwägungen. Nach diesen ist ein Rückgriff auf Rechtsquellen 

außerhalb des Statuts, der Verbrechenselemente und der 

Verfahrens- und Beweisregeln im Grunde stets ausgeschlossen. 

Denn eine Lücke, die sich, wie es die Kammer fordert, 

selbst unter Heranziehung der gängigen Auslegungsmethoden 

nicht schließen lässt, findet nur, wer sie finden will. Die Aussage 

der Vorverfahrenskammer bedeutet im Kern nicht mehr, 

61 Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 128 ff. 


63 Siehe zu Art. 22 IStGH-Statut Broomhall, article 22, in: 

Triffterer (Hrsg.), Commentary on the Rome Statute of the 

International Criminal Court, 2. Aufl. 2008. Zu dem prozessualen 

in dubio pro reo-Grundsatz siehe unter III. 2. a) cc) (3) 

(b). 

64 Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 131.


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als dass ihre Bereitschaft, in der Frage des Kontextelements 

beim Völkermord eine solche Lücke ausfindig zu machen, 

sehr gering ist. 

Durch die Rechtsquellenlehre des Art. 21 IStGH-Statut ist 

dieses Ergebnis viel weniger determiniert, als die Kammer 

glauben machen möchte. Denn nach Art. 21 Abs. 1 lit. b 

IStGH-Statut sind Grundsätze und Regeln des Völkerrechts, 

als deren Ausdruck die Rechtsprechung der ad hoc-Tribunale 

mittelbar zu verstehen sind, „an zweiter Stelle, soweit angebracht“ 

(in the second place, where appropriate) zu berücksichtigen. 

Diese Formel lässt sich mit guten Gründen offener 

deuten, als die Vorverfahrenskammer meint. 65 Ein solcher 

Grund ist vor allem die Einheitlichkeit des Völkerstrafrechts. 

Es ist zwar möglich, das IStGH-Statut als ein selbständiges, 

geschlossenes Regelsystem des Völkerstrafrechts zu verstehen. 

Wünschenswert ist es aber nicht. Kurzfristig mag eine 

solche Emanzipation des IStGH insbesondere von der Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale heilsam erscheinen, weil 

subjektiv empfundene Fehlentwicklungen in der Rechtsfortbildung 

so auf bequeme Weise korrigiert werden können. 

Mittel- und langfristig führt dieser Weg aber zu einer Fragmentierung 

in ein Völkerstrafrecht des IStGH und seiner 

Vertragsstaaten und ein Völkerstrafrecht jenseits dieser Institution. 

Eine solche Fragmentierung schadet aber auf lange Sicht 

nicht nur der Akzeptanz des IStGH, sondern gefährdet die 

Grundidee des Völkerstrafrechts selbst. Die Überzeugungskraft 

des Völkerstrafrechts schöpft sich nämlich in wesentlichem 

Maß aus seiner universellen wertrationalen Evidenz. 66 

Eine Fragmentierung der Rechtsmaterie zerbricht diese Evidenz 

und rührt daher an ihren Legitimationsgrundlagen. Das 

gilt jedenfalls, soweit es um die Verbrechenstatbestände geht, 

also um die Frage, ob ein Verhalten völkerstrafrechtlich kriminalisiert 

ist oder nicht. 

65 

Für eine offenere Deutung auch McAuliffe deGuzman, 

article 21, in: Triffterer (Fn. 63), Rn. 9 f.; Pellet, in: Cassese 

u.a. (Hrsg.), The Rome Statute of the International Criminal 

Court, A Commentary, S. 1051 (1067 ff.); Schabas, An Introduction 

to the International Criminal Court, 3. Aufl. 2007, 

S. 195 f.; Werle (Fn. 23), Rn. 179. Enger dagegen Jesse, Der 

Verbrechensbegriff des Römischen Statuts, 2009, S. 110 ff. 

66 

Besonders anschaulich z.B. Tallgren, 13 European Journal 

of International Law (2002), 561. Mit der „wertrationalen 

Evidenz“ ist freilich nicht gemeint, dass das Völkerstrafrecht 

etwa der Frage nach seiner Legitimation enthoben sei. Im 

Gegenteil, diese Evidenz hat zu inzwischen vielfach kritisierten 

Begründungsdefiziten des Völkerstrafrechts geführt, vgl. 

nur Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der 

Grundlage der Kantischen Rechtslehre, 2005, S. 14 ff.; Pawlik, 

ZIS 2006, 274; Tallgren, a.a.O., 561 ff. Dieses Begründungsdefizit 

bedeutet aber nicht, dass das Völkerstrafrecht 

auf seine unmittelbare, sozusagen unkritische Evidenz verzichten 

könnte. Im Gegenteil: Die Kriterien zur Überprüfung 

der Legitimität des Völkerstrafrechts, seien sie nun beispielsweise 

dem internationalen Recht der Menschenrechte 

oder der Kantischen Rechtslehre entnommen, bedürfen ihrerseits 

dieser apriorischen Überzeugungskraft. 

Wem es mit dem Völkerstrafrecht ernst ist, dem kann die von 

der Vorverfahrenskammer so schneidig beschworene Beschränkung 

des Blicks also kaum behagen. Vorzugswürdig 

ist vielmehr eine Konkretisierung der Statutsvorschriften, die 

stets im Dialog mit dem überkommenen Völkerstrafrecht, 

insbesondere mit der Rechtsprechung der ad hoc-Tribunale, 

erfolgt. 67 In diesem Dialog ersetzt dann weder ein vermeintlich 

eindeutiger Wortlaut des Statuts oder der Verbrechenselemente 

noch eine ständige Rechtsprechung die inhaltliche 

Argumentation. Wünschenswert wäre daher gewesen, dass 

die Vorverfahrenskammer die Auseinandersetzung mit dieser 

Rechtsprechung in der Sache gesucht und begründet hätte, 

warum diese Rechtsprechung inhaltlich nicht zutreffend ist. 

Die weiteren methodischen Argumente der Kammer wirken 

beliebig. Dass die Verbrechenselemente solange verbindlich 

sein sollen, wie sie nicht in einem unauflöslichen Widerspruch 

(irreconcilable contradiction) zum IStGH-Statut stehen, 

lässt sich Art. 9 IStGH-Statut keineswegs entnehmen. 68 

Woraus sich diese Aufwertung der Verbrechenselemente 

ergeben soll, erläutert die Kammer nicht. 69 Mehr noch: Sie 

selbst hält sich nicht an den zuvor aufgestellten Grundsatz, 

sondern formuliert das Kontextelement in inhaltlicher Abweichung 

von den Verbrechenselementen neu. 

Allenfalls geringe Überzeugungskraft besitzt zudem der 

Verweis auf das Gebot der engen Auslegung und einer Auslegung 

in Zweifelsfällen zugunsten des Beschuldigten, Angeklagten 

oder Verurteilten gemäß Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut. 

Einmal abgesehen von der rechtstheoretisch intrikaten Frage, 

wann eine Begriffsbestimmung zweifelhaft ist (oder vielmehr: 

wann nicht), bleibt festzustellen, dass der IStGH – und 

zwar nicht zuletzt in Gestalt der entscheidenden Vorverfahrenskammer 

selbst – in seiner noch jungen Geschichte bereits 

mehrfach eine Interpretation gewählt hat, die sich unter diesen 

Gesichtspunkten nicht rechtfertigen lässt. 70 Die Berufung 

67 

Ähnlich auch Werle (Fn. 23), Rn. 173. 

68 

Art. 9 Abs. 1 IStGH-Statut spricht davon, dass die Verbrechenselemente 

dem Gerichtshof bei der Auslegung und Anwendung 

der Verbrechenstatbestände „helfen“ sollen (shall 

assist). Art. 9 Abs. 3 IStGH-Statut verlangt, dass die Verbrechenselemente 

mit dem Statut vereinbar sind (shall be consistent). 

Ein weniger enges Verständnis teilen daher z.B. auch 

Jesse (Fn. 65), S. 161 ff.; Koch, ZIS 2007, 150; Pellet 

(Fn. 65), S. 1077 f.; Werle (Fn. 23), Rn. 173. 

69 

Folgerichtig lehnt die Richterin Usacka den von der Kammermehrheit 

gewählten Maßstab des unauflöslichen Widerspruchs 

(irreconcilable contradiction) ab, vgl. Abweichendes 

Sondervotum Richterin Usacka zu IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, 

para. 17. 

70 

Exemplarisch kann hier die Auslegung des in seiner Formulierung 

nach allgemeiner Ansicht missglückten Art. 30 

IStGH-Statut genannt werden, der die Standardanforderungen 

der subjektiven Tatseite für alle Verbrechenstatbestände 

regelt. Obwohl der Wortlaut dieser Vorschrift, die als Musterbeispiel 

einer nach ihrer Bedeutung zweifelhaften Bestimmung 

gelten kann, eher dafür spricht, dolus eventualis im 

Hinblick auf die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolgs 

nicht ausreichen zu lassen, hat dieselbe Vorverfahrenskam- 

_____________________________________________________________________________________ 


133


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auf Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut erscheint daher recht bemüht. 

Wie bei den Ausführungen zur Bedeutung der Verbrechenselemente 

fehlt der Glaube, dass der IStGH die hier 

aufgestellten Maßstäbe in künftigen Fällen ähnlich ernst 

nehmen wird. 

(bb) Die Entscheidung in der Sache 

Dagegen lassen sich bei einer sachbezogenen Betrachtung 

durchaus Gründe für die Position der Vorverfahrenskammer 

finden. Unbestritten ist, dass zwischen der Phänomenologie 

des Völkermords und seiner völkerstrafrechtlichen Umschreibung 

eine Divergenz besteht. Der völkerstrafrechtliche 

Tatbestand erweckt den Anschein, als sei das Kennzeichen 

des Verbrechens eine Absicht von Einzelpersonen. Die kollektive, 

makrokriminelle Dimension, die allen bislang als 

Völkermord bewerteten Geschehnissen in phänomenologischer 

Hinsicht eignet, wird damit auf der Ebene der Verbrechensdefinition 

invisibilisiert. 71 

Diese Divergenz lässt sich freilich im Hinblick auf das 

spezifisch völkerstrafrechtliche Unrecht des Völkermords 

erklären und rechtfertigen. Die für den Völkermord charakteristische 

Weltfriedensstörung liegt nämlich in der Bedrohung 

des Fortbestands einer (tatbestandlich näher bestimmten) 

geschützten Gruppe. 72 Die Einbindung in einen kollektiven 

Begehungszusammenhang verbürgt dieses Bedrohungspotential 

zwar regelmäßig, und alle historischen Beispiele von 

Völkermord weisen einen solchen Begehungszusammenhang 

auf. Vorstellbar ist aber, dass in besonderen Fallkonstellationen 

das Handeln einzelner oder einiger weniger Personen den 

Fortbestand einer Gruppe gefährdet, entweder, weil die angegriffene 

Gruppe zahlenmäßig sehr klein ist, oder aber, weil 

die Täter Waffen mit einer entsprechend großen Zerstörungswirkung 

einsetzen. 73 Nicht die Kollektivität der Begehungsweise, 

sondern die Bedrohung des Fortbestands der 

mer im Verfahren gegen Lubanga Dyilo entschieden, es reiche 

aus, wenn der Täter lediglich die erhebliche Wahrscheinlichkeit 

des Erfolgseintritts kenne, vgl. IStGH, Beschl. v. 

29.1.2007 (Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I), para. 37. 

Zu Art. 30 IStGH-Statut siehe Werle/Jeßberger, 3 Journal of 

International Criminal Justice (2005), 35; Roßkopf, Die innere 

Tatseite des Völkerrechtsverbrechens. Ein Beitrag zur 

Auslegung des Art. 30 IStGH-Statut, 2007. 

71 

Vgl. Kreß, 18 European Journal of International Law 

(2007), 620. 

72 

Vgl. Kreß (Fn. 46), § 6 VStGB Rn. 3 f.; Lüders (Fn. 56), 

S. 91; Werle (Fn. 23), Rn. 91, 660 ff., jeweils m.w.N. 

73 

Ebenso z.B. Lüders (Fn. 56), S. 163; Triffterer (Fn. 57), 

S. 1434; Werle (Fn. 23), Rn. 702. Unpassend ist es, wenn 

Schabas insoweit von „little more than a sophomoric hypothèses 

d’école, and a distraction for international judicial 

institutions“ spricht, vgl. Schabas, 18 Leiden Journal of International 

Law (2005), S. 877. Es geht um eine dem charakteristischen 

Unrecht und dem Schutzgut entsprechende Verbrechensdefinition. 

Der Fall des Einzeltäters mag praktisch irrelevant 

sein. Er schärft aber das Bewusstsein für den eigentlichen 

Schutzzweck. 

_____________________________________________________________________________________ 

134 


geschützten Gruppe kennzeichnet den Völkermord als Völkerrechtsverbrechen. 

Es lässt sich also zunächst festhalten, dass der Verzicht auf 

einen kollektiven Aktionszusammenhang als Tatbestandsvoraussetzung 

in Art. 6 IStGH-Statut im Hinblick auf die spezifisch 

völkerrechtliche Dimension des Völkermords nicht zu 

beanstanden ist. Soweit die Verbrechenselemente einen solchen 

Begehungszusammenhang erfordern, stellen sie eine 

Ergänzung des Tatbestandes dar, die im Hinblick auf das 

spezifisch völkerrechtliche Unrecht des Völkermords nicht 

überzeugt. 

Etwas anderes gilt für ein Kontextelement in der von der 

Vorverfahrenskammer geforderten Form. Wenn diese eine 

„konkrete Bedrohung“ des Fortbestands der angegriffenen 

Gruppe voraussetzt und damit solche Fälle ausschließt, in 

denen dem Täter jede realistische Chance fehlt, sein Ziel zu 

erreichen, knüpft sie unmittelbar an das charakteristische 

Unrecht des Völkermords an. Tatsächlich lässt sich fragen, 

ob eine Weltfriedensstörung konstatiert werden kann, wenn 

eine reale Bedrohung des Fortbestands einer geschützten 

Gruppe nicht einmal prospektiv zu befürchten ist. Dies mag 

sich mit Verweis auf die abstrakte Gefährlichkeit begründen 

lassen, die ausnahmslos jeder Verwirklichung eines Einzelverbrechens 

mit Zerstörungsabsicht zugeschrieben wird. 74 

Gegen eine solche Konzeption des Völkermords lassen sich 

allerdings verschiedene Erwägungen geltend machen. Zum 

einen verträgt sich eine Ausdeutung des Völkermords als 

abstraktes Gefährdungsdelikt nur schlecht mit der Bewertung 

als schwerstes völkerstrafrechtliches Unrecht, als crime of 

crimes. 75 Zum anderen spricht dagegen, dass die abstrakte 

Bedrohung des Fortbestands der Gruppe bereits in einigen 

völkerstrafrechtlichen Sonderverbrechenstatbeständen erfasst 

wird, nämlich der in Art. 25 Abs. 3 lit. e IStGH-Statut geregelten 

Anstachelung zum Völkermord und der völkergewohnheitsrechtlich 

strafbaren, in das IStGH-Statut allerdings 

nicht aufgenommenen Verschwörung zum Völkermord. 76 

Warum nicht nur diese subsidiären Sondertatbestände, sondern 

auch das eigentliche Völkermordverbrechen im Hinblick 

auf das unmittelbar völkerrechtliche Schutzgut ein abstraktes 

Gefährdungsdelikt sein soll, lässt sich nur schwer begründen. 

Bei einer am spezifisch völkerrechtlichen Unrechtsgehalt 

orientierten Betrachtung ist es überzeugender, für den Völkermordtatbestand 

mehr als eine lediglich abstrakte Bedrohung 

für den Fortbestand der angegriffenen Gruppe, also 

mehr als die rein innere Tatsache der Zerstörungsabsicht an 

sich zu fordern. Ein solches Mehr wäre bereits, wenn die 

Möglichkeit, den Fortbestand der angegriffenen Gruppe zu 

bedrohen, als objektiver Bezugspunkt der Zerstörungsabsicht 

vorausgesetzt wird. Diese Möglichkeit kann sich entweder 

74 

In diesem Sinne z.B. Lüders (Fn. 56), S. 93 f., 164. 

75 

So der Untertitel von Schabas Monographie zum Völkermord, 

vgl. Schabas, Genocide in International Law, 2. Aufl. 

2009. Siehe auch IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 133. 

76 

Vgl. RStGH, Urt. v. 18.12.2008 (Bagosora u.a., Trial 

Chamber), paras. 2084 ff.; RStGH, Urt. v. 28.11.2007 (Nahimana 

u.a., Appeals Chamber), paras. 673 ff., 893 ff. Siehe 

Werle (Fn. 23), Rn. 581, 724 ff.


_____________________________________________________________________________________ 

aus dem Handeln des Täters des Einzelverbrechens ergeben 

oder aber aus einem kollektiven Begehungszusammenhang, 

in den sich dieses Handeln stellt. 

Gut begründbar erscheint also eine Ausdeutung des Völkermordtatbestands 

als potentielles oder abstrakt-konkretes 

Gefährdungsdelikt. Etwas anderes dürfte auch die Kammer 

mit ihrer Formulierung, erforderlich sei eine „konkrete Bedrohung“ 

(a concrete threat), nicht gemeint haben. Methodisch 

lässt sich dieses Ergebnis als teleologische Reduktion 

des Tatbestandes, genauer als am spezifisch völkerrechtlichen 

Unrecht des Völkermords orientierte Auslegung der Zerstörungsabsicht 

beschreiben. 77 Dem Verweis auf die Verbrechenselemente 

kommt in diesem Begründungszusammenhang 

allenfalls Hilfscharakter zu. 

(cc) Funktionsspezifische Einwände 

Bei den Überlegungen der Kammer zum Erfordernis eines 

Kontextelements beim Völkermord handelt es sich um ein 

Obiter. Nicht nur, dass im Falle Darfurs ein solches Kontextelement 

fraglos gegeben war, die Kammer also bereits insofern 

hätte offen lassen können, ob es einer solchen zusätzlichen 

Voraussetzung bedurfte. Die Überlegungen sind auch 

deswegen im Gang der Entscheidungsbegründung überflüssig, 

weil die Kammer begründeten Verdacht hinsichtlich des 

Völkermords letztlich im Hinblick auf das Vorliegen von 

Zerstörungsabsicht ablehnt. 

Die Frage, ob die Vorverfahrenskammer in einer solchen 

Verfahrenssituation berufen war, eine derart grundsätzliche 

Rechtsfrage zu erörtern, drängt sich daher auf. Im Rahmen 

des Gerichtsaufbaus erfüllt die Vorverfahrenskammer primär 

eine andere Funktion. Sie dient der Kontrolle des Anklägers 

in den verschiedenen Stadien der Ermittlungen bis zur Anklageerhebung. 

Ihre Aufgabe ist die vorläufige Bewertung 

des vom Ankläger präsentierten Beweismaterials im Hinblick 

auf die Vornahme prozessualer Maßnahmen und Entscheidungen. 

78 

Auffällig ist nun, dass die Vorverfahrenskammern, und 

hier insbesondere die Vorverfahrenskammer I, in der bisherigen 

Verfahrenspraxis ihre Tätigkeit über diese Kernaufgabe 

hinaus schrittweise ausgedehnt und so die Bedeutung des 

Vorverfahrens erheblich aufgewertet haben. Dazu gehört 

auch, dass vor allem die Vorverfahrenskammer I in ihren 

Entscheidungen zur Bestätigung der Anklage (conformation 

of charges) in den Verfahren gegen Lubanga Dyilo und gegen 

Katanga and Ngudjolo Chui fallrelevante Rechtsfragen ausführlich 

und in grundsätzlicher Weise erörtert hat. 79 Indem 

77 

Ebenso Kreß (Fn. 46), § 6 VStGB Rn. 15, 78. 

78 

Vgl. Art. 15, 18, 19, 54 Abs. 2, 57, 61 Abs. 7 und 72 

IStGH-Statut. Zusammenfassend zur Rolle der Vorverfahrenskammer 

Nerlich, in: Cassese u.a. (Hrsg.), Oxford Companion 

to International Criminal Justice, 2009, S. 458 f. 

79 

Vgl. nur die Ausführungen der Vorverfahrenskammer zur 

Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme (IStGH, Beschl. 

v. 29.1.2007 [Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I], paras. 

322 ff.) oder zu den Merkmalen der mittelbaren Täterschaft 

(IStGH, Beschl. vom 30.9.2008 [Katanga and Ngudjolo 

Chui, Pre-Trial Chamber I], paras. 480 ff.). 

die Kammer dies nun sogar in einer Konstellation tut, in der 

die grundsätzlichen Rechtsausführungen offensichtlich nicht 

tragend für die getroffene Entscheidung sind, geht sie noch 

einen Schritt weiter. 

Wie diese Entwicklung zu bewerten ist und ob sie von 

Dauer sein wird, lässt sich derzeit noch nicht abschließend 

sagen. 80 Die bereits jetzt erkennbare Folge ist eine Verlängerung 

der Verfahrensdauer. Das Vorverfahren hat zunehmend 

das Gepräge einer vorgelagerten, umfassenden Verhandlung 

des Falles bekommen, in der die wesentlichen Rechtsfragen 

bereits erstmals in aller Ausführlichkeit erörtert werden. Im 

Hinblick auf die Dauer der Verfahren vor dem IStGH, die, so 

lässt sich prognostizieren, ohnehin erheblich sein wird, ist 

diese Entwicklung jedenfalls dann besorgniserregend, wenn 

sich der Angeklagte bereits in Untersuchungshaft befindet. 81 

Insgesamt hätte der Kammer jedenfalls weniger allzu deutlicher 

Willen zur Rechtsfortbildung und mehr judicial selfrestraint 

gut zu Gesicht gestanden. 82 

(2) Die geschützte Gruppe 

Im Anschluss an die Ausführungen zum Kontextelement 

widmet sich die Kammer den weiteren charakteristischen 

Merkmalen des Völkermords. Voraussetzung sei, dass die 

Opfer des jeweiligen Einzelverbrechens einer geschützten 

Gruppe im Sinne von Art. 6 IStGH-Statut angehören und der 

Täter mit der Absicht handle, diese Gruppe ganz oder teilweise 

zu zerstören. 83 Die Überlegungen der Kammer zum 

Merkmal der geschützten Gruppe entsprechen der Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale. Erforderlich ist also eine Kennzeichnung 

der angegriffenen Gruppe durch bestimmte 

Merkmale der Nationalität, ethnischen Zugehörigkeit, der 

Rasse oder der Religion. Eine ausschließlich am Fehlen bestimmter 

Eigenschaften orientierte Gruppendefinition wird 

dagegen abgelehnt. 84 

80 

Der Blick auf den JStGH weckt insoweit die Hoffnung, 

dass es sich lediglich um ein Phänomen der Anfangszeit 

handelt. Auch der JStGH hat nämlich in den ersten Jahren 

seiner Tätigkeit in Ermangelung von Angeklagten in seinem 

Gewahrsam die Bedeutung von Vorverfahrensentscheidungen, 

damals insbesondere nach Regel 61 der Verfahrens- und 

Beweisregeln, ausgeweitet. Die berühmte Jurisdiktionsentscheidung 

im Verfahren gegen Tadic, JStGH, Beschl. v. 

2.10.1995 (Tadic, Appeals Chamber), ist in ihrer Ausführlichkeit 

und ihrem greifbaren Willen, grundsätzliche Rechtsfragen 

zu erörtern, ebenfalls eine typische Frucht dieser Anfangszeit. 

Zu den Verfahren nach Regel 61 siehe Friman, in: 

Cassese u.a. (Fn. 78), S. 458 f. 

81 

Im Verfahren gegen Lubanga Dyilo lag zwischen Erlass 

eines Haftbefehls und der Bestätigung der Anklageschrift 

etwa ein Jahr, im Verfahren gegen Katanga und Ngudjolo 

Chui waren es 15 Monate. 

82 

In diesem Sinne auch das abweichende Sondervotum der 

Richterin Usacka zu IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 16, 

20. 

83 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 134. 

84 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 135. Zur Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale siehe JStGH, Urt. v. 22.3.2006 (Stakic, 

_____________________________________________________________________________________ 


135


_____________________________________________________________________________________ 

Die Anwendung dieser Begriffsbestimmung auf den konkreten 

Fall wirft allerdings Fragen auf. Nach Ansicht der Kammermehrheit 

ist der Antrag des Anklägers auf Erlass eines 

Haftbefehls jedenfalls insofern fehlerhaft gewesen, als er die 

Fur, Masalith und Zaghawa zu einer geschützten Gruppe 

zusammenfasse. Tatsächlich handle es sich unter Berücksichtigung 

von ethnischen Merkmalen wie Sprache, Stammesgebräuchen 

und an ein bestimmtes Siedlungsgebiet gebundenen 

Traditionen um drei verschiedene geschützte Gruppen im 

Sinne von Art. 6 IStGH-Statut. 85 

Die Kammer wählt somit einen ausschließlich objektiven 

Ansatz zur Bestimmung der geschützten Gruppe. Außer Betracht 

bleibt dabei der Täterhorizont. Das kann nicht überzeugen, 

weil die geschützte Gruppe gerade im Hinblick auf 

die Zerstörungsabsicht des Täters bestimmt wird. Dementsprechend 

vertreten die ad hoc-Tribunale inzwischen auch in 

ständiger Rechtsprechung einen Ansatz, der weitgehend auf 

die Täterperspektive Bezug nimmt und lediglich eine gewisse 

Objektivierbarkeit der vom Täter für die Gruppenzugehörigkeit 

für entscheidend gehaltenen Merkmale verlangt. 86 Es ist 

daher zu begrüßen, dass Richterin Usacka in ihrem abweichenden 

Sondervotum die Täterperspektive stärker in den 

Vordergrund rückt und deutlich macht, dass die Fur, Masalith 

und Zaghawa als schwarzafrikanische, dem arabischdominierten 

Regime in Khartum feindliche Stämme in den 

Augen der Angreifer möglicherweise doch als eine einzige 

Gruppe erscheinen. 87 Ob man die Schlussfolgerungen des 

Sondervotums in diesem Punkt teilt, mag dahin stehen. Der 

Mehrheitsentscheidung gerät die Täterperspektive jedenfalls 

allzu sehr aus dem Blick. 

(3) Zerstörungsabsicht 

(a) Vorliegen von Zerstörungsabsicht 

Auch bei der näheren Bestimmung der Zerstörungsabsicht 

knüpft die Vorverfahrenskammer an aus der Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale Bekanntes an. So wird die Zerstörungsabsicht 

im Sinne eines dolus specialis oder, um mit Begriffen 

der deutschen Strafrechtsdogmatik zu sprechen, einer Absicht 

im technischen Sinne, also dolus directus ersten Grades, 

verstanden, die in der Deliktsstruktur eine überschießende 

Innentendenz des Täters beschreibt. Damit wird, ohne dass 

Appeals Chamber), paras. 20 ff. Ebenso IGH, Urt. v. 

27.2.2007 (Case Concerning the Application of the Convention 

on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide), 

paras. 192 ff. 

85 IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 136 f. 

86 Vgl. z.B. JStGH, Urt. v. 22.3.2006 (Stakic, Appeals Chamber), 

para. 25; JStGH, Urt. v. 1.9.2004 (Brdanin, Trial Chamber), 

paras. 683 f.; RStGH, Urt. v. 28.11.2007 (Nahimana 

u.a., Appeals Chamber), para. 496; RStGH, Urt. v. 17.6.2004 

(Gactumbitsi, Trial Chamber), para. 254; RStGH, Urt. v. 

12.11.2008 (Nchamihigo, Trial Chamber), para. 338. So auch 

Lüders (Fn. 56), S. 60 ff.; Werle (Fn. 23), Rn. 668 ff.; Ambos 

(Fn. 30), § 7 Rn. 133. 

87 Abweichendes Sondervotum Usacka zu IStGH, Beschl. v. 

4.3.2009, paras. 23 ff. 

_____________________________________________________________________________________ 

136 


die Kammer das ausführlicher begründet, der so genannte 

knowledge-based-approach zurückgewiesen, der zunehmend 

Befürworter in der völkerstrafrechtlichen Literatur gefunden 

hat. 88 Danach fällt unter die Zerstörungsabsicht auch dolus 

directus zweiten Grades. Es werden also insbesondere auch 

solche Fälle erfasst, in denen der Täter weiß, dass er im 

Rahmen eines genozidalen Geschehens handelt, auch wenn er 

selbst die Zerstörung der angegriffenen Gruppe nicht zu seinem 

Handlungsziel erhebt. Dieser Ansatz kann nicht überzeugen. 

Er versucht, auf der Ebene der Verbrechensdefinition 

ein Problem zu lösen, das sachgerecht im Rahmen der Beteiligungslehre 

zu behandeln ist. 89 Die Klarstellung der Vorverfahrenskammer 

ist insofern zu begrüßen. 

Der Begriff der Zerstörung wird, auch insoweit im Einklang 

mit der einschlägigen Rechtsprechung von JStGH und 

RStGH, ebenfalls eng ausgelegt. Danach ist die Absicht, eine 

Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören, insbesondere von 

der Absicht zu unterscheiden, eine Gruppe aus einer bestimmten 

Region zu vertreiben. Die Praxis ethnischer Säuberungen 

erlaubt daher zwar den Schluss auf die im Rahmen 

der Verfolgung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut erforderliche Diskriminierungsabsicht, 

nicht ohne weiteres aber den Schluss auf 

die für den Völkermord charakteristische Zerstörungsabsicht. 

90 

In der Beweiswürdigung kommt die Kammermehrheit zu 

dem Ergebnis, dass sich aus den systematischen Verbrechen 

der auf Seiten der sudanesischen Zentralregierung unter Al 

Bashir kämpfenden Streitkräfte gegen die Fur, Masalit und 

Zaghawa nicht zwangsläufig der begründete Verdacht für das 

Vorliegen von Zerstörungsabsicht ableiten lasse. 91 Dabei 

untersucht die Kammer die Zerstörungsabsicht nicht für Al 

Bashir selbst, sondern für die sudanesische Regierung insgesamt, 

ohne klarzustellen, welche Rückschlüsse sich aus der 

Prüfung dieses Kollektivs für die Absicht Al Bashirs ziehen 

lassen. 92 Die Mehrheit der Kammer ist der Ansicht, weder 

88 

Vgl. zum knowledge-based-approach insbesondere 

Greenawalt, 99 Columbia Law Review (1999), 2259; Kreß, 3 

Journal of International Criminal Justice (2005), 562 ff.; 

Triffterer (Fn. 57), S. 1422, 1438 ff., 1441 ff. Ähnlich Vest, 

Genozid durch organisatorische Machtapparate, 2002, 

S. 104 ff. 

89 

Ähnlich van Sliedregt, 5 Journal of International Criminal 

Justice (2007), 184 (193); Werle (Fn. 23), Rn. 713; van der 

Wilt, 4 Journal of International Criminal Justice (2006), 239 

(243 ff.). 

90 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 141 ff. Zur Rechtsprechung 

der ad hoc-Tribunale vgl. z.B. JStGH, Urt. v. 

14.1.2000 (Kupreskic u.a., Trial Chamber), para. 636. Ebenso 

IGH, Urt. v. 27.2.2007 (Case Concerning the Application of 

the Convention on the Prevention and Punishment of the 

Crime of Genocide), paras. 187 ff. 

91 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 202 ff. 

92 

Vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 147 ff.; siehe hierzu 

auch die kritische Bemerkung von Richterin Usacka in 

ihrem abweichenden Sondervotum zu IStGH, Beschl. v. 

4.3.2009, Fn. 4.


_____________________________________________________________________________________ 

aus den offiziellen Stellungnahmen und Verlautbarungen der 

Regierung noch aus den in Darfur begangenen Verbrechen 

ergebe sich die Zerstörungsabsicht in hinreichend sicherem 

Maße. Denkbar sei stets auch, dass die Regierung zwar mit 

der Absicht gehandelt habe, die Stämme der Fur, Masalit und 

Zaghawa zu diskriminieren, nicht aber diese Stämme zu 

zerstören. Die Kammermehrheit verweist zur Begründung 

wiederholt darauf, dass der Ankläger selbst das Vorgehen der 

Regierungsseite in seinem Antrag auf Erlass eines Haftbefehls 

gegen Ahmad Harun und Ali Kushayb nicht als Völkermord 

bewertet habe. Es sei nicht zu erkennen, warum sich 

die rechtliche Bewertung nun im Fall Al Bashirs geändert 

habe. 93 

Zu einem anderen Schluss kommt Richterin Usacka. In 

ihrem abweichenden Sondervotum kommt sie zu dem Ergebnis, 

dass das vorgelegte Beweismaterial begründeten Verdacht 

für das Vorliegen der Zerstörungsabsicht Al Bashirs 

trägt. 94 

(b) Der prozessuale Prüfungsmaßstab 

Als entscheidend für die Ablehnung begründeten Verdachts 

hinsichtlich der Zerstörungsabsicht erweist sich die von der 

Kammermehrheit gewählte Konkretisierung des bei Art. 58 

IStGH-Statut erforderlichen prozessualen Bewertungsmaßstabs. 

Im konkreten Fall war zu klären, wann vom Vorliegen 

begründeten Verdachts der Zerstörungsabsicht auszugehen 

ist. Die Ausführungen der Kammer sind jedoch verallgemeinerungsfähig 

und daher auch im Hinblick auf künftige Verfahren 

vor dem IStGH von besonderer Bedeutung. 

Zunächst stellt die Kammer fest, dass der Prüfungsmaßstab 

des Art. 58 IStGH-Statut dann erfüllt ist, wenn aus dem 

vom Ankläger im Zuge seines Haftbefehlantrags vorgelegten 

Beweismaterial das Bestehen begründeten Verdachts der 

Zerstörungsabsicht die einzig vernünftige Schlussfolgerung 

(the only reasonable conclusion) ist. 95 Dieser Feststellung ist 

zuzustimmen: Nach dem Wortlaut des Art. 58 Abs. 1 IStGH- 

Statut müssen die Richter vom Vorliegen des begründeten 

Verdachts überzeugt sein. 96 Richterliche Überzeugung bedeutet 

subjektive Gewissheit. 97 Bestehen hingegen vernünftige 

Zweifel, lässt also die Beweiswürdigung mehr als nur eine 

einzige vernünftige Schlussfolgerung zu, so besteht diese 

Gewissheit nicht. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, 

dass Gegenstand der Überzeugung der begründete Verdacht 

93 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 176, 200, 204. 

94 

Abweichendes Sondervotum Usacka zu IStGH, Beschl. v. 

4.3.2009, paras. 36 ff., 84 ff. 

95 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 158, vgl. aber auch paras. 

201, 203, 205. 

96 

Nach Art. 58 Abs. 1 IStGH-Statut erlässt die Kammer den 

beantragten Haftbefehl, wenn sie „zu der Überzeugung gelangt 

ist, dass begründeter Verdacht besteht, dass die Person 

ein [...] Verbrechen begangen hat“. 

97 

Vgl. Schabas, article 66, in: Triffterer (Fn. 63), Rn. 23 ff. 

Zur richterlichen Überzeugung nach deutschem Recht vgl. 

Schoreit, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur 

Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 

6. Aufl. 2008, § 261 Rn. 2. 

ist, nicht etwa die Tatsache, auf die sich der begründete Verdacht 

beziehen muss, hier die innere Tatsache der Zerstörungsabsicht. 

Nur einen Absatz später kommt die Kammermehrheit jedoch 

im angeblichen Umkehrschluss aus der soeben getroffenen 

Feststellung zu dem Ergebnis, dass der erforderliche 

prozessuale Bewertungsmaßstab dann nicht erfüllt sei, wenn 

das Bestehen der Zerstörungsabsicht nicht die einzige vernünftige 

Schlussfolgerung aus dem vorgelegten Beweismaterial 

ist. 98 Dabei beruft sie sich – wie schon bei ihren Ausführungen 

zum Kontextelement beim Völkermordtatbestand 99 – 

auf Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut. Aus dieser Vorschrift ergebe 

sich ein allgemeiner Auslegungsgrundsatz in dubio pro reo 

(general principle of interpretation in dubio pro reo). Anhand 

dieses Bewertungsmaßstabs erfolgt dann auch die konkrete 

Beweiswürdigung. 

Damit macht die Kammermehrheit im Ergebnis den Gegenstand 

des begründeten Verdachts, also die Zerstörungsabsicht, 

zum Gegenstand der erforderlichen Überzeugung. Die 

Konsequenz ist, dass die Richter das Vorliegen der Zerstörungsabsicht 

anhand des Maßstabs der Überzeugung prüfen, 

der eigentlich nach Art. 66 Abs. 3 IStGH-Statut für die Verurteilung 

erforderlich ist (proof beyond reasonable doubt). 

Das im IStGH-Statut enthaltene System abgestufter Beweismaßstäbe 

wird auf diese Weise eingeebnet. 

Nach diesem System sind – je nach Funktion des jeweiligen 

Verfahrensstadiums – verschiedene Verdachtsgrade 

vorgesehen: Für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens 

ist nach Art. 53 Abs. 1 IStGH-Statut lediglich erforderlich, 

dass eine „hinreichende Grundlage“ besteht, um ein Verfahren 

aufzunehmen (sufficient basis to proceed). Der Erlass 

eines Haftbefehls, der eine verfahrenssichernde Funktion 

erfüllt, 100 erfolgt bei Vorliegen „begründeten Verdachts“ 

(reasonable grounds to believe), Art. 58 Abs. 1 IStGH-Statut. 

Zur Bestätigung der Anklage, die zumindest auch dazu dient, 

den Angeschuldigten vor haltlosen oder falschen Vorwürfen 

zu schützen, muss gemäß Art. 61 Abs. 7 IStGH-Statut „dringender 

Verdacht“ (substantial grounds to believe) gegeben 

sein. 101 In der Hauptverhandlung, in der die Schuld des Angeklagten 

festzustellen ist, muss das Gericht von der Schuld 

des Angeklagten „so überzeugt sein, dass kein vernünftiger 

Zweifel besteht“ (convinced of the guilt beyond reasonable 

doubt), Art. 66 Abs. 3 IStGH-Statut. 

98 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 159. 

99 

Siehe oben III. 2. a) cc) (1) (c) (aa). 

100 

Vgl. die Haftgründe in Art. 58 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut: 

Sicherstellung des Erscheinens vor dem Gerichtshof, Verdunkelungsgefahr, 

Gefahr der fortdauernden Begehung der 

dem Haftbefehl zugrunde liegenden oder mit diesem im Zusammenhang 

stehenden Verbrechen. 

101 

Siehe IStGH, Beschl. v. 29.1.2007 (Lubanga Dyilo, Pre- 

Trial Chamber I), para. 37; in para. 39 führt die Vorverfahrenskammer 

I aus, dass der Prüfungsmaßstab des dringenden 

Verdachts dann erfüllt ist, wenn die Anklage handfeste Beweise 

vorgelegt „demonstrating a clear line of reasoning 

underpinning its specific allegations“. 

_____________________________________________________________________________________ 


137


_____________________________________________________________________________________ 

Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des „begründeten 

Verdachts“ inhaltlich auszufüllen. 102 Auf der Skala der Beweismaßstäbe 

ist er zwischen der „hinreichenden Grundlage“ 

und dem „dringenden Tatverdacht“ anzusiedeln. 103 Begründeter 

Verdacht kann mithin angenommen werden, wenn die 

Richter nach Auswertung des vorgelegten Beweismaterials 

zu dem Schluss kommen, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit 

besteht, dass der Verdächtige die Tat begangen hat bzw. – auf 

den vorliegenden Fall gemünzt – die Zerstörungsabsicht 

vorliegt. 104 Die hohe Wahrscheinlichkeit muss hinter der 

Gewissheit zurückbleiben; sie impliziert, dass nach der Beweislage 

auch das Nichtvorliegen der Zerstörungsabsicht 

möglich ist. Damit besteht auch dann begründeter Verdacht 

der Zerstörungsabsicht, wenn dies nicht die einzig vernünftige 

Schlussfolgerung nach Auswertung der vorgelegten Beweise 

ist, sondern einer von mehreren möglichen Schlüssen, 

sofern er nur besonders wahrscheinlich ist. 

Ähnlich argumentiert auch Richterin Usacka in ihrem 

Sondervotum. Ihr zufolge ist es im jetzigen Verfahrensstadium 

ausreichend, dass aus dem vorgelegten Beweismaterial 

vernünftigerweise auch auf die Zerstörungsabsicht geschlossen 

werden kann, solange dieser Schluss nicht in einem 

nächsten Prüfungsschritt durch die Beweismittel derart erschüttert 

wird, dass er auf zweiten Blick doch unvernünftig 

erscheint (rendered unreasonable). 105 

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung 

eines „allgemeinen Auslegungsgrundsatzes in dubio pro 

reo“. Dabei ist zunächst zweifelhaft, ob sich ein solcher 

Grundsatz tatsächlich aus Art. 22 Abs. 2 IStGH-Statut ergibt. 

Seinem Wortlaut nach findet diese Zweifelsregelung nur auf 

die Auslegung der Verbrechenstatbestände, also auf materielle 

Rechtsfragen, Anwendung. 106 Ein prozessualer in dubio- 

Grundsatz kann hingegen aus der Unschuldsvermutung nach 

Art. 66 Abs. 1, 3 IStGH-Statut abgeleitet werden: Jede Person 

gilt als unschuldig, solange ihre Schuld nicht zweifelsfrei 

nachgewiesen ist. Die Unschuldsvermutung gilt nach dem 

Wortlaut nicht nur für den Angeklagten im Hauptverfahren, 

102 

Weder im Statut noch in den Verfahrens- und Beweisregeln 

finden sich zu dem Begriff des begründeten Verdachts 

nähere Angaben. Der Entstehungsgeschichte ist immerhin zu 

entnehmen, dass er objektive Kriterien zum Ausdruck bringt, 

siehe „Zutphen Draft“, 1.4.1998, Fn. 10, 11 zu Art. 52 [28]: 

“The term ‘reasonable grounds’ was understood to embody 

objective criteria. Some delegations preferred other terms 

such as ‘serious reasons’”. Vgl. Hall, article 58, in: Triffterer 

(Fn. 63), Rn. 9, Fn. 20. 

103 

Vgl. Schabas, article 66, in: Triffterer (Fn. 63), Rn. 23. 

104 

Da es um den Erlass eines Haftbefehls geht, also eine für 

den Verdächtigen äußerst einschneidende Maßnahme, ist ein 

hoher Wahrscheinlichkeitsgrad erforderlich, der jedoch hinter 

dem des dringenden Verdachts i.S.v. Art. 61 Abs. 7 zurückbleibt. 

105 

Abweichendes Sondervotum Usacka zu IStGH, Beschl. v. 

4.3.2009, para. 34. 

106 

Vgl. Broomhall, article 22, in: Triffterer (Fn. 63), Rn. 39. 

_____________________________________________________________________________________ 

138 


sondern bereits – zumindest mittelbar – im Vor- und damit 

auch im Haftbefehlsverfahren. 107 

Konkret bedeutet das: Ist die Kammer vom Vorliegen begründeten 

Verdachts nicht überzeugt, bestehen also vernünftige 

Zweifel daran, dass der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad 

erreicht ist, so ist der Antrag auf Erlass des Haftbefehls 

abzulehnen. Es bedeutet hingegen nicht, dass bei Zweifeln 

bezüglich des Vorliegens der Zerstörungsabsicht zugunsten 

des Verdächtigen zu entscheiden ist, da die Möglichkeit 

des Nichtvorliegens der Zerstörungsabsicht dem begründeten 

Verdacht immanent ist. Stünden Zweifel beim Vorliegen der 

Zerstörungsabsicht selbst dem Erlass eines Haftbefehls entgegen, 

so wie es die Ansicht der Vorsitzenden Richterin 

Kuenyehia und Richterin Steiner nahelegt, so würde die 

Haftbefehlsentscheidung als vorgezogene Hauptverhandlung 

zweckentfremdet. Das zu diesem Zeitpunkt vorgelegte – 

unvollständige – Beweismaterial würde durch die Vorverfahrenskammer 

bereits abschließend bewertet. Im Falle der Annahme 

der Zerstörungsabsicht käme dies einer „Vorverurteilung“ 

gleich. Eine abschließende Beurteilung des vorgelegten 

Beweismaterials ist der Vorverfahrenskammer jedoch nicht 

gestattet, sie muss den Richtern der Hauptverhandlung vorbehalten 

bleiben. 108 

b) Individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit Al Bashirs 

In Bezug auf die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit 

folgt die Vorverfahrenskammer dem Ankläger und bejaht 

begründeten Verdacht für die mittelbare (Mit-)Täterschaft Al 

Bashirs hinsichtlich der in Darfur begangenen Völkerrechtsverbrechen. 

Wie schon in den Verfahren gegen Lubanga 

Dyilo 109 und gegen Katanga and Ngudjolo Chui 110 betont die 

Kammer unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die deutsche 

Strafrechtsdogmatik, dass die Abgrenzung zwischen Tätern 

im Sinne des Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH-Statut und Teilnehmern 

mittels des Kriteriums der Tatherrschaft (notion of 

control of the crime) durchzuführen sei. 111 Begründeter Verdacht 

hinsichtlich der Tatherrschaft Al Bashirs wird von der 

Kammer sodann anhand der Lehre der Organisationsherrschaft 

bejaht: Er übe als Präsident des Sudan und als Befehlshaber 

über die Streitkräfte de jure und de facto Kontrolle 

über den hierarchisch organisierten Staatsapparat aus. Diese 

Kontrolle habe er bewusst genutzt, um die in Frage stehenden 

Verbrechen durch andere zu begehen. Die Taten der selbst 

107 So Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst (Fn. 47), S. 356, 

Zappalà, in: Cassese u.a. (Fn. 78), S. 458. 

108 Nicht überzeugend ist es im Übrigen, dass die Kammer 

dem Umstand große Bedeutung zumisst, dass sich die Zerstörungsabsicht 

als innere Tatsache in Ermangelung direkter 

Aussagen Al Bashirs nur mittels Indizienbeweis (proof of 

inference) feststellen lässt, vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, 

para 147. Der Indizienbeweis kann den prozessual erforderlichen 

Beweismaßstab keinesfalls modifizieren. 

109 IStGH, Beschl. v. 29.1.2007 (Lubanga Dyilo, Pre-Trial 

Chamber I), paras. 326-339. 

110 IStGH, Beschl. v. 30.9.2008 (Katanga and Ngudjolo Chui, 

Pre-Trial Chamber I), paras. 484 ff. 

111 IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, para. 210.


_____________________________________________________________________________________ 

vollverantwortlich handelnden unmittelbaren Ausführungstäter 

würden ihm daher zugerechnet. 112 

Offen lässt die Richtermehrheit jedoch, ob Al Bashir als 

mittelbarer Täter (indirect perpetrator) oder als mittelbarer 

Mittäter (indirect co-perpetrator) anzusehen ist. 113 Die Figur 

der mittelbaren Mittäterschaft wurde von der Vorverfahrenskammer 

erstmals in Katanga and Ngudjolo Chui ausführlich 

diskutiert. 114 In diesem Fall standen sowohl Germain Katanga 

als auch Mathieu Ngudjolo Chui jeweils alleine an der Spitze 

verschiedener, hierarchisch organisierter bewaffneter Gruppen 

von Kindersoldaten. Gleichzeitig lagen zwischen den 

beiden die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der 

Mittäterschaft vor. Insbesondere hatten sie einen gemeinsamen 

Tatplan entwickelt, an deren Umsetzung die beiden 

Organisationen zwingend beteiligt sein mussten. Damit war 

es nach Ansicht der Vorverfahrenskammer möglich, die Katanga 

mittels Organisationsherrschaft zugerechneten Verbrechen 

seiner Ausführungstäter auch Ngudjolo Chui im Wege 

der Mittäterschaft zuzurechnen – und umgekehrt. So verstanden 

ist die Figur der mittelbaren Mittäterschaft eine hintereinander 

geschaltete Kombination aus mittelbar-täterschaftlicher 

Zurechnung auf vertikaler und mittäterschaftlicher 

Zurechnung auf horizontaler Ebene. 

Im vorliegenden Fall bestätigt die Kammer ihre Rechtsprechung, 

115 scheint unter der Rechtsfigur zugleich aber 

etwas anders zu verstehen. Es geht nicht darum, dass einzelne 

Führungsfiguren alleinige Organisationsherrschaft über einen 

Teil des Staatsapparates haben und die von diesem Teil des 

Apparates begangenen Verbrechen den Mittätern auf der 

112 

Mittelbare Täterschaft wird in Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH- 

Statut geregelt; ausdrücklich anerkannt wird dort auch die 

Figur des „Täters hinter dem Täter“. Nach Ansicht der Vorverfahrenskammern 

I und III lässt sich daraus ableiten, dass 

das IStGH-Statut damit auch die Lehre von der Tatherrschaft 

kraft Organisationsherrschaft inkorporiert; vgl. IStGH, Beschl. 

v. 29.1.2007 (Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I), 

paras. 94-96, in der letztlich jedoch Mittäterschaft angenommen 

wurde; IStGH, Beschl. v. 30.9.2008 (Katanga and Ngudjolo 

Chui, Pre-Trial Chamber I), paras. 495 f.; IStGH, Haftbefehl 

vom 10.6.2008 (Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber 

III), para. 24. Zu der Anwendung dieser im deutschen Recht 

von Roxin entwickelten dogmatischen Figur durch den IStGH 

siehe Jeßberger/Geneuss, 6 Journal of International Criminal 

Justice (2008), 853. 

113 

Der Antrag des Anklägers basiert hingegen ausschließlich 

auf der Täterschaftsform der indirect perpetration, vgl. Anklagebehörde, 

Antrag vom 14.7.2008, paras. 39, 247. 

114 

IStGH, Beschl. v. 30.9.2008 (Katanga and Ngudjolo Chui, 

Pre-Trial Chamber I), paras. 495 ff. 

115 

Noch deutlicher als zuvor behandelt die Kammer die mittelbare 

Mittäterschaft als eine vierte eigenständige Form der 

Täterschaft im Sinne des Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH-Statut 

neben der unmittelbaren, der mittelbaren und der Mittäterschaft, 

vgl. IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 210, 213. Siehe 

hierzu auch die Ausführungen der Kammer in IStGH, 

Beschl. v. 30.9.2008 (Katanga and Ngudjolo Chui, Pre-Trial 

Chamber I), paras. 490 ff. 

Führungsebene zugerechnet werden sollen. Vielmehr stellt 

sich die Vorverfahrenskammer die Frage, ob Al Bashir als 

alleiniger Führer an der Spitze des hierarchisch gegliederten 

Staatsapparates steht, ob er also die Organisationsherrschaft 

alleine innehat, oder ob nicht vielmehr ein Zirkel mehr oder 

minder gleichrangiger Funktionäre den Staatsapparat kontrolliert 

und somit gemeinsam die Organisationsherrschaft ausübt. 

116 Ob die mittäterschaftlich-horizontale Zurechnung in 

solchen Fällen erforderlich ist, soll im Rahmen dieses Beitrages 

nicht vertieft werden. Der BGH hat diese Notwendigkeit 

in den Verfahren gegen die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates 

der DDR und des Politbüros der SED jedenfalls 

nicht gesehen. 117 

3. Notwendigkeit der Festnahme 

Schließlich hält die Kammer die Festnahme Al Bashirs gemäß 

Art. 58 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut für notwendig, um 

sicherzustellen, dass er zur Verhandlung erscheint, die weiteren 

Ermittlungen nicht behindert oder gefährdet, und um ihn 

an der Begehung weiterer Verbrechen gegen die Menschlichkeit 

und Kriegsverbrechen zu hindern. Da Al Bashir bisher 

auch keine Bereitschaft gezeigt habe, vor dem Gerichtshof zu 

erscheinen oder sonst mit ihm zu kooperieren, stelle eine 

Ladung im Sinne des Art. 58 Abs. 7 IStGH-Statut keine Alternative 

dar. 

4. Festnahme- und Überstellungsersuchen 

Zur Umsetzung der Haftbefehlsentscheidung weist die Vorverfahrenskammer 

die Kanzlei (registry) an, Festnahme- und 

Überstellungsersuchen an den Sudan, die Vertragsstaaten des 

Rom-Statuts und die Mitgliedstaaten des Sicherheitsrats, die 

keine Vertragsstaaten sind, zu übermitteln. 118 Zudem sollen 

Ersuchen vorbereitet werden, die gegebenenfalls weiteren 

Nicht-Vertragsstaaten zugestellt werden können. 

In diesem Zusammenhang stellen sich zwei abschließende 

Fragen, die für den Verlauf des Verfahrens von entscheidender 

Bedeutung sind. Erstens: Sind diese Staaten zur Kooperation 

mit dem IStGH und damit zur Festnahme Al Bashirs 

verpflichtet? Und zweitens: Steht einer Festnahme Al Bashirs 

durch diese Staaten nicht vielmehr dessen Immunität ratione 

personae entgegen? Denn formell gesehen handelt es sich bei 

116 

Richterin Usacka geht ausschließlich von mittelbarer 

Täterschaft Al Bashirs aus: Nach dem vom Ankläger vorgebrachten 

Beweismaterial sei nicht hinreichend klar, ob neben 

Al Bashir auch andere Regierungsmitglieder Tatherrschaft 

besitzen. Daher scheide Mittäterschaft im jetzigen Verfahrensstadium 

aus, Abweichendes Sondervotum Usacka zu 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, paras. 103 f. 

117 

Die Zurechnung der Erschießungen an der deutschdeutschen 

Grenze erfolgte in diesen Verfahren ausschließlich 

im Wege der mittelbaren Täterschaft; vgl. BGH, Urt. v. 

26.7.1994, BGHSt 40, 218 und Urt. v. 8.11.1999, BGHSt 45, 

270. 

118 

IStGH, Beschl. v. 4.3.2009, S. 93, wobei die Kammer 

nicht näher erläutert, warum die Ersuchen auch an die Mitgliedstaaten 

des Sicherheitsrats übermittelt werden. 

_____________________________________________________________________________________ 


139


_____________________________________________________________________________________ 

einer Festnahme durch staatliche Behörden um die Ausübung 

eigener, nationaler Strafgerichtsbarkeit, selbst wenn damit 

einem Rechtshilfeersuchen des IStGH nachgekommen wird. 

Gegenüber nationalen Gerichtsbarkeiten genießen amtierende 

Staats- und Regierungschefs aber nach allgemeiner Ansicht 

ausnahmslos und absolut völkergewohnheitsrechtliche Immunität 

ratione personae. 119 

Relativ einfach lassen sich diese Fragen im Hinblick auf 

den Sudan selbst klären. Der Sudan – hier stellt sich die Frage 

nach der völkerrechtlichen Immunität ratione personae 

nicht – ist unmittelbar nach der Sicherheitsratsresolution 

1593 verpflichtet, dem Festnahme- und Überstellungsersuchen 

des IStGH nachzukommen. Dort heißt es: „[T]he Government 

of Sudan [...] shall cooperate fully with and provide 

any necessary assistance to the Court and the Prosecutor 

pursuant to this resolution“. 120 Freilich ist es, jedenfalls zum 

derzeitigen Zeitpunkt, äußerst unwahrscheinlich, dass der 

Sudan dieser Verpflichtung nachkommt. 

Komplizierter sieht es hingegen bei den Vertragsstaaten 

zum IStGH-Statut aus. Die Pflicht zur Kooperation mit dem 

Gerichtshof, und damit auch die Pflicht, dem Festnahmeersuchen 

Folge zu leisten, ergibt sich zwar grundsätzlich aus den 

Art. 86, 89 IStGH-Statut. Nach Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut 

ist es dem Gerichtshof jedoch nicht gestattet Rechtshilfe- und 

Überstellungsersuchen zu stellen, wenn damit von dem ersuchten 

Staat verlangt würde, gegen völkerrechtlich bestehende 

„horizontale“, also zwischenstaatliche, Immunitätsregelungen 

zu verstoßen. Ziel des Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut 

ist es, „völkerrechtliche Pflichtenkollisionen“ zu vermeiden. 

121 

Entscheidend ist demnach, ob die grundsätzlich bestehende 

„horizontale“ Immunität Al Bashirs möglicherweise aufgehoben 

wurde. Aus der Sicherheitsratsresolution, die die 

„Situation Darfur“ an den IStGH überweist, kann nicht unmittelbar 

auf eine Aufhebung der Immunität Al Bashirs durch 

den Sicherheitsrat geschlossen werden, die auch staatliche 

Rechtshilfemaßnahmen zugunsten des IStGH umfasst. Die 

Resolution verpflichtet ausschließlich den Sudan zur Kooperation 

mit dem IStGH, andere Staaten werden lediglich dringend 

dazu angehalten. 122 Ohne ausdrückliche Kooperations- 

119 

So für amtierende Staats- und Regierungschefs sowie 

Außenminister ausdrücklich der IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest 

Warrant of 11 April 2000 [Democratic Republic of the 

Congo v. Belgium]), paras. 52 ff. Vgl. hierzu Kreß, GA 2003, 

30 ff., 39; Ipsen (Fn. 26), § 26 Rn. 35, 41 f. 

120 

UN-Sicherheitsrat, Resolution 1593 (Fn. 19), S. 1. Zur 

Umsetzung der Resolution ist der Sudan gem. Art. 25 UN- 

Charta verpflichtet. 

121 

Vgl. hierzu Kreicker, Exemtionen (Fn. 26), S. 1380 ff; 

Ambos (Fn. 30), § 8 Rn. 66. 

122 

„While recognizing that States not party to the Rome 

Statute have no obligations under the Statute, the [UN Security 

Council] urges all States [...] to cooperate fully.“ UN- 

Sicherheitsrat, Resolution 1593 (Fn. 19), S. 1. 

_____________________________________________________________________________________ 

140 


verpflichtung lässt sich jedoch eine umfassende Aufhebung 

der Immunität Al Bashirs kaum begründen. 123 

Diese Feststellung stimmt auch mit den Ausführungen der 

Vorverfahrenskammer zur Prüfung der „vertikalen“ Immunität 

Al Bashirs überein: 124 Die Kammer stützt ihre Argumentation, 

dass die Immunität Al Bashirs einer Strafverfolgung 

durch den IStGH nicht entgegensteht, nicht unmittelbar auf 

die UN-Resolution selbst, sondern beruft sich auf Art. 27 

Abs. 2 IStGH-Statut, da mit der Übertragung der Darfur- 

Situation durch den UN-Sicherheitsrat das gesamte Regelungsinstrumentarium 

des IStGH anwendbar geworden ist. 

Folgt man dieser Argumentationslinie stellt sich als 

nächstes jedoch die Frage, ob von Art. 27 Abs. 2 IStGH- 

Statut dann nicht auch die staatlichen Rechtshilfemaßnahmen 

zugunsten des IStGH umfasst sind. Im Falle von Vertragsstaatsangehörigen 

wird dies im Schrifttum vertreten und so 

der Widerspruch zwischen Art. 27 Abs. 2 und 98 Abs. 1 

IStGH-Statut aufgelöst: Der Immunitätsausschluss des 

Art. 27 Abs. 2 IStGH wird nicht in einem engen, technischen 

Sinne verstanden, der allein die Gerichtsbarkeit des IStGH 

erfasst; vielmehr müsse er, um nicht regelmäßig ins Leere zu 

laufen, auch die das internationale Strafverfahren erst ermöglichenden 

vertikalen Kooperationsmaßnahmen der Vertragsstaaten 

zugunsten des IStGH, insbesondere Festnahme und 

Überstellung, umfassen. 125 Geht man im vorliegenden Fall 

123 

Nach Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst (Fn. 47), 

S. 441, ist eine Immunität ratione personae von Nicht-IStGH- 

Vertragsstaatsangehörigen gegenüber staatlichen Gerichtsbarkeiten 

dann nicht anzunehmen, wenn der UN-Sicherheitsrat 

die Situation nach Kapitel VII der UN-Charta an den IStGH 

überweist und die Resolution die entsprechenden Staatenverpflichtungen 

beinhaltet. Ähnliche Überlegungen stellt Kreß, 

GA 2003, 39 unter Bezugnahme auf den Erlass des Haftbefehls 

gegen Slobodan Milosevic durch den JStGH an. Denkbar 

wäre es ebenfalls, nicht aus der Resolution, sondern unmittelbar 

aus einem völkergewohnheitsrechtlichen Immunitätsausschluss 

ratione personae vor internationalen Strafgerichten 

auf das Nicht-Entgegenstehen der Immunität auch 

gegenüber staatlichen Strafgerichtsbarkeiten, die Rechtshilfemaßnahmen 

zugunsten des IStGH ausführen, zu schließen; 

ähnlich Kreß, a.a.O., 39 f., ders., NStZ 2000, 617 (622). Ob 

ein solch weit reichender völkerrechtlicher Immunitätsausschluss 

tatsächlich angenommen werden kann, kann im 

Rahmen dieses Beitrages jedoch nicht weiter vertieft werden. 

124 

Siehe oben III. 1. a). 

125 

Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut ist nach dieser Argumentation 

letztendlich irrelevant, sofern es um die Immunität ratione 

personae eines Vertragsstaatsangehörigen geht. Zu diesem 

Ergebnis kommen auch die Vertreter der Ansicht, nach der 

Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut bei Vertragsstaatsangehörigen 

schon von vornherein keine Anwendung findet, da mit „Drittstaaten“ 

allein Nicht-Vertragsstaaten gemeint sind. Anders 

Kreicker, Exemtionen (Fn. 26), S. 1380 ff., nach dem zum 

einen Art. 98 IStGH-Statut auch auf Vertragsstaaten Anwendung 

findet, und zudem Art. 27 Abs. 2 IStGH-Statut eng 

auszulegen ist und nur die Gerichtsbarkeit des IStGH umfasst, 

nicht die vertragsstaatliche Gerichtsbarkeit. Damit


_____________________________________________________________________________________ 

mit der Kammer von der durch den Sicherheitsrat gewollten 

Anwendung des Art. 27 Abs. 2 IStGH-Statut aus, so kann 

konsequenterweise nichts anderes gelten. 

Diese Argumentation ist jedenfalls mit dem Schutzzweck 

von Immunitäten ratione personae gegenüber nationalen 

Gerichtsbarkeiten vereinbar, da Rechtshilfemaßnahmen einzelner 

Staaten zugunsten des Gerichtshofs grundsätzlich 

einen anderen Charakter haben als Maßnahmen, die allein im 

Rahmen nationaler Strafverfolgungen erfolgen. In diesen 

Fällen handelt es sich ausschließlich um Hilfstätigkeiten für 

den IStGH, da dieser mangels eigener Vollzugsbehörden 

„durch“ seine Vertragsstaaten handeln muss. Ein Verstoß 

gegen den Grundsatz souveräner Gleichheit aller Staaten liegt 

nicht vor, da der ersuchte Staat nicht über einen anderen zu 

Gericht sitzt. Die Gefahr politischen Missbrauchs der staatlichen 

Strafverfolgung ist somit derart eingeschränkt, dass es 

vertretbar erscheint, der effektiven Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen 

durch den IStGH den Vorrang vor der umfassenden 

Immunität ratione personae einzuräumen. 126 

Damit war es dem Gerichtshof nach Art. 98 Abs. 1 

IStGH-Statut gestattet, Festnahme- und Überstellungsersuchen 

an seine Vertragsstaaten zu stellen. Die Vertragsstaaten 

sind demnach berechtigt und zugleich verpflichtet, dem Ersuchen 

nachzukommen. Es erübrigt sich folglich die Frage, wie 

ein Vertragsstaat mit nach seiner Ansicht „rechtswidrigen“, 

das heißt entgegen den Voraussetzungen des Art. 98 Abs. 1 

IStGH-Statut gestellten, Rechtshilfeersuchen, umzugehen 

hat. 127 

dürfen Staaten bei Bestehen völkerrechtlicher Immunität 

keine Strafgerichtsbarkeit ausüben, auch nicht, wenn es sich 

um eine Rechtshilfemaßnahme zugunsten des IStGH handelt 

– der Gerichtshof muss zunächst bei dem betreffenden Vertragsstaat 

einen Verzicht auf Immunität zugunsten der nationalen 

Strafgerichtsbarkeit erreichen. Zum Ganzen siehe Kreß, 

in: Grützner/Pötz/Kreß (Hrsg.), Internationaler Rechtshilfeverkehr 

in Strafsachen, 3. Aufl., Stand: Februar 2009, Vor III 

26 Rn. 244; Kreß/Prost, article 98, in: Triffterer (Fn. 63), Rn. 

9, 13 f; Akande, 98 American Journal of International Law 

(2004), 407 (419 ff.). 

126 

Ähnlich Kreß, GA 2003, 41. 

127 

Im Schrifttum wird überwiegend vertreten, dass der IStGH 

die alleinige Entscheidungskompetenz über die Immunitätsfrage 

im Sinne des Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut innehat. 

Folglich darf ein ersuchter Staat nicht selbst Konsequenzen 

aus der nach seiner Ansicht nach aufgrund des „rechtswidrigen“ 

Ersuchens des IStGH bestehenden Pflichtenkollision 

ziehen und die Erledigung des Ersuchens verweigern. Er 

kann lediglich auf seine abweichende Rechtsauffassung hinweisen 

und zur Not die Rechtmäßigkeit des Ersuchens anfechten, 

so Meißner (Fn. 30), S. 121. Gestützt wird diese 

Ansicht auf den Wortlaut des Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut 

und Regel 195 der Verfahrens- und Beweisanordnung. Eine 

gegenteilige Ansicht wird teilweise von den Vertragsstaaten 

vertreten, die sich in ihren Kooperationsgesetzen ein eigenes 

Prüfungsrecht vorbehalten. So i.E. auch Steinberger-Frauenhofer 

(Fn. 26), S. 215. Zum Ganzen vgl. Akande 98 American 

Journal of International Law (2004), 431 f.; Broomhall, 

Was Nicht-Vertragsstaaten angeht, so kann eine Kooperationsverpflichtung 

mit dem IStGH aus dem Statut naturgemäß 

nicht abgeleitet werden. Sie ergibt sich, wie bereits dargestellt, 

auch nicht unmittelbar aus der Sicherheitsratsresolution. 

Aus der Resolution und ebenfalls über den „Umweg“ 

des IStGH-Statuts ließe sich jedoch möglicherweise eine 

Berechtigung der Nicht-Vertragsstaaten zur Festnahme Al 

Bashirs herleiten: Indem sich der Sicherheitsrat das Statut zu 

Eigen gemacht hat, entfaltet es mittelbar Wirkung nicht nur 

gegenüber den Vertragsstaaten, sondern auch gegenüber 

Nicht-Vertragsstaaten. Diese wären damit – wenn der oben 

erläuterten weiten Auslegung des Art. 27 IStGH-Statut gefolgt 

wird – zu Rechtshilfemaßnahmen zugunsten des Gerichtshofs 

zumindest berechtigt. 

IV. Fazit und Ausblick 

Auf das bereits nach Bekanntwerden des Antrags auf Erlass 

des Haftbefehls gegen Al Bashir äußerst kontrovers diskutierte 

Verhältnis von politischen Friedensbemühungen und internationaler 

Strafverfolgung und die damit angesprochenen, 

sehr grundsätzlichen Fragen der Funktionsbestimmung und 

Legitimation internationaler Strafjustiz sind die Richterinnen 

in ihrer Entscheidung nicht eingegangen. 128 Die Haftbefehlsentscheidung 

der Vorverfahrenskammer behandelt aber Probleme 

des materiellen Völkerstrafrechts und des Verfahrensrechts, 

die für die weitere Tätigkeit des IStGH von außerordentlicher 

Bedeutung sind. Allerdings verdienen die Ausführungen 

überwiegend Kritik: Die Überlegungen zum Erfordernis 

eines Kontextelements beim Völkermord können nicht 

überzeugen, weil die Kammer eine sachbezogene Argumentation 

vermissen lässt und sich stattdessen auf fragwürdige 

methodische Erwägungen beschränkt. Auch die Ausführungen 

der Kammermehrheit zum prozessualen Prüfungsmaßstab 

sind abzulehnen; insoweit steht allerdings zu hoffen, 

dass die Berufungskammer zeitnah eine Korrektur herbeiführen 

wird. 129 

International Justice and the International Criminal Court, 

S. 142; Kreß, NStZ 2000, 622. Im deutschen Recht wird der 

Gedanke des Art. 98 Abs. 1 IStGH-Statut durch § 21 GVG 

umgesetzt; siehe hierzu Kreß, GA 2003, 42 f.; Kreicker, 

Exemtionen (Fn. 26), S. 1396, insbesondere Fn. 360. 

128 

Vgl. dazu z.B. Cayley, 6 Journal of International Criminal 

Justice (2008), 829; Ciampi, 6 Journal of International Criminal 

Justice (2008), 885; Gosnell, 6 Journal of International 

Criminal Justice (2008), 841; Nguyen, Höchstrichterliche 

Rechtsprechung im Strafrecht, 2008, S. 368 ff. 

129 

Der Ankläger hat gegen die Entscheidung der Kammer am 

10.3.2009 Beschwerde gemäß Art. 82 Abs. 1 lit. d IStGH- 

Statut eingelegt. Die Beschwerde ist abrufbar unter 

www2.icc-cpi.int/NR/exeres/CC751CCC-B58D-49A8-8073- 

83E0D06D3717.htm (10.4.2009). Sie richtet sich im Wesentlichen 

gegen die Interpretation des prozessualen Beweismaßstabs 

durch die Kammermehrheit und deren konkrete Würdigung 

des Beweismaterials bezüglich der Zerstörungsabsicht. 

Es bleibt abzuwarten, ob der IStGH die Beschwerde annehmen 

wird. 

_____________________________________________________________________________________ 


141


_____________________________________________________________________________________ 

Fallübergreifend bestätigt die Entscheidung zwei Tendenzen, 

die jedenfalls erheblicher Skepsis begegnen. Zum einen 

wird erneut der Wille der Vorverfahrenskammer I überdeutlich, 

die Rechtsentwicklung des IStGH maßgeblich zu prägen. 

Mit den erkennbar nicht entscheidungsrelevanten, dem 

gefestigten Stand der internationalen Rechtsprechung widersprechenden 

Ausführungen zum Kontextelement des Völkermords 

in einer Haftbefehlsentscheidung erreicht diese 

Entwicklung einen Punkt, der zu einer Rückbesinnung auf die 

verfahrensimmanenten Aufgaben der Vorverfahrenskammer 

Anlass geben sollte. Zum anderen fällt die bewusste Absetzung 

des IStGH von der Rechtsprechung der ad hoc- 

Tribunale ins Auge. Diese Tendenz ist nicht an sich problematisch. 

Sie ist aber dort zu kritisieren, wo sie – wie im vorliegenden 

Fall bei den Überlegungen der Vorverfahrenskammer 

zum Kontextelement des Völkermords – nicht in 

inhaltlicher Auseinandersetzung erfolgt, sondern in formaler 

Betonung der Eigenständigkeit des IStGH. 

Für den Fortgang des eigentlichen Verfahrens ist dagegen 

entscheidend, dass der Haftbefehl gegen Al Bashir ausgeführt 

und der sudanesische Präsident festgenommen und dem 

IStGH überstellt wird. Hier sind insbesondere die Vertragsstaaten 

aufgerufen, ihrer Verpflichtung gegenüber dem 

IStGH gerecht zu werden, sobald sich die Gelegenheit dazu 

ergibt. 

_____________________________________________________________________________________ 

142 

ZIS 4/2009

Senatus legibus solutus – Kollegialrichter können straflos Recht beugen 

Über ein degeneriertes „natürliches Recht“, richterliche Willkür, Geheimjustiz, Gleichheit vor dem 

Gesetz und historische Parallelen* 

Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Christoph Mandla, Halle-Wittenberg 

I. Vater, Sohn und natürliches Recht 

1. Der Fall Görgülü 

Wäre Jesus Christus in Deutschland geboren worden und 

hätte eine deutsche Maria ihn dann zur Adoption freigegeben, 

hätte wohl nur der Allmächtige selbst keine etwa 50 (in Worten: 

fünfzig!) Gerichtsentscheidungen 1 aus sechs Instanzen 

und neun Jahre benötigt, um für seinen eingeborenen Sohn 

das Sorgerecht zu erhalten. Als sterblicher Mensch hat Kazim 

Görgülü erheblich weniger Macht, als Ausländer in Deutschland 

noch ein bisschen weniger 2 und so musste er darauf 

vertrauen, dass der deutsche Staat, der das Recht der Eltern – 

also auch das des Vaters – sein eigenes Kind zu pflegen und 

zu erziehen, als „natürliches Recht“ in seiner Verfassung 

verankert hat, Art. 6 Abs. 1 GG, ihm dieses auch tatsächlich 

gewährte. Görgülü konnte eigentlich guten Mutes sein. 

Deutschland war im Jahr der Geburt seines Sohnes seit fünfzig 

Jahren, drei Monaten und zwei Tagen ein Rechtsstaat, die 

deutsche Justiz an Recht und Gesetz gebunden, Art. 20 Abs. 

3 GG, und die deutschen Richter ausdrücklich dem Gesetz 

unterworfen, Art. 97 Abs. 1 GG. Doch irgendetwas ging 

gründlich schief. 

2. Das Rechtsbeugungsprivileg 

a) Gäbe es in Deutschland noch die Todesstrafe und hätte der 

14. Senat des OLG Naumburg Görgülü zum Tode verurteilt, 

und hätte die Staatsanwaltschaft dann die drei Richter wegen 

Rechtsbeugung und Justizmordes angeklagt 3 – das richterli- 

* Zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG Naumburg 

vom 6.10.2008 – 1 Ws 504/07 = NJW 2008, 3585. Der Beschluss 

ist auch unter www.njw.de als Datei abrufbar: 

http://rsw.beck.de/rsw/upload/NJW/KW_44-2008.pdf. Dort 

findet sich auch eine Diskussion mit dem VorsRiOLG Heintschel-Heinegg. 

Als Lösung des Problems wurden der Tatbestand 

der „gemeinschaftlichen Rechtsbeugung“ und eine 

dienstrechtliche „Kronzeugenregelung“ vorgeschlagen. Die 

dort u.a. empfohlene Richteranklage, Art. 84 Abs. 1 VerfLSA, 

würde aber aus den gleichen Gründen erfolglos bleiben wie 

die Strafanklage. Die Richter würden sich auf § 43 DRiG 

berufen. 

1 

Alle Entscheidungen sind im Internet unter „Tagebuch 

Görgülü“ abrufbar. – Der Gedanke ist doppelt theoretisch, 

denn in seiner Allwissenheit wäre Gottvater klar gewesen, 

dass Maria das Kind behielte, so dass er die Sache nicht vor 

Gericht hätte in seine Hand nehmen müssen. 

2 

Siehe zuletzt BVerfG – 2 BvR 1064/08, Beschl. v. 9.1.2009. 

3 

Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 184 nennt auch 

die „Tötung“ als ggf. mitverwirklichtes Delikt (s. u. bei 

Fn. 56). Vor allem, aber nicht nur, die ältere Literatur, vgl. 

Spendel, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 

Leipziger Kommentar, Bd. 9, 11. Aufl. 2006, § 339, 

Stichworte: „nackter Mord“, „Justizmord“; sowie die Nach- 

che Beratungsgeheimnis und die angebliche Sonderstellung 

eines Kollegialgerichts, dem die angeklagten Richter angehörten, 

hätten nach Naumburger Lesart bereits eine Hauptverhandlung 

verhindert. Schweres Justizunrecht wäre nicht 

aufgearbeitet worden. Man mag dieses Beispiel übertrieben 

und geschmacklos finden 4 und sich mit Art. 102 GG trösten. 

Deutsche Richter dürfen keine Todesstrafe verhängen und 

geraten somit gar nicht erst in die Gefahr, jemanden vielleicht 

auch einmal zu Unrecht zu töten. Aber unterhalb der Grenze 

zum Töten steht das sehr lange 5 oder auch kurze 6 Einsperren 

– oder der Entzug des leiblichen Kindes 7 . Eine Kindesentziehung 

ist strafbar, § 235 StGB, u. U. sogar dann, wenn ein 

Elternteil sie (gegenüber dem anderen) begeht. 8 

b) Der 14. Senat des OLG Naumburg hatte mit seinen Beschlüssen 

verhindert, dass der Vater Umgang mit seinem 

Sohn haben konnte, obwohl zuvor der EGMR eine Verletzung 

des Menschenrechts auf Familie 9 sowie das Bundesverfassungsgericht 

die grundsätzliche Verbindlichkeit der Straßburger 

Entscheidung festgestellt hatten und der 14. Senat für 

die Sachentscheidung nicht zuständig war. 10 Eine Rechtsbeugung 

jedoch, so die Kollegen aus demselben Hause wie zwei 

der angeklagten Familienrichter (der dritte stammte vom 

Landgericht Halle), lasse sich nicht nachweisen. Und wegen 

der Sperrwirkung des § 339 StGB, so der Strafsenat, könne 

damit auch die möglicherweise verwirklichte Kindesentziehung 

nicht verfolgt werden. 

weise bei Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 

56. Aufl. 2009, §, 339, Rn. 1a, die zeigen, dass das 

Delikt der Rechtsbeugung bisher vor allem in Bezug auf die 

nationalsozialistische Justiz und DDR-Justiz eine Rolle spielte, 

vgl. Scholderer, Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat, 

1993, S. 23: Rechtsbeugung sei das Synonym für die 

NS-Justiz. 

4 Zu dem der Strafsenat selbst einlädt mit seinem Nachweis 

bei Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 

4. Aufl. 2005, § 193, Fn. 29, die auf OGHSt 1, 217 verweisen. 

Dort hatten die angeklagten Richter die Todesstrafe 

verhängt. 

5 Erb, in: Hettinger (Hrsg.), Festschrift für Wilfried Küper 

zum 70. Geburtstag, 2007, S. 29 ff. (35) berichtet und kommentiert 

unter der Überschrift „leichtfertig getroffene Fehlentscheidungen 

mit gravierenden Folgen“ den von Rückert in 

der Zeit Nr. 19/2002 und Nr. 52/2005 geschilderten Fall einer 

verhängnisvollen Fehlentscheidung. 

6 BGHSt 47, 106 (Fall Schill). 

7 EGMR, Haase gegen Deutschland, Nr. 11057/02, Urt. v. 

8.4.2004. 

8 BGHSt 44, 355; Fischer (Fn. 3), § 235, Rn. 6. 

9 Urt. v. 26.2.2004, Beschwerde-Nr. 74969/01 = NJW 2004, 

3397. 

10 Beschl. v. 14.10.2004, Az.: 2 BvR 1481/04 = NJW 2004, 

3407. 

_____________________________________________________________________________________ 


143

Christoph Mandla 

_____________________________________________________________________________________ 

c) Der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Naumburg 

zeichnet mit seiner Entscheidung ein ernüchterndes und beschämendes 

Bild deutscher Richter und der deutschen Justiz, 

wenn er nicht ausschließt, dass das Recht gebeugt und damit 

ein Verbrechen begangen wurde, 11 aber meint, dass die Täter 

sich nicht feststellen ließen, weil sie „Kollegialrichter“ seien. 

Wo Justizverbrecher „Recht“ sprechen sollen, hat man den 

Bock zum Gärtner gemacht. Wo mutmaßliche Justizverbrecher 

Recht sprechen sollen, fehlt berechtigterweise das Vertrauen 

in die Gerichtsbarkeit. Wer beim OLG Naumburg 

heute Familienrichtern gegenübersteht, weiß nicht, ob nicht 

ein mutmaßlicher Justizverbrecher darunter ist, 12 dem man 

die Tat meinte nicht nachweisen zu können. 

d) Richter können sich, wie jeder andere Mensch, wegen 

vieler Delikte strafbar machen. Sie können in den Verdacht, 

auch den falschen, geraten, irgendeine Straftat begangen zu 

haben, und unterscheiden sich dabei nicht von anderen Menschen. 

Wirft ihnen die Generalstaatsanwaltschaft – also nicht 

ein frustrierter Verfahrensbeteiligter oder Querulant, sondern 

die Behörde, deren gesetzlicher Auftrag es ist, Straftaten zu 

verfolgen – das Verbrechen der Rechtsbeugung vor und hält 

mit einer Nichtzulassungsbeschwerde an der Anklage fest 13 , 

dann steht der massive Vorwurf des Versagens der dritten 

Gewalt im Raum. 14 Wenn Richter Recht sprechen, sind sie 

nicht wie jeder andere Bürger Teilnehmer am Rechtsverkehr, 

dann sind sie Teilhaber staatlicher Macht, die in einem demokratischen 

Rechtsstaat der Kontrolle unterliegt. Daher gibt 

es gerade dort keinen quasi rechtsfreien Raum – schon gar 

nicht für die Begehung eines Verbrechens. 

11 

Lamprecht, NJW 2007, 2744 stockte gar die Feder, als er 

„Verbrechen“ schrieb – allerdings auch noch anderthalb Jahre 

später: myops 2009, 4; Strecker, BJ 2008, 377 (378): „Skandal 

der Straflosigkeit“, „Katastrophe für den Rechtsstaat“, 

„klägliches Bild von einer Richterschaft“; Knapp, Frankfurter 

Rundschau – online, 12.01.09: „Nicht zu fassen“ – s. aber 

unten VI. 1. 

12 

Die Brisanz dieser Feststellung relativiert sich bezogen auf 

die deutsche Nachkriegsjustiz erheblich. Dennoch kann die 

Kritik in den Beschlüssen des BVerfG zum Görgülü-Fall nur 

beunruhigen. Solchen Richtern mit seiner Familiensache 

ausgeliefert zu sein, bereitet berechtigterweise Unbehagen, 

auch wenn es seit längerem keinen 14. Senat mehr in Naumburg 

gibt (vgl. zuletzt Geschäftsverteilungsplan OLG Naumburg 

v. 1.1.2009). 

13 

Vgl. Miehe, in: Samson (Hrsg.), Festschrift für Gerald 

Grünwald zum 70. Geburtstag, 1999, S. 379 ff. (394), der es 

für „einigermaßen absurd“ hält, „sich vorzustellen, dass 

Staatsanwälte in blindem Verfolgungseifer aussichtslose 

Sachen an die Gerichte herantragen […], im Gegenteil.“ 

14 

Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, 1969, S. 9: 

Bindung der von den anderen Staatsgewalten unabhängigen 

Richter an das Recht, Scholderer (Fn. 3), S. 95, 132; Saliger, 

in: Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung, 2004, 

S. 138, 139: Bedrohung der Gewaltenteilung; Lamprecht, 

NJW 2007, 2745, hält es im Görgülü-Fall dem Begriffe nach 

für einen „Staatsstreich“. 

_____________________________________________________________________________________ 

144 


Vollends beschädigt ist das Bild der Richterschaft aber, 

wenn die Richter angesichts des Verdachts der Rechtsbeugung 

feige schweigen (nachdem sie zuvor angeblich Recht 

„gesprochen“ haben), um unbehelligt davonzukommen. Sie 

sinken armselig auf die Ebene gewöhnlicher Krimineller 

hinab. Wenn sie sich dafür sogar auf ein Privileg 15 , nämlich 

das des Beratungsgeheimnisses, berufen, 16 ist das Recht auf 

den Kopf gestellt oder „in sein Gegenteil verkehrt“. Es gibt 

keine juristisch auch nur halbwegs überzeugende Begründung, 

warum man bei Richtern, die im Kollegium Recht 

sprechen und damit Macht i.S. der Gewaltenteilung ausüben, 

angesichts eines möglichen Machtmissbrauchs vermuten 

sollte, einer von ihnen könnte ja eventuell gegen das Verbrechen 

gewesen sein. Es ist absurd anzunehmen, das Richterprivileg 

des Grundgesetzes oder die Normen des GVG umfassten 

das Recht oder gar die Pflicht (!), schweigend dabei 

zu stehen 17 (oder durch Unterschrift zu bestätigen), wenn 

Richterkollegen ein Verbrechen begehen. Wer also Angst vor 

der ihm gegebenen Macht als Richter hat oder nicht ausschließen 

kann, sie zu missbrauchen, sollte dieses Amt nicht 

ausüben. Wer meint, sich im Senat dem Gruppenzwang nicht 

entziehen zu können, darf nicht in ein Richterkollegium gehen. 

War es keine Rechtsbeugung – wovon angesichts der Unschuldsvermutung 

ausgegangen werden muss – hätte es angesichts 

der Dimensionen des Falles – ein deutsches Obergericht 

aus der Provinz revoltiert 18 gegen das Bundesverfas- 

15 

Nicht das Einzige: Spendel, in: Lüttger (Hrsg.), Festschrift 

für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972, S. 445 ff. (455) 

kritisiert die Sperrwirkung als ungerechtfertigtes „Standesprivileg“; 

Schroeder, FAZ v. 3.2.1995, S. 12: „Beschränkung 

auf elementare Verstöße gegen die Rechtspflege“ sei „bedenkliches 

Richterprivileg“; s.a. Seidel, AnwBl. 2002, 325 

m.w.N.; krit. auch Schneider, AnwBl. 1990, 113. 

16 

Natürlich dürfen sie als Beschuldigte schweigen, §§ 136 

Abs. 1, S. 2, 243 Abs. 4 S. 1 StPO. Aber als Richter sollten 

und dürfen sie es nicht. Scholderer (Fn. 3), S. 224 weist zu 

Recht darauf hin, dass angesichts einer Anklage wegen 

Rechtsbeugung das Vertrauen in den Richterspruch nicht 

mehr schutzwürdig ist. 

17 

Was an die Geschichte vom letzten freien Platz in der Hölle 

erinnert: Der Teufel selbst tritt vor die Tür, um den geeigneten 

Sünder auszuwählen. Es drängeln sich Mörder, Räuber, 

Vergewaltiger und jede Art von Verbrecher – bis auf einen 

Mann, der unbeteiligt abseits steht. Als der Teufel ihn anspricht, 

sagt dieser, dass er sicher nur irrtümlich hier sei. 

Neben ihm sei gemordet, geraubt und vergewaltigt worden, 

er aber habe nichts getan. Dann sei er der Rechte, sagt der 

Teufel, winkt ihn heran und macht sich ganz schmal, damit er 

den Mann nicht berührt, als der durch die Höllenpforte tritt. 

18 

Bisher – soweit ersichtlich – unwidersprochen Lamprecht, 

NJW 2007, 2744: Amtsträger, die den Aufstand proben; 

vergleichbar sei die Autorität des Rechts nur durch die RAF 

herausgefordert worden. Welch schräges Weltbild man im 

14. Senat pflegte, zeigen die Begründungen: So hatten die 

Richter, Beschl. v. 9.7.2004, Az. 14 WF 60/04, S. 13, z.B. 

behauptet, das Kinde werde „demnächst […] und in absehba-


_____________________________________________________________________________________ 

sungsgericht und den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte 

– einer öffentlichen Hauptverhandlung bedurft. 19 

War es wirklich keine Rechtsbeugung, hätte jedermann dann 

dem strafgerichtlichen Urteil entnehmen können, warum das 

Bundesverfassungsgericht den Richtern des 14. Senates zwar 

Willkür und einen Verstoß gegen die Bindung an Recht und 

Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) vorgeworfen hat, diese aber das 

Recht trotzdem nicht gebeugt haben. Die Strafjustiz hätte 

dem staunenden Bürger erklären können, wie elastisch das 

Recht doch ist, wie viel Missachtung und Verbiegung, Verletzung 

und Willkür es verträgt, ohne gebeugt und damit 

beschädigt zu werden. Man hätte sehen können, ob ein Oberlandesgericht 

wirklich das Bundesverfassungsgericht vorführen 

darf, das sich gegen lästige Anwälte und Beschwerdeführer 

immerhin mit der Verhängung einer Missbrauchsgebühr, 

§ 34 Abs. 2 BVerfGG, wehren kann, nicht aber gegen trotzige 

Oberlandesrichter. 

3. Der Verfahrensgang 

a) Der zugrunde liegende Verfahrensgang, besser die Verfahrensgänge 

können hier nur kurz skizziert werden, spiegelt 

sich in ihnen doch eine Justizodyssee wider, die ihresgleichen 

sucht. 20 Nachzulesen ist sie, immer ein bisschen länger, in 

rer Zeit“ damit „überfordert sein, verständige Überlegungen 

über die besondere Problematik des Umgangs eines gemischtnationalen 

Kindes mit seinem Vater vor dem Hintergrund 

einer die Adoption anstrebenden Pflegefamilie anzustellen 

[…]“. Das klingt provinziell und xenophob – als ob 

ein Kind mit fünf Jahren über Nationalität und Staatsangehörigkeitsfragen 

nachdächte. 

19 

A.A. wohl Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 

51. Aufl. 2008, § 203, Rn. 2 unter Verweis auf Bockelmann, 

NJW 1960, 217 und Güde, NJW 1960, 519; der aber 

Bockelmann vorwirft, ihn falsch zitiert zu haben. Güde, damals 

Generalbundesanwalt, schreibt, a.a.O.: „Es gibt auch 

Fälle, in denen eine Verurteilung sehr unwahrscheinlich sein 

mag und trotzdem die Anklage geboten ist, weil der Prozeßstoff 

und seine Beurteilung vor den Augen der Öffentlichkeit 

ausgebreitet werden muß, damit die Öffentlichkeit 

die Entscheidung mitvollziehen kann. In solchen extremen 

Fällen kommt eben zum Ausdruck und zur Geltung, daß wir 

im Namen des Volkes judizieren, und als Beauftragte des 

Volkes dann, wenn Rechtsverwirrung droht, von der Art, wie 

wir diesen Auftrag ausführen, Rechenschaft geben.“ Es sei an 

Feuerbach, Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit 

der Gerechtigkeitspflege, Bd. 1: Von der Öffentlichkeit 

der Gerichte, von der Mündlichkeit der Rechtverwaltung, 

Aalen 1969, Bd. 1, S. 131 f. erinnert: „Eine Justiz [...], die 

sich hinter einen Vorhang schleicht, um hier im Geheimen 

das ihrige zu treiben; die niemanden zusehen läßt, wann sie 

auf ihrer Wage das Recht mit den Thatsachen abwägt ... 

scheint ... mit sich selbst oder andern einen, ihrer Würde eben 

nicht sehr anständigen Scherz zu treiben. Denn wer seine 

eigenen Handlungen verbirgt, wandelt nicht im Oeffentlichen 

[...]“. 

20 

Darin zeigt sich das bisher kaum thematisierte Versagen 

des deutschen Kindschaftsrechts. Ein ab der Anerkennung 

den jeweiligen Entscheidungen und auch in der überregionalen 

Presse. 21 

K. Görgülü hatte nach der Trennung von der Mutter des 

Kindes erfahren, dass diese schwanger war und nach der 

Geburt des Kindes seine Vaterschaft gerichtlich feststellen 

lassen. Das Amtsgericht Wittenberg gab ihm das Sorgerecht 

22 , der 14. OLG-Senat entzog es ihm wieder 23 , das Bundesverfassungsgericht 

nahm die Verfassungsbeschwerde 

ohne Begründung nicht an. 24 Das war im Jahre 2001, das 

Kind war knapp zwei Jahre alt und lebte die ganze Zeit bei 

einer Pflegefamilie, die es auch adoptieren wollte. Im Frühjahr 

2004 bestätigte der EGMR Vater Görgülü eine Verletzung 

seines Grundrechts auf Familie 25 und im März 2004 

erhielt er vom Amtsgericht Wittenberg erneut das Sorgerecht 

26 , außerdem regelte das Gericht den Umgang. 27 Das 

Kind war mittlerweile fast fünf. Was die Naumburger Familienrichter 

geritten hat, sich gegen den EGMR aufzulehnen 28 , 

können wahrscheinlich nur Psychologen herausfinden, erneut 

verweigerten sie Herrn Görgülü Sorge- 29 und Umgangsrecht, 

30 wobei sie dem EGMR „einseitige(r), ideologisch 

überhöhte(r) Präferenz für den Anspruch des rein biologischen 

Vaters auf Achtung seines Familienlebens“ vorwar- 

der Vaterschaft bestehendes Sorgerecht hätte den Fall Görgülü 

unmöglich gemacht – bzw. 2003 beendet. Fast alle europäischen 

Staaten haben das so geregelt, vgl. Frank, FamRZ 

2004, 841 (846) m.w.N. Es ist daher außerordentlich milde, 

wenn Jahn, JuS 2009, 79, nur schreibt, das Verfahren sei 

„sicher weit davon entfernt, ein Ruhmesblatt unserer Justiz zu 

sein“. Es ist ein Skandal. 

21 

Fritz, FAZ v. 14.1.2006, S. 3 „In den Fängen der Amtsgewalt“; 

Verbeet, Spiegel, 24.12.2005, S. 40, „Kind im Kreidekreis“; 

ausführlich im Internet: Tagebuch Görgülü. 

22 

Beschl. v. 9.3.2001, Az. 5 F 21/00. 

23 

Beschl. v. 20.6.2001, Az. 14 UF 52/01. 

24 

Beschl. v. 31.7.2001, Az. 1 BvR 1174/01. 

25 

Urt. v. 26.2.2004, Beschwerde-Nr. 74969/01 = NJW 2004, 

3397. 

26 

Beschl. v. 19.3.2004, Az. 5 F 741/02 SO. 

27 

Beschl. v. 19.3.2004, Az. 5 F 463/02 UG 

28 

Lamprecht, NJW 2007, 2247 spricht von einer Déformation 

professionelle. Es genügt, die Beschlüsse des 14. Senats 

zu lesen. Sie sind – im negativen Sinne – so markant, dass die 

Staatsanwaltschaft versuchen wollte, aus der „Diktion“ der 

Texte Schlüsse auf den Verfasser abzuleiten, vgl. Beschl. v. 

6.10.2008, S. 10. 

29 

Beschl. v. 9.7.2004, Az. 14 WF 60/04. Der Beschluss ist 

ein vortreffliches Beispiel für überhebliches und miserables 

Juristendeutsch. Statt z.B. „à tout prix“ (S. 10) sollte man auf 

deutsch, § 184 GVG, „um jeden Preis“ schreiben, auch wenn 

die Verfahrensbeteiligten dann nicht erkennen können, dass 

man französische Worte kennt. Kritisch zum Stil der Beschlüsse 

des 14. Senates darüber hinaus: Völker, FF 2005, 

144: „unkollegial“, „schlechter Stil“, „äußerst bedenklich“, 

„abkanzeln“, „überschreitet die Grenzen sachlicher Kritik“. 

Siehe auch ders., KindPrax 2004, 215 ff. 

30 

Beschl. v. 30.6.2004, Az. 14 WF 64/04. 

_____________________________________________________________________________________ 


145


_____________________________________________________________________________________ 

fen. 31 Das Bundesverfassungsgericht, dieses Mal der 2. Senat, 

hob die Entscheidung auf und verwies die Sache an einen 

anderen Senat des OLG Naumburg. 32 Wieder erhielt Görgülü 

das Umgangsrecht vom Amtsgericht Wittenberg 33 , wieder 

nahm es der 14. Senat ihm weg. 34 Dagegen erhob Görgülü 

Verfassungsbeschwerde und beantragte eine einstweilige 

Anordnung. Nachdem die Beschwerde den Äußerungsberechtigten 

zugestellt war, 35 hob der 14. Senat am 20. Dezember 

2004 den Umgangsausschluss auf 36 , entschied aber am 

selben Tag auf eine Untätigkeitsbeschwerde hin erneut, dass 

der Umgang auszuschließen sei. 37 Die 1. Kammer des 1. 

Senats des Bundesverfassungsgerichts erließ auf die daraufhin 

von Görgülü erhobene Verfassungsbeschwerde vom 

24.12.2004 am 28.12.2004 eine einstweilige Anordnung und 

regelte selbst den Umgang des Vaters mit seinem Kind. 38 Der 

14. Senat verschickte am 4. Januar 2005 einen formlosen 

Vermerk an die Verfahrensbeteiligten und das Bundesverfassungsgericht. 

39 In zwei Beschlüssen über die Verfassungsbeschwerden 

zum Sorge- 40 und Umgangsrecht 41 maßregelte das 

31 Beschl. v. 9.7.2004, Az. 14 WF 60/04, S. 10. Auf S. 12 hält 

der 14. Senat die Interpretation des Art. 8 EMRK durch den 

EGMR für „hochgradig ideologisch vorbesetzt“. 

32 Beschl. v. 14.10.2004, Az. 2 BvR 1481/04 = BVerfGE 111, 

307 = NJW 2004, 3407. 

33 Beschl. v. 2.12.2004, Az. 5 F 463/02 UG (einstweilige 

Anordnung). 

34 Beschl. v. 8.12.2004, Az. 14 WF 236/04. (Aussetzung der 

einstweiligen Anordnung). 

35 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.12.2004, Az. 1 BvR 2790/04 

Rz. 9. 

36 Beschl. v. 20.12.2004, Az. 14 WF 236/04 (Aufhebung der 

Aussetzung). 

37 Beschl. v. 20.12.2004, Az. 14 WF 236/04 (Umgangsausschluss 

in der Hauptsache). 

38 Die Kammer vermutet, dass sich der 14. Senat habe von 

sachfremden Erwägungen leiten lassen (Rn. 22), seine Ausführungen 

seien nicht mehr nachvollziehbar (Rn. 25), es 

erscheine nicht ausgeschlossen, dass das OLG die Vorschrift 

des § 620c Abs. 2 ZPO habe umgehen wollen, es habe nicht 

ansatzweise dargelegt, warum es die Beschwerde für statthaft 

hielt (Rn. 26), das OLG habe Vorgaben abermals nicht beachtet, 

setze sich nicht ansatzweise auseinander, habe sich 

nicht hinreichend befasst, pauschal erwogen und ohne konkrete 

Tatsachen […], nicht in Betracht gezogen (Rn. 29). 

39 Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 06.10.2008 – 1 Ws 

504/07, S. 6; BVerfG, Beschl. v. 10.6.2005, Az. 1 BvR 

2790/04, Rn. 25. 

40 Beschl. v. 5.4.2005, Az. 1 BvR 1664/04. Die Kritik ist 

vernichtend: Das OLG habe nicht hinreichend berücksichtigt 

(Rn. 21), verkannt […] verkannt […] verkannt (Rn. 22), nicht 

hinreichend auseinandergesetzt (Rn. 25), Feststellungen nicht 

getroffen (Rn. 26), weitere Vorgabe des EGMR nicht beachtet 

(Rn. 27), hätte erwägen müssen (Rn. 28), nicht hinreichend 

erwogen, sich nicht damit auseinandergesetzt (Rn. 29), 

es sei nicht ersichtlich, dass das OLG die erforderlichen Ermittlungen 

angestrengt habe, das durchgeführte Verfahren sei 

ungeeignet gewesen, es lasse sich nicht entnehmen, dass das 

_____________________________________________________________________________________ 

146 


höchste deutsche Gericht den 14. Naumburger Senat in einer 

bisher nicht gekannten Weise. 

b) Herr Görgülü musste noch einmal vier (!) Jahre deutsche 

Familiengerichtsbarkeit über sich ergehen lassen. Portionsweise 

bekam er sein „natürliches Recht“ zugeteilt. 42 Der 

Präsident des EGMR zeigte sich zwischenzeitlich über die 

mangelnde Umsetzung des Urteils sogar überrascht. 43 Letztlich 

war das Kind neun Jahre, als es endgültig beim Vater 

leben durfte, der nun auch das Sorgerecht hat. 44 Vater und 

Sohn Görgülü bleibt die Möglichkeit, die zweite Hälfte der 

Kindheit mit allen Rechten und Pflichten für den Vater, Vor- 

und Nachteilen für den Sohn gemeinsam zu erleben. Was sie 

über den Verlust, die erste Hälfte der Kindheit „normal“ zu 

erleben, vielleicht nicht hinwegtröstet, was sie aber berühmt 

Gericht selbst über genügende Sachkunde verfüge, das Gericht 

habe ohne persönliche Anhörung der Beteiligten entschieden 

(Rn. 30). 

41 Beschl. v. 10.6.2005, Az. 1 BvR 2790/04 – Die Kritik ist 

noch härter: Entscheidung des Gerichts nicht mehr zu rechtfertigen, 

also willkürlich (Rn. 24, 25), ohne nachvollziehbar 

zu begründen, nicht ansatzweise dargelegt (Rn. 26), Ausführungen 

des OLG nicht mehr nachvollziehbar (Rn. 29) das 

OLG habe die Vorschrift des § 620c Satz 2 ZPO umgangen, 

habe nicht ansatzweise dargelegt (Rn. 31), es dränge sich der 

Verdacht auf, das OLG habe den Beschluss einer verfassungsgerichtlichen 

Prüfung entziehen wollen (Rn. 32), das 

OLG habe die rechtlichen Bindungen grundlegend verkannt 

(Rn. 36), Vorgaben des EGMR nicht nur nicht beachtet, sondern 

in ihr Gegenteil verkehrt (Rn. 37), das OLG habe außerhalb 

seiner Zuständigkeit unter Verstoß gegen die Bindung 

an Recht und Gesetz einen konventionsgemäßen Zustand 

aufgehoben (Rn. 38). 

42 Beschl. v. 15.12.2006, Az. 8 UF 84/05, BGH, Beschl. v. 

26.9.2007, Az. XII 229/06; AG Wittenberg, Beschl. v. 11.2. 

und 29.8.2008, Az. 4 F 621/07 SO. Auf familienrechtliche 

Fragen soll hier nicht eingegangen, auf zwei Punkte jedoch 

hingewiesen werden: 1.) Das Amtsgericht hat beständig zu 

Gunsten des Vaters entschieden. Der 14. Senat hat die Beteiligten 

nicht einmal persönlich angehört (s. BVerfG, Beschl. 

v. 5.4.2005, Rn. 30). Am Ende hat das Amtsgericht – sachverständig 

beraten – nach neun Jahren Trennung endgültig 

zugunsten Görgülüs entschieden. 2.) Gäbe es das „natürliche“ 

Elternrecht auch für den nichtehelichen Vater von der Anerkennung 

der Vaterschaft an, hätte dieses Verfahren nicht 

stattgefunden. Das Recht aus Art. 6 Abs. 1 GG ist für den 

nichtehelichen Vater das einzige Grundrecht, das er nur erhalten 

kann, wenn ein einziger Mensch zustimmt, ohne dass 

er dies gerichtlich einfordern kann. Das Bundesverfassungsgericht 

hat § 1626a BGB für verfassungsgemäß gehalten, 

1 BvL 20/99, Urt. v. 29.1.2003 = NJW 2003, 955, u.a. mit 

der naiven Annahme, eine Mutter missbrauche ihre Macht 

nicht, a.a.O., Rn. 70, wenn sie dem Vater die gemeinsame 

Sorge verweigere. Siehe dazu EGHMR, Beschwerde Nr. 

22028/04, Zaunegger gegen Deutschland, Zulassungsbeschluss 

vom 1.4.2008. 

43 Tagesspiegel-online vom 8.12.2006. 

44 Beschl. v. 28.8.2008, Az. 4 F 621/07 SO.


_____________________________________________________________________________________ 

gemacht hat, ist, dass sie Rechtsgeschichte geschrieben haben 

– im Familien-, im Verfassungs-, im Europa- und nun auch 

im Straf- und Strafprozessrecht. 

II. Das Strafverfahren 

1. Verfahrensdauer 

Bereits die Dauer des Strafverfahrens wirft ein schlechtes 

Licht auf die Justiz. Nachdem im Januar 2005 die Ermittlungen 

eingeleitet worden waren 45 , klagte die Staatsanwaltschaft 

im November 2006 an 46 , das Landgericht Halle lehnte im Juli 

2007 die Eröffnung des Hauptverfahrens ab. 47 Im Oktober 

2008 wurde die Nichtzulassungsbeschwerde mit dem hier 

kritisierten Beschluss zurückgewiesen. Drei Jahre und neun 

Monate sind prima facie eine unangemessen lange Zeit, vor 

allem wenn man berücksichtigt, dass die Zahl der herangezogenen 

Beweismittel – zwei Beschlüsse von fünf und elf Seiten, 

ein Vermerk von drei Seiten Länge, sowie zwei unergiebige 

Zeugenaussagen im Zwischenverfahren – überschaubar 

war. Mit hoher Wahrscheinlichkeit war für die beschuldigten 

Richter das Verfahren in rechtsstaatswidriger Weise verzögert, 

legt man die dazu von BGH 48 und BVerfG 49 gebildeten 

Maßstäbe zugrunde. Kritiker der Naumburger Familienjustiz 

könnten das zwar als ausgleichende Gerechtigkeit betrachten, 

sollten sich aber vor Augen halten, dass eine darin liegende 

Verdachtsstrafe gerade keine rechtsstaatliche Sanktion ist. 

Das Landgericht hatte aus rechtlichen Gründen die Eröffnung 

des Hauptverfahrens abgelehnt und hilfsweise darauf 

abgestellt, dass sie auch aus tatsächlichen Gründen abzulehnen 

gewesen wäre. Diese Entscheidung ist bisher unter Verschluss 

geblieben. 50 

45 

Mitteldeutsche Zeitung, 1.2.2005, 2.2.2005. U.a. hatte der 

Verband „Anwalt des Kindes“ um eine strafrechtliche Prüfung 

gebeten, vgl. VAK 17.01.2005, www.v-a-k.de. 

46 

OLG Naumburg, Pressemitteilung 23/06, v. 23.11.2006, in 

der das OLG auf die Unschuldsvermutung und die Möglichkeit 

der Richter, ihre Rechte als Bürger wahrzunehmen, aufmerksam 

macht. 

47 

Beschl. v. 20.7.2007, Az. 23 KLs 64/2006 (Der 33seitige 

Beschluss ist nicht veröffentlicht). 

48 

Vgl. BGH GS 1/07, Beschl. v. 17.1.2008, Rn. 7: von der 

Justiz zu verantwortende Verzögerung von etwa einem Jahr 

und sechs Monaten bei einer besonders schweren Brandstiftung 

und versuchtem Betrug (NJW 2008, 860); 3 StR 388/07, 

Beschl. v. 18.1.2008, Rn. 2: mehr als vierjährige Verfahrensverzögerung 

bei sexueller Nötigung, sexuellem Missbrauch 

von Kindern; 5 StR 283/08, Beschl. v. 23.7.2008: durch verzögerte 

Sachbehandlung Verfahrensverzögerung von fünf 

Monaten berechtigt zur Kompensation; StraFo 2005, 24: 

Verfahrensstillstand 1 Jahr und drei Monate; BGH NStZ 05, 

445. 

49 

Vgl. BVerfG NJW 1984, 967; 1992, 2473; 1995, 1277; 

BVerfG – 2 BvR 327/02, Rn. 33, 37 ff.; 153/03, Rn. 32 ff.; 

109/05, Rn. 27, 34 ff.; 1315/05, Rn. 30. 

50 

Kritik daran von Verbeet, DRiZ 2007, 343 Es sei an Feuerbach 

(Fn. 20) erinnert. So wie in Halle und Naumburg hätte 

das Verfahren auch zur Zeit der Kabinettsjustiz ablaufen 

2. Die Kollegen im selben Hause: Rechtsbeugung nicht beweisbar 

a) Der 1. Strafsenat des OLG Naumburg hält die sofortige 

Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Anklage durch das 

Landgericht Halle für unbegründet, weil nicht zu erwarten 

sei, dass die Angeschuldigten verurteilt würden. Darauf, dass 

das Landgericht aus rechtlichen Gründen die Zulassung abgelehnt 

hat und nur hilfsweise auf tatsächliche Gründe abstellt, 

geht der Senat nicht ein. Das hätte er aber tun müssen, weil es 

auf die Beweisbarkeit nicht ankommt, wenn der Tatvorwurf 

ein Verhalten betrifft, das keiner Strafnorm unterliegt. 51 Was 

sowieso nicht strafbar wäre, braucht auch nicht festgestellt zu 

werden. Das Landgericht war davon überzeugt (wenn auch 

nicht gänzlich, andernfalls hätte es keine Hilfsbegründung 

nachgeschoben), dass aus rechtlichen Gründen eine Bestrafung 

wegen Rechtsbeugung ausgeschlossen war. 52 Warum er 

sich dem nicht angeschlossen hat, verschweigt der Strafsenat. 

Stattdessen versucht er, mit einer widersprüchlichen und 

daher nicht überzeugenden Begründung zu erklären, warum 

den Richtern nichts nachgewiesen werden könne. 

b) Der Strafsenat leitet seine Begründung mit dem Verweis 

auf § 196 Abs. 1 GVG ein, nach dessen Vorschrift das 

Gericht mit der absoluten Mehrheit der Stimmen entscheidet. 

Dann erklärt er, dass ein überstimmter Richter sich durch 

seine Mitwirkung am weiteren Verfahren weder als Mittäter 

noch als Gehilfe strafbar mache. Zum Nachweis führt er aus: 

„h.M. vgl. Fischer, StGB, 55. Aufl. § 339, Rn. 8“. Warum 

sich aber ein überstimmter Richter eines Kollegialorgans 

nicht strafbar macht, wenn durch die Entscheidung des gesamten 

Senats das Recht gebeugt wird, also das Gegenteil 

von Rechtsprechung geschieht – nämlich Unrecht in Gestalt 

eines Verbrechens – hält der Strafsenat nicht für erforderlich 

zu erklären. Billigte man dieser Aussage des Senats den Status 

eines Arguments zu, lautete dieses: Das war eben schon 

immer so. 53 

können. Auf die Bitte eines Universitätsprofessors um eine 

anonymisierte Fassung des Beschlusses antwortete das LG 

Halle nicht einmal; die Generalstaatsanwaltschaft Naumburg 

übersandte umgehend eine Abschrift. 

51 

Vgl. Stuckenberg, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/ 

Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung 

und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 5, 26. Aufl. 2008,§ 203 

StPO, Rn. 16; Graalmann-Scherer, in: Erb/Esser/Franke/dies./ 

Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung 

und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 5, 26. Aufl. 2008, § 170, 

Rn. 32. 

52 

Auf das Abstimmungsverhalten kommt es dann gar nicht 

an. 

53 

Zur Gefährlichkeit dieser Auffassung: Schmidt, Einführung 

in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, unveränd. 

Nachdruck der 3. Aufl. 1965, 1983, Vorwort zur ersten Auflage 

1947: „Die ganze Geschichte des Rechts kreist um den 

Gegensatz von Macht und Recht, von Zweckmäßigkeit und 

Gerechtigkeit. […] Die größten Leiden der Menschen ergeben 

sich aus den Spannungen, die aus diesem Gegensatz 

hervorgehen. Die Geschichte bietet hierfür ein reiches Anschauungsmaterial 

und vermittelt beherzigenswerte Lehren 

_____________________________________________________________________________________ 


147


_____________________________________________________________________________________ 

Schlägt man allerdings bei Fischer nach, endet das dortige 

Zitat nicht mit fünf Nachweisen, die – ohne 54 oder mit nur 

knapper Begründung 55 – die herrschende Auffassung belegen, 

sondern wird fortgesetzt mit den fett gedruckten Buchstaben 

a.A., der anderen Ansicht also, die „mit gewichtigen 

Argumenten“ vertreten werde, wie Fischer schreibt, und für 

die er drei Quellen nennt. 56 

Hätte der Senat dort weiter gelesen, wäre er gleich bei 

Dencker 57 auf den Hinweis gestoßen, dass die h.M. auf einer 

beiläufigen, nicht begründeten Erklärung des BGH 58 fuße, 

der über richterliches Handeln im Nationalsozialismus zu 

befinden hatte. Der 5. Strafsenat des BGH – also jener, von 

dem die Entscheidung aus dem Jahre 1957 stammt – hat im 

Jahre 1995 ausdrücklich erklärt, dass die Verfolgung des 

nationalsozialistischen Justizunrechts insgesamt fehlgeschlagen 

sei 59 , aber die Frage ausdrücklich offengelassen, ob sich 

[…] durch welche Leiden und Irrtümer die Menschen in 

ihrem unablässigem Ringen um Gerechtigkeit haben hindurchgehen 

müssen und mit welcher Zähigkeit die Menschen, 

die den Griff des Schwertes der Gewalt in der Hand haben, 

selbst am offenkundigen Irrtum festhalten, wenn es gilt, in 

eingefahrener Weise erwünschte Ziele bequem zu erreichen 

[…]“. 

54 

Uebele, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar 

zum Strafgesetzbuch, 2006, § 339, Rn. 56. 

55 

Rudolphi/Stein, in: Rudolphi u. a. (Hrsg.), Systematischer 

Kommentar zum Strafgesetzbuch, 58. Lieferung, Stand: September 

2003, § 339, Rn. 17e lassen Bemühungen in der Beratung 

genügen und halten im Ergebnis eine Mitwirkung – am 

Verbrechen der Rechtsbeugung! – bei der Verkündung und 

Abfassung der Entscheidung für rechtlich geboten und daher 

nicht für eine Rechtsbeugung. Für Kuhlen, in: Kindhäuser/ 

Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 

2. Aufl. 2005, § 339, Rn. 82, ist das Mitwirken bei der 

Verkündung (also dem Wirksammachen der Rechtsbeugung) 

kein so „elementarer“ Verstoß wie die vorherige Zustimmung 

zur Rechtsbeugung; ebenso Spendel (Fn. 3), § 339, Rn 109, 

wo der Widerspruch besonders deutlich wird: Keine Rechtsbeugung, 

auch wenn der (überstimmte) Richter – an Rechtsbeugung 

– mitwirkt (durch Angehörigkeit zum Spruchkörper 

und Anwesenheit bei der Verkündung) – unter Verweis auf – 

BGH GA 1958, 241 (!), was Dencker (Fn. 3), S. 183 kritisch 

hervorhebt. 

56 

Dencker (Fn. 3); Knauer, Die Kollegialentscheidung im 

Strafrecht, 2001, S. 52 ff, 203 ff.; Erb, (Fn. 5) S. 29, 31; 

s. dazu unten 3. a)-c). 

57 

Dencker (Fn. 3), S. 183. 

58 

BGH GA 1958, 241: Der Satz lautet: „Der Kollegialrichter 

macht sich einer Rechtsbeugung bei der Entscheidung nur 

schuldig, wenn er für die von ihm als Unrecht erkannte Entscheidung 

stimmt. Das muß festgestellt werden.“ So schon 

OGH MDR 1949, 305, 306, (s. u. bei Fn. 61). 

59 

BGHSt 41, 247 (252); insbesondere 315, 339: berechtigte 

Kritik an der Rechtsprechung des BGH wegen fehlgeschlagener 

Auseinandersetzung mit der Blutjustiz des NS- 

Regimes. Schon in der Entscheidung 40, 30 (40) hat der Senat 

diese Auffassung vertreten. Vgl. dazu Lamprecht NJW 

_____________________________________________________________________________________ 

148 


der Richter nur strafbar mache, wenn er für das rechtsbeugende 

Urteil stimme. 60 Es ist daher höchst einseitig, wenn ein 

OLG-Strafsenat kommentarlos einer „h.M.“ folgt, die letztlich 

auf einer Entscheidung beruht, die der BGH-Senat, von 

dem sie stammt, möglicherweise längst aufgegeben hat, weil 

sie Ausdruck justiziellen Versagens bei der Aufarbeitung von 

Justizverbrechen ist. 

c) Auch dass der Strafsenat auf Kissel/Mayer, GVG, 

4. Aufl. § 193, Rn. 13 verweist, macht seine Begründung 

nicht überzeugender: Dort nämlich wird zuerst erklärt, dass 

das Beratungsgeheimnis nichts an der strafrechtlichen Haftung 

des einzelnen Richters ändere. Diese Aussage wird mit 

einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes aus dem 

Jahre 1948 belegt. 61 Aber auch der OGH begründet dort 

nicht, woraus die fehlende Tatbestandsmäßigkeit folgen soll, 

wenn ein Richter gegen die Mehrheit gestimmt, aber mitverkündet 

hat. Vor allem aber hätte sich der Naumburger Strafsenat 

fragen müssen, warum ein OLG-Familiensenat unter 

der Geltung des Grundgesetzes im Jahre 2004 mit einem im 

Mai 1945 Todesurteile verkündenden Kriegsgericht der Nazi- 

Terrorjustiz in diesem Punkt gleichgestellt werden kann. 62 

Die Pflicht, dem einzelnen Richter sein Abstimmungsverhalten 

nachzuweisen, belegen Kissel/Mayer an dieser Stelle 

hingegen mit einer Entscheidung des Reichsgerichts in Zivilsachen. 

Dort ist zwar nicht von strafrechtlicher Haftung die 

Rede. Vielmehr heißt es: „[…] das Bürgerliche Gesetzbuch 

kennt keine Haftung des Kollegiums als solchen oder eine 

Gesamthaftung aller seiner Mitglieder, auch der Mitglieder, 

die gegen die schädigende Entscheidung gestimmt haben 

[…]“. 63 Viel entscheidender ist aber, dass das Reichsgericht 

zugelassen hat, dass sich ein Richter – wie im dort entschiedenen 

Fall – zum Beratungsergebnis äußert. Auch wieder nur 

in „Zivilprozessen wegen Amtspflichtverletzungen“ hat das 

Reichsgericht eine Ausnahme von der Schweigepflicht für 

zulässig gehalten 64 . Das Reichsgericht begründet dies mit der 

Entstehungsgeschichte. Es führt aus, dass die Möglichkeit der 

1994, 562. Auch die Literatur stimmt dem zu: Spendel 

(Fn. 3), § 339, Rn. 12: „Bankrotterklärung der Rechtsprechung“; 

Klug, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 

in NS-Prozessen, in: Kohlmann (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 

Menschenrechte, Strafrecht, 1994, S. 234, 235: „Verdrängung 

der Nazi-Justizkriminalität größten Ausmaßes“; Saliger 

(Fn. 14), S. 139 hält das Versagen für unstreitig. 

60 

BGHSt 41, 330, 340; Sarstedt, in: Lüttger (Fn. 15), S. 427, 

433 f. hält dies auf Grundlage der subjektiven Lehre für gegeben. 

61 

OGHSt 1, 217 = MDR 1949, 305. 

62 

Der OGH hat (bezüglich des Strafrichters) sogar erklärt, 

dass die Gefahr seiner Bestrafung wegen falscher Rechtsanwendung 

„unter rechtsstaatlichen Verhältnissen in ungefährlicher 

Ferne“ liege, a.a.O., S. 307. 

63 

RGZ 89, 13; wobei es auch keine Vermutung für die Einstimmigkeit 

gibt, vgl. Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 

68. Aufl. 2009, § 839, Rn. 84. 

64 

RGZ 89, 13, 16. Im zu entscheidenden Fall hatte der beklagte 

Richter erklärt, von den Schöffen überstimmt worden 

zu sein.


_____________________________________________________________________________________ 

Richter, ihre abweichenden Gutachten zu den Akten zu geben, 

nur deshalb nicht in das GVG aufgenommen worden sei, 

weil der Richter durch seine Erklärung und das Zeugnis seiner 

Mitrichter den Inhalt seiner Abstimmung beweisen könne. 

65 Das Reichsgericht ging also davon aus, dass der überstimmte 

Richter angesichts des Vorwurfs der Pflichtverletzung, 

weil seine „dienstliche Stellung, sein Ansehen und sein 

Fortkommen […] davon betroffen“ seien, den Mund auftun 

und über das Abstimmungsverhalten berichten würde. 66 

Die drei angeklagten Familienrichter tun jedoch das Gegenteil: 

Sie schweigen. Mehr noch, sie berufen sich dabei auf 

§ 43 DRiG, der, wie Kissel/Mayer schreiben, nicht als Deckmantel 

für richterliche Fehler 67 diene. Legt man die Prämisse 

des Reichsgerichts zugrunde, was der Strafsenat indirekt 

durch den Verweis auf Kissel/Mayer getan hat, nämlich dass 

der rechtmäßig handelnde – im strafrechtlichen Sinne wäre 

das der tatsächlich unschuldige – Richter das Abstimmungsverhalten 

trotz § 43 DRiG mitteilen will, ist die Berufung auf 

das Beratungsgeheimnis durch Mitglieder des 14. Naumburger 

Familiensenates nicht nur ein Indiz dafür, dass keiner von 

ihnen überstimmt wurde. Es ist ein Schuldeingeständnis! 

Nur wenn man § 136 Abs. 1 S. 2 StPO isoliert betrachtet 

und ihm gewissermaßen eine Sperrwirkung zukommen lässt, 

ließe sich diese Schlussfolgerung vermeiden, so dass aus dem 

Schweigen keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden 

dürften. 68 Dann aber kommt es für die angeschuldigten Richter 

gar nicht auf § 43 DRiG an. Somit liegt schon ein erheblicher 

Mangel der Ausführungen des Strafsenats darin, dass er 

eine Berufung der angeschuldigten Richter auf das richterliche 

Beratungsgeheimnis unkommentiert hat stehen lassen. 69 

d) Auch eine BGH-Entscheidung hätte der Strafsenat 

nicht ignorieren dürfen. 70 Wenn mehrere entscheiden, kann 

sich jeder wegen des dadurch eintretenden schädigenden 

Ereignisses strafbar machen, wie sich aus dem Lederspray- 

Urteil des BGH 71 ergibt. Reduziert man den vierten Leitsatz 

auf seine Kernthese, so lautet er: Haben mehrere gemeinsam 

über eine Schadensvermeidung zu entscheiden, so ist jeder 

einzelne von ihnen verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zu- 

65 

Kritisch aber Erb (Fn. 5), S. 34, bei Fn. 28: Die Richter 

könnten sich gegenseitig durch unwahre Aussagen belasten. 

66 

Binding, GS 1904, S. 1, 18 f., geht sogar davon aus, dass 

zwei Richter, die bona fide gegen das Gesetz gestimmt – also 

objektiv den Tatbestand der Rechtsbeugung erfüllt haben – 

aussagen würden. Dass ein ganzes Kollegium vorsätzlich und 

einstimmig gegen das Gesetz verstoßen würde, kommt in 

seiner Beispielssammlung nicht vor. 

67 

Kissel/Mayer (Fn. 4), § 193, Rn. 13. Hervorhebungen im 

Original. 

68 

BVerfG NStZ 1995, 555; BGHSt 25, 365, 368; Meyer- 

Goßner (Fn. 19), § 261, Rn. 15 ff. m.w.N. 

69 

Der Fehler wiegt umso schwerer, als der Strafsenat im 

weiteren ja ausführlich darlegt, warum das Beratungsgeheimnis 

nicht uneingeschränkt gilt, siehe auch die vom Senat 

zitierte BT-Drs. 3/516, S. 47. 

70 

Worauf bereits Jahn, JuS 2009, 80 zu Recht hinweist. 

71 

BGHSt 37, 106; zustimmend in diesem Zusammenhang 

Jahn, JuS 2009, 80. 

mutbare zu tun, um diese Entscheidung herbeizuführen. (Ob 

es sich hier um eine Unterlassungspflicht handelt, kann vorerst 

dahinstehen, siehe dazu unter f). Noch deutlicher ist der 

sechste Leitsatz: Jeder, der es unterlässt, seinen Beitrag zum 

Zustandekommen der gebotenen Entscheidung zu leisten, 

setzt damit eine Ursache für das Unterbleiben der Maßnahme. 

Er haftet auch dann strafrechtlich, wenn er mit seinem Votum 

für die rechtmäßige Entscheidung am Widerstand der anderen 

gescheitert wäre. Wenn aber jeder handeln muss, um einen 

Schaden zu verhindern, kann es schwerlich genügen, es bei 

einem Kollegialgericht ausreichen zu lassen, wenn sich einer 

seiner Angehörigen lediglich gegen die Rechtsbeugung ausgesprochen 

hat, alle weiteren Akte zur Schädigung (evtl. 

Abfassung des Beschlusses und Unterschrift) aber mit vornimmt. 

72 Der BGH hat den damaligen Täterkreis sogar noch 

weiter gezogen: Auch die Angeklagten, deren Anwesenheit 

bei der entscheidenden Sitzung nicht feststand, seien Täter, 

weil sie die Entscheidung billigten, sich zu eigen machten 

und umsetzten. 73 Auf der Basis dieser Grundsätze hätte auch 

der überstimmte Richter mit seiner Unterschrift die Entscheidung 

mit umgesetzt. 

e) Aber auch zu Fragen der Mittäterschaft sucht man vergebens 

nach Ausführungen. Die Staatsanwaltschaft hatte ein 

mittäterschaftliches Handeln angeklagt, § 25 Abs. 2 StGB. 

Darüber verliert der Strafsenat ebenfalls kein Wort. Wenn es 

für die Mittäterschaft genügen kann, dass ein fördernder 

Beitrag geleistet wurde, ohne den die Tat wesentlich erschwert 

worden wäre 74 , ist das für jeden der mitunterzeichnenden 

Richter gegeben. Ohne alle drei Unterschriften hätte 

der Beschluss nicht wirksam werden können. Aber selbst 

wenn man den Schwerpunkt der Handlung allein in der Ab- 

72 

Auf die Unterlassungsstrafbarkeit im Lederspray-Fall 

kommt es nur an, weil die schädigende Folge erst nach Ingangsetzen 

der Kausalkette bekannt wurde. Wäre im Fall der 

Lederspray-Entscheidung die schädigende Wirkung des 

Sprays von Anfang an bekannt gewesen, so wäre es die 

Pflicht der Beteiligten gewesen, die schädigenden Produkte 

nicht in Verkehr zu bringen, also nicht entsprechend zu entscheiden. 

Der Tatvorwurf hätte sich dann auf die Entscheidung 

bezogen, die Produkte in den Verkehr zu bringen, also 

auf ein Handeln. Aber auch dabei hätte es nicht genügt, nur 

dagegen zu stimmen, bei allen weiteren Teilakten aber mitzuwirken. 

73 

BGHSt 37, 106 (129, 130). 

74 

BGH NStZ 1991, 91: Der Betreffende müsse „auf der 

Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung 

fördernden Beitrag“ leisten, „welcher sich nach 

seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden 

Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der 

dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung 

seines eigenen Tatanteils erscheinen läßt.“ Jeder der drei, also 

auch der überstimmte Richter wollte mit seiner Unterschrift 

den Beschluss wirksam werden lassen als Entscheidung des 

gesamten Senats. Die Abstimmung allein ist noch keine Entscheidung 

einer Rechtssache, weil erst durch die Unterschrift 

erklärt wird, dass so wie geschrieben auch entschieden wurde. 

_____________________________________________________________________________________ 


149


_____________________________________________________________________________________ 

stimmung sähe, so käme für den überstimmten Richter durch 

die Unterschriftsleistung immer noch eine Beihilfe in Betracht, 

weil er die Tatumstände kannte, sie billigte und nicht 

durch eigenes Einschreiten verhinderte. 75 Unter diesem Gesichtspunkt 

wären alle drei Familienrichter also mindestens 

wegen Beihilfe zur (nach wie vor: mutmaßlichen) Rechtsbeugung 

strafbar. 

3. Praktische Folge: Kollegialrichter können straflos Recht 

beugen 

Folgte man der vom Strafsenat bemühten „h.M.“, bedeutete 

dies, dass die Rechtsbeugung durch ein Kollegialgericht nie 

bestraft, ja nicht einmal öffentlich verhandelt werden kann, 

wenn die ihm angehörenden Richter schweigen. 76 Man könnte 

es damit bewenden lassen, dass man unterstellt, eine 

Rechtsbeugung durch Richter komme im demokratischen 

Rechtsstaat so selten vor, dass solche Überlegungen rein 

theoretischer Natur seien 77 , hätten nicht eben die Görgülü- 

Beschlüsse einen praktischen Fall daraus gemacht. Dogmatisch 

sauber lässt sich dieses Problem nicht der herrschenden 

Meinung folgend lösen, wie die Überlegungen der drei bereits 

oben genannten Autoren zeigen. 

a) Dencker hält die Aussage des BGH über die Straflosigkeit 

des überstimmten Richters für ersichtlich falsch. Er behandelt 

ausdrücklich nur das strafgerichtliche Urteil, ohne 

dass zu erkennen wäre, warum prinzipiell nicht auch in anderen 

Rechtsgebieten das Gleiche zutrifft. Er weist darauf hin, 

dass das Urteil durch Verkündung ergehe, dieses zur Hauptverhandlung 

gehöre, an der die Richter ununterbrochen teilnehmen 

müssten, weil andernfalls ein Revisionsgrund vorläge. 

Der überstimmte Richter, so schließt Dencker, sei damit 

„conditio sine qua non“ für die rechtsbeugende Entscheidung, 

wenn er das Urteil mitverkünde, selbst wenn er dagegen 

gestimmt habe. Dencker sieht darüber hinaus keinen Grund 

zu zweifeln, dass sämtliches „Mit-Wirksammachen“ objektiv 

Rechtsbeugung sei. Allerdings unterscheidet er bei der Abstimmung. 

Habe es sich um eine „evident rechtsferne“ Ab- 

75 

Vgl. BGHSt 36, 363 (367). Wobei diese Lösung im Ergebnis 

nicht zu überzeugen vermag: Der überstimmte Richter 

hätte nicht durch ein Einschreiten das Wirksamwerden des 

Beschlusses verhindern müssen (das erst, wenn man versucht 

hätte, seine Unterschrift zu ersetzen, § 24 Abs. 2 StGB), 

sondern durch Unterlassen. Im Übrigen lässt sich nicht annehmen, 

der überstimmte Richter habe „nur zum Schein“ 

oder blind unterschrieben. 

76 

Verbeet, DRiZ 2007, 343 spricht gar von einem „Freibrief 

für Rechtsbeugung“; Erb (Fn. 5), S. 29, 34: massive Beweisprobleme 

lassen § 339 StGB leerlaufen. Knauer (Fn. 56), S. 

60: „unbefriedigend“; Strecker, BJ 2008, 378 spricht vom 

„Rechtbeugungsprivileg“; krit. ebenfalls Jahn, JuS 2009, 81: 

„sachlich nicht gerechtfertigte Vorzugstellung“. 

77 

Binding, GS 1904, 16, diskutiert die Rechtsbeugung durch 

ein Kollegium nur als „Problema“; BT-Drs. 3/516, 47: „äußerst 

seltne(n) Fälle“; a.A.: Spendel (Fn. 3), § 339, Rn 3: 

„eine schon nicht mehr fromme Selbsttäuschung“; differenzierend 

Fischer (Fn. 3), § 339, Rn. 4; Scheffler, NStZ 1996, 

67 ff. 

_____________________________________________________________________________________ 

150 


stimmungsfrage gehandelt, so sei das Abstimmungsergebnis 

„Gesamttatprojekt“, an dem die Teilnahme „Teilhandeln“ im 

Rahmen der Rechtsbeugung sei. Sofern die Abstimmungsfrage 

nicht evident rechtsfern sei, müsse sich der Richter kraft 

Dienstrecht an der Abstimmung beteiligen. Hier sieht Dencker 

sogar die Möglichkeit, dass die anderen Richter sich 

dadurch von ihrer rechtsbeugerischen Ansicht abbringen 

lassen könnten. Sei einer der Richter aber überstimmt worden 

und habe die Mehrheit ein Ergebnis gefunden, das den Tatbestand 

der Rechtsbeugung erfülle, dürfe der Richter nicht mehr 

mitwirken. „Sein Mitverkünden wäre dann plangemäßes 

Teilhandeln des mit der Abstimmung vorgegebenen `Gesamtprojekts 

Rechtsbeugung´ (und ggfs. Tötung (sic!), Freiheitsberaubung 

usw.).“ 78 Es sind dann „praktische Gründe“ – 

eben das Beratungsgeheimnis – die dazu führen, dass Dencker 

erklärt, erst die (Mit-)Verkündung sei teil- und gesamttatbestandlich 

zugrunde zu legen. Erst mit dem Akt der Verkündung 

wirke das Urteil nach außen und die Abstimmung 

werde wirksam. Wer an der Verkündung mitwirke, „begehe 

ggfs. eine Teiltat einer gemeinschaftlichen Rechtsbeugung, 

gleichviel ob er zuvor überstimmt worden sei oder nicht“. 

Selbst wenn er seine Stimme gar nicht abgegeben habe, weil 

die Mehrheit schon feststand, müsse dies gelten. 79 Eine Einschränkung 

will Dencker gelten lassen: Der kriminelle Charakter 

der Urteilsverkündung müsse evident sein, weil den 

Abstimmungsregeln des GVG zugrunde liege, dass das Kollegium 

klüger sei als der einzelne Richter. 80 Ohne dies näher 

auszuführen, fügt er aber hinzu, dass diese Entlastung nicht 

grenzenlos sei. Dabei verweist er auf die ebenfalls begrenzte 

entlastende Wirkung prozessualer Regelungen für das Handeln 

des Rechtsanwalts. 81 

Legt man diese Auffassung für richterliche Beschlüsse 

allgemein zugrunde, hätte jeder der dem Familiensenat angehörigen 

Richter – auch der möglicherweise überstimmte – 

mit seiner Unterschrift unter den Beschluss das seinerseits 

Erforderliche getan, um den Tatbestand der Rechtsbeugung 

zu erfüllen. 

b) Knauer hält die Auffassung des BGH, nur derjenige 

Richter könne strafrechtlich belangt werden, der für das 

rechtsbeugende Urteil gestimmt habe, ebenfalls für falsch. 82 

Erneut auf das Strafgericht bezogen, hält er – ohne zwischen 

evidenter und nicht evidenter Rechtsferne zu unterscheiden – 

jedwede (selbst wünschenswerte) Gegenstimme für unbeachtlich, 

wenn der Richter hinterher die Entscheidung mitverkündet. 

Denn der Richter müsse sich nicht nur gegen den Erfolg 

78 

Dencker (Fn. 3), S. 184. Auch hier wird deutliche, welche 

Fallkonstellationen dem Problem vorwiegend zugrunde lagen. 

79 

Dencker (Fn. 3), S. 185. Das entspricht der Auffassung in 

BGHSt 37, 106 (128). 

80 

Hiergegen Knauer (Fn. 56), S. 60, wobei der Widerspruch, 

wie Erb (Fn. 5), S. 31, Fn. 16, zu Recht feststellt, nicht so 

scharf ist. 

81 

Dencker (Fn. 3) S. 184, sowie Fn. 158, die auf BGHSt 38, 

345 verweist; letztlich ist das ein Problem des Vorsatzes. s. a. 

Erb (Fn. 5), S. 44. 

82 

Knauer (Fn. 56), S. 56.


_____________________________________________________________________________________ 

(der Rechtsbeugung) aussprechen, sondern dürfe zu diesem 

auch nicht beitragen. Das tue er aber, wenn er mit verkünde. 

Dies unterlassen zu müssen, fügt Knauer hinzu, lege keine 

Widerstandspflicht auf, sondern verbiete nur eine rechtsgutschädigende 

Handlung. Der entscheidende Satz in Knauers 

Analyse lautet: „Denn die Grenze der Rechtsbeugung ist 

zugleich die Grenze des Schutzes der richterlichen Entscheidungsfreiheit.“ 

83 Folgt man bezüglich der Strafbarkeit des 

überstimmten Richters wegen Rechtsbeugung den Überlegungen 

Knauers, so ist die Strafbarkeit wegen Rechtsbeugung 

eines jeden der drei Richter trotz unterstellter Gegenstimme 

möglich. 

c) Auch Erb widerspricht – ausdrücklich Dencker und 

Knauer zustimmend – der h.M. Er hält fest, dass derjenige, 

der sich in den Gerichtssaal begebe, um dort in seiner Eigenschaft 

als Mitglied eines Spruchkörpers schweigend der Urteilsverkündung 

durch den Vorsitzenden beizuwohnen, damit 

zum Ausdruck bringe, dass er die Entscheidung im Zusammenwirken 

mit den anwesenden Kollegen in der vorliegenden 

Form in Kraft setzen wolle. Das gelte erst recht bei der 

Mitunterzeichnung einer Entscheidung, die im schriftlichen 

Verfahren ergehe. Nach Erb bestehe gerade nicht die Teilnahmepflicht 

am Wirksammachen der rechtsbeugerischen 

Entscheidung, weil die „Förderung sonstiger Straftaten kein 

legitimer Zweck eines staatlich geordneten Verfahrens“ sei. 84 

Dabei übersieht Erb auch nicht den Konflikt, in den der überstimmte 

Richter geraten könnte. Aber eine Konfrontation mit 

seinen Kollegen (z.B. als zum OLG abgeordneter Richter am 

Landgericht mit dem ihn beurteilenden Vorsitzenden) oder 

disziplinarische Folgen müsse er so hinnehmen, wie es beispielsweise 

ein Mitarbeiter einer Chemiefirma müsste, der 

zur Erhaltung seines Arbeitsplatzes ein gravierendes Umweltdelikt 

begehen soll. 85 

Ausdrücklich verweist Erb darauf, dass eine solche Auffassung 

Beweisprobleme entfallen lasse. 86 Erb, der an dieser 

83 

Knauer (Fn. 56), S. 58. Nichts anderes ergibt sich aus 

Art. 97 Abs. 1 GG. 

84 

Erb (Fn. 5), S. 33; anders Rudolphi/Stein (Fn. 55), § 339 

Rn. 17e . 

85 

Erb (Fn. 5), S. 34. Siehe auch die Remonstrationspflicht 

des Beamten, dazu unten. Man stelle sich den Fall bei drei 

Arbeitnehmern vor: A, B und C sind von Arbeitgeber U angewiesen, 

Abfälle aus ökologischer Landwirtschaft einzusammeln 

und in einem ebenfalls nach ökologischen Prinzipien 

arbeitenden Betrieb abzuliefern. A und B nehmen hochkontaminierte 

Abfälle auf. C widerspricht dem zwar, steht 

beim Aufladen daneben, fährt bis zum Schluss mit, immer 

vor sich hinmurmelnd, er sei ja dagegen, und unterschreibt 

den Ladeschein. Welches Gericht würde annehmen, es könnte 

ja sein, dass einer von ihnen sich gegen das Auf- und Abladen 

der Abfälle ausgesprochen und daran nicht mitgewirkt 

habe und eine Anklage wegen Straftaten gegen die Umwelt, 

§§ 324 ff. StGB, nicht zulassen. Ähnlich Strecker, BJ 2008, 

380. 

86 

Ausdrücklich heißt es: „Vor allem aber haben es die beteiligten 

Richter stets (d.h. vor allem auch bei einer in Wahrheit 

einstimmig getroffenen Entscheidung) in der Hand, die Über- 

Stelle weitere Gedanken zur Strafbarkeit richterlichen Fehlverhaltens, 

insbesondere für leichtfertig getroffene Entscheidungen 

anstellt, weist abschließend ebenfalls darauf hin, dass 

der Schutz des Art. 97 Abs. 1 GG versage, wenn sich ein 

Richter in offensichtlicher Weise von Recht und Gesetz entferne. 

87 

d) Diese drei Stimmen machen deutlich, wie eine systematische, 

rechtsdogmatisch fundierte Auseinandersetzung 

mit dem Problem der Strafbarkeit des Kollegialrichters 

zwangsläufig zur Annahme der Strafbarkeit des überstimmten 

Richters führt. 88 Damit beruht die Behauptung fehlender 

Strafbarkeit des überstimmten Richters tatsächlich nur auf 

einer unbegründeten Annahme. 

f) Damit liegt kein Unterlassen vor. Man mag zwar der 

Auffassung sein, ein Richter im demokratischen Rechtsstaat 

sei Garant 89 für eine rechtsstaatliche Entscheidung (die auch 

falsch sein kann, sonst sähe der Rechtsstaat keinen Rechtsweg 

mit Rechtsmitteln und Instanzen vor). Wenn aber die Tat 

durch das Wirksammachen (Verkündung oder Unterzeichnung 

– nochmals: Wie sonst?) begangen wird und jeder der 

beteiligten Richter daran mitwirkt, so hieße eine Garantenstellung, 

dass der einzelne Richter den Erfolg der Tat durch 

Tun verhindern müsste. 90 Der in der Abstimmung überstimmte 

Richter muss aber – wie von Knauer und Erb gezeigt – 

gerade nichts tun, sondern unterlassen. Ob der Richter, der in 

der Abstimmung für die rechtsbeugende Entscheidung votiert 

hat, vom Versuch zurücktritt, wenn er am Wirksammachen 

nicht teilnimmt 91 , braucht hier nicht erörtert zu werden, weil 

alle drei Richter unterschrieben haben. 

4. Gleichheit vor dem Gesetz 

Zwei weitere Überlegungen stützen die von den drei Autoren 

geäußerte Ansicht, weil sie das hier gefundene Ergebnis 

zwanglos in die Rechtsordnung einfügen, und damit ihrer 

Einheit nicht zuwiderlaufen. Sie betreffen die Gleichheit vor 

dem Gesetz, Art. 3 Abs. 1 GG. 

a) Die für Kollegialrichter angenommene Privilegierung 

führt zu einer tatsächlichen Ungleichbehandlung innerhalb 

führung eines jeden von ihnen zuverlässig zu blockieren 

[…]“. 

87 Erb (Fn. 5), S. 44. 

88 Bisher hat, soweit ersichtlich, niemand den Ergebnissen 

dieser drei Untersuchungen widersprochen, im Gegenteil, 

vgl. Fischer (Fn. 3), § 339 Rn. 5; zustimmend auch Jahn, JuS 

2009, 80. Es bedarf also nicht des Tatbestandes der „kollektiven 

Rechtsbeugung“. 

89 Knauer (Fn. 56), S. 205 scheint eine solche anzunehmen, 

weil „der Anknüpfungspunkt der Zurechnung außerhalb des 

Beschlusses“ liege, insbesondere „wenn den einzelnen eine 

aus einer Garantenstellung resultierende Erfolgsabwendungspflicht 

trifft, kommt es auf sein Stimmverhalten in einem 

etwaigen Beschlussverfahren nicht an.“ 

90 Das ließe sich nur annehmen, wenn man ihn als Überwachergaranten 

betrachtete. Das allerdings widerspräche der 

Gleichberechtigung der Richter in der Kammer oder im Senat. 

91 So Knauer (Fn. 56), S. 54 m.w.N. 

_____________________________________________________________________________________ 


151


_____________________________________________________________________________________ 

der Justiz selbst. Kein Einzelrichter – also die Mehrheit der 

Richter in Deutschland – kann sich sinnvoll auf ein Beratungsgeheimnis 

berufen. Der Kollegialrichter ist damit gegenüber 

dem Einzelrichter völlig systemwidrig privilegiert, 92 

obwohl ihn, um nochmals mit Dencker zu sprechen, sogar die 

Klugheit der Mehrheit vor Fehlentscheidungen bewahrt 93 (an 

der es hier offensichtlich gemangelt hat). Der unlängst vom 

Landgericht Stuttgart verurteilte Betreuungsrichter 94 wäre als 

Senatsmitglied (bei kollektivem Schweigen) nicht nur vor der 

Verurteilung sondern schon vor einer Hauptverhandlung 

sicher gewesen, weil – folgte man der Naumburger Auffassung 

– nicht auszuschließen gewesen wäre, dass z.B. einer 

der Richter gegen die Entscheidungen aufgrund rechtswidriger 

Verfahrensweise gestimmt hat. Es ist nicht ersichtlich, 

worin angesichts § 25 Abs. 1 und 2 StGB Entscheidungen 

durch den Einzelrichter bezogen auf eine mögliche Rechtsbeugung 

wesentlich anders 95 sind als solche durch den Kollegialrichter. 

b) Hinzu kommt, dass § 339 StGB auch für andere Amtsträger 

gilt, denen das Privileg des richterlichen Beratungsgeheimnisses 

nicht zukommt. Klassisches Beispiel ist der 

Staatsanwalt, der als Beamter den Beamtengesetzen unterliegt. 

Diese verlangen, dass der Beamte remonstriert, §§ 38 

Abs. 3 BRRG (§ 36 Abs. 2 S. 3 BeamtStG), 56 Abs. 2 S. 3 

BBG, 56 Abs. 2 BG LSA, wenn er Bedenken gegen die 

Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen hat. 96 Das hätte 

der überstimmte Richter mit seiner Gegenstimme getan. Erkennbar 

strafbare Handlungen darf er nicht ausführen. 97 Das 

gleiche gilt – jenseits von § 339 StGB – für deutsche Soldaten, 

§ 11 Abs. 2 S. 1 SoldatenG. 98 Wenn also schon der weisungsabhängige, 

also der im System subordinierte Beamte, 

und sogar der klassische Befehlsempfänger beim Militär, 

darüber hinaus auch der weisungs- und lohnabhängige Arbeitnehmer 

sich gegen die an sie gerichtete Aufforderung, 

92 

Strecker, BJ 2008, 377 f.; Jahn, JuS 2009 S. 81. 

93 

Dencker (Fn. 3), S. 184. 

94 

Urt. v. 14.11.2008 – 16 KLs 180 Js 10961/06 (nicht rechtskräftig). 

95 

Vgl. BVerfGE 55, 72 (88); 62, 256 (274); 66, 331 (335); 

69, 188 (205); 70, 230 (240); 82, 60 (86); 82, 126 (146); 84, 

197 (199); 88, 87 (96); s. auch Heun, in: Dreier (Hrsg.) 

Grundgesetz, 2. Aufl. 2004, Art. 3, Rn. 19, 21 (Fn. 132), 31, 

46. 

96 

Battis, Bundesbeamtengesetz -Kommentar, 3. Aufl., 2004, 

§ 56, Rn. 4; Zängl, in: Fürst (Hrsg.), GKÖD-Beamtenrecht 

des Bundes und der Länder, Bd. 1, 2a, Lieferung 5/00, § 56 

BBG, Rn. 39. 

97 

Battis (Fn. 96), Rn. 6: bei strafrechtswidriger Anordnung 

besteht die Strafbarkeit trotz Remonstration; Zängl (Fn. 96) 

§ 56 BBG, Rn. 66; s. auch § 97 Abs. 2 StVollzG, § 5 Abs. 1 

WStG, § 7 Abs. 2 S. 2 UZwG. 

98 

Vogelgesang in: Fürst (Fn. 96) Bd. 1, 5a, Lieferung 1/08, 

§ 11 SoldatenG, Rn. 24: Ein solcher Befehl darf nicht befolgt 

werden. Darauf weist auch Strecker, BJ 2008, 380 hin. 

S. auch Schwartz, Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 

und einer beamtenrechtlichen Weisung, 2007, S. 101, 

206 ff. 

_____________________________________________________________________________________ 

152 


rechtswidrig zu handeln, wenden müssen, und ihnen Straftaten 

zu begehen, gänzlich ausdrücklich verboten ist 99 , so ist 

erst recht der unabhängige, niemandem (nur dem Gesetz) 

unterworfene (Kollegial-)Richter nicht nur verpflichtet, gegen 

eine Straftat zu votieren 100 , es ist ihm auch verboten, an 

der Verwirklichung, also der Ausführung einer Straftat mitzuwirken. 

Die Verkündung einer das Recht beugenden Entscheidung 

– oder die Unterschrift unter eine solche – verlangt 

das Gesetz nicht vom Richter. 101 Wer daran mitwirkt, begeht 

Rechtsbeugung, wenn die weiteren Voraussetzungen (Vorsatz 

usw.) gegeben sind. 

c) Allen diesen Argumenten verschließen sich die Kollegen 

aus demselben Hause wie die Angeschuldigten. Hätten 

Studenten einen Fall so bearbeitet, hätte man ihnen zu Recht 

vorgeworfen, gegen grundlegende Arbeitsmethoden der 

Rechtsfindung zu verstoßen. 102 Eine andere Ansicht mit beachtlichen 

Argumenten darf nicht ignoriert werden. 103 Was 

wäre geschehen, lässt sich fragen, wenn das nach Zulassung 

der Anklage zuständige Landgericht sich den beachtlichen 

Argumenten der „a.A.“ angeschlossen hätte, weil beispielsweise 

die Schöffen nicht der richterfreundlichen Auffassung 

der h.M. gefolgt wären? 104 Eine Verurteilung war für ihn 

damit nur deshalb unwahrscheinlich, weil der Strafsenat dem 

Tatgericht eine der herrschenden Auffassung folgende 

Rechtsmeinung unterstellt hat. Das vermag aber auch schon 

deshalb nicht zu überzeugen, weil der Senat auf die rechtlichen 

Gründe, die das Landgericht für die Nichtzulassung 

herangezogen hat, gar nicht eingegangen ist. 

Gegen die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde, 

ist ein ordentliches Rechtmittel nicht gegeben. 105 Bei 

einem Freispruch hätte hingegen die Staatsanwaltschaft Revision 

einlegen können. Dann hätte der BGH u.U. entscheiden 

99 

Für den Arbeitnehmer gilt das StGB unmittelbar. Das Weisungsrecht 

des Arbeitgebers ist durch §§ 157, 242 BGB begrenzt. 

100 

Das ergibt sich aus § 339 StGB! 

101 

Erb (Fn. 5) S. 33; Knauer (Fn. 56), S. 58; Sarstedt, 

(Fn. 60), S. 433; zustimmend Jahn, JuS 2009, 80. 

102 

Otto, Übungen im Strafrecht, 6. Aufl. 2005, S. 10; Beulke, 

Klausurenkurs im Strafrecht I, 4. Aufl. 2008, Rn. 24; Valerius, 

Einführung in den Gutachtenstil, 2. Aufl. 2007, S. 27: 

unerlässlich wenn entscheidungserheblich; Arzt, Die Strafrechtsklausur, 

7. Aufl. 2006, S. 49, s. auch S. 52 f., 106. – 

Hier ließe sich sogar fragen, ob von herrschender „Meinung“ 

überhaupt gesprochen werden kann, wenn diese nur wiederholt, 

nicht aber begründet wird. 

103 

Krit. auch Jahn, JuS 2009, 80. 

104 

Vgl. BGH NStE Nr. 3 zu § 203 StPO, Beschl. v. 

24.8.1987 – 1 BJs 279/86 – 4 StB 9/87 unter Verweis auf 

§ 76 Abs. 1, 2 GVG: fehlende institutionelle Identität. Hinzu 

kommt, dass die Richter sich vielleicht doch eingelassen 

hätten, s. unten, und auch der landgerichtliche Nichtzulassungsbeschluss 

nur auf einer Mehrheitsentscheidung beruhen 

kann. 

105 

Was das OLG – scheinbar mit Erleichterung – in seiner 

Pressemitteilung festhält, PM 007/08. Die Anhörungsrüge hat 

es mit Beschl. v. 19.12.2008 zurückgewiesen.


_____________________________________________________________________________________ 

müssen. Faktisch hat der Strafsenat den Rechtsweg verkürzt. 

106 

III. Mitgegangen – mitgefangen: Zur Prognose des Verhaltens 

der Beschuldigten in der Hauptverhandlung 

Indem er von vornherein die Gegenauffassung ignoriert, 

musste sich der Strafsenat nur der Frage widmen, ob für die 

eingeschränkte Voraussetzung der Rechtsbeugung der Nachweis 

der Täterschaft erbracht werden kann. Das hat er abgelehnt. 

Aber auch hier vermögen seine Ausführungen nicht zu 

überzeugen. 

Nach § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung 

des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden 

Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend 

verdächtig ist. Dabei hat das Gericht die Tat vorläufig 

zu bewerten und unter Berücksichtigung des gesamten 

Akteninhalts zu prüfen, ob die vorhandenen und noch zu 

erwartenden Beweise eine gerichtliche Überzeugung vom 

Vorliegen der Strafbarkeitsvoraussetzungen wahrscheinlich 

erwarten lassen. 107 Das hatte das Landgericht, wie bereits 

erwähnt, hinsichtlich der tatsächlichen Gründe nur hilfsweise 

verneint, der Strafsenat des OLG Naumburg hat – ohne sich 

mit dem Standpunkt des LG Halle auseinanderzusetzen – 

ausschließlich aus tatsächlichen Gründen die Zulassung abgelehnt. 

Ob in rechtlicher Sicht eine Rechtsbeugung zu bejahen 

108 ist, lässt sich ohne Kenntnis der gesamten Akten (z.B. 

auch der Gutachten) und vor allem des Wortlauts des ergänzenden 

Vermerks nicht beurteilen. 

Ob – auch auf der sehr eingeschränkten Grundlage für die 

Annahme einer Täterschaft, von der der Strafsenat ausgeht – 

die Rechtsbeugung nachzuweisen, aus tatsächlichen Gründen 

ausgeschlossen ist, muss jedoch bezweifelt werden. Es ist 

jedenfalls ein böses, geradezu entlarvendes Zeugnis, das die 

Naumburger Strafrichter ihren Kollegen aus demselben Hause 

ausstellen. Auch in der öffentlichen Hauptverhandlung, in 

der „rechtsstaatlich“ der Tatvorwurf geprüft wird, würden die 

Angeschuldigten schweigen und zum schwersten Vorwurf, 

den man einem Richter machen kann 109 – insoweit jedem 

106 

Vgl. BGH NStE Nr. 3 zu § 203 StPO, Beschl. v. 

24.8.1987 – 1 BJs 279/86 – 4 StB 9/87; sowie BGHSt 41, 

330, 340 oben bei Fn. 60. 

107 

Vgl. BGHSt 23, 304 (306): Eröffnungsbeschluss – vorläufige 

Tatbewertung, die sich auf Grund der Hauptverhandlung 

als unzulänglich oder falsch erweisen kann. Weitere Nachweise 

bei Stuckenberg (Fn. 51), § 203, Fn. 26. 

108 

Bejahend Lamprecht, myops 2009, 4 „evident“ – Das 

Karlsruher Verdikt passe zu § 339 StGB wie eine Maßanzug; 

die Generalstaatsanwaltschaft Naumburg und das Bundesverfassungsgericht, 

wenn man die Ausführungen in den Beschlüssen 

als Gründe betrachtet – jedenfalls für den objektiven 

Tatbestand; auch Jahn, JuS 2009, 80 sieht die Beugung 

des Rechts „mit der Autorität des BVerfG besiegelt“. 

109 

Spendel (Fn. 15), S. 446: „Die Rechtsbeugung ist das 

[Hervorhebung im Original] Standesdelikt des Richters. 

Nicht übler kann er sein hohes Amt missbrauchen, als wenn 

gerade er, der berufene Hüter des Rechts, sich nicht nach dem 

Recht, dem im ursprünglichen Sinne Gerichteten und Gera- 

anderen gemeinen Kriminellen gleich – keine Erklärung 

abgeben. 110 Keiner der drei, so die Prognose ihrer Kollegen, 

würde angesichts der öffentlich erhobenen Vorwürfe sein 

Schweigen brechen und seine Motivation darlegen, warum er 

an den Beschlüssen wie geschehen mitgewirkt hat. Keiner der 

drei würde – z.B. an seinen Richtereid 111 erinnert – sich einlassen 

oder gar ein Geständnis ablegen, und so den Versuch, 

die Wahrheit zu erforschen und die möglicherweise Schuldigen 

zu bestrafen, unterstützen. 112 Und angesichts der präsumtiven 

Unschuld eines der drei Angeschuldigten, bedeutet 

diese Interpretation des Senats auch, dass keiner der beiden 

anderen Angeschuldigten, die für die zur Anklage geführten 

Beschlüsse gestimmt haben, – so der Strafsenat – den überstimmten 

Kollegen entlastet hätte: mitgefangen, mitgehangen. 

Ebenso wenig erwartet der Strafsenat, dass der Richter, 

der rechtmäßig gehandelt hat, Wahrheitserforschung, Schuldausgleich 

und Prävention vor seine falsch verstandene Kollegialität 

– oder Kumpanei? – stellt. So hält das Gesetz der 

omertà 113 einen OLG-Senat zusammen. Üblicherweise gilt 

das in anderen gesellschaftlichen Kreisen. Dass aber in einer 

solchen Atmosphäre auf rechtstaatliche Weise Recht gefunden 

und gesprochen wird, ist außerordentlich schwer vorstellbar. 

114 Alle drei Familienrichter, so die Einschätzung 

den, richtet, sondern es „biegt“ oder „beugt“.“ Ders. (Fn. 3), 

§ 339, Rn. 9: „das Übelste“; „Sünde wider den richterlichen 

Geist“, „unvorstellbare Schande“. Schon das Alte Testament 

verbot die Rechtsbeugung: 2 Mose 23, 6; 3 Mose 19, 15; 5 

Mose, 16, 19 u. 27, 19: „verflucht“ – es gab sie wohl trotzdem: 

1 Sam. 8, 3; Sprüche 17, 23. 

110 

Hier also schließt der Strafsenat aus der Erklärung, die 

Aussage verweigern zu wollen, dass dies auch noch für die 

Hauptverhandlung gelte. Beim Stimmverhalten in vorangegangenen 

Entscheidungen in der Görgülü-Sache selbst hält es 

der Strafsenat aber nicht für ausgeschlossen, dass die Richter 

später anderer Meinung gewesen sein könnten (s. unten V.) 

Das ist nicht konsistent. 

111 

§ 38 DRiG: „Ich schwöre, das Richteramt getreu dem 

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und getreu 

dem Gesetz auszuüben, nach bestem Wissen und Gewissen 

ohne Ansehen der Person zu urteilen und nur der Wahrheit 

und Gerechtigkeit zu dienen, so wahr mit Gott helfe.“ Schon 

Binding, GS 1904, 18 weist auf den Eid hin. Wer sich an ihn 

hält, handelt doch in jedem Fall vorsatzlos. 

112 

Vgl. dagegen RGZ 89, 11 (s.o.), das noch annahm, ein 

unschuldiger Richter werde seines Ansehens wegen den 

Mund aufmachen. Jahn, JuS 2009, 81: Nachfrage in der 

Hauptverhandlung könne im Einzelfall einen Sinneswandel 

bewirken. Ähnl. KG NJW 1997, 69 hielt es bezüglich einer 

verweigerten Zustimmung zur Begutachtung für möglich, 

dass die Betreffenden ihre Meinung änderten. 

113 

Den Begriff benutzt auch Jahn, selbst Richter am OLG, 

JuS 2009, 81. Mir gegenüber äußerte ein Strafrichter an einem 

deutschen Landgericht, er sage immer: „Entscheiden 

und Mund halten.“ 

114 

Im Grunde ist jeder der drei durch die beiden anderen 

erpressbar; ein außerordentlich hässlicher Gedanke: s. auch 

_____________________________________________________________________________________ 


153


_____________________________________________________________________________________ 

ihrer Kollegen, würden ihre Straffreiheit für wichtiger halten, 

115 als das Vertrauen der Bevölkerung – also der den Gerichten 

und damit auch ihnen (!) unterworfenen Bürger – in 

eine Justiz, die mit der gleichen Strenge gegen Verstöße in 

ihren Reihen vorzugehen hat, wie sie sonst auch andere mutmaßliche 

Verbrecher verfolgt. Der Beschluss ist damit – auch 

wenn er eine strafrechtliche Verfolgung ausschließt – ein viel 

härteres Urteil als es auf den ersten Blick erscheint. Er ist ein 

Freispruch dritter Klasse, der mangelnde Eignung für den 

Beruf und charakterliche Mängel bestätigt 116 , den Vorwurf 

des Eidbruches enthält und strafrechtlich ein Rückfall in die 

überwunden geglaubte Art und Weise fehlgeschlagener Aufarbeitung 

von Justizunrecht. 117 

IV. Fehlerhafte, einseitige Beweiswürdigung 

Der Senat würdigt die vorliegenden Beweise und meint, dass 

sie den Nachweis der Tat nicht erbringen könnten. Dabei sind 

ihm Fehler unterlaufen, die der BGH regelmäßig rügt, wenn 

er die Beweiswürdigung in Fällen beanstandet, in denen 

Angeklagte freigesprochen worden sind. 118 Ob der Zweifelsgrundsatz 

im Zwischenverfahren gilt, 119 erörtert der Senat 

nicht einmal. Er hält es für ausgeschlossen, dass jedem einzelnen 

der drei Richter sein Abstimmungsverhalten nachgewiesen 

werden könne, weil – in dubio pro reo – jeder von 

ihnen gegen die Beschlüsse gestimmt haben kann. Um diesen 

Grundsatz anzuwenden, betrachtet der Strafsenat jedes Indiz 

einzeln, hält es für nicht ausreichend und kommt so zu dem 

Ergebnis, dass ein Tatnachweis insgesamt nicht zu erbringen 

wäre. Eine nachvollziehbare Gesamtbetrachtung fehlt. Wobei 

eine Gesamtwürdigung der Beweise ohnehin aus dem Inbegriff 

der Hauptverhandlung erfolgen müsste, zu der auch der 

unmittelbare persönliche Eindruck von den Angeklagten 

gehört. 120 Die Würdigung der einzelnen Indizien zeigt eben- 

Erb, (Fn. 5), S. 34, der das Problem tatsächlicher und behaupteter 

Falschbelastungen thematisiert. 

115 

Was menschlich sehr verständlich ist angesichts der Mindeststrafhöhe 

in § 339 StGB und § 24 DRiG i.V.m. § 45 

StGB – vgl. dazu unten VI. 

116 

Dieterich, BJ 2007, 158 (159): „Die einfachste Berufspflicht 

wird zur Charakterprobe, wenn sie unseren eigenen 

Interessen und Bedürfnissen widerspricht.“ 

117 

Vgl. BGHSt 41, 247 (252). Dass es Unrecht war, hat der 

8. Senat des OLG Naumburg ausdrücklich formuliert: Az. 8 

UF 84/05, Beschl. v. 15.12.2006, S. 26: „unrechtmäßige(r) 

Eingriff des Staates in das Elternrecht des leiblichen Vaters“; 

S. 27: „begründetes erhebliches Misstrauen (des Vaters) 

gegenüber staatlichen Stellen“. 

118 

BGH – 1 StR 654/07; 1 StR 582/06 m.w.N.; 5 StR 61/08; 

5 StR 257/08; 3 StR 53/08 m.w.N.; 1 StR 326/06. 

119 

Abl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 59; KG NJW 1997, 

69; nur mittelbare Anwendung: OLG Karlsruhe NJW 1974, 

806 (807); gegen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung: 

OLG Bamberg NStZ 1991, 252. 

120 

Gollwitzer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe-Rosenberg, Die 

Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 

4, 25. Aufl. 2001,, § 261 Rn. 16: Das gesamte Verhalten der 

Verhandlungsteilnehmer „und zwar unabhängig davon, ob 

_____________________________________________________________________________________ 

154 


falls, dass der Senat überspannte Anforderungen an den 

Nachweis der Täterschaft stellt. Seine Erwägungen sind insgesamt 

lückenhaft und vor allem widersprüchlich. 

1. Keine abweichende Meinung zu den Akten gelangt 

Dass keine abweichende Meinung zu den Akten gelangt ist, 

bedeutet, dass keine formuliert und den Akten beigelegt wurde. 

Keiner der drei Richter hat also ein sog. Separatvotum 

abgegeben, „um vor allem für die Zukunft sein Verhalten 

[…] beweisbar zu machen“. 121 Mit einer solchen Erklärung 

wäre der Richter, von dem sie stammte – jedenfalls nach 

Auffassung des Strafsenats – entlastet, weil er gegen die 

(mutmaßliche) Rechtsbeugung gestimmt hätte. Unbeachtlich 

ist es aber, dass keine solche Erklärung abgegeben werden 

musste, denn das Normative kann, muss aber nicht das Faktische 

prägen. Aus dem Nichtvorhandensein einer beigefügten 

Erklärung folgt also, dass der (unterstellte) überstimmte 

Richter sich nicht schriftlich von der Entscheidung distanziert 

hat. Es ist also eine Tatsache, dass keine solche schriftliche 

Erklärung abgegeben wurde. Das wiederum ist ein Indiz – 

mehr nicht – dass es keine solche abweichende Meinung 

gegeben hat. 122 Das Vorhandensein einer solchen Erklärung 

einer abweichenden Meinung ergäbe sich nur, wenn man 

Tatsachen hinzudächte. Für solche müsste es aber einen Anknüpfungspunkt 

geben, 123 wie z.B. im Geschehen, das 

BGHSt 26, 92 zugrunde lag. Ein solcher Anknüpfungspunkt 

ist nicht zu erkennen. Damit ist das Fehlen einer solchen 

beigefügten Erklärung ein Indiz, das sich verstärkt, wenn man 

einen weiteren Umstand heranzieht, auf den der Strafsenat 

zur Entlastung seiner Kollegen hinweist und damit einen 

Widerspruch erzeugt. 

2. Kein Vermerk bei der Unterschrift 

Der Verweis des Strafsenats auf BGHSt 26, 92 (93) lässt 

nämlich das Gegenteil dessen vermuten, was der Senat damit 

behaupten will. 124 In der zugrunde liegenden Entscheidung 

der Angeklagte von seinem Recht zum Schweigen Gebrauch 

macht“; Schoreit, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar 

zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 261, Rn. 19: 

„ihr im Sitzungssaal zu beobachtendes Verhalten“ Reaktion, 

Eindruck auf andere; BGH v. 8.2.1985, 4 StR 44/85; BGH 

MDR (Dallinger) 1974, 368; KG NJW 1979, 1668. 

121 

Kissel/Mayer (Fn. 4), § 193, Rn. 6 m.w.N. 

122 

Anders Erb (Fn. 5), S. 34, bei Fn. 28, der aber auch mit 

der fehlenden Pflicht argumentiert, auf die es nicht ankommt, 

siehe BGHSt 26, 92. Wenn es schon den einen unzulässige 

Vermerk fertigenden Richter gibt, dann doch um so wahrscheinlicher 

den, der ein zulässiges Separatvotum abgibt. Die 

von Strecker, BJ 2008, 383 vorgeschlagene Änderung des 

§ 196 GVG, die analog § 30 Abs. 2 BVerfGG ein „freiwilliges“ 

Sondervotum zuließe, würde das Problem somit auch 

nicht lösen. 

123 

Vgl. BGH – 1 StR 3/07; 3 StR 53/08. 

124 

Ähnlich wie bei dem indirekten Verweis auf RGZ 89, 15: 

Auch nach der dort vertretenen Auffassung verhält sich ein


_____________________________________________________________________________________ 

hatte einer der beteiligten Richter seiner Unterschrift einen 

„Vermerk“ vorangestellt, in dem er bezweifelte, „daß das 

Abstimmungsverfahren im Schwurgericht in jedem Fall dem 

Gesetz entsprochen habe und daß die schriftlichen Urteilsgründe 

mit dem Beratungsgeheimnis übereinstimmten“. Er 

hatte jedoch hinzugefügt, dass dieser Vermerk seine Unterschrift 

nicht unwirksam mache. Der Strafsenat bezieht sich 

also auf einen Fall, in dem ein Richter eine abweichende 

Meinung „ausdrücklich“ erklärt hat. Daraus soll zu schließen 

sein, dass es im Familiensenat möglicherweise auch eine 

solche abweichende Meinung gegeben hat. Das Beispiel lässt 

jedoch das Gegenteil wahrscheinlich sein: In dem BGHSt 26, 

92 zugrunde liegenden Geschehen konnte mit der abgegebenen 

Erklärung der abweichenden Meinung ihre Existenz 

bewiesen werden. 125 Angesichts dieser BGH-Entscheidung 

ist aber der Umstand, dass keiner der Richter des 14. Senats 

bei der Unterschrift einen (für die Entscheidung unwirksamen) 

Vorbehalt vermerkt hat, ein weiteres Indiz dafür, dass 

es keinen Vorbehalt, sondern eine einstimmige Entscheidung 

gegeben hat. Damit hat der Strafsenat bereits zwei (schwache) 

Indizien dafür, dass es keine Gegenstimme gegeben hat. 

Wohlgemerkt, es sind Indizien – die nur Schlüsse zulassen, 

Beweis wäre damit nicht erbracht. 

3. „Klarstellender Vermerk […]“ – § 196 Abs. 1 GVG 

Nicht nachzuvollziehen sind die Ausführungen der Strafrichter 

zu dem vom 14. Senat am 4.1.2005 angefertigten Vermerk, 

der drei Seiten lang ist und den der 14. Senat auch an 

das BVerfG geschickt hatte, was die Strafrichter aber verschweigen. 

126 Den Inhalt – und hier kommt es auf die Formulierungen 

an – behalten die Strafrichter für sich und entziehen 

ihn so der Nachprüfbarkeit. Damit ist ihre Begründung an 

dieser Stelle schlicht mangelhaft. Aber auch so kann ihr in 

der Sache nicht gefolgt werden. 

a) Die Strafrichter schreiben, dass der Inhalt des Vermerks 

an die Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 

20.12.04 anknüpfe und diese ergänze. Es sei nicht erkennbar, 

heißt es, dass „alle oder einzelne der unterzeichnenden Senatsmitglieder 

damit ihre persönliche Auffassung kundtun“. 

Der Strafsenat stellt fest, dass sich die Ausführungen als 

ergänzende Wiedergabe des Ergebnisses der Beratung darstellten, 

weshalb folgerichtig wieder alle daran beteiligten 

Richter ihre Unterschrift geleistet hätten. Woher er weiß 

(wenn die angeschuldigten Richter doch schweigen), warum 

die Unterschriften aller drei Richter „folgerichtig“ geleistet 

wurden, erklärt der Senat nicht. Er stellt nicht die nahe liegende 

Frage, warum ein OLG-Familiensenat, nachdem die 

Wirksamkeit seines Beschlusses vom BVerfG ausgesetzt 

wurde, überhaupt noch irgendetwas „klarstellen“ und inhaltlich 

„ergänzen“ will, hatte doch das BVerfG den Umgang des 

Vaters mit seinem Sohn im Beschluss vom 28.12.2004 gere- 

überstimmter Richter genau entgegengesetzt wie der unterstellte 

überstimmte OLG-Familienrichter. 

125 Sofern man davon ausgeht, dass der Vermerk tatsächlich 

die Meinung des Richters wiedergab – woran nicht zu zweifeln 

ist – und nicht eine falsche Äußerung enthielt. 

126 Sie verschweigen noch mehr: siehe unten Nr. 5. 

gelt (vgl. oben Fn. 36). Was, so hätten die Strafrichter fragen 

müssen, führt drei derart vom BVerfG gemaßregelte Richter 

zusammen, um nach einem aufgehobenen Beschluss diesen 

noch zu erläutern, „quasi als ´Erwiderung` auf den gegenteiligen 

Beschluss“ des BVerfG, wie der Strafsenat schreibt 

(wobei das Wort Erwiderung nur einen Sinn ergibt, wenn 

man weiß, dass eben auch das BVerfG diesen Vermerk erhalten 

hat.). Es ist nirgendwo vorgesehen, dass OLG-Senate auf 

die ihre Entscheidungen aufhebenden Beschlüsse des BVerfG 

irgendwelche Erwiderungen schreiben dürften. Welche Unfähigkeit, 

zu ertragen, aufgehoben worden zu sein oder welches 

schreckliche Rechtfertigungsbedürfnis hinter einer solchen 

Verfahrensweise stehen mag, lässt sich hier nicht beantworten. 

Die Frage aber, ob nämlich in diesem Vermerk 

der Versuch einer Rechtfertigung liegen könnte, hätte der 

Strafsenat stellen müssen. Weitere Ausführungen sind hier 

allerdings nicht möglich, weil der Inhalt des „Vermerks“ 

nicht mitgeteilt wurde. 

Der Strafsenat hält den Vermerk der drei angeklagten 

Richter immerhin für „unüblich“. Auch entspreche dieser 

Begriff nicht der „üblichen Bedeutung“. Aber auch das führt 

die Strafrichter nicht dazu, Überlegungen anzustellen, warum 

es diese Erklärung überhaupt gibt. Es ist jedoch haarspalterische 

Rabulistik und erzeugt einen weiteren Widerspruch, 

wenn die Strafrichter erklären, von einem geschlossenen 

Meinungsbild wäre nur auszugehen, wenn die Mitglieder des 

14. Senats geschrieben hätten „Wir sind der Auffassung, dass 

[…]“. Denn davor und danach erläutert der Strafsenat ja 

gerade, dass auch der überstimmte Richter seine Unterschrift 

nicht verweigern dürfe. 127 Welcher signifikante Unterschied 

aber darin liegen soll, dass es einmal heißen kann „Der Senat 

ist der Auffassung“ (und damit der überstimmte Richter mit 

seiner abweichenden Meinung nicht zu erkennen ist) oder 

eben: „Wir sind der Auffassung“, (wenn dadurch ebenfalls 

nur der Senat gemeint sein kann, ohne dass der überstimmte 

Richter zu erkennen wäre), erläutert der Strafsenat nicht. 

Hinzu kommt, dass er damit der grundsätzlich zutreffenden 

These, auch der überstimmte Richter müsse die Entscheidung 

mittragen 128 widerspricht. Würden nämlich einstimmig ergangene 

Entscheidungen z.B. mit „wir“ formuliert, solche, 

denen keine Einstimmigkeit zugrunde liegt, mit „der Senat“, 

wäre doch das Zahlenverhältnis mitgeteilt! Schon deshalb 

überzeugen diese Überlegungen nicht. 

Zusammengefasst folgt aus der Würdigung dieses Vermerks 

wiederum: Wenn der Strafsenat erklärt, es gebe keine 

Pflicht, eine Erklärung zur abweichenden Meinung ab- 

127 Unter Verweis auf Seibert, MDR 1957, 597 und BGH 

DRiZ 1976, 319. Beide Verweise sind unsinnig: Seibert berichtet 

nämlich davon, dass ein Richter – intern – unter seine 

Unterschrift ein c.f. (contra fidem) gesetzt habe, wenn er 

überstimmt wurde. Das hat keiner der Familienrichter gemacht. 

Die BGH-Entscheidung betraf § 263 Abs. 1 StPO: 

Ausdrücklich heißt es: „In einem solchen Fall ist es angezeigt 

und geboten, daß Anlaß und Art der Abstimmungen, Reihenfolge 

und die Stimmenverhältnisse in die Urteilsgründe aufgenommen 

werden.“ 

128 Meyer-Goßner (Fn. 19), § 195 GVG Rn. 2. 

_____________________________________________________________________________________ 


155


_____________________________________________________________________________________ 

zugeben, so dass deren Fehlen keinerlei Beweiswert habe, so 

ist ein solcher „unüblicher“, der gebräuchlichen Bedeutung 

des Begriffes nicht entsprechender „Vermerk“ mit den Unterschriften 

aller drei Richter doch ein um so stärkeres Indiz für 

eine gemeinsame Täterschaft. 

So windet sich der Strafsenat durch die Beweise: Das 

Fehlen einer nicht vorgeschriebenen schriftlichen Erklärung 

zur abweichenden Meinung sage nichts über das Nichtvorhandensein 

einer abweichenden Meinung überhaupt und das 

Vorhandensein einer nicht vorgeschriebenen, von allen drei 

Richtern unterschriebenen Erklärung zum Verfassungsgerichtsbeschluss 

sage ebenfalls nichts über die Urheber dieser 

Erklärung. 

Noch fragwürdiger wäre aber das Verhalten des (unterstellten) 

überstimmten Richters. Welche rationalen Gründe 

(die einem Richter doch zuzubilligen wären!) sollte er haben, 

nachdem er seiner Unterschriftspflicht nach der Beschlussfassung 

ohne Vorbehaltsvermerk genügt und kein Separatvotum 

abgegeben hat – angesichts einer von ihm als rechtswidrig 

oder sogar als kriminell erkannten Entscheidung, nun 

auch noch an einer rechtlich völlig unerheblichen, unüblichen 

und unnötigen Erklärung mitzuwirken? War es falschverstandene 

Kollegialität, Gruppenzwang, Ahnungslosigkeit? 

Damit unterstellt der Strafsenat dem überstimmten Richter, 

der nach seiner Auffassung ja unschuldig ist, u.U. sogar den 

Versuch einer Strafvereitelung, § 258 Abs. 4 StGB („geradezu 

auffällige Vermeidung von persönlichen Äußerungen“). 

Und daraus folgt schließlich die Frage, woher der Strafsenat 

den Gedanken nimmt, auch das Zustandekommen dieses 

ungesetzlichen und unüblichen „Vermerks“ unterliege den 

Vorschriften des § 196 Abs. 1 GVG, so dass der überstimmte 

Richter auch hier habe nicht nur unterschreiben müssen, 

sondern tatsächlich auch als überstimmter Richter unterschrieben 

hat. Angesichts dieser Umstände hätte der Strafsenat 

spätestens an dieser Stelle fragen müssen, ob es den überstimmten 

Richter tatsächlich gegeben haben kann oder ob 

dies nur eine denktheoretische Möglichkeit war, weil aufgrund 

dieser Verfahrensweise eher von einem kollektiven 

Reinwaschungsversuch auszugehen war, der damit zugleich 

ein Schuldeingeständnis ist. Insgesamt stellt der Senat überspannte 

Anforderungen an den Nachweis der Täterschaft der 

Angeschuldigten. 

b) Fasst man alle diese Indizien abschließend in der Gesamtbetrachtung 

zusammen: standeswidrige Berufung aller 

drei Richter auf das Beratungsgeheimnis, kein Vermerk bei 

der Unterschrift, kein zur Akte gereichter Vermerk, jedoch 

ein nachträglicher, unüblicher „Vermerk“ mit ergänzenden, 

detaillierten rechtlichen Auffassungen als „Erwiderung“ zum 

Beschluss des BVerfG, der die Unterschriften aller drei Richter 

trägt, und kein standesgemäßes Verhalten des überstimmten 

Richters, so spricht mehr für eine gemeinsame Täterschaft 

der Richter als dagegen. Anzunehmen, einer der Richter sei 

überstimmt worden, setzt voraus, Tatsachen zu unterstellen, 

für die es keine Anhaltspunkte gibt, mehr noch, es setzt – 

unabhängig von § 136a StPO aber – entgegen §§ 38, 43 

DRiG – voraus, dass der vermeintlich unschuldige Richter 

eidbrüchig und pflichtwidrig gehandelt hat. Auch ohne die 

Einlassung der Angeschuldigten wäre eine Verurteilung – 

_____________________________________________________________________________________ 

156 


ohne Verletzung des Zweifelsatzes – wahrscheinlich gewesen. 

Ob bewusst oder unbewusst, die Kollegen der Familienrichter 

haben bestätigt, was die Literatur seit langem behauptet: 

Rechtsbeugung ist ein Mythos und kommt im Rechtsstaat 

eigentlich nicht vor. 129 

5. Was der Senat sonst noch unberücksichtigt ließ 

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass der Strafsenat 

nicht alles mitgeteilt hat, was im landgerichtlichen Nichtzulassungsbeschluss 

noch zu lesen ist: Der Angeschuldigte zu 1 

(sicher der Vorsitzende) hat im April 2006 eine zwanzigseitige 

Stellungnahme abgegeben, darin den Tatbestand der 

Rechtsbeugung nach der objektiven Rechtslage als „reine 

Schimäre“ und die verfahrensgegenständlichen Beschlüsse 

vom 8. und 20.12.2004 (s.o. Fn. 34, 36, 37) als in verfahrensrechtlicher 

und materiell-rechtlicher Hinsicht „nicht zu beanstanden“ 

bezeichnet und erneut eine damals aktuell in massiver 

Form zu befürchtende Kindeswohlgefährdung behauptet 

– entgegen den Ausführungen im Beschluss des BVerfG vom 

28.12.2004, Rn. 29 (vgl. Fn. 35). Das ist zwar keine Einlassung 

zur Tatsache des Abstimmungsverhaltens 130 , wirft aber 

erneut die Frage auf, warum ein Richter, der gegen die inkriminierten 

Beschlüsse gestimmt haben soll, dies nicht zugibt, 

sondern mit solchem Aufwand weiter das inkriminierte Verhalten 

verteidigt – sogar gegen das Bundesverfassungsgericht. 

Der Angeschuldigte zu 2 hat, anwaltlich vertreten, 

darauf hingewiesen, dass sich der Akte nicht entnehmen 

lasse, welcher am Beschluss vom 20.12.2004 mitwirkende 

Richter gehandelt habe (was zu der kuriosen Vorstellung 

zwingt, dass Richter wirken ohne zu handeln.). Es könne 

zudem nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschluss mit 

einer Gegenstimme zustande gekommen sei. Der Angeschuldigte 

zu 3 hat u. a. erklären lassen, die möglicherweise zu 

„trotzige“ Behauptung (Hervorhebung im LG-Beschluss) der 

richterlichen Unabhängigkeit gegenüber dem EGMR und den 

Kammern des BVerfG rechtfertige nie und nimmer den Vorwurf 

der Rechtsbeugung. Liest man das, beginnt man zu 

ahnen, warum das Landgericht den Beschluss nicht veröffentlicht 

und das OLG solche Passagen weglässt. Auch die rechtliche 

Würdigung des Landgerichts scheint ein ganz anderes 

Verfahren zu betreffen, als die Beschlüsse des BVerfG in der 

Görgülü-Sache, wenn es heißt (S. 26): „Die Angeschuldigten 

haben nicht einen für den Kindsvater nachteiligen Zustand 

verfestigt, sondern das Hauptsacheverfahren zum Umgangsrecht 

– mit offenem Ausgang zum Zeitpunkt der Beschlussfassungen 

am 20.12.2005 – beschleunigt.“ 

129 

Fischer (Fn. 3), § 339, Rn. 3: „Schattendasein“; ebenso 

Erb (Fn. 5), S. 29, 34, Fn. 26; Scholderer (Fn. 3), S. 21 

„Schattendasein“; Saliger (Fn. 14), S. 139 „Mythos“; Lamprecht, 

myops 2009, 4; Sarstedt (Fn. 60), S. 427; Seebode 

(Fn. 14), S. 9 m.w.N. 

130 

BayOLG MDR 1988, 882: Rechtsausführungen sind keine 

Teileinlassung, die den Schluss auf die Täterschaft zulassen. 

Hier geht es aber um drei Angeschuldigte; unterstellt man, 

der Vorsitzende ist überstimmt worden, so fragt sich, warum 

er lang und breit die Tatbestandslosigkeit der Handlung der 

Beisitzer erklärt.


_____________________________________________________________________________________ 

V. Vernehmung weiterer Richter 

Ebenso widersprüchlich ist die Begründung für die Ermittlungen 

im Zwischenverfahren. Mit der Feststellung nämlich, 

dass sich aufgrund des Schweigens der drei Angeschuldigten 

nicht nachweisen lasse, wie jeder einzelne von ihnen gestimmt 

habe, als die Beschlüsse gefasst wurden, hätte der 

Strafsenat seinen Beschluss beenden können. Es gab keine 

alternative Erkenntnisquelle. Wenn nur durch die beteiligten 

Richter der Hergang der Abstimmung festzustellen war und 

alle Indizien für einen Schluss nicht ausreichten, so verwundert, 

dass der Senat nunmehr auf Indiziensuche geht. Die 

weiteren Ermittlungen – und theoretischen Ausführungen 

zum Beratungsgeheimnis – sind völlig überflüssig und mögen 

als Rationalisierung oder Beruhigung des Gewissens der 

Strafrichter und der Allgemeinheit dienen. Entscheidend ist 

nämlich, dass aus Ergebnissen vorheriger Abstimmungen 

nicht auf das Abstimmungsverhalten bei den beiden tatgegenständlichen 

Beschlüssen geschlossen werden könne, weil, so 

der Strafsenat selbst, damit noch nicht klar sei, „ob […] die 

zugrunde liegende Auffassung auch in den über acht Monate 

späteren Abstimmungen weiter vertreten sowie entsprechend 

abgestimmt“ worden sei. Die Kontrollfrage zur Schlüssigkeit 

lautet: Was hätten die Richterinnen aussagen müssen, damit 

man daraus auf das Verhalten der Angeschuldigten bei den 

späteren Abstimmungen hätte schließen können? Aber auch 

hier übersieht der Strafsenat, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit 

besteht, dass jemand, der einmal dem EGMR 

getrotzt hat – vgl. die Begründungen der Beschlüsse vom 

Juni und Juli 2004 131 – nun auch dem BVerfG trotzen wird. 

Hinzu kommt ein weiterer Widerspruch: Die Erklärung, auch 

in der Hauptverhandlung zu schweigen und diese Meinung 

nicht zu ändern, nimmt der Strafsenat den angeschuldigten 

Richtern kommentarlos ab. Kontinuierlich an der einmal 

gefassten Meinung in der Sache selbst festgehalten zu haben, 

ließe sich hingegen den Familienrichtern nicht unterstellen. 

Das verlangt zumindest, begründet zu werden. 

Auch über den Inhalt der richterlichen Zeugenaussagen 

schweigt der Strafsenat; er fasst zusammen, dass sie keine 

weiteren Erkenntnisse gebracht hätten. 

Nach seiner Feststellung, wie allein der Nachweis der Täterschaft 

erbracht werden könnte, waren die weiteren Ermittlungen 

des Strafsenats schlichtweg überflüssig, vgl. § 244 

Abs. 3 StPO. 132 Ein darauf gerichteter Beweisantrag wäre in 

der Hauptverhandlung sogar abzulehnen gewesen. 

VI. Von Krähen und Augen – Schutzmechanismen der 

Zunft 

1. Erneute Rechtsbeugung? 

a) Strecker bezweifelt mit guten Gründen, dass es sich beim 

1. Strafsenat desselben Oberlandesgerichts um die gesetzlichen 

Richter gehandelt habe. 133 Er geht allerdings zu weit 

131 

S. oben bei Fn. 30 und 31. 

132 

Meyer-Goßner (Fn. 19), § 244, Rn. 56. 

133 

Strecker, BJ 2008, 382 sieht den Strafsenat daher als überfordert 

an und seine Mitglieder deshalb nicht als gesetzlichen 

Richter, weshalb sie sich gem. §§ 24 Abs. 2, 30 StPO hätten 

und übersieht zudem erneut das Beweisproblem, wenn er nun 

mutmaßt, auch die Strafrichter könnten sich nun ihrerseits 

wegen Rechtsbeugung strafbar gemacht haben und wären 

dann als Mittäter anzuklagen. Mit ihrer Entscheidung haben 

sie ja gerade die Grundlage geschaffen, warum man ihnen 

nichts nachweisen könnte und schon die Hauptverhandlung 

entfiele! Auch von ihnen könnte ja einer gegen die Entscheidung 

gestimmt haben. 

Materiell-rechtlich bestehen aber wohl schon Zweifel an 

der Erfüllung des Tatbestandes. In einem Rechtssystem, in 

dem die dritte Gewalt sich ausschließlich selbst kontrolliert, 

134 nur schwerwiegende Verstöße als Rechtsbeugung 

ansieht 135 , selbst aber schwerste Verbrechen in ihren Reihen 

nicht in der Lage war aufzuarbeiten 136 und sich auf Privilegien 

beruft, um dem Vorwurf des Verbrechens zu begegnen, 

fehlt es wohl schlicht an der Tatbestandsmäßigkeit oder jedenfalls 

dem Vorsatz. 137 Eine fehlerhafte Beweiswürdigung, 

ablehnen sollen. Ähnliche Bedenken hat auch Lamprecht, 

NJW 2007, 2745: „Verfahren von Zimmer zu Zimmer“; 

ders., myops 2009, 5: „auf keinen Fall unbefangen“. Man 

stelle sich vor: Gemeinsame Veranstaltungen, Präsidiumssitzungen, 

gelegentliche Begegnungen im Haus: „Guten Tag, 

Herr Kollege, nehmen Sie auch einen Kaffee? – Ja, danke – 

ich prüfe übrigens gerade, ob die Anklage gegen Sie wegen 

eines Verbrechens zuzulassen ist.“ – „Ah ja, Zucker? Milch?“ 

– „Vielen Dank, einen schönen Tag noch.“ 

134 

Lamprecht, myops 2009, 4: „Freispruch in eigener Sache“, 

Saliger (Fn. 14), S. 139: Entscheidungen zur Rechtsbeugung 

sind „Entscheidungen in eigener Sache“; Bemmann/Seebode/ 

Spendel, ZRP 1997, 307 (308): „in eigener Sache“. 

135 

Schroeder, FAZ v. 3.2.1995: „Wenn ein Arzt sich bei der 

Verabfolgung einer Spritze um eine Dezimalstelle nach dem 

Komma irrt, wird er wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung 

bestraft. Wie läßt es sich da rechtfertigen, daß 

Richter […] nur bei schwerwiegenden vorsätzlichen Rechtsverletzungen 

strafbar sein sollen?“ Weil es eben so ist: Das 

Landgericht Halle, Beschl. v. 20.7.2007, S. 21 f., hält die 

vom BVerfG als „nicht mehr nachvollziehbar“ bezeichneten 

Ausführungen nur für „zumindest zweifelhaft“ und möglicherweise 

„rechtlich angreifbar“, lässt sie aber in den regelmäßig 

weiten Beurteilungsspielraum fallen, der Richtern 

zuzubilligen sei. 

136 

S. Fn. 59, Der Görgülü-Fall mag ein Skandal sein, das 

Verhalten der Richter gehört aber nicht zu den „schwersten 

Verbrechen“. 

137 

Wenn sie schon nicht bemerkt haben, dass sie möglicherweise 

befangen waren, also nicht wussten, dass sie gar nicht 

unvoreingenommen sind, wie sollen sie dann vorsätzlich, 

also wissentlich gegen das Gesetz zugunsten ihrer Kollegen 

entschieden haben? Vgl. auch oben bei Fn. 15 und 

Mühl/Fürst/Arndt, Richtergesetz, Kommentar, 1992, § 26 

Rn. 28, wo sogar der Verstoß gegen Denkgesetze den Richter 

exkulpieren soll: „Aus der Tatsache, daß alle Welt den Fehler 

alsbald erkennt, ergibt sich nicht, daß der Betroffene ihn bei 

gehöriger Sorgfalt ebenfalls hätte erkennen müssen. Es ist die 

Eigenart derartiger Verständnisfehler, daß der Betroffene auf 

der Stelle überzeugt ist, so daß sich ihm die Notwendigkeit 

_____________________________________________________________________________________ 


157


_____________________________________________________________________________________ 

kollegiale Befangenheit, übergangene andere Ansichten, 

unzutreffende Nachweise und eine nicht begründete h.M. 

mögen intellektuell ärmlich, juristisch mangelhaft, moralisch 

fragwürdig und rechtsstaatlich bedenklich sein. Ein Verbrechen 

sind sie nicht. Man muss den Kollegen der angeschuldigten 

Richter zugestehen, dass ihr Verhalten außerordentlich 

menschlich ist. Und Menschen sind manchmal schwach, 

fehlbar und auch parteiisch. 

b) Der Beschluss zeigt daher auch die Reformbedürftigkeit 

von § 339 StGB. 138 Während überall im Strafrecht nicht 

genug differenziert werden kann, gibt es bei § 339 StGB fast 

nur „Alles oder nichts“. Man kann aber eben nicht nur töten, 

sondern auch verletzen, nicht nur zerstören, sondern auch 

beschädigen, und vielfach reichen Gefährdungen oder fahrlässiges 

Handeln, um sich strafbar zu machen. Wird bei Richtern 

gleich mit Kanonen auf Spatzen geschossen 139 , ist es 

nicht verwunderlich, dass die Richterschaft beinahe kollektiv 

ausweicht, möglichst so gründlich, dass es niemals Treffer 

gibt. Die kleineren Verbiegungen und Beschädigungen des 

Rechts, die ärgerlich, lästig, ungerecht und willkürlich sein 

können, jedoch kein solches Maß an Unrecht erreichen, dass 

Richter als Verbrecher gelten und in der Folge davon ihre 

Stellung verlieren müssen, sollten auch sanktioniert werden 

können 140 – aber verhältnismäßig. Diesem Problem ist der 

1. Strafsenat des OLG Naumburg aber ausgewichen, so dass 

es hier nicht erörtert zu werden braucht. 

2. Die bessere Lösung 

Angesichts der ohnehin richterfreundlichen Rechtsprechung 

zur Rechtsbeugung wäre es – unterstellt man den drei Familienrichtern 

entsprechende Charakterstärke und einen Hauch 

von Berufsehre – insgesamt nicht ausgeschlossen gewesen, 

dass sie sich zu den in der Hauptverhandlung erhobenen 

Vorwürfe doch geäußert hätten: Dann hätte es ein angemessenes 

Forum gegeben, in dem die OLG-Richter öffentlich 

hätten darlegen können, worin die Schwierigkeiten gerade 

weiterer Prüfung verschließt, abgesehen davon, daß Denkfehler 

oft auch den Abschluß eines langen Ringens um eine 

brauchbare Lösung bilden.“ 

138 

Bemmann/Seebode/Spendel, ZRP 1997, 307 (308); Sowada, 

GA 1998, 175 (196); Lehmann, NStZ 2006, 127 (131); 

Schäfer, NJW 2000, 1996; Dallmeyer, GA 2004, 540 (552). 

139 

Scheffler, NStZ 1996, 67 (70); Doller, NStZ 1988, 219 

(220), der wohl auch hier das „Abscheuliche“ vermissen 

würde. 

140 

S. die bei Fn. 37 genannten Autoren; a.A. Fischer (Fn. 3), 

§ 339, Rn. 15b; der die Rechtsfriedensfunktion gefährdet 

sieht, und es für eine Zumutung für den Bürger und die Legitimität 

des Rechts hält, wenn z.B. ein unter Bewährung stehender 

Richter entscheidet – als ob der unausgeräumte Verdacht 

– wie in diesem Fall – und generell das Wissen um 

„bewusst unvertretbare(r) Verfahrensbehandlungen“, die dem 

Ansehen und der Autorität des Rechtsstaats abträglich sind – 

wie Fischer selbst, a.a.O., Rn. 4, schreibt, keine Zumutung 

sind. Für eine restriktive Anwendung auch Scheffler, NStZ 

1996, 70, der „Insichsprozesse(n)“ befürchtet und Pressionen 

für wirkungslos hält. 

_____________________________________________________________________________________ 

158 


dieses Falles gelegen haben, was ihre Motivation war, sich 

gegen Bundesverfassungsgericht und Europäischen Gerichtshof 

aufzulehnen, ihnen zu „trotzen“. Sie wären zudem als 

Menschen erschienen mit einem Gesicht, mit eigener Meinung, 

Motiven und Zweifeln oder eben Uneinsichtigkeit, 

Arroganz und Rechthaberei. Vielleicht wäre am Ende herausgekommen, 

dass sie lediglich Rechtsfortbildung 141 

betreiben wollten, und sich dabei ein bisschen im Ton vergriffen 

haben. Vielleicht wäre es auch ein Anlass gewesen, 

die Norm des § 339 StGB einer verfassungsgerichtlichen 

Prüfung zu unterziehen. 142 

3. Sperrwirkung 

Ein Gedanke, der schon zur Frage der Gleichbehandlung 

gehörte, ist der abschließende Vergleich mit der möglichen 

Strafbarkeit der Pflegeeltern. 143 Hätten sie sich mit dem Kind 

– wie der 14. Familiensenat vermeintlich immer nur dessen 

Wohl schützend 144 – z.B. ins Ausland abgesetzt und Görgülüs 

Umgangsrecht vereitelt, hätten sie sich wegen Kindesentziehung 

strafbar gemacht. 145 Hier haben drei Richter das Kind 

141 

Vgl. die Beispiele bei Scheffler, NStZ 1996, 67, 68 zu 

Entscheidungen des BGH (BGHSt 2, 317; 6, 394 [396]; 7, 

315; 10, 94 [97] und 375; 21, 44 [48]; 25, 10 [11]; 29, 311 

[313]); s. auch BGH NStZ 1993, 134 zu BVerfG 2 BvR 

1041/88 u. 2 BvR 78/89 mit zust. Anm.. Meurer m.w.N. dort 

Fn. 4; Krey, JR 1995, 221; Wolf, NJW 1994, 681 (687). 

142 

Ein durchaus interessanter Gedanke ist es daher, sich ein 

Vorlageverfahren gem. Art. 100 GG vorzustellen oder eine 

Revision und anschließend eine Verfassungsbeschwerde der 

verurteilten Richter. Vgl. Lamprecht, myops 2009, 7; Sowada, 

GA 1998, 196. 

143 

Dass der Staat ihnen mit amtlichem Größenwahn – unter 

Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG, 8 EMRK – also rechtswidrig 

– ein Kind zur Adoption angeboten und nach neun Jahren 

wieder weggenommen hat, ist ebenfalls höchst unanständig. 

Vgl. Verbeet, Spiegel, 24.12.2005, S. 40. 

144 

Der EGMR hat sehr klar auch einen Konflikt zwischen 

den Erwachsenen gesehen: Urt. v. 26.2.2004, Beschwerde- 

Nr. 74969/01 = NJW 2004, 3397, § 45: „rights and interests 

of the applicant and the rights of Mr and Ms B. and Christopher.“ 

145 

Auch hier zeigen sich historische Parallelen: Der BGH 

hob den Freispruch einer Gestapo-Agentin auf, die Dr. Max 

Josef Metzger an die Gestapo verraten hatte, BGH NJW 

1956, 1486, fast vollständig auch in BGHSt 9, 302 (307 f.), 

wo der Satz: „Die Verurteilung des Dr. Ms. und die Vollstreckung 

des Todesurteils gegen ihn war daher eine vorsätzliche 

rechtswidrige Tötung unter dem Deckmantel der Strafrechtspflege.“ 

fehlt. Wer Menschen an die Nazijustiz verraten hatte, 

konnte wegen Teilnahme am Mord strafbar sein. Einer der 

Richter (Kammergerichtsrat Rehse) wurde erst 1967 angeklagt 

und vom Kammergericht DRiZ 1967, 390, wegen Beihilfe 

zum Mord verurteilt. Der BGH NJW 1968, 1339, hob 

zwar auf mit der Begründung, Rehse könne nur Täter sein, 

stellte aber so hohe Anforderungen an den Vorsatz, dass das 

Kammergericht ihn freisprach. Rehse starb, bevor der BGH 

über die erneute Revision entschieden hatte, krit. Rasehorn,


_____________________________________________________________________________________ 

entzogen 146 – es passt sogar der Begriff Schreibtischtäter – 

und bleiben gut geschützt hinter der Sperrwirkung des Tatbestandes 

der Rechtsbeugung. Dass von den Rechten des Vaters 

als Nebenkläger nichts übrig bleibt, lässt ihn erneut in einer 

ihm all zu bekannten Rechtlosigkeit zurück. 

4. Zusammenfassung – Erosion des Rechtsstaats 

Die Kollegen des 1. Senats des OLG Naumburg haben mit 

ihrer Entscheidung dem Rechtsstaat einen Bärendienst erwiesen. 

Um mit Lamprecht zu sprechen: Der Rechtsstaat hat in 

dieser Sache zum wiederholten Mal seine Unschuld verloren, 

147 diesmal im Bereich des Strafrechts, wo er diese Unschuld 

angesichts des Eingeständnisses der gescheiterten 

Aufarbeitung der Nazi-Justiz vielleicht gerade erst erlangt 

hatte. 

Der Schluss ist einfach zu ziehen: Hat dieser Spruch Bestand, 

so kann durch die Justiz selbst – also durch das Handeln 

im geheimen Inneren jener Gremien, 148 die Recht sprechen 

sollen – verbrecherisches Unrecht begangen werden, 

ohne dass es dafür (belangbare) Täter gibt. Die Hüter des 

Gesetzes können als Gruppe das Gesetz straflos brechen, 

wenn sie danach nur schweigen. Das ist absurd bis zur Irrationalität 

149 und kommt einem rechtsstaatlichen Offenbarungseid 

gleich, denn nirgendwo ist die Ungerechtigkeit größer 

und erschreckender, als dort, wo sie im Gewande der Gerechtigkeit 

daherkommt. 150 

Um aber nicht so fatalistisch zu enden wie Lamprecht in 

seinem ersten Kommentar 151 , gilt es bescheidener gegenüber 

dem Rechtsstaat 152 zu sein: Görgülü wurde nicht hingerichtet, 

wer diese Skandalverfahren kritisiert, endet in Deutschland 

nicht wie eine russische Journalistin oder ein russischer 

Rechtsanwalt, und die Weisheit des sterbenden Talbot 153 gilt 

wohl in jeder Staatsform und Rechtsordnung. Und vor allem 

steht Naumburg nicht für das gesamte deutsche Recht. Schon 

das Amtsgericht Wittenberg – dort eine Einzelrichterin – hat 

NJW 1969, 457 m.w.N.; ausführlich Klug (Fn. 59), S. 242 ff; 

Lamprecht, NJW 1994, 562. 

146 

BVerfG 28.12.04 (Fn. 36). 

147 

Lamprecht, myops 2009, 9; ebenso Verbeet, DRiZ 2007, 

343; Strecker, BJ 2008, 378; Knapp, Frankfurter Rundschau 

– online, 12.01.09. 

148 

Krit. zur Heimlichkeit Mandla, Die Unterbrechung der 

strafrechtlichen Hauptverhandlung, 2005, S. 140 ff. 

149 

Dieterich, BJ 2007, 159; Schneider, AnwBl. 2004, 333 

schildert einen ganzen Katalog von Abwehrmechanismen der 

Gerichte. 

150 

Saliger (Fn. 14), S. 139; Scholderer (Fn. 3), S. 96: „trojanisches 

Pferd“. 

151 

Lamprecht, NJW 2007, 2746: „[…] die Oberlandesrichter 

haben irreparablen Schaden angerichtet. Rechts-Ungehorsam 

von dieser Qualität entwickelt unweigerlich seine Eigendynamik. 

Wer am Rechtsstaat zweifelt, muss heute nur das 

Stichwort ‚Naumburg‛ fallen lassen – und schon erstirbt 

jedem, der ihn verteidigen will, das Wort im Munde.“ 

152 

Den Schneider, Festschrift für Christian Richter II zum 65. 

Geburtstag, 2006, S. 465, 480 im Niedergang begriffen sieht. 

153 

Schiller, Jungfrau von Orleans, III., 6. 

sich nicht der Willkür des 14. Familiensenats gebeugt, sondern 

unabhängig und die EGMR-Entscheidung berücksichtigend 

das Menschenrecht des Herrn Görgülü und seines Sohnes 

geschützt (auch sie wurde nicht abgesetzt). 

In einer Hinsicht sind die Naumburger Familienrichter 

aber auch ohne strafgerichtliche Verurteilung schon schwer 

gestraft: Denkt man sich nämlich ihr Wirken – jenseits aller 

strafrechtlichen Erwägungen – hinweg, hätte es kein Unrecht 

gegeben. Der 14. Senat war hier schlicht so überflüssig wie 

ein DDR-Grenzer ab dem 9.11.1989, die Richter allesamt zu 

nichts nutze! Derart über Jahre hinweg seine gesellschaftliche 

und staatspolitische Rolle zu verfehlen, ist eine unendliche 

Blamage. 154 Wer ermessen will, wie sehr sich die drei Richter 

lächerlich gemacht haben, und damit auch ein Stück den 

Richterstand und das deutsche Kindschaftsrecht, der möge 

die vom BVerfG gescholtenen Umgangsausschluss-Beschlüsse 

lesen, laut und mit Betonung und sich dabei vor Augen halten, 

dass das „überforderte“ und durch Görgülü „hochgradig 

gefährdete“ Kind 155 jetzt bei seinem Vater lebt, wie es das 

Grundgesetz, Art. 6 Abs. 1, 2 GG, für jeden normalen Menschen 

klar und verständlich formuliert, vorsieht. 156 

154 

Die das Verhalten im Strafverfahren noch vergrößert: 

Hauptberuflich über anderer Leute Familienleben zu bestimmen, 

ihnen mit staatlicher Autorität zu sagen, was gut und 

recht ist und gelten müsse, letztlich im intimen Bereich 

Schicksale festzulegen, aber zu feige zu sein, öffentlich dazu 

zu stehen – das muss beschämen, egal was § 136 Abs. 1 S. 2 

StPO zulässt. 

155 

Beschl. v. 9.7.2004, S. 6, 13. 

156 

Schon etwas komplizierter ausgedrückt: BVerfG – 1 BvR 

2275/08, Beschl. v. 20.10.2008, Rn. 15-17, 24. 

_____________________________________________________________________________________ 


159

Der Richtervorbehalt – seine Bedeutung für das Strafverfahren und die Folgen von 

Verstößen 

Von Wiss. Mitarbeiterin Dr. Silke Hüls, Bielefeld 

I. Einleitung 

Der Richtervorbehalt wird immer wieder zum Diskussionsthema 

in Politik, Rechtsprechung und Literatur. Mehrere 

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts seit 2001 

rückten die Bedeutung des Richtervorbehalts im strafrechtlichen 

Ermittlungsverfahren wieder stärker in den Blickpunkt. 1 

Jüngst betonte der BGH in einer Entscheidung zur Verwertbarkeit 

von Ergebnissen einer Durchsuchung die Bedeutung 

des Richtervorbehalts als vorweggenommener Rechtsschutz 

des Beschuldigten und als Sicherung der Grundrechte im 

Ermittlungsverfahren. 2 Das BVerfG regte etliche in der Praxis 

zu ergreifende Maßnahmen an, die dem Richtervorbehalt 

auch zu größerer tatsächlicher Wirksamkeit verhelfen sollten. 

3 Gleichzeitig nutzt die Politik Richtervorbehalte als Mittel 

zur Gestaltung im Rahmen der Gesetzgebung. Die Erweiterung 

von Eingriffsbefugnissen der Ermittlungsbehörden 

wird in der Regel durch die Verknüpfung mit dem Richtervorbehalt 

abgesichert. Neue Eingriffsrechte für Polizei und 

BKA sollen unter den Vorbehalt der Genehmigung durch 

einen Richter gestellt werden; diskutiert wird z.B. für das 

BKA die Möglichkeit zu eröffnen, mittels sog. Trojaner Online-Durchsuchungen 

von Computern durchzuführen. 4 

Andererseits wird jedoch seit Jahren die praktische Wirkungslosigkeit 

des Richtervorbehalts beklagt. Welche Konsequenzen 

sind zu ziehen? Sollte man die praktische Ineffektivität 

zum Anlass nehmen, sich von dem bloßen „Palliativum“ 

Richtervorbehalt konsequent zu verabschieden, Richtervorbehalte 

abzuschaffen und andere Formen der Kontrolle 

der Ermittlungstätigkeit zu etablieren oder sollte der Richtervorbehalt 

in der Praxis so gestärkt und durch spezielle Maßnahmen 

flankiert werden, die ihm zu tatsächlicher Durchsetzungskraft 

verhelfen könnten? Eine solche Maßnahme könnte 

die umfassende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes 

bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt sein. Während 

zumindest die Literatur das Eingreifen des Verwertungsverbotes 

bei völligem Fehlen einer richterlichen Anordnung 

mehrheitlich befürwortet, steht nach herrschender Ansicht in 

Rechtsprechung und Literatur eine fehlerhafte richterliche 

Anordnung der Verwertung nicht entgegen. Sollte aber eine 

mangelhafte richterliche Anordnung nicht dieselben Konsequenzen 

nach sich ziehen wie eine fehlende? 

II. Die theoretische Bedeutung der Richtervorbehalte 

Richtervorbehalte sind das Mittel des Gesetzgebers, um in 

bestimmten, gesetzlich festgelegten Fällen eine vorbeugende 

Kontrolle der Ermittlungstätigkeit von Staatsanwaltschaft 

und Polizei zu gewährleisten und gelten als „Königsweg des 

1 

Grundlegend BVerfGE 103, 142; BVerfG NJW 2002, 1333. 

2 

BGHSt 51, 285 (292). 

3 

BVerfGE 103, 142 (152 f.). 

4 

Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der sog. Online- 

Durchsuchung s. BVerfG NJW 2008, 822. 

_____________________________________________________________________________________ 

160 


Grundrechtsschutzes im Strafverfahren“. 5 Der Betroffene ist 

in der Regel nicht – zumindest nicht rechtzeitig – in der Lage, 

Rechtsschutz gegen die Ermittlungsmaßnahmen zu beantragen, 

da er aufgrund der Heimlichkeit, die oftmals Voraussetzung 

für den Erfolg der Ermittlungen ist, häufig gar nicht 

rechtzeitig Kenntnis erlangt. Die effektive Durchführung der 

Zwangsmaßnahmen erfordert zumeist ein verdecktes Vorgehen 

der Strafverfolgungsbehörden, denn Sachverhaltsermittlung 

und Beweissicherung können nur sachgerecht durchgeführt 

werden, wenn der Betroffene zuvor nicht gewarnt wurde. 

Um zu verhindern, dass belastendes Beweismaterial beseitigt 

werden kann, müssen die Strafverfolgungsbehörden 

schnell und überraschend einschreiten. Entweder hindert 

deshalb das Überraschungsmoment den Betroffenen, eine 

richterliche Überprüfung rechtzeitig zu veranlassen, so z.B. 

bei der Durchsuchung. Oder dem Beschuldigten bleibt selbst 

die Durchführung der Maßnahme verborgen, wie z.B. bei der 

Telefonüberwachung. Da zudem in die Rechte der Betroffenen 

ohne ausreichende Aufklärung des Sachverhalts und 

unter Umständen aufgrund einseitiger Sachdarstellung der 

Ermittlungsbehörden eingegriffen werden muss, erhöht sich 

dadurch die Gefahr einer Rechtsverletzung. 6 Die von einer 

Zwangsmaßnahme Betroffenen haben nur die Möglichkeit, 

gegen die Fortdauer oder nach Abschluss der Maßnahme zur 

Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit eine richterliche Entscheidung 

zu beantragen oder Beschwerde einzulegen, sofern sie 

überhaupt Kenntnis von der gegen sie gerichteten Maßnahme 

erlangen. Den Eingriff als solchen können sie keinesfalls 

mehr verhindern. Dem nachträglich angerufenen Richter 

verbleibt nur, die Illegalität der Maßnahme festzustellen. 7 

Dieses Rechtsschutzdefizit, das der Effektivität der Ermittlungen 

Rechnung trägt, soll durch die Einschaltung eines 

Richters vor Anordnung und Durchführung einer Zwangsmaßnahme 

ausgeglichen werden. 8 

Ein wesentlicher Grund, die Aufgabe der Kontrolle der 

Strafverfolgungsorgane dem Richter zu übertragen, liegt in 

der richterlichen Unabhängigkeit. Staatsanwaltschaft und 

Polizei sind zwar ebenso wie der Richter an das Gesetz gebunden 

(Art. 20 Abs. 3 GG), der Richter entscheidet jedoch 

frei von äußeren Weisungsmöglichkeiten als neutrale Instanz 

5 

Kühne, Strafprozessrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 409; grundsätzlich 

zum Richtervorbehalt: Rabe von Kühlewein, Der 

Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozessrecht, 2001; 

Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, 

2005. 

6 

Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit strafprozessualer 

Zwangsmaßnahmen, S. 9. 

7 

Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 

S. 13, 32; Hilger, in: Geppert (Hrsg.), Gedächtnisschrift 

für Karlheinz Meyer, S. 209, 221. 

8 

Ausführlich zur Entwicklung des Richtervorbehalts Hüls, 

Polizeiliche und staatsanwaltliche Ermittlungstätigkeit, 

S. 282 ff.

Der Richtervorbehalt – seine Bedeutung für das Strafverfahren und die Folgen von Verstößen 

_____________________________________________________________________________________ 

über einen von außen an ihn herangetragenen Sachverhalt, 

d.h. der Richter darf grundsätzlich nicht aus eigener Initiative 

tätig werden. Dieses Initiativverbot soll die Unparteilichkeit 

und Neutralität des Richters sicherstellen. 9 Insbesondere im 

strafprozessualen Ermittlungsverfahren ist anzunehmen, dass 

die Polizei und Staatsanwaltschaft – trotz ihrer strikten Bindung 

an das Gesetz – aufgrund des psychologischen Drucks, 

einen Täter präsentieren zu müssen, dazu verleitet werden, 

eher belastendes als entlastendes Material zu suchen. 10 Schon 

aufgrund ihres Antrags, eine Maßnahme gegen einen Verdächtigen 

durchzuführen, wird der Anschein der Parteilichkeit 

erweckt. Von den ermittlungsführenden Organen kann 

daher keine strikte Neutralität erwartet werden. 11 Auch praktisch 

erscheint es schwer vorstellbar, als Polizeibeamter oder 

Staatsanwalt den selbst erarbeiteten eigenen Tatverdacht auch 

selbst wieder in Frage zu stellen. Im Gegensatz dazu ist der 

Ermittlungsrichter nicht unmittelbar an der Aufklärung des 

Falles interessiert und kann daher neutral über einen Antrag 

entscheiden. Eine vorbeugende Kontrolle, um der „Gefahr 

eines selbstherrlichen Machtmissbrauchs der Ermittlungsbehörden“ 

12 zu begegnen, ist mithin am besten durch den unabhängigen 

Richter gewährleistet. 

Auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts stellt 

der Richtervorbehalt eine Form vorweggenommenen Rechtsschutzes 

dar: „Der Richtervorbehalt zielt auf Kontrolle durch 

eine unabhängige und neutrale Instanz, der das Grundgesetz 

aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit 

und strikter Unterwerfung unter das Gesetz zuschreibt, die 

Rechte des Betroffenen am besten wahren zu können.“ 13 

Deutlich betonte das Gericht diese Bedeutung des Richtervorbehalts 

auch im Urteil vom 8.4.2004 und führte ergänzend 

aus: „Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter aufgrund 

ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer 

strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte der Betroffenen 

im Einzelfall am besten und sichersten wahren 

können. Wird die Durchsuchung regelmäßig ohne vorherige 

Anhörung des Betroffenen angeordnet, so soll die Einschaltung 

des Richters auch dafür sorgen, dass die Interessen des 

Betroffenen angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 

103, 142 [151]). Dies setzt eine eigenverantwortliche richterliche 

Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen voraus. Die richterliche 

Durchsuchungsanordnung ist keine bloße Formsache 

(vgl. BVerfGE 57, 346 [355]).“ 14 

Nicht zu verkennen ist aber auch, wie der Gesetzgeber das 

Instrument „Richtervorbehalt“ im Rahmen der Gesetzgebung 

einsetzt. Hier gewinnt der Richtervorbehalt noch eine spezielle 

weitere Bedeutung. Der effektivste Schutz des Betroffenen 

läge nämlich gewiss darin, den geplanten staatlichen Eingriff 

in seine Rechte zu unterlassen. Deshalb erhöht der Richter- 

9 

Volk, Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2008, § 6 Rn. 7. 

10 

Prechtel, Das Verhältnis der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichter, 

S. 131. 

11 

BVerfGE 103, 142 (154). 

12 

Amelung, zitiert bei Asbrock, KritV 1997, 255 (256). 

13 

BVerfG NJW 2002, 1333; BVerfGE 103, 142 (151) (zum 

Richtervorbehalt bei der Durchsuchung). 

14 

BVerfG StV 2005, 643 (643 f.). 

vorbehalt nicht nur die Effektivität des Schutzes der Bürgerrechte, 

sondern zugleich die Effektivität des staatlichen Eingriffsinstrumentariums: 

Maßnahmen, die andernfalls möglicherweise 

unzulässig wären, können mit der „Sicherung“ 

durch einen Richtervorbehalt dennoch vorgenommen werden. 

15 

III. Richtervorbehalte in der Praxis 

Im krassen Widerspruch zu dieser dem Richtervorbehalt auch 

von der Rechtsprechung zugewiesenen Bedeutung steht seine 

praktische Wirkungslosigkeit, die bereits seit Jahrzehnten 

beklagt wird. Eine wesentliche, seit Jahren in der Literatur 

gerügte Schwachstelle ist die extensive Nutzung der sog. 

Eilkompetenzen durch Staatsanwaltschaft und Polizei; insbesondere 

bei der Anordnung von Durchsuchungen. Eine effektive 

Strafverfolgung erfordert in bestimmten Fällen schnelle 

Entscheidungen, bei denen der Staatsanwaltschaft nicht ausreichend 

Zeit bleibt, die Eingriffserlaubnis eines Ermittlungsrichters 

einzuholen. Diesem Problem wird dadurch Rechnung 

getragen, dass Staatsanwaltschaft und zum Teil die Polizei 

auch bei dem Richter vorbehaltenen Zwangsmaßnahmen 

ermächtigt sind, bei Gefahr im Verzug ohne richterliche 

Anordnung einzugreifen. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmekompetenz 

sind dann erfüllt, wenn die durch eine 

vorherige Richtereinschaltung bedingte Verzögerung den 

Zweck der Eingriffsmaßnahme vereiteln könnte. 16 Systembedingt 

entscheiden dabei die Strafverfolgungsbehörden selbst 

über ihre eigene Zuständigkeit und mithin über die Durchbrechung 

der primären Anordnungskompetenz des Richters. 

Anders gesagt: Das zu kontrollierende Organ entscheidet 

über das Eingreifen der Kontrollinstanz. 17 Konsequenz einer 

Inanspruchnahme der Eilkompetenz durch die Strafverfolgungsorgane 

ist, dass die Prüfung durch einen unabhängigen 

Richter vor Anordnung der Maßnahme und damit die Kontrolle 

der Staatsanwaltschaft und Polizei entfällt. 18 Eine erste 

rechtstatsächliche Untersuchung kam in den 1970er Jahren zu 

dem Ergebnis, dass Durchsuchungen zum überwiegenden 

Teil durch Staatsanwaltschaft und Polizei aufgrund ihrer 

Eilkompetenz angeordnet wurden und so das gesetzlich vorgesehene 

Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Praxis ins Gegenteil 

verkehrt wird. Weitere Untersuchungen bestätigten 

dieses Resultat ebenso wie Berichte aus der Praxis. Die Einräumung 

einer Eilkompetenz für Staatsanwaltschaft und 

Polizei erweist sich daher als Achillesferse des Grundrechtsschutzes. 

Unter Betonung der Bedeutung des Richtervorbehalts 

mahnte das BVerfG im Jahre 2001 an, die Einhaltung des 

gesetzlich vorgesehenen Regelfalles der richterlichen Anordnung 

auch in der Praxis zu gewährleisten. Mit seiner grund- 

15 Gusy, JZ 1998, 167 (169). 

16 Vgl. BVerfGE 51, 97 (111); BVerwGE 28, 285 (291); 

Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 

Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 13 Rn. 9; Herzog, in: 

Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, 53. Aufl. 2009, 

Art 13 Rn. 14. 

17 Hüls (Fn. 8), S. 267. 

18 Hüls (Fn. 8), S. 267. 

_____________________________________________________________________________________ 


161

Silke Hüls 

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legenden Entscheidung 2001 wandte sich das BVerfG gegen 

die Ausschaltung des Richters als Kontrollinstanz im Ermittlungsverfahren. 

19 Es mahnt eine Umkehr der bereits seit den 

1970er Jahren in der Literatur beklagten Tendenz an, durch 

extensiven Gebrauch der Ausnahmekompetenzen den Richtervorbehalt 

zu untergraben. Die Überprüfung, ob die Voraussetzungen 

für eine Durchsuchung gegeben sind, beschränkt 

sich bei Annahme von Gefahr im Verzug auf die 

Kontrolle durch die Polizei, eventuell auch durch die Staatsanwaltschaft. 

Polizei und Staatsanwaltschaft genießen aber 

keine richterliche Unabhängigkeit, und von ihnen kann – im 

Hinblick auf ihre Aufgabe, beim Verdacht von Straftaten den 

Sachverhalt zu erforschen – auch nicht, wie bereits erläutert, 

strikte Neutralität erwartet werden. 20 Wortlaut und Systematik 

des Art. 13 Abs. 2 GG, der Prüfungsmaßstab der Entscheidung 

des Bundesverfassungsgerichts war, belegen, so 

das Gericht, dass die richterliche Durchsuchungsanordnung 

die Regel und die nichtrichterliche die Ausnahme sein soll. 21 

Damit auch in der Masse der Alltagsfälle sichergestellt 

ist, dass die „Verteilung der Gewichte“ 22 , nämlich die Regelzuständigkeit 

des Richters, gewahrt bleibt, sind nach Ansicht 

des Bundesverfassungsgerichts besondere tatsächliche Vorkehrungen 

notwendig. Kernpunkt der Entscheidung ist, dass 

das Bundesverfassungsgericht 2001 einen Schlussstrich unter 

die über 100jährige herrschende Annahme der Rechtsprechung 

zog, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme der 

Eilkompetenz, die Gefahr im Verzug, sei nachträglich nicht 

zu überprüfen, da den anordnenden Strafverfolgungsbehörden 

ein Beurteilungsspielraum zustünde. 23 Ein unüberprüfbarer 

Beurteilungsspielraum 24 widerspricht nach Ansicht des 

Bundesverfassungsgerichts dem Sinn des Richtervorbehalts 

als präventives Rechtsschutz- und Kontrollinstrument. Ist 

trotz organisatorischer Vorkehrungen die Einschaltung des 

Richters vor der Durchsuchungsanordnung nicht möglich, so 

obliegt es dem eingreifenden Organ, durch ausreichende 

Dokumentation in den Akten eine nachträgliche Überprüfbarkeit 

sicherzustellen. 25 Diese Entscheidung hat die Praxis 

der Staatsanwaltschaften und Amtsgerichte hinsichtlich Organisation 

und Durchführung von Bereitschaftsdiensten tiefgreifend 

verändert. 

In der Folge wurden Eildienste an Gerichten verstärkt 

eingerichtet und insgesamt die organisatorische Situation 

verbessert. Allerdings entstand in der Folgezeit ein neues 

Problem: das Problem des „unwilligen Richters“. Z.T. erklärten 

Richter vor Beginn gegenüber dem diensthabenden 

Staatsanwalt, er solle im Falle einer Ermittlungsmaßnahme 

seine Eilkompetenz nutzen und ihn nicht vorher kontaktieren, 

19 BVerfGE 103, 142. 

20 BVerfGE 103, 142 (154). 

21 BVerfGE 103, 142 (151). 

22 BVerfGE 95, 1 (15). 

23 So grundlegend RGSt 33, 334. 

24 Vgl. auch BVerfG NStZ 2003, 319. 

25 So auch BGH NStZ 2003, 273. 

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162 


da er sich außer Stande sähe, ohne Akten und ohne Sekretärin 

einen ordnungsgemäßen Beschluss zu erlassen. 26 

Aber auch in den Fällen, in denen Richter vor Anordnung 

und Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen eingeschaltet 

wurden, erwies sich der theoretisch vorgesehene Grundrechtsschutz 

als defizitär. 27 

IV. Das Beweisverwertungsverbot als Konsequenz fehlender 

richterlicher Beteiligung vor der Durchsuchung 

Offen blieb auch nach der wegweisenden Entscheidung des 

BVerfG aus dem Jahre 2001, welche Konsequenzen ein Verstoß 

gegen die Vorgaben des Richtervorbehalts haben sollte. 

In der Literatur haben sich zu der allgemeinen Frage, ob 

prozessuale Fehler bei der Beweisgewinnung und -erhebung 

zu einem Verwertungsverbot für die aufgefundenen Beweismittel 

führen, verschiedene Lehren entwickelt. Die Vertreter 

der sog. Schutzzwecklehren entscheiden nach der ratio legis 

der verletzten Norm; bei einer Verletzung von Vorschriften 

gerade zum Schutz des Beschuldigten bestehe ein Verwertungsverbot. 

28 Nach Ansicht der Vertreter der modernen 

Abwägungslehren, insbesondere in der Ausprägung der 

„normativen Fehlerfolgenlehre“ 29 , müssen für verschiedene 

Fallgruppen Abwägungskriterien entwickelt werden. 30 Dabei 

soll nach der normativen Fehlerfolgenlehre das Eingreifen 

eines Verwertungsverbotes im Wesentlichen von der Folgenschwere, 

von der durch den Fehler verursachten Interessenverletzung 

und der Notwendigkeit einer prozessualen Fehlerkorrektur 

in Gestalt gerade eines Verwertungsverbotes abhängen. 

31 

Die Rechtsprechung geht prinzipiell davon aus, dass dem 

Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass 

jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales 

Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist. 

Vielmehr sei die Frage jeweils nach den Umständen des 

Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem 

Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreiten- 

26 

Zum Streit ausführlich Beichel/Kieninger, NStZ 2003, 10; 

Krehl, NStZ 2003, 461; Hofmann, NStZ 2003, 230. 

27 

Zwei rechtstatsächliche Untersuchungen der letzten Jahre 

zeigten erhebliche Mängel der richterlichen Beschlüsse, die 

auf eine unzureichende richterliche Kontrolle schließen lassen: 

Backes/Gusy, Wer kontrolliert die Telefonüberwachung?, 

2003; Albrecht/Dorsch/Krüpe, Rechtswirklichkeit 

und Effizienz der Überwachung der Telekommunikation, 

2003. Ausführlicher hierzu unter V.2. 

28 

Vgl. die Übersicht bei Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen 

Juristentag, C 54 ff; Beulke, ZStW 103 (1991), 657 

(663 f.). 

29 

Rogall, JZ 1996, 944; sowie klarstellend zu Jahn, Gutachten 

C für den 67. Deutschen Juristentag; Rogall, JZ 2008, 818 

(820 f., 824). 

30 

Vgl. die Übersicht bei Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen 

Juristentag, C 58 ff. 

31 

Rogall, JZ 2008, 818 (824).


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den Interessen zu entscheiden. 32 Dieser von Jahn als „Vielfaktorenmodell“ 

33 bezeichneter Ansatz, der sich mittlerweile 

unabhängig von den in Literatur vertretenen Abwägungslehren 

entwickelt, 34 birgt die Gefahr, dass einzelne Abwägungsgesichtspunkte 

„in zum Teil willkürlich anmutender Weise“ 

ein- und ausgeblendet werden können. 35 Nach Amelung bietet 

dieses Modell „eine Lizenz für den Richter, in freiem Umgang 

mit dem Gesetz nach seinen […] Überzeugungen zu 

entscheiden, wessen Nutzen und wie viel davon maßgeblich 

sein soll“. 36 

Als Reaktion auf dieses von ihm kritisierte Vorgehen der 

Rechtsprechung schlägt Jahn in seinem Gutachten für den 67. 

Deutschen Juristentag vor, die allgemein für Fragen der Beweisverwertung 

von der Rechtsprechung genutzte Abwägung 

der Interessen zu systematisieren und von der Grundannahme 

auszugehen, dass nicht die Unverwertbarkeit eines Beweismittels 

begründungsbedürftig sei. 37 Seiner Ansicht nach 

zwinge vielmehr der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts dazu, 

für die Beweisverwertung eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage 

vorzuweisen. Nur wenn eine solche existiere und 

die Verwertung im konkreten Fall von der Norm gedeckt sei, 

sei eine Verwertung zulässig. Als Ermächtigungsgrundlage 

sieht Jahn § 244 Abs. 2 StPO; die Frage der Verwertbarkeit 

soll auf der Rechtsfolgenseite des § 244 Abs. 2 StPO im 

Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gelöst werden. 38 

Verdient sein Ansatz, nicht die Unverwertbarkeit, sondern 

die Verwertbarkeit eines Beweismittels bedürfe der Rechtfertigung, 

auch grundsätzlich Zustimmung, 39 so bleibt die Abwägung 

der Interessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung 

bestehen; er verlagert letztendlich die Probleme der 

Abwägung nur auf die Rechtsfolgenseite. Allein die stärkere 

Systematisierung vermag aber das Grundproblem des Abwägungserfordernisses 

nicht zu lösen. 40 Denn jegliche Interessenabwägung 

als Voraussetzung des Verwertungsverbots 

führt nämlich dazu, die Entscheidung des Gesetzgebers, der 

als Ergebnis einer abstrakten Abwägung der gegenläufigen 

Interessen die gesetzlichen Voraussetzungen der Eingriffsrechte 

festgelegt hat, zu einem „bloßen Verhaltensvorschlag“ 

zurückzustufen. 41 

Hinsichtlich der Folgen von Verstößen gegen den Richtervorbehalt 

bei der Durchsuchung stellte die ursprünglich 

herrschende Ansicht der Rechtsprechung allein die materiellen 

Voraussetzungen der Durchsuchung in den Vordergrund 

32 

BVerfG NJW 2006, 2684 (2686); BVerfG NStZ 2006, 46 

(47); BGHSt 51, 285; BGHSt 243, 249; OLG Hamburg NJW 

2008, 2597 (2599). 

33 

Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen Juristentag, C 45. 

34 

Trüg/Habetha, NStZ 2008, 481 (486). 

35 


36 

Amelung, in: Schulz u.a. (Hrsg.), Festschrift für Günter 

Bemmann zum 70. Geburtstag, 1997, S. 522. 

37 


38 


39 

So auch König/Harrendorf, AnwBl. 2008, 566 (568). 

40 

König/Harrendorf, AnwBl. 2008, 566 (568). 

41 

Wohlers, StV 2008, 434 (435); Fezer, Grundfragen der 

Beweisverwertungsverbote, S. 21, 30 f. 

und fragte danach, ob der Richter bei rechtzeitiger Einschaltung 

die Durchsuchung angeordnet hätte – in diesem Fall 

käme ein Verwertungsverbot für die im Rahmen der Durchsuchung 

erlangten Beweise nicht in Betracht, da lediglich ein 

unbeachtlicher Formfehler vorläge. 42 Die fehlende richterliche 

Anordnung führe jedenfalls dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, 

„wenn dem Erlass der Durchsuchungsanordnung 

rechtliche Hindernisse nicht entgegengestanden 

hätten und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als 

solche der Verwertung als Beweismittel zugänglich waren“. 43 

Dieses Abstellen auf den hypothetischen Ermittlungsverlauf 

führt jedoch in jedem Fall dazu, dass der Richtervorbehalt 

generell zu einer – unerheblichen – Formalie herabsinkt und 

seine Nichtbeachtung nicht sanktionierbar ist. Ausnahmen 

wollte die Rechtsprechung nur dann anerkennen, wenn der 

Richter vor Anordnung der Durchsuchung bewusst und gezielt 

umgangen wurde; so stellte der BGH 2003 fest, dass ein 

Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht in Betracht komme, 

wenn nicht willkürlich gehandelt worden sei. 44 

In der Literatur sind sowohl die Notwendigkeit eines Beweisverwertungsverbots 

bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt 

als auch Umfang und theoretische Grundlage eines 

solchen Verbots umstritten. Traditionell Ablehnung erfährt 

die Ansicht, die das Beweisverwertungsverbot aus Gründen 

der Disziplinierung fordert (sog. Disziplinierungstheorie). 

Diese Theorie sieht in einem Verwertungsverbot ein angemessenes 

Mittel, einen Angehörigen des Strafverfolgungsapparats 

zu bestrafen, wenn er bei den Ermittlungen schuldhaft 

eine Verfahrensnorm verletzt. 45 Nach vorherrschender Ansicht 

widerspricht diese Theorie deutscher Rechtstradition. 

Kritik ruft besonders hervor, dass Fehler der Strafverfolgungsbehörden 

im Ermittlungsverfahren hinsichtlich des 

konkreten Einzelfalles zu Lasten der Allgemeinheit gingen, 

wenn aufgrund eines Verwertungsverbots ein Schuldiger 

freizusprechen wäre. Profitieren von diesem Verwertungsverbot 

würden also letztendlich nur Schuldige – ein Wertungswiderspruch. 

46 

Nach Ansicht von Amelung/Mittag ist die „Alles-odernichts“-Lösung 

eines Beweisverwertungsverbots der Situation 

bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt nicht angemessen. 

Sinnvoller wäre es ihrer Ansicht nach, das Risiko der 

Verwertung nach Beweislastregeln zu verteilen. 47 Ausgehend 

42 

Vgl. BGH NJW 1989, 1741 (1744). Dies galt zumindest für 

diejenigen Ermittlungsmaßen, die eine Eilzuständigkeit der 

Polizei vorsahen; nicht z.B. für §§ 100a, 100b Abs. 1 StPO. 

43 

BGH NStZ 1989, 375 (376). 

44 

BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4. 

45 

Dazu Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, S. 52 ff; 

Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß, 

S. 17 ff; zum amerikanischen Recht Herrmann, in: Vogler 

u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. 

Geburtstag, Bd. 2, 1985, S. 1291 (1297 ff.); Schmid, Strafverfahren 

und Strafrecht in den Vereinigten Staaten, S. 119. 

46 

Zur Kritik an der Disziplinierungstheorie Dencker (Fn. 45), 

S. 52 ff. 

47 

Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (616 f.). Diese Konzeption 

sollte die Lücke im Schutzbereich, die bei Missachtung 

_____________________________________________________________________________________ 


163

Silke Hüls 

_____________________________________________________________________________________ 

von der Prämisse, dass die Strafverfolgungsbehörden vor 

Durchführung der Durchsuchung einem Ermittlungsrichter 

alle Fakten vortragen müssen, die die Ermächtigungstatbestände 

der §§ 102, 103 StPO verlangen und sie somit die 

Beweislast für das Vorliegen dieser Tatsachen tragen, könne 

die Tatsache, dass sie ohne vorherige richterliche Genehmigung 

die Wohnung eines Bürgers durchsuchten, sie nicht von 

der Pflicht entbinden, das Vorliegen der materiellen Durchsuchungsvoraussetzungen 

zu beweisen. Wendet sich also ein 

Angeklagter in der Hauptverhandlung gegen die Verwertung 

der ohne richterliche Genehmigung gewonnenen Beweismittel, 

müsse nun die Staatsanwaltschaft beweisen, dass die 

Durchsuchung den materiellen Anforderungen entsprach. 48 

Mehrheitlich wird jedoch in der Literatur das Fehlen einer 

erforderlichen richterlichen Anordnung als schwerwiegender 

Verstoß eingestuft, der ein striktes Verwertungsverbot nach 

sich ziehen muss. 49 

Einen überzeugenden Begründungsansatz für die Konsequenz 

des Verwertungsverbots bei rechtswidriger Nichteinschaltung 

des Richters vor der Durchsuchung wählte nun der 

BGH im April 2007. Die Verwertung von Beweismitteln, die 

durch eine ohne richterliche Anordnung rechtswidrig durchgeführte 

Durchsuchung gewonnen worden waren, ist deshalb 

untersagt, weil der Staat aus rechtswidrigem Handeln seiner 

Organe keine Vorteile ziehen darf. 50 Ein auf den Schutz des 

Rechts verpflichtetes Gemeinwesen widerspricht sich selbst, 

wenn seine Repräsentanten auf einen Rechtsbruch mit einem 

Rechtsbruch reagieren und es sich ein derartiges Vorgehen 

seiner Amtswalter nutzbar macht. 51 Zwar beschränkt der 

BGH dieses Verwertungsverbot explizit auf „Sonderfälle 

schwerwiegender Rechtsverletzungen“ 52 , diese Einschränkung 

kann aber keine Bedeutung gewinnen. 53 Entscheidend 

ist ausschließlich, dass die Rechtsgrundlagen der Beweiserhebung 

nicht eingehalten wurden, die Beweisgewinnung also 

ein rechtswidriges Verhalten der Ermittlungsorgane darstellt 

– ob der Verstoß gegen die Rechtsgrundlage schwerwiegend 

ist oder nicht, hat keinen Einfluss auf die Rechtswidrigkeit 

als solche. 

Folge dieser Begründung ist dann aber auch, dass ein 

Beweisverwertungsverbot nicht auf Fälle der willkürlichen 

Umgehung bzw. sonstiger besonders schwerer Verstöße 

gegen die Einschaltung des Richters beschränkt sein kann, 

des Richtervorbehalts bei der von Amelung begründeten 

Lehre von den Informationsrechten (Fn. 45) bestand, schließen; 

Amelung, JR 2008, 327. 

48 Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614 (616). 

49 Wohlers, StV 2008, 434 (436); Fezer, StV 1989, 290 (295); 

Jahn/Dallmeyer, NStZ 2005, 297 (303); Ransiek, StV 2002, 

565 (567 ff.); Krehl, JR 2001, 491 (494); Asbrock, StV 2001, 

322 (324); Krekeler, NStZ 1993, 263 (264); Nelles, Kompetenzen 

und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozeßordnung, 

1980, S. 260. 

50 BGHSt 51, 285 (291). 

51 So schon Amelung (Fn. 45), S. 20 ff. Vgl. auch Roxin, 

Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, § 24 Rn. 46. 

52 BGHSt 51, 285 (291). 

53 So zutreffend Ransiek, JR 2007, 436 (437 f.). 

_____________________________________________________________________________________ 

164 


sondern jeden Verstoß gegen diese formale Voraussetzung 

erfassen muss. Denn für jeden Verstoß gegen die Anforderungen 

des Richtervorbehalts gilt, dass sich die staatliche 

Strafverfolgung andernfalls auf rechtswidriges Handeln ihrer 

Amtswalter stützte. 54 Diese Konsequenz ziehen dem Urteil 

folgende gerichtliche Entscheidungen jedoch nicht. Obwohl, 

wie Prittwitz hervorhebt, besonders bemerkenswert an dieser 

Entscheidung des BGH ist, dass der BGH ein gängiger Praxis 

durchaus entsprechendes Verhalten der Strafverfolger als 

„bewusste Missachtung des Richtervorbehalts“ subsumiert 55 

und damit die Grenzen des Beweisverwertungsverbots weit 

steckt, zeigen die in der Folge ergangenen Entscheidungen 

die Tendenz, deutlich zwischen Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung 

und der Frage der Verwertbarkeit dieser 

Beweise zu differenzieren und für die Entscheidung über die 

Verwertbarkeit am Kriterium der Abwägung bei nicht offensichtlich 

grober Missachtung des Richtervorbehalts festzuhalten. 

56 

Dem Gedanken, aus rechtswidrigen Handlungen – soweit 

sie die Rechte der Informationsbeherrschung im Rahmen der 

Beweiserhebung betreffen 57 – dürften im Strafverfahren keine 

nachteiligen Konsequenzen für den Angeklagten folgen, 

wird dann aber auch die von Amelung/Mittag favorisierte 

Lösung über eine Beweislastverteilung 58 nicht gerecht. Steht 

fest, dass der Richter hätte eingeschaltet werden müssen, 

kann es gar nicht mehr auf die materiellen Voraussetzungen – 

und damit auch nicht auf ihre Beweisbarkeit ankommen – da 

ansonsten die Ausschaltung des Richters wiederum durch 

Vorliegen der materiellen Voraussetzungen „geheilt“ und so 

zu einer bloßen Formalie degradiert würde. 

Die vom BGH (in BGHSt 51, 285) gewählte Begründung 

steht auch mit der von Gesetzgeber und Rechtsprechung dem 

Richtervorbehalt zugemessenen Bedeutung in Einklang. 

Betont man die herausragende Rolle des Richtervorbehalts 

als vorbeugenden Rechtsschutz zur Grundrechtssicherung im 

Ermittlungsverfahren, so ist es nur konsequent, Verstöße 

durch den Verlust des Beweismittels zu sanktionieren. Dabei 

zielt die Sanktionierung nicht auf eine Bestrafung oder Disziplinierung 

der ermittelnden Beamten – dafür könnten disziplinarrechtliche, 

aber auch strafrechtliche oder zivilrechtliche 

Sanktionen eher geeignet sein 59 – sondern auf die Sicherung 

des in GG und StPO verankerten Aufgaben- und Kontrollsystems, 

auf dessen Interessenabwägung die Legitimation 

des Strafverfahrens gründet. 60 

54 

Ausführlich Ransiek, JR 2007, 436 (437 f.). 

55 

Prittwitz, StV 2008, 486 (491). 

56 

BGH StV 2008, 121 (123); OLG Hamburg, StraFo 2008, 

158 (161). Überblick zur Rechtsprechung bei Nichtbeachtung 

des Richtervorbehalts bei Wohlers, StV 2008, 434 (436 ff.). 

57 

Dies gilt daher z.B. nicht für § 81a StPO bei Eingriffsvornahme 

durch einen Nichtarzt. 

58 

Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614. 

59 

Vgl. Ransiek, StV 2002, 565 (567 f.). 

60 

Ausführlich zum Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie 

und Strafverfahren Müssig, GA 1999, 119, 

insbes. 121 ff.


_____________________________________________________________________________________ 

Die in GG und StPO aufgestellten formellen und materiellen 

Anforderungen an die Beweiserhebung im Strafverfahren 

grenzen den Untersuchungsgrundsatz ein und sichern 

die verfahrensrechtliche Stellung der Prozessbeteiligten, 

indem sie ihnen Informationsverfügungsrechte gewähren. 61 

Werden Beweismittel unter Verstoß gegen diese Anforderungen 

gewonnen, verletzt dies das Informationsverfügungsrecht 

des Betroffenen. Ausschlaggebend für die Annahme eines 

Beweisverwertungsverbots ist die auf das Verfahren bezogene 

Kontrollfunktion des Richtervorbehalts. Der Richtervorbehalt 

dient dem Schutz des Beschuldigten in seinem verfahrensrechtlichen 

Status, denn „Aufgabe gerade der strafprozessualen 

Richtervorbehalte ist es, der generellen Gefahr 

vorzubeugen, dass – insbesondere bei ‚Überraschungsangriffen’ 

– Grundrechtspositionen durch verspäteten Schutz entwertet 

werden. Der Richter wird hier – im Rahmen seiner 

Anordnungskompetenz – zum Garanten der verfahrensrechtlichen 

Stellung des Betroffenen: es geht um präventiven 

Rechtsschutz – der auch durch nachträgliche Verlaufshypothesen 

nicht ersetzt werden kann.“ 62 Aufgrund dieser besonderen 

Funktion des Richtervorbehalts lässt auch ein Verstoß 

gegen diese Formvorschrift eine rechtswidrige Lage entstehen, 

die das Recht des Beschuldigten auf Beseitigung der 

Folgen begründet. 

V. Erweiterung des Beweisverwertungsverbots auf sonstige 

Verstöße gegen die gesetzlichen Voraussetzungen des 

Richtervorbehalts – fehlende richterliche Prüfung und 

fehlerhafte Beschlüsse 

Die Umgehung des Richters durch Staatsanwaltschaft und 

Polizei vor der Durchführung der Durchsuchung stellt, wie 

bereits unter III. angedeutet, nicht die einzige Schwachstelle 

des Systems „Richtervorbehalt“ dar. Weitere Problempunkte 

sind die unzureichende richterliche Prüfung vor Erlass des 

Beschlusses sowie mangelhafte Begründungen desselben. 

Anders als die fehlende, aber notwendige richterliche Anordnung 

soll nach h.M. aber die „nur“ fehlerhafte kein Verwertungsverbot 

auslösen. 63 Diese Differenzierung überzeugt 

nicht. 

Zwei empirische Studien aus dem Jahr 2003 zur Telefonüberwachung 

lassen vermuten, dass auch bei vorheriger Beteiligung 

eines Richters der Richtervorbehalt tatsächlich die 

ihm zugedachte Kontrollfunktion nicht erfüllt. Fehlerhafte 

und unvollständige Beschlüsse sind die Indizien, die auf eine 

nicht erfolgte Kontrolle hinweisen. 64 

Die Studie des Max Planck Instituts (Albrecht u.a.) 

kommt zu dem Ergebnis, dass die Begründungen der richterlichen 

Anordnungsbeschlüsse abhängig von der inhaltlichen 

Qualität der vorhergegangenen Entscheidung sind. Diese 

Abhängigkeit war „im Guten wie im Schlechten“ festzustellen. 

Ein Beschluss wurde besonders dann entsprechend dem 

61 

Müssig, GA 1999, 119 (130 f.). 

62 

Müssig, GA 1999, 119 (134). 

63 

BGH wistra 1997, 107 (108); Amelung, NJW 1991, 2533 

(2537); Schoreit, NStZ 1999, 173 (174 f.). 

64 

Vgl. hierzu die rechtstatsächlichen Untersuchungen von 

Albrecht/Dorsch/Krüpe (Fn. 27) und Backes/Gusy (Fn. 27). 

Antrag ausgefertigt, wenn die Staatsanwaltschaft ihren Antrag 

substantiell begründet hatte. 65 Die Verf. dieser Studie 

weisen deutlich darauf hin, dass der Inhalt einer Begründung 

keine Aussage über die Vornahme und Tiefe einer tatsächlichen 

Kontrolle treffen kann. Jedoch entfalteten diese Erkenntnisse 

eine gewisse Indizwirkung, wenn man auch Äußerungen 

befragter Ermittlungsrichter zugrunde lege, die nahezu 

einstimmig auf ihre Arbeitsbelastung verwiesen und eine 

Prioritätensetzung zugunsten „schwerwiegenderer Eingriffe“ 

erläuterten. 66 

Auch Backes und Gusy (Universität Bielefeld) stellen in 

ihrer Untersuchung fest, dass Richter unvollständige Antragsbegründungen 

der Staatsanwaltschaft in ihre Beschlüsse 

übernehmen, anstatt sie zu vervollständigen. In den meisten 

Fällen, in denen die Antragsbegründungen zum Beispiel 

unzureichende Ausführungen zum Tatverdacht enthielten, 

wiesen auch die richterlichen Beschlüsse dieses Defizit auf. 67 

Legte die Staatsanwaltschaft ihrem Antrag einen Beschlussentwurf 

bei, wurde dieser lediglich unterzeichnet. Von 65 

Fällen, in denen der Staatsanwalt einen Beschlussentwurf 

seinem Antrag beigefügt hat, hat der Richter in 60 Fällen den 

Antrag ohne Änderung unterschrieben. Dies sehen Backes 

und Gusy vor allem deshalb als Indiz für eine mangelhafte 

Kontrolle durch den Richter, weil diese Beschlussentwürfe 

überdurchschnittlich fehlerhaft waren. Nur 11,8 % waren 

vollständig, enthielten also Ausführungen zu allen gesetzlich 

vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmalen. 68 Werden in der 

üblichen Form gefasste staatsanwaltliche Anträge auch weit 

weniger häufig vom Richter wörtlich übernommen, so zeigte 

sich aber auch hier eine Abhängigkeit der Qualität des richterlichen 

Beschlusses von der Vollständigkeit des staatsanwaltlichen 

Antrags. 69 

Grundsätzlich ist in diesen Fällen die Form gewahrt, der 

Richter wurde rechtzeitig eingeschaltet. Fände aber tatsächlich 

keine inhaltliche Prüfung durch den Richter statt, würde 

der Richter zum bloßen „Staatsnotar“, der lediglich die Anträge 

der Staatsanwaltschaft „ausfertigt“ oder die praktischer 

Weise schon in Beschlussform formulierten Eingaben unterschreibt. 

Dem Sinn und Zweck des Richtervorbehalts als 

vorbeugender Rechtsschutz durch ein unabhängiges Organ 

wird ein solches Vorgehen dann ebenso wenig gerecht wie 

die komplette Ausschaltung des Richters. Deshalb ist es entscheidend, 

dass das BVerfG zusätzlich besondere Anforderungen 

an richterliche Durchsuchungsbeschlüsse formuliert 

hat, die sicherstellen sollen, dass der Beschluss seine Begrenzungsfunktion 

im Rahmen der Durchsuchung erfüllen kann, 

die aber auch die eigene Auseinandersetzung des Richters mit 

den zugrunde liegenden Tatsachen erkennen lassen müssen. 70 

65 

Albrecht/Dorsch/Krüpe (Fn. 27), S. 244 f. 

66 

Albrecht/Dorsch/Krüpe (Fn. 27), S. 446. 

67 

Backes/Gusy (Fn. 27), S. 123 ff. 

68 

Backes/Gusy (Fn. 27), S. 47 f. 

69 

Backes/Gusy (Fn. 27), S. 49. 

70 

BVerfGE 103, 142; BVerfG, Beschl. v. 5.5.2008 – 2 BvR 

1801/06, Rn. 16. Ausführlich zu den Anforderungen an den 

richterlichen Beschluss Schäfer, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/Ignor 

(Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die 

_____________________________________________________________________________________ 


165

Silke Hüls 

_____________________________________________________________________________________ 

Bislang geht die h.M. in Rechtsprechung und Literatur 

aber dennoch davon aus, dass Beweismittel, die bei Durchsuchungen 

aufgefunden wurden, denen ein unvollständiger oder 

fehlerhafter Durchsuchungsbeschluss zugrunde lag, verwertbar 

sind. 71 

Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu 

rechtswidrigen Durchsuchungsbeschlüssen beantworten ausschließlich 

Fragen der Grundrechtsverstöße; etwaige sonstige 

Folgen – wie insbesondere das Eingreifen eines Verwertungsverbots 

– bleiben grundsätzlich offen, da sie nicht in 

den Aufgabenbereich des Bundesverfassungsgerichts fallen. 

Am Rande hat das BVerfG allerdings festgestellt, der Beschlagnahme 

stehe regelmäßig nicht entgegen, dass der Gegenstand 

aufgrund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung 

erlangt worden sei, außer bei einem „besonders schwer wiegenden 

Verstoß“. 72 

Wie auch in Fällen fehlender Einschaltung des Richters 

vor der Durchsuchung prüft der BGH grundsätzlich hypothetisch, 

ob der Durchsuchungsanordnung rechtliche Hindernisse 

entgegengestanden hätten. Zudem geht der BGH davon 

aus, dass Formfehler der Durchsuchungsanordnung im Beschwerdeverfahren 

dadurch kompensiert werden können, 

dass die Durchsuchungsanordnung im Wege der Abhilfe 

aufgehoben wird und den rechtlich selbständigen Entscheidungen 

über die Beschlagnahme ein neuer, vollständiger 

Beschluss zugrunde gelegt wird. 73 

Auf „völliges Unverständnis“ – so Schoreit – müssten 

Forderungen stoßen, bei anscheinend unvollständig formulierten 

bzw. begründeten Durchsuchungsanordnungen Beweisverwertungsverbote 

hinsichtlich der aufgefundenen Beweismittel 

anzunehmen. 74 Erweise sich die Maßnahme im 

Ergebnis als berechtigt, weil nämlich Beweismittel gefunden 

wurden, und liegen ordentliche Beschlagnahmebeschlüsse 

vor, sei der Fehler geheilt. 75 Man müsse sich vergegenwärtigen, 

dass Fälle unberechtigter Annahme von Verwertungsverboten 

das allgemeine Rechtsempfinden zutiefst verunsicherten, 

zumal sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung 

vergleichbarer Fälle nicht vereinbar seien. 76 

Jedoch ist ein Richter, der den Sachverhalt nicht eigenständig 

prüft, genauso ineffektiv für den Grundrechtsschutz 

wie ein Richter, der von Staatsanwaltschaft und Polizei durch 

Nutzung ihrer Eilkompetenz gar nicht beteiligt wird. Deshalb 

ist eine fehlende inhaltliche Prüfung ebenso rechtswidrig wie 

eine gänzlich entfallende. Nur durch eine richterliche Begründung 

des Beschlusses kann die richterliche Prüfung 

selbst dokumentiert und überprüfbar werden. Mängel der 

Begründung und einfache Abzeichnung staatsanwaltlicher 

Anträge müssen daher ebenso zu einem Beweisverwertungs- 

Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 3, 

25. Aufl. 2004, § 105 Rn. 37 ff. 

71 

BGH wistra 1997, 107 (108); Amelung, NJW 1991, 2533 

(2537); Schoreit, NStZ 1999, 173 (174 f.). 

72 

BVerfG, Beschl. v. 15.7.1998 – 2 BvR 446/98. 

73 

BGH StV 2002, 113. 

74 

Schoreit, NStZ 1999, 173 (176). 

75 

Schoreit, NStZ 1999, 173 (176). 

76 

Schoreit, NStZ 1999, 173 (176). 

_____________________________________________________________________________________ 

166 


verbot führen wie die komplette Ausschaltung des Richters. 

Zutreffend betont daher Krekeler, dass ein schwerwiegender 

Grundrechtsverstoß in Form fehlender Bestimmtheit des 

Durchsuchungsbeschlusses nicht durch die weitere Verwertung 

der infolge des fehlerhaften Beschlusses erlangten Beweismittel 

aufrechterhalten werden darf. 77 

Insbesondere die Feststellung des Tatverdachts verlangt 

eine Begründung, der zu entnehmen ist, warum der Richter 

die Grenze des Anfangsverdachts als überschritten ansah, da 

feststehende allgemeingültige Kriterien für die Annahme des 

Verdachts nicht existieren. Denn der für die Anordnung einer 

Durchsuchung erforderliche Tatverdacht lässt sich zu bloßen 

Vermutungen nicht scharf abgrenzen. 78 Es liegt gerade in der 

Natur eines Verdachts, dass die Umstände, die ihn begründen, 

ihn nach Abschluss des Verfahrens möglicherweise 

nicht mehr bestätigen. Eine Entscheidung über den Tatverdacht 

nach abstrakten, exakten Kriterien ist daher kaum möglich; 

die Verdachtsgewinnung kann sich immer nur auf eine 

Beurteilung im Einzelfall stützen. 79 

Diese Beurteilung der Verdachtsvoraussetzungen durch 

ein unabhängiges Organ erlangt deshalb entscheidende Bedeutung 

für den präventiven Grundrechtsschutz. Da aber 

auch dem Richter als unabhängigem Organ exakte Kriterien 

zur Abgrenzung des Tatverdachts von unverdächtigem Verhalten 

fehlen, kann allein seine Begründung ausschlaggebend 

sein; sie verleiht seiner Beurteilung Plausibilität. Die richterliche 

Entscheidung muss durch Abwägung aller für und wider 

einen Verdacht sprechenden Gründe nachvollziehbar 

werden. Deshalb ist die Begründung eben keine bloße Formalie, 

denn nur durch sie kann sichergestellt werden, dass eine 

Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des Ermittlungseingriffs 

stattgefunden hat und der Eingriff durch die 

Festlegungen im Beschluss begrenzt wird. 80 

Eine eigenständige Bewertung und Begründung durch 

den Richter erfordert auch das Kriterium der Verhältnismäßigkeit. 

Die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit setzt voraus, 

dass der Richter besondere Kenntnisse von und die notwendige 

Erfahrung mit der Ermittlungstätigkeit hat, um eigenverantwortlich 

Alternativen prüfen zu können. 

Da nur durch die richterliche Begründung dokumentiert 

werden kann, dass der Richter seiner Kontrollfunktion durch 

Abwägung aller Gesichtspunkte gerecht geworden ist, ist 

diese Begründung auch nicht in der Abhilfeentscheidung oder 

der Entscheidung des Beschwerdegerichts nachholbar; dies 

würde dem Sinn der präventiven Kontrolle widersprechen. 81 

77 

Krekeler, NStZ 1993, 263 (263, 265). 

78 

BGHSt 41, 30. 

79 

Ausführlich Ransiek, StV 2002, 565 (569). 

80 

Ransiek, StV 2002, 565 (570). Vgl. jetzt auch BVerfG, 

Beschl. v. 5.5.2008 – 2 BvR 1801/06, Absatz-Nr. 16: „Dass 

der Ermittlungsrichter diese Eingriffsvoraussetzungen eigenverantwortlich 

[…] geprüft hat, muss in dem Beschluss zum 

Ausdruck kommen. Es ist zu verlangen, dass ein dem Beschuldigten 

angelastetes Verhalten geschildert wird, das den 

Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt.“ 

81 

BVerfG NJW 2004, 3171; BVerfG StV 2000, 465; LG 

Halle wistra 2008, 280; LG Magdeburg, Urt. v. 2.8.2007 –


_____________________________________________________________________________________ 

Aufgrund dieser entscheidenden Bedeutung der richterlichen 

Begründung ist die Ausdehnung des Verwertungsverbots 

auf Fälle fehlender oder fehlerhafter Beschlussbegründung 

konsequent und geboten. Die Überwindung der Vorstellung 

von der richterlichen Begründung als bloßer Formalie 

und die Flankierung mittels Beweisverwertungsverbots als 

Folge der beschriebenen Verstöße bietet eine Möglichkeit, 

die Effektivität des Richtervorbehalts in der Praxis zu vergrößern, 

was angesichts seiner theoretischen Bedeutung dringend 

geboten ist – zumal echte Alternativen bislang nicht 

existieren. 

VI. Erweiterung des Beweisverwertungsverbots auf sonstige 

Richtervorbehalte 

Greift ein Beweisverwertungsverbot daher bei allen – nicht 

gänzlich unerheblichen – Fehlern des Durchsuchungsbeschlusses 

ein, so stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die 

Konsequenz des Beweisverwertungsverbots nur für den verfassungsrechtlich 

geregelten Richtervorbehalt im Rahmen der 

Durchsuchung (Art. 13 Abs. 2 GG) gilt, oder ob diese Grundsätze 

auch auf sonstige, einfach gesetzlich geregelte Richtervorbehalte 

übertragen werden können. Dass nur die Richtervorbehalte 

vor Anordnung einer Durchsuchung und einer 

Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) in die Verfassung 

aufgenommen worden sind, hat historische Gründe. Aufgrund 

der Erfahrungen insbesondere während der NS-Zeit 

haben die Väter des Grundgesetzes Richtervorbehalte für die 

Durchsuchung und die Freiheitsentziehung festgeschrieben. 82 

Später geschaffene oder erst später an praktischer Relevanz 

gewonnene Eingriffsrechte, die unter Richtervorbehalt stehen, 

wurden einfachgesetzlich in der StPO geregelt. Diesen 

kommt aber keine geringere Bedeutung zu; die durch diese 

Richtervorbehalte abgesicherten Eingriffsrechte können mitunter 

schwerwiegendere Eingriffe in Grundrechte darstellen 

als die zwar i.d.R. überraschende, aber doch offene Hausdurchsuchung. 

Zu denken ist z.B. an die heimliche Telefonüberwachung, 

Datenspeicherungen, DNA-Untersuchungen. 

Die Möglichkeiten des Einsatzes technischer Überwachungsmaßnahmen 

sowie des Missbrauchs dieser Maßnahmen 

waren zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Verfassung 

noch nicht abzusehen. Ein qualitativer Unterschied 

hinsichtlich der Schwere des Grundrechtseingriffs besteht 

24 Qs 19/07; LG Berlin wistra 2004, 319; vgl. auch Ransiek, 

StV 2002, 565 (570). Vgl. auch BVerfG, Urt. v. 31.10.2007 – 

2 BvR 1346/07, Rn. 15 zur Dokumentation von Gefahr im 

Verzug: „Auch die fehlende Dokumentation der Gründe für 

die Annahme der Gefährdung des Untersuchungszwecks bei 

der Annordnung von Zwangsmitteln durch Polizei oder 

Staatsanwaltschaft darf nicht durch das zur Überprüfung 

berufene Gericht durch Verwendung einer ihm erst nachträglich 

zugänglich gemachten Stellungnahme der Ermittlungsbehörden 

ersetzt werden, da dies eine Nachbesserung der zu 

kontrollierenden hoheitlichen Akte darstellte, welche die 

präventive Funktion des Richtervorbehalts leerlaufen ließe.“ 

82 Ostendorf/Brüning, JuS 2001, 1063 (1065). 

daher zwischen diesen einzelnen Richtervorbehalten nicht. 83 

Auch den einfachgesetzlich geregelten Richtervorbehalten 

kommt dieselbe grundrechtssichernde Kontrollaufgabe zu 

wie den Richtervorbehalten des Art. 13 Abs. 2 GG und 

Art. 104 Abs. 2 GG. Dienen diese Richtervorbehalte also 

demselben Zweck wie die verfassungsrechtlich normierten, 

muss auch für sie derselbe Maßstab gelten. 84 Die Erwägung, 

dass der Staat aus rechtswidrigem Handeln seiner Organe 

keinen Nutzen ziehen darf, 85 trifft auf die einfachgesetzlich 

geregelten Richtervorbehalte ebenso zu. Deshalb muss auch 

in diesen Fällen ein Verstoß gegen die Vorschriften des Richtervorbehalts 

ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen. 

VII. Zur Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots 

Die Begründung des Beweisverwertungsverbots, der Staat 

dürfe aus rechtswidrigem Verhalten von Staatsanwaltschaft 

und Polizei keinen Nutzen ziehen, hat aber noch weitere 

Konsequenzen. Denn mit dieser Begründung muss eine 

Missachtung des Richtervorbehalts oder ein sonstiger Verstoß 

gegen dessen gesetzliche Voraussetzungen dazu führen, 

dass die im Rahmen der rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen 

Informationen in gar keiner Weise im Strafverfahren 

genutzt werden dürfen. 86 Dies schließt dann auch z.B. 

solche Beweismittel ein, die erst aufgrund von Hinweisen im 

Rahmen der Durchsuchung gefunden wurden. Das Beweisverwertungsverbot 

entfaltet also eine Fernwirkung. 87 

Die Anerkennung einer Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten 

ist in Deutschland seit jeher umstritten. 88 Diejenigen, 

die eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten 

ablehnen, verweisen vor allem auf die kriminalpolitischen 

Folgen. Es liege ihrer Ansicht nach im öffentlichen Interesse, 

eine möglichst vollständige Wahrheitserforschung im Strafprozess 

zu gewährleisten. 89 Die Effektivität der Strafrechts- 

83 

Brüning, HRRS 2007, 250 (255); Amelung, NStZ 2001, 

337 (342). 

84 

Talaska, Der Richtervorbehalt, S. 134. Das BVerfG geht in 

seinem Urt. v. 28.7.2008 – 2 BvR 784/08, Rn 10, von der 

Gleichwertigkeit des Richtervorbehalts in § 81a StPO mit 

dem verfassungsrechtlich geregelten Richtervorbehalt bei der 

Durchsuchung aus; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ 2008, 238. 

Ausführlich zum Richtervorbehalt bei § 81a StPO Prittwitz, 

StV 2008, 486 sowie speziell zur Frage der Eilkompetenz bei 

Blutentnahmen nach Trunkenheitsfahrten Heß, NJW-Spezial 

2008, 297; Fickenscher/Dingelstadt, NStZ 2009, 124; dagegen 

Gefahr im Verzug grds. in diesen Fällen bejahend Brocke/Herb, 

StraFo 2009, 46. 

85 

BGHSt. 51, 285 (291). 

86 

Ransiek, JR 2007, 436 (438). 

87 

Ransiek, JR 2007, 436 (438). 

88 

Ausführlich zum Problem der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten 

im Strafverfahren Mergner, Fernwirkung 

von Beweisverwertungsverboten, 2005; Neuhaus, NJW 

1990, 1221 f.; Reineke, Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, 

1990. 

89 

Überblick bei Jahn, Gutachten C für den 67. Deutschen 

Juristentag, C 92 ff; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 

Kommentar, 51 Aufl. 2009, Einl. Rn. 57 m.w.N. 

_____________________________________________________________________________________ 


167

Silke Hüls 

_____________________________________________________________________________________ 

pflege würde zudem über Gebühr eingeschränkt. 90 Auch sieht 

man den allgemeinen Rechtsgüterschutz in Gefahr, denn 

sowohl unter spezial- als auch unter generalpräventiven Aspekten 

erschiene eine Nichtverurteilung aufgrund eines Verfahrensfehlers 

als verfehlt. Außerdem sei es praktisch nahezu 

unmöglich, tatsächlich vorhandenes Wissen nicht zu nutzen. 

91 Überdies sei die Überprüfung der Kausalität, wenn 

festgestellt werden müsste, ob das mittelbar erlangte Beweismittel 

wirklich aufgrund des Hinweises gefunden worden 

sei, der aus der unzulässigen Beweiserhebung resultierte, 

schwierig. 92 Stützte man die Fernwirkung zudem auf den 

Gedanken der Disziplinierung der Ermittlungsbehörden, so 

wird dagegen – wie auch schon bei der Frage der Entstehung 

eines Beweisverwertungsverbots – eingewandt, dass diese 

Disziplinierungsform nicht dem deutschen Recht entspreche; 

im Übrigen bestehe auch kein innerer Zusammenhang zwischen 

dem Unrecht des Beschuldigten und dem Unrecht der 

Verfolgungsbehörden. Das Beamtenrecht enthalte zur Disziplinierung 

genügend Rechtsbehelfe. 93 

Der BGH hat bislang eine Fernwirkung abgelehnt, da es 

zum einen nicht hinnehmbar sei, dass durch einen Verfahrensfehler 

„das gesamte Strafverfahren lahm gelegt wird“; 

zum anderen sei „eine solche Begrenzung der Auswirkung 

eines Verfahrensfehlers [...] zu einer wirksamen Verbrechensbekämpfung 

auch deshalb erforderlich, weil sich kaum 

jemals feststellen lässt, ob die Polizei den Zeugen ohne den 

Verstoß nicht auch gefunden hätte“. 94 

Für die Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots 

spricht aber, dass ansonsten der Zweck des Beweisverwertungsverbots, 

im Widerspruch zur StPO erlangte Informationen 

nicht in den Strafprozess einzuführen, vereitelt würde. 

Urteilssprüche dürfen nach zutreffender Ansicht nicht mit 

dem Makel belastet sein, die Überführung des Beschuldigten 

sei nur durch rechtswidrige Maßnahmen möglich gewesen. 95 

Nichts stellt ein Staatswesen stärker in Frage als eine Pflichtverletzung 

bei der Befolgung der eigenen Gesetze. 96 Letztlich 

könnten Verfahrensvorschriften, deren Verletzung aufgrund 

der möglichen mittelbaren Verwertung der gewonnenen Informationen 

keine Folgen nach sich zögen, konsequenterweise 

gestrichen werden. Damit im Einklang steht die Forderung 

des BGH, der Staat dürfe seine Urteile nicht auf rechtswidrig 

gewonnene Informationen stützen. Dies kann sich dann aber 

nicht nur auf das unmittelbar gewonnene Beweismittel beschränken, 

sondern muss alle in diesem Zusammenhang 

gewonnenen Informationen betreffen. 

Für eine Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots bei 

Umgehung des Richtervorbehalts spricht auch die Einordnung 

der Beweisverwertungsverbote als Sicherung der Informationsverfügungsrechte 

der Prozessbeteiligten. In jeder 

90 Kramer, Jura 1988, 520 (524). 

91 Baumann, Diskussionsbeitrag, Diskussion des 46. DJT – 

Bd. 2, Sitzungsberichte,1966, F 108-F 112. 

92 Neuhaus, NJW 1990, 1221 (1222). 

93 Zusammenfassend m.w.N. Mergner (Fn. 88), S. 51 f. 

94 BGHSt 34, 365; vgl. auch BGHSt 51, 1 (8). 

95 Amelung, NJW 1991, 2533 (2538 f.). 

96 Nüse, JR 1966, 281 (284). 

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168 


prozessualen Nutzung des unrechtmäßig erlangten Beweismittels 

realisiert sich die Beeinträchtigung des Informationsverfügungsrechts. 

97 Beruhen die Verwertungsverbote auf 

dem Prinzip der Folgenbeseitigung, ergibt sich eine Fernwirkung, 

weil der Beschuldigte so zu stellen ist, wie er stünde, 

wenn nicht rechtswidrig in sein Informationsbeherrschungsrecht 

eingegriffen worden wäre. 98 Die Grenzen des Beweisverwertungsverbots 

lassen sich nach Müssig nach den Kriterien 

der objektiven Zurechnung bestimmen: „Entscheidend 

ist, ob sich in der prozessualen Verwertung des mittelbaren 

Beweismittels dasjenige für die Verfahrensstellung des Betroffenen 

relevante – unerlaubte Risiko – verwirklicht, das 

durch die unmittelbare Beweiserhebung bzw. -verwertung 

geschaffen wurde, [...] also der Weg zum mittelbaren Beweismittel 

sich auf Informationen stützte, die sämtlich dem 

Verwertungsverbot unterfielen.“ 99 

Schließlich ist den bisher nicht quantifizierbaren kriminalpolitischen 

Bedenken entgegenzuhalten, dass Verwertungsverbote 

lediglich zum Ausschluss einzelner Beweis(-ketten) 

und nicht zu einem allgemeinen Verfahrenshindernis 

führen. 100 

VIII. Konsequenzen für das Strafverfahren und Einschränkungen 

des Beweisverwertungsverbots 

Wesentliche Befürchtung bei Anerkennung eines Beweisverwertungsverbots 

als Konsequenz des Verstoßes gegen die 

Vorgaben des Richtervorbehalts und insbesondere bei weitergehender 

Anerkennung der Fernwirkung dieses Verstoßes 

ist das Risiko, einen Schuldigen freisprechen zu müssen, weil 

aufgrund eines Fehlers zu Beginn des Ermittlungsverfahrens 

keine verwertbaren Beweise existieren. Dieses Risiko besteht. 

Häufig wird es allerdings nicht so sein, dass allein die 

z.B. im Rahmen einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen 

Beweise ausschließlich prozessentscheidend sind. 

Zukünftig mag die Rechtsfolge des Beweisverwertungsverbotes 

zudem tatsächlich disziplinierend auf die beteiligten Ermittlungsorgane 

wirken und die Rechtsstaatlichkeit im Ermittlungsverfahren 

stärken. Und schließlich folgt die Einschränkung 

der Ermittlungsmöglichkeiten bereits aus der 

Entscheidung des Gesetzgebers, Ermittlungseingriffe durch 

strikte Formalien zu begrenzen. Letztendlich ist dies eine 

Folge und Notwendigkeit der Stärkung freiheitssichernder 

Kontrollmechanismen im Ermittlungsverfahren. 101 

Dennoch sind gewisse Ausnahmen vom Beweisverwertungsverbot 

und seiner Fernwirkung zu machen. Eine Ausnahme 

sollte z.B. für den Fall gelten, dass sicher feststeht, 

dass die Ermittlungsbeamten das Beweismittel völlig unabhängig 

von dem Verfahrensfehler auf jeden Fall gewonnen 

hätten. 102 Zu diesem Ergebnis gelangt man auch über die 

97 

Müssig, GA 1999, 119 (137). 

98 

Amelung, NJW 1991, 2533 (2538). 

99 

Müssig, GA 1999, 119 (137). 

100 

Müssig, GA 1999, 119 (137), Fn. 65. 

101 

Ausführlich zur Kontrolle der Ermittlungstätigkeit Hüls 

(Fn. 8). 

102 

Beispiel zum Fall „Weimar“ bei Beulke, ZStW 103 (1991), 

657 (675).


_____________________________________________________________________________________ 

Kriterien der objektiven Zurechnung, da sich in einer solchen 

Verwertung gerade nicht das durch die fehlerhafte Beweisgewinnung 

geschaffene Risiko verwirklicht. 103 Ferner ist eine 

erneute richterliche Kontrolle entbehrlich, wenn bereits eine 

richterliche Entscheidung vorliegt und sich die tatsächlichen 

Gegebenheiten nicht geändert haben. Eine Verwertung ist 

also z.B. möglich, wenn eine richterlich angeordnete Durchsuchung 

unterbrochen und ohne erneuten richterlichen Beschluss 

fortgesetzt wurde, sofern zwischenzeitlich keine 

Änderung der Sachlage eingetreten ist. 104 Eine weitere Ausnahme 

gilt für den Fall, dass die einzige rechtmäßige Entscheidung 

des Richters der Erlass des Beschlusses gewesen 

wäre, sein Entscheidungsspielraum also auf Null reduziert 

war. Nur in diesem Fall ist die richterliche Prüfungskompetenz 

bedeutungslos, daher sind ausnahmsweise allein die 

materiellen Anforderungen ausschlaggebend. 105 

IX. Fazit 

Die Bedeutung des Richtervorbehalts als vorweggenommener 

Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren verbietet es, Verstöße 

gegen diese formale Voraussetzung vieler Ermittlungsmaßnahmen 

folgenlos zu lassen. Daher ist der Entscheidung des 

BGH vom 18.4.2007 uneingeschränkt zuzustimmen, in der 

ein Beweisverwertungsverbot für den Fall eines schwerwiegenden 

Verstoßes gegen die Vorschriften des Richtervorbehalts 

bei der Durchsuchung angenommen wird. Darüber 

hinaus muss aber grundsätzlich jeder Verstoß gegen die Voraussetzungen 

des Richtervorbehalts ein Beweisverwertungsverbot 

auslösen, weil das Urteil ansonsten immer auf rechtswidrigem 

Handeln staatlicher Organe fußte. 106 Eine Abwägung 

ist nicht mehr durchzuführen, da diese Abwägung bereits 

durch den Gesetzgeber erfolgt ist, der das Eingriffsrecht 

an bestimmte formale Voraussetzungen geknüpft hat. Eine 

Abwägung, die an die Schwere des Deliktsvorwurfs anknüpfte, 

führte zudem zu dem Ergebnis, dass im Bereich der 

Schwerstkriminalität Verstöße gegen die Anforderungen an 

die Beweiserhebung immer folgenlos blieben – für diesen 

Bereich könnten daher faktisch die Grenzen der Beweiserhebungsrechte 

der StPO außer Kraft gesetzt werden. 107 

Wünschenswert wäre aber eine Systematisierung der Eingriffsrechte 

der StPO und ihrer formalen Anforderungen, die 

auch der Praxis eine rechtmäßige Anwendung erleichterte. 

Eingriffsrechte und dazugehörige Richtervorbehalte sollten 

einer kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber unterzo- 

103 

Vgl. oben VII. 

104 

Ransiek, StV 2002, 565 (570). 

105 

Ransiek, StV 2002, 565 (570). 

106 

Zu den wenigen Ausnahmen s.o. unter VIII. Anders jedoch 

die Rechtsprechung, die an der Differenzierung zwischen 

Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung und der Frage 

des Verwertungsverbots bei Verstößen gegen den Richtervorbehalt 

festhält, vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.7.2008 – 2 BvR 

784/08 m.w.N. 

107 

So auch Müssig, GA 1999, 119 (142). Vgl. auch Amelung 

(Fn. 45), S. 9; Amelung (Fn. 36), S. 522. A.A. Rogall, JZ 

2008, 818 (820). 

gen werden, insbesondere bevor über neue – unter Richtervorbehalt 

zu stellende – Eingriffsrechte nachgedacht wird. 

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169

Arndt Sinn, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten Beulke 

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170 

B u c h r e z e n s i o n 

Arndt Sinn, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten, 

Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 2007, 400 S., € 84,- 

Arndt Sinn, mittlerweile Inhaber eines Lehrstuhl an der Universität 

Osnabrück, verfolgt mit seiner 2007 erschienenen, 

exakt 400 Seiten starken Habilitationsschrift „Straffreistellung 

aufgrund von Drittverhalten“ das Ziel, den „Grundstein 

für eine machttheoretische Verbrechenstheorie zu legen“ 

(Vorwort). Während in anderen Wissenschaftsdisziplinen wie 

etwa der Philosophie oder der Soziologie bereits zahlreiche 

machttheoretische Untersuchungen und Analysen betrieben 

wurden, waren in der Strafrechtslehre bislang allenfalls „Spuren 

der Macht“ (vgl. S. 143) erkennbar: Zum einen stößt man 

bei aufmerksamer Lektüre der Vorschriften des Strafgesetzbuchs 

vereinzelt auf den Begriff „Macht“ (vgl. vor allem 

§§ 93 ff.) und die Rechtsprechung griff zur Darstellung oder 

Begründung von Über- und Unterordnungsverhältnissen 

bisweilen auf ihn zurück. Zum anderen wurde der Terminus 

in der Lehre nicht selten zur Bestimmung der Täterschaft 

herangezogen und einige namhafte Strafrechtswissenschaftler, 

wie etwa Roxin, Bottke und Schlösser, stellten im Rahmen 

ihrer Beteiligungskonzeptionen unverkennbar einen 

engen Bezug zwischen Täterschaft und Macht her. Auf diese 

Aspekte weist Sinn im Vorfeld der Begründung seiner machttheoretischen 

Konzeption auch ausdrücklich hin (S. 45-51 

und S. 143-164). Dennoch bleibt festzuhalten, dass dem Faktor 

„Macht“ bisher von niemandem eine eigenständige oder 

gar universelle Bedeutung im Rahmen der Strafrechtsdoktrin 

beigemessen wurde. Betrachtet man die Zielsetzung Sinns 

vor diesem Hintergrund, wird deutlich, welch bemerkenswert 

kühnem Vorhaben er sich verschrieben hat. 

Als Ausgangspunkt für seine Untersuchung wählt Sinn 

diejenigen Fälle, bei denen das Eingreifen eines Dritten in 

das tatbestandsmäßige Geschehen einen Strafbarkeitsausschluss 

oder eine Strafmilderung des „Täters“ zur Folge hat 

(vgl. S. 5-24). Zugleich dienen ihm diese sogenannten Drittbeteiligungsfälle 

am Ende seiner Arbeit als Prüfstein für die 

Leistungsfähigkeit seiner machttheoretischen Konzeption 

(S. 321-372). In struktureller Hinsicht zeichnen sie sich durch 

ein Verhältnis der Über- und Unterordnung zwischen dem 

Dritten und dem „Täter“ aus (vgl. S. 25 f.). Sinn unterscheidet 

zwischen „interindividuellen“ Freistellungsfällen, bei 

denen die Überlegenheit des Dritten aus der jeweiligen Situation 

resultiert und daher instabil ist, und „transindividuellen“ 

Freistellungsfällen, bei denen von Anfang an ein latentes, 

aber stabiles Über-/Unterordnungsverhältnis besteht, weil der 

Dritte eine institutionelle Rolle einnimmt (z. B. Befehlsgeber 

bei der Bundeswehr, Angestellter einer staatlichen Genehmigungsbehörde) 

und sein Handeln daher als das einer Institution 

wahrgenommen wird (S. 26-28). Unabhängig von der 

Zugehörigkeit zu einer dieser beiden Untergruppen ist für 

nahezu alle Drittbeteiligungsfälle kennzeichnend, dass der 

Dritte ein Strafbarkeitsdefizit beim „Täter“ hervorruft oder 

ausnutzt und daher als mittelbarer Täter bestraft werden kann. 

Ferner ist in der Regel völlig unstreitig, dass der „Täter“ nicht 

vollumfänglich zur Verantwortung gezogen werden kann. 


Umstritten ist allenfalls bei bestimmten Konstellationen, 

welcher Straffreistellungs- oder -milderungsgrund zu seinen 

Gunsten eingreift, so beispielsweise wenn er im Nötigungsnotstand 

oder auf Grundlage eines rechtswidrigen (verbindlichen) 

Befehls handelt. Im Ergebnis herrscht jedoch über die 

strafrechtliche Bewertung der Drittbeteiligungsfälle weitestgehend 

Einigkeit. 

Dennoch hält Sinn den Status quo der wissenschaftlichen 

Diskussion in diesem Bereich für unbefriedigend: Er vermisst 

– jenseits der einzelnen Freistellungsgründe (z.B. §§ 34, 35 

StGB) – ein grundlegendes, für alle Drittbeteiligungsfälle 

gültiges Freistellungsprinzip. Als solches begreifen einige 

Autoren, wie etwa Hassemer, das Autonomieprinzip. 1 Sinn 

widerspricht dieser Sichtweise. Jedenfalls im Hinblick auf 

zwei Aspekte verdient seine Kritik Zustimmung: Zum einen 

ist der Begriff „Autonomie“ wertungsoffen und somit äußerst 

variabel und dehnbar (vgl. S. 36 und S. 38). Zum anderen 

lassen sich mit Hilfe des Autonomieprinzips nicht sämtliche 

Drittbeteiligungsfälle zufriedenstellend lösen, weshalb es 

keine universelle Gültigkeit beanspruchen kann (vgl. S. 40- 

42). Namentlich bei jenen Fällen, die – in der Terminologie 

Sinns – durch transindividuelle Beziehungen zwischen den 

Beteiligten gekennzeichnet sind, fehlt es nicht selten an einer 

Fremdbestimmung des „Täters“ durch den Dritten, sodass der 

Verzicht auf Strafe nicht mit einem Autonomieverlust begründet 

werden kann. 

Trotz seiner Kritik hält Sinn den Autonomiegedanken jedoch 

nicht für völlig unbrauchbar; die Autonomieverhältnisse 

sind für ihn allerdings lediglich die Folge bestimmter Machtverhältnisse. 

Zentrale freistellungs- und zugleich zurechnungsbegründende 

Größe ist nach seiner Überzeugung die 

Macht. Dass dies im Hinblick auf die Drittbeteiligungsfälle 

bisher niemand erkannt habe, sei zum einen auf das „hohe 

Abstraktionsniveau der anerkannten Freistellungsgründe“, 

zum anderen auf die „gedankliche Trennung der miteinander 

agierenden Personen bei der Fallprüfung“ zurückzuführen 

(S. 5 f.). 

Ehe Sinn erläutert, wie „Macht“ seiner Ansicht nach im 

strafrechtlichen Kontext verstanden werden muss, um als 

freistellungs- und zurechnungsrelevante Größe dienen zu 

können, analysiert er eine Vielzahl unterschiedlicher Machttheorien 

aus anderen Wissenschaftszweigen. Näher beleuchtet 

werden insbesondere die soziologische Konzeption von 

Peter Koller, das auf der Triebhaftigkeit des menschlichen 

Wesens basierende Machtverständnis von Bertrand Russel, 

die idealistische Machttheorie von Niklas Luhmann und das 

auf die historische Entwicklung der Macht fokussierte, handlungstheoretische 

Modell von Michel Foucault (S. 65-128). 

Ausgangspunkt für die Analyse der verschiedenen Machtthe- 

1 M. K. Meyer, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 

1984; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige 

Beteiligung, 1997 und letztlich auch Schumann, Strafrechtliches 

Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung 

der Anderen, 1986, stützen ihre Beteiligungslehre auf 

das Autonomieprinzip. Auch mit diesen Konzeptionen befasst 

sich Sinn (S. 33-38).


_____________________________________________________________________________________ 

orien ist die Erkenntnis, dass Macht aus zwei unterschiedlichen 

Perspektiven betrachtet werden kann: Die gesamtgesellschaftliche 

Dimension der Macht verdeutlicht Sinn anhand 

der Konzeptionen von Thomas Hobbes und Hannah Arendt; 

die individuelle Dimension wird mit Hilfe der Machtdefinition 

von Max Weber veranschaulicht (S. 56-62). Im strafrechtlichen 

Kontext steht nach Überzeugung Sinns die individuelle 

Dimension der Macht im Vordergrund, da die Straftat immer 

eine Machtentscheidung des Täters gegen einen anderen 

beziehungsweise gegen die Allgemeinverbindlichkeit des 

Rechts sei. Allerdings prophezeit Sinn der gesellschaftlichen 

Dimension einen Bedeutungszuwachs, da Machtprozesse in 

der Gesellschaft immer mehr anonymisiert würden. Durch 

die Verrechtlichung und die administrative Regelung des 

sozialen Lebens werde die Macht in immer stärkerem Maße 

institutionalisiert – ein Befund, dem niemand ernsthaft widersprechen 

kann (S. 63 f.). 

Obgleich sich die unterschiedlichen Machttheorien insbesondere 

hinsichtlich ihrer Grundlagen und ihrer Zielsetzung 

deutlich voneinander unterscheiden, gelingt es Sinn, zwei 

Gemeinsamkeiten aufzuzeigen, die für den weiteren Verlauf 

seiner Arbeit von grundlegender Bedeutung sind (S. 128- 

132): Zum einen ist allen von ihm analysierten Machtmodellen 

gemein, dass sie die Existenz von Machtquellen als Ursprung 

von Macht anerkennen: Unverkennbar trifft dies auf 

die sogenannten ressourcenorientierten Machttheorien zu, 

deren wichtigstes Verdienst nach Auffassung von Sinn darin 

besteht, „‚Macht’ aus der Grauzone der Unbestimmtheit 

herauszuführen und als sozial wirkendes Phänomen anschaulich 

und greifbar zu machen“ (S. 133). Aber auch im Rahmen 

jener Machtmodelle, welche die strukturelle Eingebundenheit 

der Person in die Gesellschaft stärker betonen und Macht aus 

der Relation von Personen untereinander ableiten, ist die 

Verfügbarkeit von Machtressourcen von Bedeutung. Die 

zweite wichtige Gemeinsamkeit, welche sämtliche Machttheorien 

verbindet, die Sinn im Rahmen seiner Arbeit näher 

beleuchtet, betrifft die Wirkung der Macht: Übereinstimmend 

wird Macht als verhaltenssteuerndes Phänomen, also als 

Mittel der Verhaltenssteuerung und -beeinflussung begriffen. 

Daraus zieht Sinn den Schluss, dass Macht auch eine geeignete 

Größe der Verhaltenszurechnung darstelle und somit 

„für das Strafrecht als Grundbegriff brauchbar“ sei (S. 131). 

Ausgehend von den aufgezeigten Gemeinsamkeiten zwischen 

den verschiedenen Machttheorien benennt Sinn im 

weiteren Verlauf der Arbeit Berührungspunkte zwischen 

diesen Theorien und der gegenwärtigen Strafrechtsdogmatik: 

Zunächst führt er dem Leser anschaulich vor Augen, dass die 

innerhalb der verschiedenen Machtkonzeptionen beschriebenen 

Machtquellen in den Tatbestandsbeschreibungen des 

Strafgesetzbuchs und in der strafrechtlichen Zurechnungslehre 

bereits als Topoi verwendet werden (S. 133-143). So sei es 

beispielsweise möglich, die „Macht der Mehrheit“ als Grundlage 

der Bandendelikte zu verstehen oder die Amtsträgerdelikte 

im Zusammenhang mit der „Macht der Funktion“ zu 

sehen. Sodann weist Sinn – wie eingangs bereits erwähnt – 

„Spuren der Macht“ in der Täterschaftsdogmatik nach, namentlich 

in den Beteiligungslehren von Roxin und Bottke 

(S. 143-169). Erstgenannter betrachtet bekanntlich die Tat- 

herrschaft als maßgebliches Täterschaftskriterium, Letzterer 

die Gestaltungsherrschaft. Schließlich zeigt Sinn Berührungspunkte 

zwischen den Machttheorien und dem strafrechtlichen 

Freiheits- und Gewaltbegriff auf (S. 171-182) und 

stellt klar, dass die Kausalität auch bei Zugrundelegung eines 

machttheoretischen Verbrechensbegriffs weiterhin Grundlage 

für die Zurechnung einer Straftat sein könne (S. 183-189). 

Im Rahmen dieser Ausführungen kritisiert Sinn das in der 

aktuellen Strafrechtslehre seiner Ansicht nach vorherrschende 

„Dogma von Freiheit und Unfreiheit im Sinne einer Nullsummenkonzeption“ 

(S. 172 f.; vgl. auch S. 192). Von einem 

Freiheitsverlust auf Seiten des Opfers werde allgemein auf 

eine beherrschende Stellung des Täters geschlossen, anstatt 

zu fragen, was „den Täter zum Täter macht“. Mit Hilfe einer 

machtfundierten Verbrechenstheorie könne dieses Manko 

überwunden werden. 

Dass dieser Vorwurf von Sinn nicht völlig aus der Luft 

gegriffen ist, wird klar, wenn man bedenkt, welch große 

Schwierigkeiten bis heute die strafrechtliche Beurteilung 

jener Fälle bereitet, bei denen der Vordermann im vermeidbaren 

Verbotsirrtum (so etwa beim berühmten Katzenkönigfall 

2 ) oder als untergeordnetes Mitglied eines organisatorischen 

Machtapparats handelt. Umgekehrt zeigt die Tatsache, 

dass eine mittelbare Täterschaft in diesen Konstellationen 

mittlerweile trotz voller strafrechtlicher Verantwortlichkeit 

des Vordermanns überwiegend anerkannt ist, dass Sinns 

Kritik nur teils berechtigt ist. 

Wie eingangs bereits angedeutet, verfolgt Sinn mit seiner 

Habilitationsschrift nach eigenem Bekunden das Ziel, die in 

der gegenwärtigen Strafrechtslehre bekannten Begriffe und 

Zurechnungsmomente auf eine machttheoretische Grundlage 

zu stellen und zugleich das Machtkonzept in die gegenwärtige 

Zurechnungsdogmatik zu integrieren (S. 195). Gemessen 

an dieser Zielsetzung erscheinen die bisher im Rahmen dieser 

Rezension bruchstückhaft geschilderten und in aller Kürze 

gewürdigten Inhalte seines Werks lediglich als – freilich 

unverzichtbare – Prolegomena. Der eigentlichen Aufgabe, 

nämlich der Entwicklung eines wirklichkeitsnahen, leistungs- 

und funktionsfähigen strafrechtlichen Machtbegriffs wendet 

sich Sinn erst in der zweiten Hälfte seiner Arbeit zu 

(S. 190 ff.): 

In Anlehnung an die klassischen ressourcenorientierten 

Machtmodelle definiert er „Macht“ auch im strafrechtlichen 

Kontext als „Verhaltenssteuerung aufgrund bestimmter 

Machtquellen“ (S. 203). Dabei sei Macht nicht ausschließlich 

als Zwangsmittel, sondern auch als Kommunikationsmedium 

zu verstehen (S. 200). Ein ressourcenorientiertes Machtmodell 

könne trotz des handlungstheoretischen Bezugsrahmens 

des Strafrechts als Vorbild für einen strafrechtlichen Machtbegriff 

dienen, da auch die strafrechtliche Handlung als 

Machtäußerung zu verstehen sei und daher Machtressourcen 

voraussetze (S. 203-207, S. 223). Große Bedeutung misst 

Sinn der Unterscheidung zwischen (manifester oder latenter) 

aktueller Macht und potentieller Macht bei: Aktuelle Macht 

definiert er als „Mobilisierung von Machtressourcen, die 

aufgrund einer Machthandlung zu einer Machtwirkung führt“ 

2 BGHSt 35, 347. 

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171


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(S. 215). Unter potentieller Macht versteht er die Möglichkeit 

der Aktualisierung bestimmter, verfügbarer Machtressourcen 

(vgl. S. 216). Beide Formen der Macht sind nach seiner Überzeugung 

in den strafrechtlichen Machtbegriff einzubeziehen. 

Bestätigt sieht er sich in dieser Entscheidung durch die 

Tatsache, dass die „Möglichkeit der Voraussicht des Subjekts“ 

kraft besonderen Wissens (S. 213) auch in der gegenwärtigen 

Zurechnungslehre bei einigen Autoren, wie etwa 

Larenz, eine maßgebliche Rolle spielt. Ferner gibt er zu bedenken, 

dass einige Tatbestände allein die Verfügbarkeit 

gefährlicher Gegenstände unter Strafe stellen (z.B. §§ 51, 52 

WaffG; § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Schließlich betont Sinn, 

dass der strafrechtliche Machtbegriff ein relationaler Begriff 

sei, dessen Bedeutung nur in einem bestimmten sozialen 

Kontext, also unter Berücksichtigung der sozialen Beziehungen 

zwischen den beteiligten Personen oder Institutionen 

deutlich werde (S. 218-221). 

Eine neue Verbrechenstheorie kann nicht begründet werden, 

ohne sich intensiv mit den Merkmalen auseinanderzusetzen, 

die bisher ganz überwiegend als verbrechenskonstituierend 

angesehen werden. Ehe er seinen machtfundierten 

Verbrechensbegriff vorstellt (S. 271 ff.), der in erheblichem 

Maße von der Zurechnungslehre Hegels beeinflusst ist (vgl. 

S. 277-288), 3 befasst sich Sinn folgerichtig im vierten Teil 

seiner Arbeit zunächst mit dem gegenwärtig weitgehend 

anerkannten Verständnis der Straftat (S. 225-270) und kritisiert 

dieses namentlich im Hinblick auf zwei, eng miteinander 

verknüpfte Aspekte: 

An der klassischen Verbrechenslehre, für die insbesondere 

die Namen Ernst Beling und Franz von Liszt stehen und 

die bis heute in Form des gängigen Fallprüfungsschemas 

fortlebt, bemängelt Sinn die Doppelfunktion des (kausalen) 

Handlungsbegriffs und die Beziehungslosigkeit der einzelnen 

Verbrechensmerkmale (vgl. S. 254 ff.): Einerseits gilt das 

Vorliegen einer Handlung bekanntlich allgemein als Grundvoraussetzung 

einer Straftat; andererseits beschreibt die 

Handlung jedoch auch das Verbrechen selbst, das seinerseits 

die Eigenschaften tatbestandsmäßig, rechtswidrig und 

schuldhaft in sich vereinigt. Sinn moniert, dass die einzelnen 

Bausteine von den Anhängern des klassischen Verbrechensbegriffs 

meist zur Straftat zusammengefügt würden, ohne 

dass eine innere Verbindung erkennbar sei (vgl. S. 259). Den 

Verfechtern einer finalen Handlungslehre, wie etwa Welzel, 

bescheinigt Sinn zwar die „methodische Anlehnung an strukturell 

in der Gesellschaft vorhandene und allgegenwärtige 

Machtverhältnisse“ (S. 263); allerdings würden sie die „gesellschaftliche 

Determination des Einzelnen“, also die Eingebundenheit 

seiner Handlungen in die Gesellschaft, zu wenig 

berücksichtigen (S. 264). Um diesen Schwachpunkten der 

klassischen und der finalen Lehre angemessen zu begegnen, 

empfiehlt Sinn unter Berufung auf Hegel und in Anlehnung 

an Dahms und Schaffstein, „das Verbrechen als soziales Phänomen 

in seiner Ganzheit zu begreifen“ (S. 276). Da die 

3 

Sinn erläutert nicht nur die Zurechnungslehre Hegels 

(S. 235-243), sondern geht darüber hinaus auch ausführlich 

auf andere Zurechnungslehren, wie etwa die Imputationslehre 

Feuerbachs, ein (S. 229-234). 

_____________________________________________________________________________________ 

172 


bloße Häufung sinnfremder Einzelteile naturgemäß kein 

sinnvolles Ganzes ergebe, sei es unerlässlich, die Straftat „als 

Einheit und als Ganzheit“ zu betrachten (S. 274). Methodisch 

könne dies – wie die Verbrechenskonzeption Schilds zeige – 

durch ein „Denken in Momenten“ gelingen: Die einzelnen, 

unselbständigen Momente der strafrechtlichen Zurechnung 

müssten zu einer sinnvollen Einheit, dem Verbrechen, zusammengeschlossen 

werden. 

Der zweite Hauptkritikpunkt Sinns an der herrschenden 

Strafrechtsdogmatik betrifft die Trennung von (objektivem) 

Unrecht und (subjektiver) Schuld, für die es nach seiner Auffassung 

nur zwei (wenig überzeugende) Gründe gibt: erstens 

den „Einfluss des Zivilrechts […] auf das Strafrecht“; zweitens 

den „Drang nach Systematisierung des Verbrechens in 

seine Bestandteile und die naturwissenschaftliche Erfassung 

menschlichen Verhaltens“ (S. 271). Mit Hilfe einer dogmengeschichtlichen 

Analyse (S. 244-254) sowie einer Untersuchung 

der gegenwärtigen Strafrechtstheorie anhand der Konzeptionen 

von Roxin und Jakobs (S. 264-270) versucht Sinn 

nachzuweisen, dass der heute so selbstverständliche Deliktsaufbau 

nicht zwingend ist. Der Unrechtsbegriff des Strafrechts 

unterscheide sich von dem des Zivilrechts in funktionaler 

Hinsicht, da mit der Bestrafung des Täters die spezifisch 

strafrechtliche Aufgabe verfolgt werde, die Unverbrüchlichkeit 

der Norm kenntlich zu machen. Die Rechtsfolge 

Strafe – so Sinn unter erneuter Bezugnahme auf Hegel – sei 

jedoch nur zu rechtfertigen, wenn man das Handlungssubjekt 

in die Unrechtsbestimmung einbezieht; andernfalls würde 

man dem binären Schematismus von Recht und Unrecht 

widersprechen, dessen Bedeutung Sinn anhand der rechtsphilosophischen 

Überlegungen Luhmanns verdeutlicht (vgl. 

S. 271 ff.). 

Seine zentralen Ziele, nämlich die ganzheitliche Betrachtung 

der Straftat und die Überwindung der Trennung von 

Unrecht und Schuld, glaubt Sinn erreichen zu können, indem 

er den Faktor „Macht“, verstanden als verhaltenssteuerndes, 

soziales Phänomen, ins Zentrum der strafrechtlichen Betrachtung 

rückt und das Verbrechen als Machtmissbrauch begreift 

(vgl. S. 288-294). Unter „Machtmissbrauch“ versteht Sinn 

dabei den „Missbrauch eigener Freiheitsfähigkeit, der sich im 

Verbrechen objektiviert“ (S. 289). 

Auf der Handlungsebene würden aus machttheoretischer 

Sicht jene Verhaltensweisen ausgeschieden, bei denen die 

betreffende Person nicht zu einer Machtäußerung fähig sei, 

weil sie nicht auf die anthropologisch grundsätzlich jedem 

Menschen gegebenen Machtgrundlagen zurückgreifen könne 

(S. 307 f.). 

Der objektive Tatbestand eines Delikts beschreibt nach 

Ansicht Sinns einen gesellschaftsplanwidrigen und daher 

gefährlichen Machtgebrauch. Bei der Verwirklichung eines 

Tatbestands werde durch eine konkrete Machtäußerung ein 

bestimmtes Machtverhältnis begründet. In der Regel sei die 

Aktualisierung einer bestimmten Machtquelle erforderlich; 

nur ausnahmsweise – nämlich bei sehr großer Wahrscheinlichkeit 

einer solchen Aktualisierung – genüge bereits die 

Verfügbarkeit einer Machtressource (S. 290, 309 ff.). 

Dementsprechend besteht der Normbruch bei den Unterlassungsdelikten 

nach Auffassung Sinns in der nicht erfüllten


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Erwartung, der Täter werde seine Macht aktualisieren und so 

den Taterfolg verhindern (S. 304 f.). 

Im Rahmen der Vorsatzdelikte misst Sinn der Machtquelle 

„Wissen“ eine besondere Bedeutung bei: Über die erforderliche 

Normverletzungsmacht verfüge nur derjenige, dessen 

Wissen sich zum einen auf die im objektiven Tatbestand 

beschriebene Machtäußerung und deren Folgen, zum anderen 

auf die Normwidrigkeit dieser Machtäußerung beziehe. Die 

herrschende Lehre von der Doppelfunktion des Vorsatzes als 

Verhaltensform einerseits und Schuldtypus andererseits lehnt 

Sinn also ab (S. 290, 311 ff.; 316 f.). Dem Vorsatztäter ist 

nach Auffassung Sinns der Vorwurf zu machen, dass er sich 

nicht zu gesellschaftsverträglichem Verhalten motiviert hat, 

obgleich er die Folgen seines Machtgebrauchs kannte. Dem 

fahrlässig Handelnden sei hingegen vorzuwerfen, dass er die 

Möglichkeit, über die Folgen seiner Machtäußerung Kenntnis 

zu erlangen, infolge eines Organisationsdefizits nicht genutzt 

habe. (S. 299-304). Als maßgebliches Kriterium der Abgrenzung 

zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit betrachtet Sinn 

also das Wissen, während er dem Wollen eine geringe Bedeutung 

beimisst (vgl. S. 304). Dies halte ich nicht für richtig, 

den der weitgehende Verzicht auf ein voluntatives Element 

erschwert die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz 

und bewusster Fahrlässigkeit. Der Handelnde kann den Eintritt 

eines tatbestandlichen Erfolgs zwar für möglich oder gar 

für wahrscheinlich halten, aber dennoch fest darauf vertrauen, 

dass er ausbleibt. Ihn dann wegen vorsätzlicher Tatbegehung 

zu bestrafen, erscheint nur wenig sinnvoll. Gerade die derzeitige 

Diskussion um den unangemessen weiten Anwendungsbereich 

des Untreuetatbestandes 4 zeigt, dass auf einschränkende 

Mechanismen, die von der Rechtsprechung bekanntermaßen 

allenfalls im subjektiven Bereich gesucht werden, 5 

nicht verzichtet werden kann. Die Tatsache, dass eine Vermögensschädigung 

offensichtlich nicht gewollt war, erweist 

sich hier nicht selten als letzter Rettungsanker für die in den 

Fokus der Strafverfolgungsorgane geratenen Entscheidungsträger 

in der Wirtschaft. Aus Furcht davor, sich strafbar zu 

machen, verzichten diese schon heute häufig auf den Abschluss 

von Geschäften, die sich zwar einerseits durch ein 

gewisses Risiko, andererseits aber auch durch enorme Chancen 

auszeichnen – eine im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit 

unserer Wirtschaft fatale Entwicklung. 

Den Rechtfertigungsgründen kommt nach der Konzeption 

Sinns die Aufgabe zu, dem Einzelnen Gestaltungsbefugnisse 

zu verleihen und so bestimmte Verhaltensweisen dem Vorwurf 

des Machtmissbrauchs zu entziehen (S. 291, 313 f.). 

Gegenstand des Schuldvorwurfs sei, „dass der Täter seine 

individuelle Macht missbraucht und deshalb Recht gebrochen 

– also unrecht gehandelt hat“ (S. 314). Die Schuld ist demnach 

kein Merkmal neben oder außerhalb des Unrechts, sondern 

integrativer Bestandteil desselben. Die „Schuldhaftig- 

4 

Vgl. dazu Beulke, in: Müller/Sander/Válková (Hrsg.), Festschrift 

für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009, 

S. 245. 

5 

In diesem Sinne etwa BGHSt 51, 100 (121) (Fall Kanther/Weyrauch); 

BGH NStZ 2007, 704; krit. dazu jedoch 

BGH JR 2008, 426 mit krit. Anm. Beulke/Witzigmann. 

keit“ des Machtmissbrauchs, also die konstitutionelle Möglichkeit, 

das Recht in Frage zustellen, sowie die individuelle 

Zumutbarkeit werden von Sinn als ein Moment des Unrechts 

gedeutet (S. 314 ff.). 

Die einzelnen Unrechtsmomente „vereinen in sich den 

Machtmissbrauch einer Person und bilden damit in ihrer 

Gesamtheit den das strafrechtliche Unrecht konstituierenden 

Verbrechensbegriff“ (S. 317). 

Abschließend überträgt Sinn diesen machttheoretischen 

Verbrechensbegriff auf die eingangs bereits erläuterten Drittbeteiligungsfälle 

(S. 319-372). Zunächst beleuchtet er eine 

Reihe konkreter Fälle, die durch interindividuelle Machtverhältnisse 

gekennzeichnet sind (S. 322-337). Dabei zeigt sich 

einerseits, dass die Ergebnisse, zu denen die ganz herrschende 

Meinung bei derartigen Konstellationen gelangt, vielfach 

durchaus machttheoretisch begründet werden können. Einleuchtend 

ist beispielsweise, dass die mittelbare Täterschaft 

in Fällen eines vorsatzlos handelnden Tatmittlers auf das 

Auseinanderfallen von aktualisierter Handlungsmacht beim 

Vordermann und Folgenkenntnis beim Hintermann zurückgeführt 

werden kann (vgl. S. 313, 326). Andererseits wird aber 

auch deutlich, wo die Grenzen eines machtfundierten Verbrechensbegriffs 

liegen: Die Frage, ob das tatbestandsmäßige 

Verhalten eines im Nötigungsnotstand Handelnden gerechtfertigt 

oder aber entschuldigt ist, kann – wie Sinn selbst einräumt 

– nicht anhand machttheoretischer Erwägungen beantwortet 

werden, da insofern nicht allein das Machtverhältnis 

zwischen „Täter“ und Drittem ausschlaggebend ist, sondern 

auch die Schutzbedürftigkeit des Opfers berücksichtigt werden 

muss (S. 332-336). Wie bereits erwähnt, kritisiert Sinn an 

anderer Stelle, dass bei der Täterbestimmung gegenwärtig 

häufig einseitig darauf abgestellt werde, ob beim Opfer ein 

Freiheitsverlust eingetreten sei (vgl. S. 171 f.). Hier zeigt sich 

nun, dass seine Konzeption umgekehrt die Gefahr birgt, die 

Schutzwürdigkeit des Opfers nicht ausreichend zu berücksichtigen. 

Um die Leistungsfähigkeit seiner machttheoretischen 

Verbrechenslehre auch anhand derjenigen Fälle nachweisen 

zu können, bei denen zwischen den Beteiligten transindividuelle 

Machtverhältnisse herrschen, ist Sinn zunächst gezwungen, 

sich grundlegende Gedanken über die Beziehung 

von Macht und Recht zu machen. Anknüpfend an die Überlegungen 

von Luhmann und Habermas versucht er, das Verhältnis 

von Macht und Recht auf eine wechselseitige Legitimität 

erzeugende, kommunikationstheoretische Basis zu 

stellen (S. 338-361). Dabei begreift er das Recht vor allem als 

einen „Code der Macht“ (S. 349 ff.). Dieses Verständnis 

erlaubt es ihm, bei transindividuellen Machtverhältnissen 

eine Freistellung des „Täters“ aufgrund fehlender Gestaltungsmöglichkeiten 

anzunehmen; sein Verhalten also als 

gerechtfertigt anzusehen, so etwa in den Fällen der Verwaltungsakzessorietät 

oder der behördlichen Genehmigung i.S.v. 

§ 331 Abs. 3 StGB. 

Insgesamt ist festzuhalten, dass Sinn ein äußerst beeindruckendes 

Werk geschaffen hat. Die Kühnheit seiner Zielsetzung, 

der Tiefgang seiner rechtstheoretischen und - 

philosophischen Gedankengänge und die Akribie seiner Argumentation 

verdienen höchste Anerkennung. Da der konkre- 

_____________________________________________________________________________________ 


173


_____________________________________________________________________________________ 

te Untersuchungsgegenstand auf die sogenannten Drittbeteiligungsfälle 

begrenzt ist, lässt sich freilich noch nicht absehen, 

inwiefern der im Bereich des Strafrechts völlig neue und 

daher ungewohnte machttheoretische Ansatz tatsächlich 

universelle Gültigkeit beanspruchen kann. Meine diesbezüglichen 

Bedenken habe ich in den vorangegangenen Zeilen 

schon hin und wieder durchblicken lassen. Ferner bleiben 

Zweifel, ob der Begriff der „Macht“ wirklich hinreichend 

bestimmt ist, um als zentraler Freistellungs- und Zurechnungsbegriff 

dienen zu können, und ob er im Bereich der 

Beteiligungsdogmatik dem gegenwärtig vorherrschenden und 

auch von mir favorisierten Begriff der „Tatherrschaft“ überlegen 

ist. Unabhängig davon stellt Sinns Habilitationsschrift 

aber jedenfalls einen überaus wertvollen Beitrag zur wissenschaftlichen 

Diskussion dar, der dazu einlädt, auch längst als 

selbstverständlich geltende Dogmen, wie etwa die Trennung 

von Unrecht und Schuld, neu zu hinterfragen. 

_____________________________________________________________________________________ 

174 

Prof. Dr. Werner Beulke, Passau 


Lothar Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen Veh 

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Lothar Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von 

Strafgesetzen, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 2006, 112 S., 

€ 34.- 

Noch ein Werk zur verfassungskonformen Auslegung? Wer 

so fragt kann im Literaturverzeichnis zur anzuzeigenden 

Studie von Kuhlen ausreichend Belege dafür finden, dass sich 

– gerade auch in jüngster Zeit – eine Vielzahl von Veröffentlichungen 

mit Fragen der verfassungskonformen Auslegung, 

namentlich auch der von Strafgesetzen, befasst hat. 

Was könnte den Leser also dazu bestimmen, gerade die 

Studie von Kuhlen zur Hand zu nehmen, die sich – so verrät 

es das Vorwort – als der Ertrag eines Forschungsfreisemesters 

des Inhabers des Lehrstuhls für Strafrecht und Kriminologie, 

Wirtschafts- und Umweltstrafrecht an der Universität 

Mannheim darstellt? 

Der Klappentext spricht davon, die Untersuchung wolle 

einen „induktiven Beitrag“ zur Lösung methodischer, verfassungsrechtlicher 

und strafrechtlicher Probleme leisten, die die 

verfassungskonforme Auslegung bzw. Korrektur von Strafgesetzen 

aufwirft. 

Was heißt das konkret? Kuhlen klärt zunächst den Begriff 

der verfassungskonformen Auslegung (etwa in Abgrenzung 

zu einer verfassungsorientierten Auslegung) und benennt in 

Übereinstimmung mit Rechtsprechung und überwiegendem 

Schrifttum sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch die 

Fachgerichte als Subjekte verfassungskonformer Auslegung. 

Als Hauptprobleme sieht Kuhlen die Unbestimmtheit verfassungsrechtlicher 

Maßstäbe und die ungeklärte Grenze zwischen 

zulässiger richterlicher Gesetzesauslegung und unzulässigem 

richterlichem Eingriff in die dem Gesetzgeber vorbehaltene 

Normsetzungsbefugnis, aber auch Kompetenzkonflikte 

zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit. Diese 

Problembenennungen sind, wie auch Kuhlen sieht, keineswegs 

neu und auf abstrakter Ebene vielfach erörtert worden, 

ebenso wie vielfach einzelne Entscheidungen zur verfassungskonformen 

Auslegung von Strafgesetzen in diesem 

Kontext kommentiert worden sind. 

Kuhlen will Kriterien für eine vernünftige Handhabung 

verfassungskonformer Gesetzesauslegung finden, die unterhalb 

des bisher berücksichtigten Abstraktionsniveaus liegen. 

Er geht induktiv vor, indem er wichtige Entscheidungen des 

BVerfG und des BGH darstellt und analysiert. Diese Vorgehensweise 

hat ihren Charme, fördert sie doch die Entdeckung 

und systematische Ordnung wiederkehrender Konstellationen 

und wiederkehrender Begründungstopoi und lädt in vergleichender 

Analyse unterschiedlicher Lösungen vermeintlich 

gleich oder ähnlich gelagerter Konstellationen zur Diskussion 

in Betracht kommender Differenzierungen ein. Ein Beispiel: 

Kuhlen zeigt aufgrund seines Rechtsprechungsüberblicks 

welche verfassungsrechtlichen Maßstäbe bei der verfassungskonformen 

Auslegung eine Rolle spielen, um einzelne 

Auslegungsvarianten als verfassungswidrig anzusehen und 

deshalb anderen, verfassungskonformen Auslegungen den 

Vorzug zu geben. Er ordnet diese Maßstäbe nach den Prüfungskategorien 

materieller Verfassungsmäßigkeit von Ge- 

setzesauslegungen (Verstößt die in der angefochtenen Entscheidung 

vertretene Rechtsauffassung – als Gesetz gedacht – 

gegen das Grundgesetz?) und der formellen Verfassungsmäßigkeit 

von Gesetzesauslegungen (Ist es mit dem Grundgesetz 

vereinbar, ein bestimmtes Ergebnis gerade durch richterliche 

Entscheidung herbeizuführen? Beispiel: Verstoß gegen 

das Analogieverbot zur Begründung eines Ergebnisses, welches, 

würde es tatsächlich durch den Gesetzgeber normativ 

vorgegeben, verfassungsrechtlich keinen Einwänden ausgesetzt 

wäre). 

Besonders eingehend erörtert Kuhlen die Entscheidungen 

des BVerfG zur Geldwäsche durch Strafverteidiger (BVerf- 

GE 110, 226) und des BGH zur Vorteilsannahme durch Einwerben 

von Wahlkampfspenden (BGHSt 49, 275). Der Intention 

der Arbeit gemäß geht es ihm jeweils nicht um die Beurteilung 

der Verwerfung einzelner Deutungen als verfassungswidrig, 

sondern um die jeweils intendierten „Auslegungs- 

“ und Kompetenzfragen. 

In Auseinandersetzung mit BVerfGE 110 226 schließt 

sich Kuhlen manch grundsätzlicher Kritik an einer „Auslegung“, 

die eine nach ihrem nahe liegenden Sinngehalt verfassungswidrige 

Norm unter Zugrundlegung eines fern liegenden, 

aber verfassungsgemäßen Normgehalts erhält, nicht an. 

Das der Praxis entsprechende Gebot richterlicher Gesetzesbindung 

sei nur dann verletzt, wenn sich der Richter über den 

Wortsinn des Gesetzes und eine klar erkennbare, auf das 

spezifische Problem bezogene Entscheidung des Gesetzgebers 

hinwegsetze oder der Norm keinen sinnvollen Anwendungsbereich 

mehr lasse. Dabei sei dem BVerfG Rechtsfortbildung 

ebenso wenig verwehrt wie den Fachgerichten. 

An der Entscheidung des BGH zur Einwerbung von 

Wahlkampfspenden (BGHSt 49, 275) kritisiert Kuhlen die 

verfassungsrechtliche Überhöhung strafrechtlicher Sachargumentation. 

Nicht ohne Grund sieht er Verfassungs- und 

Fachgerichtsbarkeit in unterschiedlicher Weise legitimiert: 

Verfassungsgerichte primär zur Verwerfung bestimmter 

Normverständnisse. Fachgerichte primär zur Auswahl unter 

mehreren verfassungsgemäßen Deutungen. Zurückhaltung 

fordert Kuhlen demgegenüber vom Verfassungsgericht bei 

der Vorgabe einer bestimmten Auslegung (nur, wenn dies die 

einzige verfassungsgemäße Interpretationsmöglichkeit sei), 

von den Fachgerichten dagegen bei der Verwerfung eines 

bestimmten Normverständnisses als verfassungswidrig. 

Schließlich nimmt Kuhlen zwei Entscheidungen (BVerf- 

GE 105, 135 und BGH NStZ 2005, 105) in den Blick, die 

sich durch die Verwerfung strafgesetzlicher Normen wegen 

ihrer Unbestimmtheit auszeichnen. Vor dem Hintergrund 

seiner umfassenden Darstellung von Entscheidungen zur 

verfassungskonformen Auslegung zeigt sich gerade hier der 

Vorteil seiner induktiven Vorgehensweise. Kuhlen stellt 

unterschiedliche Anforderungen an Gesetzesbindung und an 

die Bestimmtheit einer Regelung fest, je nachdem ob es um 

die Verwerfung eines Gesetzes als zu unbestimmt oder einer 

Gesetzesinterpretation als auslegungsüberschreitend oder um 

die Akzeptanz normerhaltender Interpretationen geht, an 

deren Bestimmtheit und Akzeptanz im Lichte des Gebotes 

der Gesetzesbindung weit geringere Anforderungen gestellt 

werden. Zu Recht akzeptiert Kuhlen entsprechende Unter- 

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175

Lothar Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen Veh 

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schiede, soweit es einerseits um Analogie zu Lasten des Bürgers, 

andererseits um Wortlautüberschreitung zugunsten des 

Bürgers geht. Ebenso überzeugend fordert Kuhlen dagegen 

identische Bestimmtheitsanforderungen. 

Insgesamt ist Kuhlen eine gut lesbare, verständliche Studie 

gelungen, die ihren Pragmatismus nicht hinter Theoriefloskeln 

versteckt. Kuhlen gibt weniger theoretische Steine 

als praktisches Brot. Mit seinem induktiven Ansatz erfasst er 

allerdings nur Fragestellungen, die im bisherigen Fallmaterial 

und der bisherigen Begründungspraxis der Gerichte angelegt 

sind. 

Die Begrenztheit eines Forschungsfreisemesters lässt aber 

auch insoweit noch viele Fragen offen, deren Diskurs der 

Autor – nicht immer überzeugend – unter Hinweis auf den 

begrenzten Rahmen der Arbeit abbricht. Beispiel: Durchaus 

nicht unzweifelhaft erscheint die These des Autors, fern liegende 

Gesetzesverständnisse könnten einem strengeren materiellen 

verfassungsrechtlichen Maßstab unterliegen als nahe 

liegende, weil der richterlichen Gesetzesinterpretation nicht 

der gleiche materielle Entscheidungsspielraum zustehe wie 

dem Gesetzgeber selbst. Dagegen wäre einzuwenden, dass 

das BVerfG, jenseits der Feststellung einer Verletzung des 

Analogieverbots, nicht über die Richtigkeit einer Gesetzesauslegung 

zu befinden, sondern diese zu akzeptieren und – 

als fachrichterliche Erkenntnis der Rechtslage und damit auch 

der gesetzgeberischen Entscheidung – seiner verfassungsrechtlichen 

Überprüfung zugrunde zu legen hat. Kuhlen eröffnet 

dagegen Spielräume, aus Sicht des BVerfG weniger 

überzeugende, aber doch immerhin mögliche Normverständnisse 

dadurch abzustrafen, dass man sie einem veränderten 

materiellen Prüfungsmaßstab unterwirft und einen Norminhalt, 

den der Gesetzgeber verabschieden dürfte, nur deshalb 

nicht akzeptiert, weil man ihn als Werk des Richters, nicht 

des Gesetzgebers interpretiert. Das eröffnet dem Verfassungsgericht 

durchaus weitreichende Argumentationslinien in 

Richtung einer „Superrevisionsinstanz“. Einem intensiveren 

Diskurs zu derartigen Fragen entzieht sich der Autor unter 

Hinweis auf den begrenzten Rahmen der Arbeit. 

Nichtsdestotrotz: Eine lesenswerte Studie, deren Autor 

Appetit macht auf weitere Beiträge und vertiefte Antworten. 

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176 

Präsident des Landgerichts Dr. Herbert Veh, Augsburg 


Jochen Schneider, Die männliche Beschneidung (Zirkumzision) Minderjähriger Putzke 

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Buchrezension 

Jochen Schneider, Die männliche Beschneidung (Zirkumzision) 

Minderjähriger als verfassungs- und sozialrechtliches 

Problem, dissertation.de – Verlag im Internet GmbH, Berlin 

2008, 132 S., € 39,- 

I. Es gibt unterschiedliche Gründe, eine Monografie zu besprechen. 

Erstens kann es sich um ein Thema handeln, worüber 

zu berichten sich lohnt. Dies trifft im vorliegenden Fall 

zu. Denn für die rechtliche Problematik der Zirkumzision an 

nicht einwilligungsfähigen Jungen hat sich die Rechtswissenschaft 

lange Zeit überhaupt nicht interessiert. Inzwischen ist 

das Thema fast schon en vogue: Seit Anfang des Jahres 2008 

sind mehrere Aufsätze dazu erschienen. 1 Ende Oktober 2008 

hat Jochen Schneider das hier im Mittelpunkt stehende Buch 

veröffentlicht, 2 worin er sich auf 132 Seiten der verfassungs- 

und sozialrechtlichen Problematik widmet. Ein zweiter möglicher 

Grund, sich einer Publikation zu widmen, kann sein, 

dass die darin enthaltenen Thesen Widerspruch provozieren 

und Vertreter der Gegenmeinung auf den Plan rufen. Sie 

nutzen eine Rezension, um alte Argumente zu erneuern und 

neue vorzutragen – bis hin zu einem Verriss. Das von 

Schneider bearbeitete Thema bietet dafür reichlich Gelegenheit. 

Immerhin geht es nicht um abstrakte, lebensfremde 

Materie, sondern um religiöses Verhalten, das von Juden und 

Muslimen praktiziert wird. Dieser Aspekt ist indessen nicht 

der Grund für die vorliegenden Anmerkungen, denn mit der 

veröffentlichten Meinung des Rezensenten stimmen die von 

Schneider gefundenen Ergebnisse voll und ganz überein. 

Bleibt ein drittes mögliches Rezensionsmotiv: Es kann sich 

um eine vorzügliche Arbeit handeln, weshalb es lohnt, sie 

einer breiten Leserschaft vorzustellen und darauf hinzuweisen. 

In solchen Besprechungen sind viel Lob und das übliche 

Maß an Kritik zu finden. Um es vorwegzunehmen: Lob wird 

es hier kaum geben, dafür umso mehr Kritik. Und der totale 

Verfall wissenschaftlicher Standards ist es, der die Kritik 

nicht gerade zimperlich ausfallen lässt. Jeder, der ehrliches 

Interesse für die Problematik aufbringt, weiß, dass es sich um 

ein reizvolles Thema handelt. Es derart schlampig behandelt 

zu sehen, ist enttäuschend. 

Manche werden sich vielleicht fragen, warum der Rezensent 

derart gründlich zu Werke geht, zuerst mit Blick auf die 

Formalien (II.) und dann bei der inhaltlichen Kritik (III.). 

Ganz einfach: Wer ein Buch lobt, ist frei von jeder Nachweispflicht; 

wer hingegen Kritik übt, trägt die Beweislast. So 

etwas lässt sich nicht mit wenigen Sätzen erledigen. Und 

möglicherweise hat diese Besprechung das an Seiten und 

1 

Vgl. etwa (in der Reihenfolge des Erscheinens) Putzke, in: 

ders. u.a. (Hrsg.), Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 

70. Geburtstag, 2008, S. 669; Jerouschek, NStZ 2008, 313; 

Schwarz, JZ 2008, 1125; Herzberg, JZ 2009, 332. 

2 

Es lag der Juristischen Fakultät der Johann Wolfgang Goethe-Universität 

Frankfurt am Main im Jahr 2007 als Dissertation 

vor (Erstgutachter: Prof. Dr. Ingwer Ebsen, Zweitgutachterin: 

Prof. Dr. Ute Sacksofsky). 

Genauigkeit zu viel, was der Arbeit von Schneider schon im 

Ansatz fehlt. 

II. Eine Arbeit verdient nur dann den Zusatz „wissenschaftlich“, 

wenn bestimmte Anforderungen eingehalten 

werden. Am Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann 

Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main regelt dies 

§ 2 Abs. 2 der Promotionsordnung, worin geschrieben steht: 

„Die Dissertation muß wissenschaftlichen Ansprüchen genügen 

und einen Beitrag zum Fortschritt der rechtswissenschaftlichen 

Erkenntnis liefern.“ Dazu zählt auf jeden Fall der Umgang 

mit wissenschaftlichen Quellen, aber auch eine klare 

und fehlerfreie sprachliche Gestaltung gehört dazu. Die Arbeit 

von Schneider missachtet schon diese formalen Aspekte 

gründlich. 

Im Einzelnen: Die Gliederung ist uneinheitlich und unvollständig. 

So gliedert Schneider die erste Ebene unterhalb 

eines Kapitels im 1. Kapitel mit arabischen Ziffern, in allen 

anderen Kapiteln aber mit Großbuchstaben. Zudem gibt es an 

drei Stellen keine Gegenpositionen (etwa im 4. Kapitel unter 

A, im 7. Kapitel unter C. II. und im 12. Kapitel unter B.). 

Das Literaturverzeichnis spielt normalerweise bei Rezensionen 

keine große Rolle. Bei der Arbeit von Schneider provozieren 

die vielen offensichtlichen Fehler aber einen genaueren 

Blick. Was dann zutage tritt, ist erschreckend. Von 98 

Einträgen sind knapp 40 fehlerhaft. Etwa scheint sich Schneider 

bei Namenszusätzen und akademischen Graden nicht 

ganz sicher zu sein: Den Strafrechtskommentar von 

Lackner/Kühl zitiert er mit „Lackner, Dr., Karl/ Kühl, Dr. Dr. 

Kristian“. Der Doktortitel findet sich auch noch an diversen 

anderen Stellen (etwa bei Ebsen, Jauernig und Larsen). Beim 

Namenszusatz „von“ heißt es mal „Mangold [sic!], Hermann 

v.“, mal „Münch, Ingo, von“ und auch einmal korrekt „v. 

Münch, Ingo“. Ob ein Eintrag mit einem richtigen und vollständigen 

Namen angegeben wird, scheint auch eher zufallsabhängig 

zu sein. Bei manchen Einträgen ist ein falscher 

Name zu finden (Peter Antes statt Günter Mayer), teilweise 

fehlen Mitautoren bzw. -herausgeber (etwa Jutta Bernhard 

und Hubert Mohr beim Eintrag „Auffahrt“; Heinrich de Wall 

bei „v. Campenhausen“; Burkhard Ubrig u.a. bei „Roth“; 

Astrid Stadler bei „Rüthers“ sowie Niels M. Bleese und Ulrich 

Mommsen bei „Schumpelick“). 

Zufallsabhängig scheint auch zu sein, ob Autoren bzw. 

Herausgeber überhaupt einen Vornamen erhalten („v. Campenhausen“, 

„Dietlein“) oder er nicht ausgeschrieben wird – 

mal mit, mal ohne Punkt („Doenicke, A“, „Dreher, E.“, „Häring, 

R/Zilch, H.“). Auf den Zusatz „Begr.“ oder „Hrsg.“ wird 

ebenfalls teilweise verzichtet („v. Mangoldt/Klein/Starck“, 

„Palandt“, „Schmidt-Bleibtreu/Klein“, „Schönke/Schröder“). 

Auch bei den Titeln nimmt es Schneider nicht so genau: 

Aus „Handbuch des Staatsrechts“ wird „Handbuch des 

Staatsrechtes“ (S. VII) 3 , aus „Die Lehre von den grundrechtlichen 

Schutzpflichten“ macht Schneider „Lehre der grundrechtlichen 

Schutzpflichten“ (S. III) und beim Titel „Die 

rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen 

3 

Auf Stellen der hier besprochenen Arbeit wird im Folgenden 

mit eingeklammerten Seitenzahlen verwiesen. 

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177


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Verstümmlung“ (Fn. 3) hätte es „Genitalverstümmelung“ 

heißen müssen. 

Besonders auffällig ist die Tatsache, dass Schneider veraltete 

Auflagen verwendet, und zwar in ungefähr 70 Prozent 

der Fälle. 4 Wohlgemerkt legt der Rezensent keinen kleinlichen 

Maßstab an, sondern geht vom Jahr 2006 aus (Schneider 

hat seine Arbeit 2007 der Fakultät vorgelegt und Ende 2008 

veröffentlicht). Zu den alten Auflagen gesellen sich fehlerhafte 

Angaben: Das Strafrechtslehrbuch von Kühl zum Allgemeinen 

Teil wird angegeben mit „25. Auflage, München 

2004“. Korrekt gewesen wäre „5. Auflage, München 2005“, 

das Werk von Wessels/Beulke wird nicht in München verlegt, 

sondern in Heidelberg, und der von Rudolf Wassermann 

herausgegebene Alternativkommentar zum GG ist nicht in 

„n.n.“ erschienen, sondern in Neuwied/Darmstadt. 

Ein weiterer Kritikpunkt ist die Zitierweise. Schneider 

gibt im Literaturverzeichnis bei jedem Eintrag an, wie er ihn 

zu zitieren gedenkt. An manches muss man sich gewöhnen. 

Etwa daran, dass Aufsätze (z.B. von Erichsen, Jura 1997, 

S. 85 ff. oder Hassemer, wistra 1995, S. 41 ff.) von Schneider 

in den Fußnoten wie folgt zitiert werden: „Erichsen: 

Schtzpfl., Seite“ bzw. „Hassemer, Professionelle Adäquanz/1, 

Seite“. Das ist zumindest unüblich. Der Zusatz „zitiert: 

…“ wäre allerdings auch gänzlich überflüssig gewesen. 

Zum einen hat er generell keinerlei Nutzen, wenn es um das 

Auffinden der zitierten Fundstellen geht. 5 Zum andern hält 

Schneider sich nicht einmal an seine eigenen Angaben. Etwa 

gibt er die Zitierweise für den Eintrag „Coenen, Theologisches 

Begriffslexikon zum Neuen Testament“ an mit „Coenen 

u.a., Bearb. …“. Später in den Fußnoten heißt es dann: 

„Hahn und Avemarie in ‚Theolog. Begriffslexikon zum NT’ 

…“ (Fn. 42). Ein einziges Mal abzuweichen, scheint Schneider 

offenbar aber nicht zu reichen. Als Zitierweise für den 

Kommentar zum Strafgesetzbuch von Tröndle/Fischer gibt 

der Autor an „T/F, §, Rndnr.“ (S. XVI). In den Fußnoten sind 

später vier verschiedene Versionen zu finden. 6 Fünf sind es 

bei dem Kommentar zum Grundgesetz von Sachs. 7 Manchmal 

wird es auch redundant, etwa in Fn. 113: „Fichte in Erlenkämper/Fichte, 

SR, Bearb.: Fichte, S. 339“. Das soll genügen 

– die Liste ließe sich erweitern. 

4 

Siehe die Bücher von Brodag, v. Campenhausen/de Wall, 

Dietlein, Erlenkämper/Fichte, Fichtner/Wenzel, Frei/Jonmarker/Werner, 

Gropp, Häring/Zilch, Ipsen, Jarass/Pieroth, 

Katz, Larsen usw. 

5 

Vgl. Putzke, Juristische Arbeiten erfolgreich schreiben, 

2. Aufl. 2009, Rn. 222. 

6 

„Tröndle in Tröndle/Fischer“ (Fn. 464); „Tröndle/Fischer“ 

(Fn. 465); „Tröndle/Fischer, StrR-Komm“ (Fn. 490) und 

„Tröndle in Tröndle/Fischer, StGB-Komm“ (Fn. 494). 

7 

Angegeben im Literaturverzeichnis mit „Sachs, GG-Komm, 

Bearb.: Art. , Rndnr.“. Spätere Varianten: „Murswiek in 

Sachs, GG-Komm., Art. 2, Rndnr. 34“ (Fn. 385); „Murswiek 

in ‚Sachs: GG-Komm.’, Art. 2 GG, Rndnr. 30“ (Fn. 249, 251, 

397); „Höfling in Sachs, GR-Komm, Art. 1, Rndnr. 28“ (Fn. 

407); „Kokott in Sachs, Art. 4 Rndnr. 17“ (Fn. 267) und 

„Murswiek in, GG-Komm, Art. 2, Rndnr. 34“ (Fn. 217). 

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178 


Wenn man sich bei Schneider auf etwas verlassen kann, 

dann ist es die Uneinheitlichkeit. Seitenzahlen in den Fußnoten 

werden manchmal mit Komma (siehe etwa Fn. 136, 263, 

521), manchmal mit Klammern (etwa Fn. 236, 254, 516) 

getrennt. Im Text heißt es teilweise „BVerfG“ (etwa S. 86, 

90, 96, 105, 107), teilweise „Bundesverfassungsgericht“ 

(etwa S. 61, 77). Gänzlich uneinheitlich handhabt Schneider 

das Setzen von Punkten bei Abkürzungen. 8 Nicht anders bei 

Kommata: Mal setzt er vor die Abkürzung „u.a.“ ein Komma, 

etwa bei Eckhoff, Häring, Erlenkämper, mal (korrekterweise) 

keines (etwa bei Bleckmann und Ebner). Auch der Schrägstrich 

wird uneinheitlich verwendet: Mal heißt es „Fichtner/Wenzel“, 

mal „Eicher/ Spellbrink“ (Fn.124) und ein 

anders Mal „Fichtner /Wenzel“ (Fn. 117). Leerzeichen werden 

manchmal gesetzt, oft aber auch nicht (besonders plastisch 

in Fn. 459, 462 und 463). Punkte bei Ordnungsnummern 

sind ebenfalls nicht immer vorhanden (S. 62: „18 Jahrhundert“, 

S. XI: „45 Erg.-Lieferung“, S. XVI: „2 Auflage“). 

Zu solchen Uneinheitlichkeiten gesellen sich Fehler und 

Ungenauigkeiten in den Fußnoten. 9 

Besonders fällt ins Gewicht, dass Schneider nicht gerade 

wenige Fundstellen (etwa 35) zwar in den Fußnoten erwähnt, 

sie aber nicht im Literaturverzeichnis aufführt. 10 Aber mögli- 

8 

„DVBl“ oder „DVBl.“ (S. IV, jeweils bei Ebsen); „Art“ 

(S. 61, 64, 71, 91, 97; Fn. 375, 378) oder „Art.“ (etwa S. 97, 

Fn. 380); „S“ (etwa Fn. 384) oder „S.“ (etwa Fn. 387). 

„Rndnr“ (etwa Fn. 386) oder „Rndnr.“ (etwa Fn. 134), „etc“ 

(S. 39) oder „etc.“ (S. 29). 

9 

Beispielhaft: „Darauf weist P. Heine in @ einfügen’, S. 123 

hin.“ (Fn. 84); „So Frank in Leth in ‚Wenig Gründe für die 

Beschneidung’ in FNP“ (Fn. 91); „Gleicher Ansicht ist P. 

Heine in ‚einfügen’, S. 122“ (Fn. 96); „Fichte in Erlenkämper/Fichte, 

SR, Bearb.: Fichte, S. 339“ (Fn. 113); „BverWG“ 

(Fn. 118); Fn. 125 ist leer; „Dies wurde erstmals in der 

BVerfGE 29.07.68 - 24, 119= NJW 68/223-entschieden …“ 

(Fn. 147); „BVerGE“ (Fn. 151); „BVerG“ (Fn. 210, 365, 

366); „BVergG“ (Fn. 231 und Fn. 345); „Muckel W 2000, 

698“ (Fn. 270); „BVerwG in JW 2002, S. 3344“ (Fn. 284, 

siehe auch Fn. 455); „BVerfG W 1995, 2477“ (Fn. 291); 

„BVerwG 1995, 2477, 2478“ (Fn. 292); „BVerFGE“ (Fn. 

338, 339, 340); „Loschfelder in Loschfelder u. Redner …“ 

(Fn. 342); „S.§ 30, Rndnr. 751“ (Fn. 353); „BVERWG“ 

(Fn. 374); „BVerfG 2001, 594; BVerfG 2001, 2957“ 

(Fn. 399); „Kühl in La, § 223 …“ (Fn. 464); „Haro, StrR …“ 

und „Haro, § 14 …“ (Fn. 531, 532). Mit „Haro“ meint 

Schneider übrigens den renommierten Strafrechtler Harro 

Otto. 

10 

Etwa Rosenke (Fn. 3, 418), Abu-Salieh (Fn. 8), Jacobs und 

Westermann (Fn. 15), Ramadan (Fn. 18), Spiegel (Fn. 22), 

Antes (Fn. 27), Pschyrembel (Fn. 43), Palitzsch (Fn. 81), 

Wiemer/Willmann (Fn. 93), Heine (Fn. 96), Krasney und 

Schulin (Fn. 109), Eicher/Spellbrink (Fn. 124 und 126), Staudinger 

(Fn. 142), Gereuter (Fn. 147), Kern (Fn. 205), Isensee 

und Murswiek (Fn. 213), Stern (Fn. 221), Steinberg 

(Fn. 223), Enders, Schütz und Abel (Fn. 262), Alpmann 

Brockhaus (Fn. 253), Sacksofsky (Fn. 274), Badura (Fn. 313), 

Siedhoff/Scherer (Fn. 324), Eberbach (Fn. 327), Perschel


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cherweise hätten das manche der betroffenen Autoren gar 

nicht gewollt, denn man sieht seinen Namen ungern verfälscht. 

So heißt es etwa bei Schneider: Loschfelder statt 

Loschelder (S. X, Fn. 357), Lübbe-Wolf statt Lübbe-Wolff 

(S. X et passim), Mangold statt Mangoldt (S. X et passim), 

Weigand statt Weigend (S. VIII, Fn. 492, 493, 520), Kreise 

statt Kreiser (S. IX), Peter statt Peters (S. XII), Schmidt- 

Kammler statt Schmitt-Kammler (Fn. 149, 294, 316, 320), 

Callies statt Calliess (Fn. 218, 235), Kallmeyer statt Kallmayer 

(S. II), Haro statt Otto (Fn. 531/532), Siekman statt 

Siekmann (Fn. 271), Hillgrüber statt Hillgruber (Fn. 354), 

Abu Sahlieh statt Abu Salieh (Fn. 372), Bleckman statt 

Bleckmann (Fn. 404) sowie Campenhausen statt von Campenhausen 

(etwa Fn. 264, 272, 273). 

Nicht nur die Einhaltung solcher wissenschaftlichen Standards 

ist unverzichtbar. Zu einer Grundbedingung wissenschaftlichen 

Arbeitens gehört auch und vor allem die Sprache. 

Schneider ist weit davon entfernt, die deutsche Sprache 

fehlerfrei und verständlich zu gebrauchen, von Schönheit im 

Ausdruck nicht zu reden. 

Fehlende Satzzeichen sind dabei noch relativ harmlos 

(siehe etwa S. 40, 54, 70, 111). Die geradezu massenhaft 

auftretenden Rechtschreibfehler (allein in der Danksagung 

sind es deren drei, z.B. „Denkanstösse“) stören gewaltig. 

Besonders eigenwillige Beispiele sind: „Heildelberg“ 

(S. XVII) und „omnimodo factorus“ (Fn. 219). Aus der rheinland-pfälzischen 

Stadt Mülheim-Kärlich macht Schneider 

„Mühlheim-Klärlich“ (S. 124) und aus einem Zirkumzidierten 

gar einen „Zirkumzisionierten“ (S. 68 und S. 116: „eines 

zirkumzisionierten Gliedes“). Manche Aussagen sind auch 

schlicht unverständlich: „Bzgl. der staatlichen Neutralität vgl 

die ‚Kruzifix-Entscheidung’ entschieden“ (Fn. 391). Weitere 

verunstaltete Sätze sprechen für sich selbst: „Auch der Vorwurf 

anderer Aktivisten […] bleiben Einzelfälle“ (S. 2 bei 

Fn. 6 im Text); „Erschreckender Weise werden neben dem 

Hygieneargument auch die Gründe aufgeführt, […] die ihren 

Ursprung eher in moralischen als tatsächlich religiösen Motivation 

finden lassen“ (S. 8); „Ausnahmen davon stellt Kanada 

dar […]“ (S. 15 in Fn. 61); „Die Beschneidung tangiert 

zum einen mit dem Selbstbestimmungsrecht“ (S. 91); „Die 

Beschneidung im Judentum […] versteht die Zirkumzision 

jedoch als ein Schlüsselzeichen […]“ (S. 112); „Der Erfolg 

beruht kausal […]“ (S. 110); „Unabhängig der Notwendigkeit 

von Schmerzempfindungen […]“ (S. 110); „Durch ihre Tatbestandsmäßigkeit 

und dem Fehlen eines darüber hinaus 

gehenden Zweckes […]“ (S. 117); „Jedoch unterliegen auch 

Erziehungsziele, hier z.B. zu einem bestimmten Glauben oder 

einer bestimmten Kultur dem Grundgesetz und damit den 

Rechten des Kindes, als Korrektiv“ (S. 125); „Unabhängig 

der Frage, ob […], entschuldigt dies demnach keine Strafbarkeit 

nach § 223 StGB“ (S. 127). – Wie gesagt, das sind nur 

einige (wenige) Beispiele. 

Nur am Rande sei erwähnt, dass die Arbeit von Schneider 

mit 132 Seiten nicht lang ist. Und sie wäre wahrlich noch viel 

kürzer, wenn man berücksichtigt, dass Schneider auf einigen 

(Fn. 351), Dörr und Schöbener (Fn. 460), Streinz (Fn. 461), 

Krey (Fn. 469), Tiedemann (Fn. 504), Beulke (Fn. 522). 

Seiten nahezu sämtliche Sätze als Absätze formatiert hat 

(etwa S. 2, 4, 14), dass jede Menge textfreier Platz und Leerseiten 

vorhanden sind (S. 12, 15, 16, 24, 36, 40, 44, 60, 87, 

88, 94, 104, 108, 129, 130), ganze Textpassagen nahezu 

wörtlich wiederholt werden (vgl. S. 58 mit 86), dass Silbentrennung 

nicht vorkommt (was zu hässlichen Lücken im Text 

führt, siehe S. 25, 26, 39, 65, 131) sowie ein sehr breiter 

Seitenrand und ein 1,5-facher Zeilenabstand gewählt wurde. 

Nun ist allein der Umfang einer Arbeit kein geeigneter Maßstab, 

um auf deren Qualität und das wissenschaftliche Niveau 

zu schließen. Zieht man jedoch in Erwägung, dass Schneider 

ein Thema bearbeitet hat, das bis zur Abgabe seiner Dissertation 

von Seiten der Rechtswissenschaft keine Aufmerksamkeit 

erfahren hatte, das neben schwierigen strafrechtlichen 

auch komplexe verfassungsrechtliche Aspekte enthält, dann 

können zumindest Zweifel aufkommen, ob sich ein solches 

Thema angemessen auf knapp 100 realen Seiten bearbeiten 

lässt. 

III. Nun soll der Inhalt der Arbeit vorgestellt und beleuchtet 

werden. Dabei wird sich klären, ob Schneider wenigstens 

insoweit die Voraussetzungen von § 2 Abs. 2 der Promotionsordnung 

des Fachbereichs, der ihn promoviert hat, erfüllt. 

Die Erfahrung lehrt, dass man in der Regel von einer schlechten 

Form auf den Inhalt schließen kann. Wer es mit den Formalien 

nicht so genau nimmt, dem fehlt meist auch bei der 

Auseinandersetzung mit der Sache die nötige Sorgfalt. Um es 

vorwegzunehmen: Schneider bestätigt diese Beobachtung. 

Im ersten Kapitel geht der Autor auf die „Ausgangsituation 

und Motivation der Beschneidung“ ein (S. 1-12). Er erwähnt, 

dass Zirkumzisionen in anderen Ländern, etwa den 

USA, mehr oder weniger routinemäßig vorgenommen werden, 

sich aber auch eine breite Gegenbewegung gebildet 

hat. 11 Gleichzeitig bemängelt er die Datenlage in Deutschland, 

was ihn feststellen lässt: „Sie [die medizinisch nicht 

indizierten Beschneidungen, (H. P.)] befinden sich damit in 

einem unüberprüfbaren, scheinbar rechtsfreien Raum“ (S. 3). 

Diese Schlussfolgerung ist nicht plausibel, denn die statistische 

Erfassung bzw. Nichterfassung eines Phänomens sagt 

rein gar nichts darüber aus, wie mit diesem Phänomen umgegangen 

wird und umzugehen ist. Ein Beispiel mag das verdeutlichen: 

Die Tatsache, dass Straftaten deutscher Staatsbürger 

mit Migrationshintergrund statistisch nicht ausdrücklich 

als solche ausgewiesen und separat erfasst werden, macht 

das Verhalten noch lange nicht „unüberprüfbar“ und diese 

Personen bewegen sich auch nicht in einem „scheinbar 

rechtsfreien Raum“. Der dürftigen Datenlage begegnet 

Schneider mit einer eigenen Erhebung, wobei er Daten vom 

Universitätsklinikum Frankfurt am Main aus den Jahren 2000 

bis 2004 vorlegt. Obwohl die Aussagekraft der Zahlen beschränkt 

sein dürfte (weil die Erfassung, etwa mit Blick auf 

das Alter der Bezugsgruppe, anscheinend fragmentarisch ist), 

zeigt sich, dass pro Jahr durchschnittlich etwa 20 medizinisch 

11 

Ob allerdings die Angabe von Adressen und Telefonnummern 

(Fn. 9-12) der betreffenden Organisationen in einer 

wissenschaftlichen Ausarbeitung am Platze ist, darf bezweifelt 

werden. Schließlich handelt es sich nicht um eine Broschüre 

für Hilfe suchende Betroffene. 

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179


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nicht indizierte Zirkumzisionen an nicht einwilligungsfähigen 

Kindern durchgeführt werden. Bedenkt man, dass es sich 

dabei nur um Zahlen eines einzigen Krankenhauses handelt, 

wird zum einen die Verbreitung des Phänomens deutlich, 

zum andern die Notwendigkeit, Ärzten Rechtssicherheit zu 

verschaffen. 12 

Nachdem Schneider die Ausgangssituation umschrieben 

und mit Fallzahlen veranschaulicht hat, 13 befasst er sich mit 

der Motivation für die Vornahme von Beschneidungen und 

sagt, die Motive seien „nach einhelliger Auffassung unterschiedlicher 

Natur und teilweise nicht klar abzugrenzen, 

übergreifend“. Zum einen ist der Satz verworren und es bleibt 

im Dunkeln, warum Schneider etwas Banales mit einer „einhelligen 

Auffassung“ flankiert. Zum andern stimmt die Aussage 

im zweiten Teil des Satzes nicht. Ob jemand einen medizinischen, 

hygienischen, ästhetischen, kulturellen, rituellen 

oder religiösen Grund hat, lässt sich sehr wohl abgrenzen. 

Gerade bei einer religiös motivierten Beschneidung ist allein 

der religiöse Aspekt handlungsleitend. Abgesehen davon gibt 

es gar keine Notwendigkeit der Abgrenzung. Die Frage ist 

vielmehr, ob einzelne Aspekte (Hygiene, Ästhetik, Religion 

etc.) den Eingriff zu rechtfertigen vermögen. Wäre dies zu 

bejahen (etwa mit Blick auf Art. 4 und 6 GG), stünden weitere 

Gründe, also ein Motivbündel, einer Rechtfertigung nicht 

entgegen. 

Unbestritten ist der Eingriff gerechtfertigt, wenn er medizinisch 

motiviert, genauer indiziert ist. Schneider nimmt 

insoweit eine einseitige Differenzierung vor. Abzugrenzen sei 

„zwischen sogenannten Heilbehandlungen nach § 11 I S. 1 

SGB V […] und vorbeugenden Maßnahmen nach § 11 I S. 2 

SGB V“ (S. 10). Abgesehen davon, dass § 11 Abs. 1 SGB V 

aus nur einem einzigen Satz besteht, dafür aber aus fünf 

Nummern, ist die Differenzierung zwar wichtig für die Frage, 

ob ein Versicherter einen Leistungsanspruch hat, hilft jedoch 

überhaupt nicht weiter für die Frage einer rechtlich relevanten 

Rechtfertigung des Eingriffs. Anders als Schneider annimmt, 

ist insoweit nicht „abzugrenzen“, sondern „einzugrenzen“, 

d.h. es ist zu klären, ob Aspekte der Vorbeugung 

unter „Heilbehandlung“ zu subsumieren sind und also eine 

medizinische Indikation vorliegt. Behandelt wird dieser wichtige 

Aspekt allerdings kaum (S. 10/11, 21/22, 27/28). 14 Insoweit 

fällt auf, dass ein Standardwerk fehlt: Es handelt sich um 

das Buch von David L. Gollaher, Das verletzte Geschlecht. 

Die Geschichte der Beschneidung, 2002. Darin werden Vorbeugungsmaßnahmen 

und ihre Relevanz ausführlich thematisiert. 

Zudem hat Schneider die übrige Literatur offenbar nicht 

ausgewertet, sonst hätte er auf einschlägige medizinische 

Beiträge zum Thema der Zirkumzision stoßen und sie auswerten 

müssen. 15 Das gilt umso mehr, als das Argument der 

12 

Dazu Stehr/Putzke/Dietz, Deutsches Ärzteblatt 2008, A 1778. 

13 

Die Fundstellenangaben (Fn. 9, 13 und 14) genügen wissenschaftlichen 

Standards allerdings nicht. So heißt es etwa 

in Fn. 14: „Zahlen der British Medical Assoziation, London“. 

14 

Eingehend Putzke (Fn. 1), S. 669 (688). 

15 

Siehe nur Ehreth/King, in: Thüroff/Schulte-Wissermann 

(Hrsg.), Kinderurologie in Klinik und Praxis, 2. Aufl. 2000, 

S. 506; Riccabona, in: Steffens/Langen (Hrsg.), Komplikati- 

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180 


Vorbeugung für die sozialrechtliche Problematik, die Schneider 

im Titel seiner Dissertation ausdrücklich nennt, unverzichtbar 

ist. Wer auch nur flüchtig einen Blick auf den Diskussionsstand 

wirft, weiß, dass sich dieser Punkt nicht mit 18 

Sätzen erledigen lässt (S. 26-28). 

Noch kürzer ist das „Kapitel 2: Die historische Entwicklung 

der Beschneidung“ (S. 13-15). Zutage tritt ein krasses 

Missverhältnis, wenn man das einschlägige („Die Geschichte 

der Beschneidung“), 314 Seiten umfassende Werk von Gollaher 

den 14 Sätzen von Schneider gegenüberstellt. Der 

Grund für das Missverhältnis ist ganz sicher nicht bei Gollaher 

zu suchen! Nun ist es keine Schande, eine wissenschaftliche 

Arbeit „schlank“ zu gestalten und zielstrebig die Probleme 

zu lösen, ohne historische oder sonstige Entwicklungen 

nachzuzeichnen. Genauso wenig ist es tadelnswert, eine 

Problematik mit solchen Gesichtspunkten zu flankieren. 14 

Sätze indes sind weder „Fisch noch Fleisch“ und verdienen 

nicht, „Kapitel“ genannt zu werden! Aber auch die wenigen 

Sätze sind mangelhaft. Schneider schreibt: „Die Beschneidung 

– medizinisch bei Männern auch Zirkumzision und 

Klitoridektomie bei Frauen genannt – […]“ (S. 14 am Anfang). 

Die weibliche Beschneidung auf die Klitoridektomie 

zu beschränken, ist falsch. Es handelt sich dabei lediglich um 

eine spezielle Form der Beschneidung. 16 Unterhalb wissenschaftlicher 

Standards bewegt sich auch die Quellenarbeit des 

Autors. Etwa hätte die Aussage „Noch heute ist [in, (H. P.)] 

einigen Gottesstaaten die Beschneidung gesetzlich vorgeschrieben“ 

untermauert werden müssen, abgesehen von dem 

unklaren Gebrauch des Begriffs „Gottesstaat“. Schließlich 

behauptet Schneider: „Neben der fast überall anerkannten 

und praktizierten Beschneidung als medizinischen Heilbehandlung, 

ist kein Ort ausfindig zu machen, bei dem es nicht 

auch religiös praktizierte Beschneidung, sei es legal oder 

illegal, gibt“ (S. 15). In der Fußnote zu „Heilbehandlung“ 

heißt es: „Ausnahmen davon stellt Kanada dar, wo zunächst 

versucht wird, durch Salben und Dehnungsmaßnahmen der 

Phimose zu begegnen“ (Fn. 61). Vom sprachlichen Missgriff 

abgesehen, sind beide Aussagen problematisch. Einerseits 

bietet Schneider für die behauptete Verbreitung („ist kein Ort 

ausfindig zu machen“) weder einen Beleg noch ließe sich für 

eine solche Behauptung ein empirisch belastbarer Nachweis 

führen. Andererseits findet die Salbenbehandlung als weniger 

intensiver Eingriff im Vergleich zur Zirkumzision z. B. auch 

in Deutschland statt. 17 

Den historischen Ausführungen folgt das 3. Kapitel, überschrieben 

mit „Die medizinische Betrachtung der Beschneidung“ 

(S. 17-24). Zu Recht weist Schneider auf die Risiken 

hin, die bei jedem medizinischen Eingriff bestehen. 18 Abge- 

onen in der Urologie 2, 2005, S. 318; Stehr/Schuster/Dietz/ 

Joppich, Klinische Pädiatrie 2001 (Nr. 213), 50. 

16 

Siehe dazu nur Kentenich/Utz-Billing, Deutsches Ärzteblatt 

2006, A 842; Wüstenberg, Der Gynäkologe 2006, 824. 

17 

Dazu Putzke/Stehr/Dietz, Monatsschrift Kinderheilkunde 

2008, 783 (786 in Fn. 19) m.w.N. 

18 

Der Autor hätte noch die Gefahr einer Verengung der 

Harnröhrenmündung (Meatusstenose) erwähnen können, die 

bei Neugeborenen in bis zu 32 Prozent der Fälle berichtet


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sehen von dem richtigen Hinweis als solchem sind die sonstigen 

Ausführungen von Schneider laienhaft. Zunächst ist 

dem Autor offenbar der Unterschied zwischen „ambulant“ 

und „Krankenhausaufenthalt“ nicht geläufig. Er schreibt: „Es 

sind jedoch gerade die ängstlichen Kinder, die aufgrund ihres 

renitenten Verhaltens nicht ambulant beschnitten werden 

können und wegen der Möglichkeit einer Vollnarkose ins 

Krankenhaus geschickt werden“ (S. 18). Erstens: Die sog. 

Allgemeinanästhesie ist nicht allein Krankenhäusern vorbehalten. 

Vielmehr gibt es jede Menge Arztpraxen, in denen die 

Möglichkeit besteht, Patienten in ein pharmakologisch induziertes, 

reversibles Koma (= Vollnarkose) zu versetzen. 

Zweitens: Selbst wenn Patienten zwecks einer Zirkumzision 

in einem Krankenhaus eine Vollnarkose erhalten, kann es 

sich um eine ambulante Beschneidung handeln. Das ist der 

Fall bei sog. tageschirurgischen Patienten, die nach dem 

Eingriff entlassen werden, also nicht über Nacht bleiben (das 

hieße dann „stationär“). Drittens: Als Quelle sich auf eine 

Fernsehreportage zu berufen (Fn. 64), ist nicht gerade überzeugend, 

geschweige denn wissenschaftlich. 

Unmittelbar im Anschluss hieran schreibt Schneider: 

„Um den unteren Eichelring wird dann der zweite Schnitt 

[…] vorgenommen“ (S. 18). Was der Autor wohl meint, ist 

die sog. Kranzfurche – einen „unteren Eichelring“ gibt es 

nicht. Wenig später ist zu lesen: „Schon die Narkose selbst ist 

mit erheblichen Risiken verbunden […]“ Auch hier muss der 

Autor sich vorwerfen lassen, keine Quelle anzugeben, ganz 

zu schweigen, dass er eine Erklärung dafür schuldig bleibt, 

wann ein Risiko erheblich ist. Eine Seite später (S. 19) wird 

es nicht besser: „Das Risiko einer Narkose wird nach neueren 

Erkenntnissen bei 1-2 Fällen auf 10000 Narkosen angenommen 

[…]“ Erstens: Welches Risiko? Zweitens: Neuere Erkenntnisse? 

Schneider zitiert eine Quelle von 1999. Das ist in 

der Medizin alles andere als „neu“. Noch „aktueller“ ist die 

Fundstelle in Fußnote 74 – das zitierte Buch stammt aus dem 

Jahr 1992. Auch der Satz, den die Fußnote ziert, ist falsch: 

Die Gefahr von Nachblutungen sei so hoch, „dass Chirurgen 

grds. eine Übernachtbehandlung bei der Beschneidung indiziert 

scheint“. Die deutschen Krankenhäuser würden aus 

allen Nähten platzen, wenn bei Eingriffen mit einprozentigem 

Nachblutungsrisiko allein ein stationärer Aufenthalt lege artis 

wäre. Das Gegenteil ist richtig: Die meisten kinderchirurgischen 

Zirkumzisionen werden ambulant durchgeführt. 19 Dazu 

im Widerspruch steht auch die Behauptung auf S. 25: „Ambulante 

Beschneidungen sind zwar möglich, werden aber [...] 

selten durchgeführt“ (S. 25). Riccabona schreibt dazu, dass 

Zirkumzisionen „häufig ambulant in den Praxen der niedergelassenen 

Kollegen durchgeführt“ werden. 20 Es bedarf aber 

auch gar keines Rückgriffs auf die Erfahrungen eines namhaften 

Kinderchirurgen, weil es Schneider selbst ist, der seine 

Aussage widerlegt, indem er auf S. 42 schreibt, dass die Be- 

wird (siehe Riccabona, in: Steffens/Langen [Fn. 15], S. 219, 

320: „eine der häufigsten Komplikationen“; Stehr/Schuster/ 

Dietz/Joppich, Klinische Pädiatrie 2001, 50). 

19 Siehe nur Albrecht/Hoffmann, in: Nürnberger/Hasse/Pommer 

(Hrsg.), Klinikleitfaden Chirurgie, 4. Aufl. 2006, 225 (245). 

20 In: Steffens/Langen (Fn. 15), S. 318. 

schneidung bei „Juden durch einen Rabbi […] oder durch 

niedergelassene Ärzte“ vorgenommen wird. 

Geradezu abenteuerlich sind die Ausführungen auf S. 20. 

Schneider konstatiert mit Blick auf die Uniklinik Frankfurt 

und die von ihm dort erhobenen Zahlen, dass es in einem 

Zeitraum der letzten drei Jahre statistisch von 1.000 Operierten 

4,35 Kinder mit Nachblutungen und 2,175 Kinder mit 

Narbenbildung und Wundheilungsstörungen gab. Wenn man 

nun bedenkt, dass, so Schneider, „bis zu einem Viertel der 

Beschneidungen an männlichen Kleinkindern ohne medizinische 

Indikation vorgenommen wurden“, dann hätten „diesem 

Viertel beschnittener Jungen solch erhebliche Komplikationen 

[…] erspart werden können“. Dabei übersieht Schneider, 

dass man von einer statistischen Wahrscheinlichkeit (es handelt 

sich um ein Komplikationsrisiko) nicht auf tatsächliche 

Fälle schließen darf (was sich möglicherweise mit der latent 

vorhandenen Dramatisierungstendenz 21 erklären lässt). Auch 

mutet es seltsam an, das Risiko von Kastrationsängsten im 

gleichen Atemzug mit lymphatischen Ödemen (also einfachen 

Schwellungen) zu nennen (S. 20). 

Wenig später wird der Leser erneut Zeuge des wissenschaftlichen 

Tiefstandes. Schneider führt „einige Studien“ an, 

die zu dem Ergebnis gekommen sind, dass „sich beschnittene 

Männer seltener mit HIV infizieren als unbeschnittene“. Ein 

Beleg dafür ist nicht zu finden. Stattdessen behauptet Schneider 

einfach, dass „solche Studien häufig nicht ausreichend 

oder fehlerhaft“ sind. Ein solcher Vorwurf wiegt schwer – die 

an den Studien beteiligten Wissenschaftler und die sich auf 

die Ergebnisse berufende Weltgesundheitsorganisation werden 

begeistert sein, vor allem wenn sie realisieren, aus welcher 

Quelle die Schneidersche Kritik entspringt: aus zwei 

Zeitungsartikeln der Frankfurter Neuen Presse, genauer aus 

der Lokalausgabe „Höchster Kreisblatt“ (siehe Fn. 90 und 

91). Welchen Wert solche Verweise wissenschaftlich haben, 

muss man nicht kommentieren. 22 

Dass Schneider wenig davon hält, sich klar und richtig 

auszudrücken, wird auch auf S. 23 deutlich. Dort schreibt er 

zunächst: „Kritisch werden des Weiteren die möglichen 

Traumata der Kleinkinder betrachtet, die bis zu einer Hirnschädigung 

führen können“. Ungeklärt lässt er, um welche 

Traumata es geht: um medizinische (in Form einer Schädigung 

des Körpers, die durch Gewalt von außen entsteht) oder 

um Psychotraumata? Ein Blick in die angegebene Quelle 

(Fn. 93: ein Zeitungsartikel …) offenbart, dass es um 

Schmerzen geht. Darauf musste man erst einmal kommen: 

Einen Satz vorher werden Schmerzen ausdrücklich genannt 

und die Wendung „des Weiteren“ im nächsten ließ Neues 

vermuten. Wenig später widmet er sich der Eichel, „die von 

Natur aus als inneres Organ […] angelegt“ sei. Ob die Eichel 

ein Organ ist, darüber mag man streiten, ein inneres ist sie 

21 

Von einer „erheblichen Komplikation“ kann man etwa bei 

Auftreten einer Harnröhrenfistel sprechen (siehe Stark, in: 

Steffens/Langen [Fn. 15], S. 343 f.), nicht aber bei Nachblutungen 

oder Wundheilungsstörungen. 

22 

Ausführlich (und mit Nachweisen) zu den Studien und den 

Gründen, warum die Ergebnisse für die Rechtslage in Deutschland 

nicht relevant sind: Putzke (Fn. 1), S. 669 (689 ff.). 

_____________________________________________________________________________________ 


181


_____________________________________________________________________________________ 

ganz sicher nicht. Schließlich (mit Blick auf S. 23) hat 

Schneider sich noch einen Nachteil ausgedacht (das muss 

man so sagen, weil für die folgende Behauptung keine Fundstelle 

angegeben ist): „Zudem entfällt die Abroll- und Gleitfunktion, 

damit wird in aller Regel der Einsatz von Gleitmitteln 

bei Masturbation und Verkehr notwendig“. Dass mit 

einem zirkumzidierten Penis der Gebrauch von Gleitmitteln 

die Regel sein soll, ist – mit Verlaub – grober Unfug. 

Nicht überzeugend sind auch die Ausführungen zu den 

„ethischen Aspekten“ (S. 23/24). Was Schneider dort an 

Bedenken vorträgt, lässt sich generell auf jeden medizinischen 

Eingriff übertragen, in den Eltern anstelle ihres nicht 

einwilligungsfähigen Kindes willigen. Auch dort wird der 

Eingriff „fremdbestimmt vorgenommen“, weshalb er nach 

Schneider mit „dem Grundsatz der besonders schutzwürdigen 

Nähebeziehung zwischen Patient und Arzt“ unvereinbar sei. 

Der sozialrechtlichen Problematik widmet Schneider sich 

in Kapitel 4 auf insgesamt fünfeinhalb Seiten (S. 25-30). Dort 

schildert er die aktuelle Rechtslage. Worin aber genau die 

sozialrechtlichen Probleme liegen sollen, erfährt der Leser 

allenfalls mittelbar: „Dennoch hat sich damit das Problem, 

dass die männliche Beschneidung durch Zutun des Staates 

unterstützt oder gar erst ermöglicht wird, nicht erledigt.“ Es 

lässt sich der Eindruck nicht vermeiden, dass Schneider die 

männliche Beschneidung und damit zusammenhängende 

Leistungen der öffentlichen Hand zum Problem an sich erklärt, 

ehe er auch nur ein Wort dazu verloren hat, ob und 

warum es sich überhaupt um ein Problem handelt. 

Um welche Probleme es sich handeln könnte, erfährt der 

Leser ausdrücklich erstmals im 5. Kapitel: „Übersicht der 

juristisch relevanten Probleme der Beschneidung“ (S. 31-36). 

Dort wird die Klärung folgender Aspekte in Aussicht gestellt: 

Grundrechtseingriffe am Kind, konkret die Würde des Menschen, 

die körperliche Unversehrtheit, die Religionsfreiheit, 

das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine 

Handlungsfreiheit. 23 Sodann will Schneider verfassungsrechtlichen 

Rechtfertigungen nachgehen, insbesondere mit Blick 

auf das elterliche Recht auf ungestörte Religionsausübung 

(Art. 4 Abs. 1, 2 GG) und die Bestimmung der Religion des 

Kindes. 24 Schließlich soll untersucht werden, ob sich ein 

Recht der Eltern zur Beschneidung ihres Kindes aus Art. 6 

Abs. 1, 2 GG ergibt und inwieweit Ärzte sich strafbar machen, 

wenn sie eine solche Operation durchführen. 

Schneider hätte gut daran getan, das gesamte 5. Kapitel an 

den Anfang seiner Arbeit zu setzen. Denn wer sofort klare 

Fragen formuliert, gerät nicht in Gefahr, über etwas zu 

schreiben, das die Klärung der eigentlichen Fragestellung 

nicht voranbringt. Dieses Vorgehen hätte den ersten 30 Seiten 

(möglicherweise) eine inhaltliche Struktur verschafft, und der 

23 

Ohne erkennbaren Grund hält Schneider sich an die im 

5. Kapitel vorgestellte Reihenfolge später allerdings nicht 

mehr. 

24 

Dass mit der Abkürzung „RKEG“ das „Gesetz über die 

religiöse Kindererziehung“ vom 15. 7. 1921 gemeint ist, setzt 

Schneider einfach als bekannt voraus. Es gibt in der gesamten 

Arbeit kein Verzeichnis der Abkürzungen, obwohl der Autor 

davon nicht gerade wenige verwendet. 

_____________________________________________________________________________________ 

182 


Leser wüsste nach dem Studium von knapp einem Viertel der 

Arbeit, worum es eigentlich geht. Auch bleibt unklar, ob 

Schneiders Ausführungen sämtliche Zirkumzisionen (also 

auch die hygienisch, kosmetisch, ästhetisch oder sozial motivierten) 

erfassen oder allein oder hauptsächlich auf religiöse 

Beschneidungen zielen. Auch insoweit wäre eine Differenzierung 

und Klarstellung dringend vonnöten gewesen. 25 

Im 6. Kapitel beschäftigt Schneider sich mit „Grundrechtsverletzungen 

an Minderjährigen“ (S. 37-40). Zunächst 

stellt er fest, dass Minderjährige im Jahr 2000 einen Anteil 

von 19 Prozent an der Gesamtbevölkerung einnahmen. Er 

fährt fort: „Damit sind 15.642.023 Personen unter 18 Jahren, 

davon 20% – 8.029.885 Personen – männlich“. Man muss 

nicht viel von Statistik verstehen, um zu erkennen, dass die 

Zahlenangaben nicht stimmen. Im nächsten Satz stellt der 

Autor fest, dass 15,7 Prozent jünger als 14 Jahre alt seien. 

Anschließend ist zu lesen: „In Zahlen sind das 12.897.014, 

davon 16,5 %, also 6.619.145 Personen männlich“. Auch hier 

bleibt rätselhaft, wie Schneider zu dieser Prozentaussage 

kommt. Leider hilft auch ein Blick in die genannten Belege 

(Fn. 144, 145) nicht weiter, denn die Angabe „Auskunft des 

statistischen Bundesamtes, Stand 2000“ verrät weder etwas 

über den (üblicherweise anzugebenden) Stichtag noch die 

genaue Fundstelle. Bei aller Kritik an der Darstellung und 

den Quellenangaben ist die Frage nach dem Sinn der Auflistung, 

wie viele Minderjährige in Deutschland unter 14 Jahre 

alt sind, noch gar nicht gestellt. 

Im Anschluss daran greift Schneider auf die Zahlen kein 

einziges Mal zurück, leitet vielmehr über zur Grundrechtsfähigkeit 

und -mündigkeit. Er schließt sich der – angeblich nur 

„herrschenden“ – Meinung an, die auch Kindern die Fähigkeit 

zuspricht, Träger von Grundrechten zu sein (S. 37). Abrupt 

leitet er sodann über zur Einwilligungsfähigkeit bei ärztlichen 

Eingriffen, um die Frage aufzuwerfen, „ob eine Operation 

wie die Beschneidung einen Eingriff in die Grundrechte 

des Kindes darstellen kann und inwieweit die Eltern durch 

Einwilligung diesen gestatten können.“ (S. 38). Schneider 

begeht den gleichen Fehler, dem auch Schwarz 26 kürzlich 

erlegen ist. In seiner Erwiderung auf Schwarz hat Herzberg 27 

die Sache klargestellt: „Nach einer Legitimierung kann man 

sinnvollerweise nur fragen, wenn etwas ihrer bedürftig ist. 

25 Mit Blick auf den wissenschaftlichen Anspruch ist auch im 

5. Kapitel die Frage zu stellen, warum zwingend zu belegende 

Aussagen ohne Fundstelle vorkommen: „Die Messung der 

Cortisonwerte während und nach der Beschneidung hat gezeigt, 

dass der Patient trotz Betäubung Schmerz empfindet. 

Dieser dauert […] noch mindestens zwei Wochen an, bis die 

Wunde verheilt ist“ (S. 32, ähnlich auf S. 110). Im Übrigen 

hätte dieser durchaus wichtige Aspekt bereits im 3. Kapitel 

(„Die medizinische Betrachtung der Beschneidung“) erwähnt 

werden können und sollen. Dort ist lediglich ganz allgemein 

die Rede von Schmerzen (S. 23), wobei Schneider wiederum 

keinerlei Belege liefert (einschlägig und leicht zu finden wäre 

etwa der Aufsatz von Kropp gewesen; in: Monatsschrift Kinderheilkunde 

2003, 1075). 

26 In: JZ 2008, 1125. 

27 In: JZ 2009, 332.


_____________________________________________________________________________________ 

Manche rituelle Einwirkung auf einen menschlichen Körper 

ist das nicht, weil sie außerhalb aller rechtlichen Relevanz 

liegt. Etwa das Ausgießen geweihten Wassers auf den Kopf 

des Täuflings oder der ‚Wangenstreich’, der zum Sakrament 

der Firmung gehört […] Solche Taten ‚verfassungsrechtlich 

legitimieren’ zu wollen, hieße auf Spatzen mit der Kanone 

schießen. Die juristische Frage […] erledigt sich mit der 

Feststellung, dass die Einwirkung den Körper nicht ‚misshandelt’ 

(§ 223 StGB) und nicht ‚verletzt’ (§ 823 BGB), also 

unterhalb der tatbestandlichen Erheblichkeitsschwelle bleibt 

und deshalb keiner ‚Legitimierung’ bedarf.“ 

Schneider sieht diesen Zusammenhang nicht, benennt aber, 

was die Einwilligungsproblematik betrifft, den richtigen 

Ansatz: Auszugehen ist nämlich vom Kindeswohl, zu finden 

in § 1627 S. 1 BGB (Schneider nennt fälschlich § 1626 BGB 

[siehe S. 39 und 98]). Insoweit weist er darauf hin, dass ein 

medizinisch indizierter Eingriff stets dem Kindeswohl entspreche. 

In einem solchen Fall müssen die Eltern 28 , so 

Schneider, in einen entsprechenden operativen Eingriff sogar 

willigen (S. 39). Dass dies nicht stimmt, zeigen sämtliche 

Beispiele, bei denen ein Eingriff medizinisch indiziert ist, es 

den Eltern gleichwohl freisteht, sich dagegen zu entscheiden 

(etwa bei Impfungen) 29 . Nach derzeitiger Rechtslage käme 

niemand auf die Idee, den Eltern in solchen Fällen einen 

Beurteilungsspielraum abzusprechen und eine Einwilligungspflicht 

aufzuerlegen. Anschließend ist zu lesen, dass „im 

Umkehrschluss“ die Eltern „medizinisch nicht-indizierte 

Eingriffe initiieren oder in diese einwilligen“ dürfen. Das 

Gegenteil ist richtig. Wer das Kindeswohl an eine medizinische 

Indikation knüpft, 30 der verwehrt den Personensorgeberechtigten 

gerade, dass sie bei fehlender Indikation operative 

Eingriffe „initiieren oder in diese einwilligen“ dürfen. 

Schneider erwähnt sodann eine „andere Auffassung“, die 

Ausnahmen zulasse. Einen Beleg für diese Auffassung sucht 

man vergebens. Auch stellt Schneider eine gewagte These 

auf: Es sei „wohl herrschende Meinung“, dass die rituelle 

Beschneidung unter den Begriff „Schönheitsoperation“ falle 

(S. 39/40, 54 und 73). In der betreffenden Fußnote (160) 

nennt er ein Urteil des Landgerichts Frankenthal und des 

OVG Lüneburg 31 . Von „Schönheitsoperation“ ist in der Entscheidung 

des OVG freilich nichts zu lesen. Und auch die 

Berufung auf das Landgericht Frankenthal hält einer Über- 

28 

Warum Schneider die Problematik auf die Eltern beschränkt, 

ist nicht erkennbar. Dafür gibt es sachlich auch 

keinen Grund. Die von Schneider aufgeworfenen Fragen 

stellen sich bei sämtlichen Fällen der Personensorge (näher 

Putzke [Fn. 1], S. 669 [683 in Fn. 72]). 

29 

Dazu Putzke (Fn. 1), S. 669 (692). 

30 

So etwa Kern, NJW 1994, 753 (756). 

31 

Nur am Rande sei erwähnt, dass Schneider das OVG mal 

als „OVG Lüneburg“ (etwa Fn. 19 und 194), mal als „Niedersächsisches 

OVG“ (siehe Fn. 160, 201, 227 und 383) 

bezeichnet. Beides ist richtig, weshalb man zwar Einheitlichkeit 

vermissen, die unterschiedlichen Namen aber hinnehmen 

mag. Weniger schön ist, dass Schneider den zitierten Beschluss 

des OVG vom 23.7.2002 (NJW 2003, 3290) auch als 

„Urteil“ bezeichnet (so etwa in Fn. 19, 119, 194 und 204). 

prüfung nicht stand. In der zitierten Entscheidung heißt es: 

„Nach dem Personensorgerecht haben Eltern nicht die Befugnis, 

unvernünftige Entschlüsse zum Nachteil ihrer Kinder 

zu treffen, weshalb ihre Entscheidungsfreiheit in aller Regel 

auf medizinisch indizierte Eingriffe beschränkt ist und 

Schönheitsoperationen nur ganz ausnahmsweise zulässig 

sind“ 32 . Aus dem Textzusammenhang wird deutlich, dass das 

Gericht Schönheitsoperationen beispielhaft für medizinisch 

nicht indizierte Eingriffe nennt, es aber mitnichten rituelle 

Beschneidungen dieser Fallgruppe zuordnet. 

Im Zusammenhang mit der Grundrechtsmündigkeit ist eine 

weitere Angabe des Autors zu korrigieren. Er schreibt: 

„Die Beschneidung wird häufig direkt nach der Geburt 

durchgeführt […]“ (S. 38). Die gleiche Bemerkung findet 

sich schon früher: „Die Beschneidung wird in der Regel 

stationär im Krankenhaus vorgenommen, häufig direkt im 

Anschluss an die Geburt“ (S. 25). – Wie muss man sich das 

vorstellen? Übergibt die Hebamme das Kind direkt dem Chirurgen, 

der nicht nur die Nabelschnur durchtrennt, sondern 

auch die Vorhaut? Welchen Arzt man in Deutschland auch 

fragt – niemand vermag von solchen Fällen zu berichten. 

Wahrscheinlich meint Schneider Zirkumzisionen an Neugeborenen, 

also innerhalb der ersten vier Wochen – aber das ist 

etwas ganz anderes als „direkt im Anschluss an die Geburt“. 

Am Ende des 6. Kapitels kommt Schneider zu dem Ergebnis, 

dass eine Beschneidung ohne medizinische Indikation 

nicht ohne weiteres dem Kindeswohl entspreche, vielmehr 

das Kind in seinen Grundrechten verletzt sein könne. 

Er leitet damit über zum „Kapitel 7: Schutz durch Eingriffsabwehr, 

Drittwirkung oder Schutzpflichtenlehre?“ 

(S. 41-60). Eingangs umschreibt er die Problematik: Der 

Staat habe einen Handlungsauftrag, die Beschneidung zu 

unterbinden, wenn „die Verletzungshandlung durch den Staat 

vorgenommen wird, diesem zugerechnet wird oder er sie aus 

einer Fürsorgepflicht heraus nicht mehr dulden darf“. Eine 

unmittelbare staatliche Beteiligung an Beschneidungen verneint 

Schneider, auch für staatliche Krankenhäuser, weil dort 

privatrechtliche Behandlungsverträge geschlossen würden 

(S. 42, 43). 33 Sodann widmet er sich der Zurechnungsfrage 

und formuliert folgende Prämisse: „Die Duldung der Beschneidung 

dem Staat als ein Unterlassen zuzurechnen, wäre 

jedoch nur möglich, wenn das Grundrecht den Staat zur 

Erbringung von Leistungen verpflichtet, also über den reinen 

Abwehrcharakter hinausgeht.“ (S. 43, 44). An dieser Stelle 

wird erneut sichtbar, dass Schneider das Pferd beim Schwanz 

aufzäumt. Ob staatliche Organe eine Handlungspflicht haben, 

ergibt sich zunächst einmal aus den geltenden Gesetzen. 

Dazu zählt § 223 StGB. Wenn nun die religiöse Beschnei- 

32 

MedR 2005, 243 (244). 

33 

Das „Zwischenergebnis“ irritiert allerdings schon wieder. 

Dort heißt es: „Ein unmittelbarer staatlicher Eingriff liegt 

mangels hoheitlicher Anordnung der Beschneidung bzw. der 

Einwilligung nicht vor“. Was meint Schneider mit „hoheitlicher 

Anordnung der Einwilligung“? Auch die andere Lesart 

(„Ein unmittelbarer staatlicher Eingriff liegt mangels der 

Einwilligung nicht vor.“) ergibt keinen Sinn. 

_____________________________________________________________________________________ 


183


_____________________________________________________________________________________ 

dung generell tatbestandlich eine Körperverletzung 34 darstellt 

und speziell bei Minderjährigen eine Einwilligung von Personensorgeberechtigten 

nicht rechtfertigend wirkt, 35 dann 

sind die Staatsanwaltschaften verpflichtet, Ermittlungen aufzunehmen 

und, soweit hinreichender Tatverdacht gegeben ist, 

Anklage zu erheben. Es bedarf in diesem Fall gar keines 

Umweges über Grundrechte. Die Handlungspflicht des Staates 

ist somit keine Konsequenz der Schutzpflichtenlehre, 

sondern ergibt sich schlicht und einfach aus dem Legalitätsprinzip, 

also dem einfachgesetzlichen Recht. Gäbe es § 223 

StGB nicht oder ließe sich die religiöse Beschneidung nicht 

subsumieren, bestünde für die von Schneider angestellten 

Überlegungen ein Bedürfnis. Schneider sieht auch diesen 

Zusammenhang nicht, verneint vielmehr die Zurechnung, 

weil es an einer sich direkt aus Grundrechten ergebenden 

Handlungspflicht des Staates fehle (S. 44). 

Auch die Beantwortung der Frage, ob eine eingriffsähnliche 

Beeinträchtigung aufgrund der Drittwirkung von Grundrechten 

gegeben ist (S. 45-49), hätte Schneider sich einfacher 

machen können. Denn es geht ja darum zu klären, ob etwa 

ein Behandlungsvertrag gültig ist oder Sozialleistungen für 

religiöse Beschneidungen zu gewähren sind. 36 Beides wäre 

ganz klar zu verneinen, wenn es sich bei religiösen Beschneidungen 

um Unrecht nach § 223 StGB handeln würde. Dass 

dies so ist, bejaht Schneider – allerdings erst im zwölften und 

damit letzten Kapitel. 

Spätestens die Beschäftigung mit der Schutzpflichtenlehre 

(S. 50-60) hätte Schneider nachdenklich stimmen müssen. 

Dort zitiert er das Bundesverfassungsgericht, das zu den 

verfassungsrechtlichen Schutzpflichten folgendes ausgeführt 

34 

H.M., siehe nur Brodag, Strafrecht, Besonderer Teil, 

9. Aufl. 2004, S. 151 in Fn. 26; Fischer, Strafgesetzbuch und 

Nebengesetze, Kommentar, 56. Aufl. 2009, § 223 Rn. 6b; 

Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2001, 6/231; 

Herzberg, JZ 2009, 332 f.; Jerouschek, NStZ 2008, 313 (317 

f.); Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 8. Aufl. 

2009, § 223 Rn. 22a; Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/ 

ders. (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 

2005, § 223 Rn. 17; Putzke, MedR 2008, 268 (269); Rohe, JZ 

2007, 801 (802) in Fn. 7; Scheinfeld, in: Putzke u.a. (Fn. 1), 

S. 843 (859); Sternberg-Lieben, in: Böse u.a. (Hrsg.), Festschrift 

für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009, 325 

(352, 353); a.A. Haft, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 8. 

Aufl. 2005, S. 145; Tröndle, in: Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 

Kommentar, 49. Aufl. 1999, § 223 Rn. 16a; wohl auch 

Schwarz, JZ 2008, 1125 (1128). 

35 

So Herzberg, JZ 2009, 332 (334 ff.); Jerouschek, NStZ 

2008, 313 (319); Putzke (Fn. 1), 707; Scheinfeld (Fn. 36), S. 

843 (859); Stehr/Putzke/Dietz, Deutsches Ärzteblatt 2008, 

A 1778, A 1780; Sternberg-Lieben (Fn. 34), 325 (352, 353); 

a.A. Gropp (Fn. 34), 6/231; Rohe, Alltagskonflikte und Lösungen, 

2. Aufl. 2001, S. 208; wohl auch Fischer (Fn. 34), 

§ 223 Rn. 6b; Joecks (Fn. 34), § 223 Rn. 22a; schwammig, 

im Ergebnis sich aber gegen eine Rechtsverletzung aussprechend 

Schwarz, JZ 2008, 1125 (1129). 

36 

Dazu LG Frankenthal MedR 2005, 243 (245) bzw. OVG 

Lüneburg NJW 2003, 3290. 

_____________________________________________________________________________________ 

184 


hat: „Ob, wann und mit welchem Inhalt sich eine solche 

Ausgestaltung von Verfassungs wegen gebietet, hängt von 

der Art, der Nähe und dem Ausmaß möglicher Gefahren, der 

Art und dem Rang des verfassungsrechtlich geschützten 

Rechtsguts sowie von den schon vorhandenen Regelungen 

ab.“ 37 Klarer kann man es nicht formulieren: Bevor Schutzpflichten 

ins Spiel kommen, sind die „schon vorhandenen 

Regelungen“ in den Blick zu nehmen. Weil Schneider die 

Frage der Strafbarkeit offenbar für nachrangig befindet, ist er 

gezwungen, im Abschnitt „Qualität der bereits vorhandenen 

Regelungen“ bei dem Satz „Die Beschneidung erfüllt den 

Straftatbestand der Körperverletzung“ (S. 58) nach hinten, 

auf das 12. Kapitel zu verweisen (ebenso auf S. 86). Spätestens 

an dieser Stelle hätten Schneider Zweifel an dem von 

ihm gewählten Aufbau seiner Arbeit kommen müssen. Stringenter 

wäre es gewesen, zuerst vorhandene Regelungen zu 

untersuchen (§ 223 StGB), sodann deren Effektivität zu prüfen 

(Praxis bei den Strafverfolgungsorganen, Verhalten der 

Gerichte und anderer staatlicher Institutionen etc.) und anschließend, 

falls Handlungsbedarf besteht, auf mögliche 

Schutzpflichten des Staates einzugehen. Wohlgemerkt: Der 

Aufbau, den Schneider gewählt hat, ist nicht falsch – er ist 

aber suboptimal. 38 

Nicht ideal sind auch die Widersprüche im 7. Kapitel. Auf 

Seite 58 ist zu lesen: „Allein das Vorliegen von Verstößen 

gegen eine solch allgemeine Strafrechtsnorm, indiziert noch 

keinen Anspruch gegenüber dem Staat auf weitergehende 

Schutzmaßnahmen.“ Im übernächsten Satz heißt es hingegen: 

„Allerdings besteht auch bei Vorliegen einer Schutznorm die 

Verpflichtung für den Staat, die Eingriffsverbote effektiv 

durchzusetzen, die die Integrität der Schutzgüter sicherstellen.“ 

Abgesehen davon, dass die Aussage des zuerst zitierten 

Satzes höchst fraglich ist, handelt es sich um das genaue 

Gegenteil zum zweiten Satz. Ein solcher Widerspruch muss 

ins Auge fallen! Warum er es trotzdem schafft, in einer Dissertation 

veröffentlicht zu werden, ist dem Rezensenten ein 

Rätsel. Versteckter ist der zweite Widerspruch, wenige Zeilen 

später: Dort konstatiert Schneider, dass der Staat medizinisch 

nicht indizierte Beschneidungen an nicht einwilligungsfähigen 

Kindern nicht verfolge, sie vielmehr sogar dulde. Es folgt 

37 

BVerfGE 49, 89 (142). 

38 

Im Übrigen ist die Behandlung der Schutzpflichtenlehre 

bemerkenswert kurz. Wo andere sich mit Zweifeln plagen, 

macht Schneider die Sache auf zweieinhalb Seiten mal soeben 

klar. Flankiert wird alles mit ein paar Entscheidungen 

des Bundesverfassungsgerichts sowie mit einer Hand voll 

Literaturhinweisen. Andere einschlägige Abhandlungen sind 

nicht zu finden, etwa Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit 

des Grundgesetzes, 2006, S. 607 ff.; Cremer, 

Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 228 ff., 267 ff.; Dolderer, Objektive 

Grundrechtsgehalte, 2000, S. 354 ff.; Krings, Grund 

und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003; Preu, 

Subjektivrechtliche Grundlagen des öffentlichrechtlichen 

Drittschutzes, 1992, S. 120 ff.; Reiling, Zu individuellen 

Rechten im deutschen und im Gemeinschaftsrecht, 2004; 

Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 

1996; siehe auch Klein, NJW 1989, 1633.


_____________________________________________________________________________________ 

der Satz: „Deutlich wird dies an den hohen Zahlen der medizinisch 

nicht indizierten Beschneidungen, den offenen Anfragen 

bei Krankenkassen nach Übernahme der Kosten, wenn 

kein medizinischer Heilanspruch der Zirkumzision vorliegt, 

sowie den eindeutig geführten Akten der Kliniken, die als 

Beschneidungsgrund ‚Beschneidungswunsch der Eltern’ 

angeben und keine medizinische Indikation eines Heileingriffes 

vorweisen können“ (S. 58). 55 Seiten zuvor (auf S. 3) 

hieß es noch: Während „Zahlen über Operationen aufgrund 

medizinischer Notwendigkeit vorliegen […], fehlen entsprechende 

Daten über die medizinisch nicht indizierten Beschneidungen 

völlig“. Woher kommen also plötzlich die 

„hohen Zahlen“? Auch von der Tatsache „offener Anfragen 

bei Krankenkassen“ berichtet Schneider zum ersten Mal. Erst 

recht wundert man sich über die Aktenführung der „Kliniken“, 

wo der Autor doch lediglich von einer einzigen Klinik 

Informationen eingeholt hat. All das hat mit Wissenschaft 

wenig zu tun. 

Bei aller Kritik darf und soll nicht vergessen werden, dass 

Schneider intuitiv die meines Erachtens richtigen Ergebnisse 

gefunden hat: Religiöse Beschneidungen an nicht einwilligungsfähigen 

Jungen erfüllen den Straftatbestand der Körperverletzung 

(S. 58). Der Staat hat die Pflicht, dieses Verhalten 

als Straftat zu verfolgen. Bislang kommt er diesem 

Schutzauftrag nicht nach (S. 60). – Freilich steckt der Teufel 

wieder im Detail: Zwar ist es richtig, dass den Staat eine 

Schutzpflicht trifft. Aber allein aus dem Erfülltsein eines 

Straftatbestandes kann sich keine Verfolgungs- oder gar 

Schutzpflicht ergeben. Andernfalls müsste der Staat einen 

Räuber vor dem Notwehr übenden Bankangestellten schützen. 

Schneider hätte nicht nur auf den Straftatbestand abstellen 

dürfen, sondern auf das Unrecht. Erneut rächt sich der 

unglückliche Aufbau. 

Ohne Überleitung widmet sich Schneider im 8. Kapitel 

der Frage „Verletzung von Art. 4 GG durch die Beschneidung?“ 

(S. 61-87). Was der Leser anfangs sucht, ist eine 

Hilfestellung, worum es als nächstes geht. Er muss sich selbst 

klarmachen, dass anscheinend die vom Bundesverfassungsgericht 

aufgestellten Voraussetzungen (Art, Nähe und Ausmaß 

der Gefahren, vorhandene Regelungen, Rang des verfassungsrechtlich 

geschützten Rechtsguts) abgearbeitet werden 

und als nächstes geprüft wird, aus welchem verfassungsrechtlich 

geschützten Rechtsgut sich eine Schutzpflicht ergeben 

könnte und welchen Rang dieses Rechtsgut (unter Berücksichtigung 

kollidierender Grundrechtspositionen Dritter) 

hat. 39 

In diesem Zusammenhang bejaht Schneider die Eröffnung 

des Schutzbereiches von Art. 4 GG, weil die religiöse Be- 

39 

Ins Grübeln gerät man allerdings auf S. 85. Plötzlich geht 

es wieder um das „Bestehen einer Schutzpflicht“, die „Qualität 

des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgutes“ sowie 

die „Qualität der bereits vorhandenen Regelungen“. Der 

Leser sieht sich zurückgeworfen auf einen Punkt, den er 

längst überwunden glaubte, zumal die Ausführungen teilweise 

wörtlich mit bereits Gesagtem übereinstimmen (vgl. S. 86 

mit S. 58), ohne dass die spätere Passage als Zusammenfassung 

gedacht wäre. 

schneidung als irreversibler Eingriff die passiv-negative 

Glaubensfreiheit betrifft. Dem Kind werde nämlich „das 

irreversible Merkmal eines Bekenntnisses aufgezwungen“ 

(S. 66); es gebe keinerlei Ausweichmöglichkeit (S. 67), der 

Eingriff habe sogar „zwangsmissionarische Züge“, weshalb 

es sich nicht nur um eine „bloße Belästigung“, sondern um 

eine „massive Störung der Grundrechtsposition aus Art. 4 

GG“ handele (S. 70). Schneider wählt die richtigen Worte, 

um die religiöse Beschneidung als das zu beschreiben, was 

sie ist: ein blutiges Ritual im Interesse der Eltern und ihrer 

Religion. 

Nicht plausibel ist hingegen, dass der Autor im Rahmen 

von Art. 4 GG auch noch nicht religiös, sondern hygienisch 

oder sozial begründete Zirkumzisionen problematisiert und 

prüft, ob sie der religiösen Beschneidung gleichzustellen 

sind. Er begründet dies damit, dass „die sozial motivierte 

Beschneidung […] faktisch dem Eingriff einer religiös motivierten 

Beschneidung“ gleicht. Aber was ist das für ein Ansatz? 

Der Gottesdienst in einem Theaterstück hat doch nicht 

deshalb etwas mit Religionsausübung zu tun, weil er „faktisch“ 

einer katholischen Messe gleicht. Nichts anderes gilt 

für evident nicht religiös motivierte Zirkumzisionen. Erwartungsgemäß 

verneint Schneider eine Verletzung von Art. 4 

GG (S. 69). 

Im Anschluss an diese Feststellungen geht Schneider auf 

mögliche kollidierende Grundrechtspositionen ein, zunächst 

das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 GG. Ihm stellt er die 

Operationsrisiken und die Irreversibilität des Eingriffs gegenüber, 

weshalb die rituelle Beschneidung nicht über Art. 6 

GG gerechtfertigt sei (S. 70-75). Gestützt werde dieses Ergebnis 

durch die Aufschiebbarkeit des Eingriffs bis zu dem 

Zeitpunkt, an dem das Kind selbst fähig ist, wirksam einzuwilligen. 

Schon an dieser Stelle hätte der Autor auf die Problematik 

eingehen müssen, dass es im Judentum mit dem achten 

Tag nach der Geburt einen im Alten Testament festgelegten 

Zeitpunkt gibt, an dem die religiöse Beschneidung vorgenommen 

werden solle, der Islam hingegen keine solche Vorgabe 

macht (darauf geht Schneider erst ein auf den S. 78, 79 

bei der elterlichen Religionsausübung). Aber auch dieser 

Gesichtspunkt gibt den Eltern nicht das Recht, in den Eingriff 

zu willigen. Herzberg hat klar herausgearbeitet, dass religiöse 

Aspekte bei der Abwägung von Vor- und Nachteilen für die 

Beurteilung des Kindeswohls außer Betracht bleiben müssen, 

sie kindeswohlneutral sind. 40 Dass Schneider auf diese Problematik 

erst eingeht, wenn er die elterliche Grundrechtsposition 

aus Art. 4 GG derjenigen des Kindes gegenüberstellt, 

zeigt erneut, dass seiner Arbeit eine innere Struktur fehlt. 

Deutlich zutage tritt dieser Umstand auch, weil Schneider 

dem auf Seiten des Kindes von ihm für verletzt gehaltenen 

Art. 4 GG sowohl das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 

GG gegenüberstellt als auch das Recht der Eltern auf ungestörte 

Religionsausübung aus Art. 4 GG. Nicht ein einziges 

Mal erwähnt der Autor in diesem Zusammenhang das Grundrecht 

des Kindes auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 

GG. Natürlich ist es ein gangbarer Weg, eine selektive Gegenüberstellung 

zu wählen, wenn sich bereits daraus ergibt, 

40 In: JZ 2009, 332 (335 f.). 

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185


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dass die Abwägung zugunsten des Kindes ausfällt. Effektiv 

ist ein solches Herangehen indes nicht. 

Verblüfft zu werden, ist der Leser nach der Lektüre der 

bisher besprochenen Kapitel einigermaßen gewohnt. Schneider 

lässt aber nicht locker, die Sache immer wieder auf die 

Spitze zu treiben. Bei der rituellen Beschneidung sei nämlich 

zu differenzieren nach der „Durchführung und Beiwohnung 

an der Beschneidung“ (S. 75). Die Beiwohnung sei vom 

elterlichen Recht der religiösen Erziehung gedeckt (S. 76), 

die Durchführung müsse sich der Knabe allerdings nicht 

gefallen lassen (S. 82). Schneider spaltet nicht nur die Persönlichkeit, 

sondern auch die Haare. Wenn er mit seinen 

Ausführungen allerdings anspielt auf die passive Teilnahme 

an Beschneidungen Dritter, etwa der Geschwister, dann produziert 

er Probleme, die es vor ihm nicht gab. Was der Argumentation 

von Schneider, wo es darauf ankäme, sonst an 

Tiefe fehlt, kompensiert er woanders mit abenteuerlichen und 

überflüssigen Ausschweifungen. So widmet er sich auf anderthalb 

Seiten der Frage, ob die religiöse Beschneidung 

vergleichbar ist mit anderen religiösen Handlungen, etwa 

Taufe, Konfirmation oder Kommunion (S. 82, 83). Sicher, 

diesen Punkt muss man erörtern, weil selbst die Richter eines 

Oberverwaltungsgerichts Unterschiede nicht erkennen wollten. 

41 Allemal überflüssig ist aber, dafür Art. 3 GG zu bemühen 

und lehrbuchartig Allgemeinplätze abzuliefern („Der 

Gleichheitsgedanke gilt für alle Menschen, nicht nur für 

Deutsche.“ oder: „Er enthält ein subjektiv-öffentliches Recht 

auf Gleichbehandlung […]“ oder: „Dennoch bleibt ein weiter 

Entscheidungs- und Ermessensspielraum für den Gesetzgeber.“). 

Was die Abwägung der Grundrechtspositionen von Kind 

und Eltern angeht, kommt Schneider schließlich zu folgendem 

Ergebnis: „Die Gewährleistungen des Art. 4 GG für die 

Eltern haben also keinen Vorrang vor den Verbürgungen des 

Art. 4 GG für das Kind.“ (S. 78). Wer nun glaubt, damit sei 

die Sache ausgestanden, wird enttäuscht. Denn zwei Sätze 

später ist zu lesen: „Auf keinen Fall darf die Festsetzung des 

Schutzbereiches der beliebigen Interpretation des Grundrechtsträgers 

anheim gestellt werden.“ (S. 78). Das stiftet 

mehr Verwirrung als es Klarheit schafft. War nicht soeben 

die Rede davon, dass es keinen Vorrang gebe? Erneut sieht 

der Leser sich zurückversetzt an einen Punkt, den er glaubte, 

überwunden zu haben. Natürlich ist es richtig, dass Schneider 

sich mit der Verbindlichkeit der religiösen Beschneidung im 

Islam und Judentum beschäftigt. Geschehen müssen hätte 

dies – wie oben bereits gesagt – aber schon bei der Frage 

nach der Aufschiebbarkeit. 

Im 9. Kapitel fragt Schneider: „Verletzung der Menschenwürde 

durch die Beschneidung?“ (S. 89-94). Leider 

folgt eine Floskel der nächsten, ohne dass die Frage ihrer 

Klärung spürbar näher kommt. In der Sache bejaht Schneider 

eine Verletzung der Menschenwürde und eine daraus folgende 

Schutzpflicht des Staates. Es schließen sich zwei Kapitel 

an, worin der Autor den Fragen nachgeht: „Eingriff in die 

körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 GG durch die 

Beschneidung?“ (S. 95-103) und „Eingriff in das allgemeine 

41 So OVG Lüneburg NJW 2003, 3290. 

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186 


Persönlichkeitsrecht gem. Art. 1 I GG i.V.m. 2 I GG; die allg. 

Handlungsfreiheit und EMRK durch die Beschneidung?“. Zu 

Recht weist Schneider darauf hin, dass Art. 2 GG der Vorrang 

gebührt vor dem elterlichen Erziehungsrecht. Das gelte 

sowohl bei religiösen, sozial und hygienisch motivierten 

Beschneidungen. Der von Schneider gewählte Aufbau bringt 

es mit sich, dass sich viele Aspekte wiederholen. 

Im 12. und letzten Kapitel geht Schneider schließlich auf 

die „Beschneidung als Körperverletzung“ ein (S. 109-130). 

Sein wie in einem Fallgutachten formulierter Obersatz enthält 

folgende Normenkette: „§§ 223 I, 224 I Nr. 2, 5, 226 I Nr. 2 

StGB“. Bereits an dieser Stelle muss man stutzen. Will 

Schneider ernsthaft erwägen, in der Zirkumzision eine „das 

Leben gefährdende Behandlung“ (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) 

zu sehen und die Vorhaut als „wichtiges Glied“ (§ 226 Abs. 1 

Nr. 2 StGB) einzustufen? Trotz fehlender Sympathie für 

religiöse Beschneidungen – man sollte Synagogen und Moscheen 

im Dorf lassen. Abgesehen davon taucht in der späteren 

Prüfung § 224 StGB nur noch kurz und § 226 StGB gar 

nicht mehr auf. Schneider schreibt dazu: „Da der Grundtatbestand 

weder in Versuch noch Vollendung vorliegt, scheiden 

auch Qualifikation und Regelbeispiel aus.“ Es sei dazu lediglich 

angemerkt, dass es bei den Körperverletzungsdelikten 

keine Regelbeispiele gibt. 42 

Die weitere Prüfung der Tatbestandsmerkmale erwartet 

man allenfalls in Klausuren oder Hausarbeiten von Studienanfängern: 

„Dazu müsste er zunächst tatbestandlich handeln. 

Für ein vorsätzliches, vollendetes Begehungsdelikt bedeutet 

dies die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes.“ Das 

ist banal und bringt die Sache keinen Schritt voran. 

Wie planlos der Autor vorgeht, zeigt sich auch dort, wo er 

zweimal die Kausalität und objektive Zurechnung bejaht 

(S. 110 und 111). Der zweite Satz lautet: „An der Kausalität 

und der objektiven Zurechnung der Operation zum Beschneidungserfolg, 

also daran, dass sie diesen begünstigt, bestehen 

keinerlei Zweifel.“ Diese Beschreibung ist laienhaft. Weder 

Kausalität noch objektive Zurechnung lassen sich durch das 

Kriterium des Begünstigens erklären. Dass Schneider strafrechtsdogmatisch 

nicht sattelfest ist, zeigt sich an anderer 

Stelle noch deutlicher. Der bejahten objektiven Zurechnung 

lässt er die Frage nach der Sozialadäquanz folgen. Diesen 

Punkt zu problematisieren, ist richtig und wichtig. Wer sich 

aber sozialadäquat verhält, der schafft schon kein unerlaubtes 

Risiko, weshalb ihm der Erfolg objektiv nicht zurechenbar 

ist. Im Ergebnis verneint Schneider die Sozialadäquanz, wobei 

seine Argumentation nicht in die Tiefe dringt. 43 Auf der 

Ebene der Rechtswidrigkeit beschäftigt der Autor sich mit der 

42 Zudem hätte Schneider wenigstens prüfen müssen, ob das 

Unrecht des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegt (dazu Putzke 

[Fn. 1], S. 669 [681, 682]), weil dies ggf. für Anstiftung oder 

Beihilfe wichtig sein könnte. Auch hängt von der Intensität 

des Unrechts die Höhe der Anorderungen an eine Rechtfertigung 

ab. Nicht zuletzt ist das von ihm gefundene Ergebnis 

(unvermeidbarer Verbotsirrtum) lediglich eine Momentaufnahme. 

43 Eingehend Herzberg, JZ 2009, 332 f.; siehe auch Putzke 

(Fn. 1), S. 669 (675 ff.).


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Einwilligung. Sie wirksam zu erteilen, wird zu Recht sowohl 

für das Kind als auch für die Eltern verneint (S. 118, 119). 44 

Auf der Ebene der Schuld bejaht Schneider allerdings einen 

unvermeidbaren Verbotsirrtum für den Operateur und die 

einwilligenden Personensorgeberechtigten, weil der Staat 

zum einen religiöse Beschneidungen dulde, zum andern sie 

sogar unterstütze (S. 121). An dieser Stelle zeigt sich, dass 

Schneider gute Gründe gehabt hätte, seine Dissertation vor 

ihrer Veröffentlichung auf den neuesten Stand zu bringen. 

Wer für seine Arbeit das Publikationsverfahren „Book-on- 

Demand“ wählt und sie erst Ende Oktober 2008 veröffentlicht, 

der hätte allemal die Möglichkeit gehabt, den aktuellen 

Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen. Die Unvermeidbarkeit 

eines Verbotsirrtums hätte sich unter Berücksichtigung 

der neuen Entwicklungen nämlich nicht mehr en passant 

begründen lassen. Erst recht verbietet sich zum jetzigen 

Zeitpunkt ein Rückgriff auf § 17 StGB. Unter Ärzten ist das 

Strafbarkeitsrisiko inzwischen bekannt, nicht zuletzt, weil auf 

Fortbildungsveranstaltungen darüber kontrovers diskutiert 

wird. 

IV. Das hier Geschilderte macht eines deutlich: Diese 

Dissertation erfüllt nicht einmal im Ansatz die Standards, 

denen eine wissenschaftliche Arbeit genügen muss. Neben 

den formalen Fehlern und Merkwürdigkeiten fehlt es ihr über 

weite Strecken an Plausibilität und flächendeckend an wissenschaftlicher 

Akribie – von rhetorischem Schwung ganz zu 

schweigen. Wohlgemerkt: Niemand ist gefeit davor, Fehler 

zu machen – sie finden sich nahezu in jeder Arbeit. Und kein 

redlicher Rezensent wird sich an verstreuten Formatierungs- 

oder Rechtschreibfehlern ergötzen. Aber Schneider hat die 

Toleranzgrenze allzu weit überschritten. 

Wiss. Assistent Dr. Holm Putzke, LL.M., Bochum 

44 

An dieser Stelle wären Ausführungen am Platze gewesen, 

ab welchem Alter die Einwilligungsfähigkeit gegeben ist 

(ausführlich dazu Putzke, NJW 2008, 1568, speziell 1570: „in 

der Regel zwischen dem 16. und 18. Lebensjahr“). 

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187

Stefan van Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen Völkerstrafrechts Gärditz 

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188 


Stefan van Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen 

Völkerstrafrechts. Von den ad hoc Tribunalen der Vereinten 

Nationen zum ständigen Internationalen Strafgerichtshof 

unter besonderer Berücksichtigung des Ermittlungsverfahrens, 

Schriften zum Völkerrecht, Band 168, Duncker & Humblot- 

Verlag, Berlin 2006, 758 S., € 98,- 

Seit der Einrichtung der Ad-hoc-Tribunale für das ehemalige 

Jugoslawien und für Ruanda durch Beschlüsse des UN- 

Sicherheitsrats und vor allem seit der Schaffung eines selbstständigen 

Internationalen Strafgerichtshofs durch das Römische-Statut 

genießt auch das Völkerstrafrecht eine wissenschaftliche 

Renaissance. Im Vordergrund des akademischen 

Interesses stand hierbei vor allem das materielle Völkerstrafrecht. 

Das Völkerstrafverfahrensrecht führte demgegenüber 

lange Zeit eher ein kümmerliches Dasein, bis von Christoph 

Safferling eine eingehende Untersuchung veröffentlicht wurde 

(Towards an International Criminal Procedure, Oxford/ 

New York, 2001), die bis heute unübertroffene Maßstäbe 

gesetzt hat. Stefan van Heeck legt nunmehr mit der hier besprochenen 

Untersuchung erstmals auch ein deutschsprachiges 

Kompendium zum formellen Völkerstrafrecht vor, unter 

das er zum einen das Gerichtsverfassungs-, zum anderen das 

Strafprozessrecht fasst. Inhaltlich beschränkt der Verfasser 

das Thema im Wesentlichen auf das Recht des Ermittlungsverfahrens, 

da ihm dieses nachvollziehbar als Schlüssel zur 

Durchsetzung des Völkerstrafrechts erscheint (vgl. S. 24 f.). 

Die Untersuchung beruht auf einer Bochumer Dissertation 

aus dem Jahr 2005, die von Knut Ipsen betreut wurde, also 

ihrer Herkunft nach völkerrechtlich und nicht strafrechtlich 

ist (was im Übrigen auch für die von Bruno Simma betreute 

Dissertation von Safferling gilt). 

Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt in der Darstellung 

des positiven Rechts, das nach organisations- und verfahrensrechtlichen 

Gesichtspunkten systematisiert wird. Der 

Sache nach ist das Buch vor allem eine systematische Kommentierung 

der Statute und Verfahrensregeln der internationalen 

Strafgerichtsbarkeit, wobei der Verf. die Regelungen 

der Ad-hoc-Tribunale einerseits und des Internationalen 

Strafgerichtshofs andererseits jeweils gegenüberstellt. Insgesamt 

behält die Arbeit einen überwiegend deskriptiven Stil 

bei. Der Verf. beschreibt also den Inhalt des geltenden Gerichtsorganisations- 

und Prozessrechts vor allem rechtsanwendungsbezogen 

und wohl auch, soweit dies hier beurteilt 

werden kann, praxisnah. Die klare und griffige Strukturierung 

des Rechtsstoffes vermag zu überzeugen. 

Der erste Teil der Arbeit fasst „(g)rundlegende Aspekte 

des Völkerstrafrechts“ zusammen. Damit meint der Verf. 

weniger theoretische oder ideelle Aspekte, die einen (im 

Einzelnen durchaus umstrittenen) Grund für ein Strafrecht 

auf völkerrechtlichem Fundament legen. So wird etwa die 

theoretische Kontroverse in der Strafrechtswissenschaft über 

Grund und Berechtigung des Völkerstrafrechts, die namentlich 

durch eine Fundamentalkritik von Günther Jakobs angestoßen 

wurde, ebenso wenig aufgegriffen wie die völkerrechtspolitische 

Kritik am Völkerstrafrecht, die gerade im 


internationalen Diskurs ungeachtet der Fortentwicklung des 

positiven Völkervertragsrechts aus gutem Grund auch heute 

noch fortgeführt wird. Dem Verf. geht es im ersten Kapitel 

vielmehr darum, den Untersuchungsgegenstand zu definieren 

und dies am positiv-rechtlichen Gerüst des formellen Völkerstrafrechts 

anzubinden. Historische Bezüge des Völkerstrafrechts, 

die möglicherweise zur Freilegung eines ideellen 

Substrats hätten beitragen können, werden eher kursorisch 

behandelt (S. 56-61), ohne auf die wenig erforschten und 

gerade im vorliegenden Kontext potentiell ergiebigen spezifisch 

prozessrechtlichen Konzepte von Vorläuferinstitutionen 

der modernen Völkerstrafgerichtsbarkeit näher einzugehen. 

Auf den ersten Blick ergiebiger erscheint der zweite Teil 

(„Strafverfahren und Gerichtsorganisation im modernen 

Völkerstrafrecht“; vgl. aber auch die abweichende Überschrift 

„Gerichtsorganisation“ auf S. 98), der sich dem Gerichtsverfassungsrecht 

zuwendet. Das Organisationsrecht ist 

bislang wissenschaftlich eher am Rande behandelt worden, 

sodass der Arbeit hier fraglos für die weitere Diskussion sehr 

hilfreiche Beschreibungen zu entnehmen sind. Zu vermissen 

ist freilich eine kritische und durch Rechtsvergleichung informierte 

Auseinandersetzung mit den inhärenten (nicht zuletzt 

auch rechtskulturellen) Konflikten, die gerade in das 

Organisationsrecht hineingetragen wurden. Beispielsweise 

Funktion und Status der Anklagebehörde sind bis heute sehr 

umstritten geblieben. Etwa die (nicht ganz von der Hand zu 

weisende) Besorgnis, eine unabhängige Staatsanwaltschaft 

könne in den Händen eines politischen ‚Aktivisten’ zu einer 

Gefahr für die internationalen Beziehungen mutieren, wurde 

durch das Statut des Strafgerichtshofs gerade nicht ausgeräumt. 

Die eher spärlichen Beschreibungen der Anklagebehörden 

(S. 107 f. bzw. S. 116 f.) werden der Brisanz der 

organisationsrechtlichen Fragen kaum gerecht, zumal es 

angesichts der Schwerpunktsetzung der Arbeit auf das Ermittlungsverfahren 

nahe gelegen hätte, sich gerade den dortigen 

Hauptakteuren etwas problemsensibler zu nähern. 

Der dritte Teil behandelt die „Einleitung des Ermittlungsverfahrens“. 

Hier werden präzise und mit beachtlicher Detailkenntnis 

die prozessualen Voraussetzungen einer Strafverfolgung 

durch die Anklagebehörde ausgebreitet, die es dem 

Benutzer des Buches ermöglichen, die relevanten Prüfungspunkte 

‚abzuarbeiten’. Die Arbeit enthält hier zahlreiche 

wertvolle Auslegungshinweise, aber auch kenntnisreiche 

Facetten praxisrelevanter Regelungen des Ermittlungsverfahrens. 

Etwa das Kapitel über „Untersuchungen an Ort und 

Stelle“ (S. 238 ff.) erfasst anschaulich die rechtlichen 

Schwierigkeiten internationaler Strafverfolgungsbehörden, 

die insbesondere zur Durchführung von Zwangsmaßnahmen 

auf die Rechtshilfe der nationalen Stellen angewiesen bleiben. 

Gleichermaßen anschaulich und detailliert fallen die 

Teile 4 und 5 aus, die sich der „Durchführung des Ermittlungsverfahrens“ 

und der „Beendigung des Ermittlungsverfahrens“ 

zuwenden. Die staatliche Kooperation mit den internationalen 

Strafgerichten (S. 213-238) nimmt in der Justizpraxis 

sicherlich einen zentralen Stellenwert ein, da die Gerichtshöfe 

von der Durchsetzungsbereitschaft und -fähigkeit 

nationaler Behörden abhängig sind. Dass hierbei die grundlegende 

Monographie von Jörg Meißner (Die Zusammenarbeit

Stefan van Heeck, Die Weiterentwicklung des formellen Völkerstrafrechts Gärditz 

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mit dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Römischen 

Statut, 2003) nicht berücksichtigt wird, verwundert. 

Auch über das Beweisrecht als Herzstück des Ermittlungsverfahrens 

ließe sich sicherlich mehr diskutieren, als dies auf 

sechs Seiten (S. 269-274) möglich ist. Eine Gesamtdarstellung 

des formellen Völkerstrafrechts, wie sie van Heeck 

vorgelegt hat, kann selbstverständlich nicht zugleich auch 

eine fundierte Aufarbeitung aller kardinalen Einzelprobleme 

des Prozessrechts leisten. Jedoch provoziert dies die Frage, 

ob solche holistisch angelegten Untersuchungen überhaupt 

noch eine angemessene wissenschaftliche Durchdringung 

eines Sachgebiets ermöglichen oder ob nicht angesichts der 

noch unzureichenden Aufarbeitung des Themas vielmehr die 

Konzentration auf überschaubare Probleme (z.B. Rolle der 

Anklagebehörde, Beweisverwertungsverbote, Schweigerecht) 

sinnvoller wäre. Ungeachtet dessen hat die Vorgehensweise 

des Verf. freilich den unbestreitbaren Vorzug, aus dem wenig 

durchdrungenen Geflecht des Völkerstrafprozessrechts überhaupt 

erst einmal Strukturen herauszuschälen, auf die dann 

künftige Detailuntersuchungen dankbar zurückgreifen können. 

Der 6. Teil der Untersuchung („Zusammenfassung und 

Bewertung“) liefert die wohl interessantesten wissenschaftlichen 

Erträge der Arbeit. Hier führt der Verf. die Ergebnisse 

seiner Analyse vor allem unter vergleichenden Gesichtspunkten 

zusammen, indem nach den Unterschieden zwischen dem 

formellen Recht der Ad-hoc-Tribunale und des Internationalen 

Strafgerichtshofs gefragt wird. Der Verf. zeigt hier unterschiedliche 

Entwicklungspfade auf, die das formelle Völkerstrafrecht 

seit der Tribunaleinsetzung 1993/94 genommen 

hat. Mit Gespür für das Detail werden relevante Divergenzen 

aufgespürt und jeweils kompakten Bewertungen unterzogen. 

Die Arbeit enthält schließlich Anhänge mit den einschlägigen 

Statuten und Verfahrensregeln der beiden Tribunale 

sowie des Internationalen Strafgerichtshofs. Zusammen machen 

die Anhänge 350 Seiten aus, was ziemlich genau dem 

Umfang des wissenschaftlichen Teils entspricht. Der Käufer 

erwirbt daher zugleich eine (nicht ganz billige) Textausgabe 

zum internationalen Strafprozessrecht. War dies wirklich 

notwendig? Die verschiedenen Quellen sind immerhin alle 

durch das Internet bestens verfügbar. Der Anhang unterstreicht 

jedenfalls im Zusammenspiel mit der systematischen 

Struktur des Buches dessen praktischen Handbuchcharakter, 

was zumindest den Nutzwert für die (wenigen deutschsprachigen) 

Praktiker des Völkerstrafprozessrechts erhöhen dürfte. 

Resümierend lässt sich festhalten: An der ambivalenten 

Arbeit van Heecks werden sich absehbar die Geister scheiden: 

Wer eine kritisch-distanzierte Auseinandersetzung mit 

den theoretischen, historischen und politischen Grundlagenkonflikten 

erwartet, die auch das formale Völkerstrafrecht 

durchziehen und bislang (im Kontrast zum materiellen Recht) 

noch kaum ergründet sind, wird von der Arbeit eher enttäuscht 

sein. Doch solche spezifisch akademischen Erkenntnisinteressen 

verfolgte van Heeck mit seiner praxisorientierten 

Untersuchung ersichtlich von vornherein nicht. Der Verf. 

liefert vielmehr einen soliden, klar strukturierten und kompakt 

gefassten Kurzkommentar zum Völkerstrafprozessrecht. 

Wer einen solchen sucht, dem kann die Anschaffung des 

Buches vorbehaltlos nahegelegt werden. 

Privatdozent Dr. Klaus Gärditz, Bayreuth/Bonn 

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189

Volker Haas, Strafbegriff, Staatsverständnis und Prozessstruktur Neumann 

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190 


Volker Haas, Strafbegriff, Staatsverständnis und Prozessstruktur. 

Zur Ausübung hoheitlicher Gewalt durch Staatsanwaltschaft 

und erkennendes Gericht im deutschen Strafverfahren, 

Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 2008, 508 S., € 109,- 

Die Struktur des heutigen deutschen Strafverfahrens ist mit 

der Verfassung der Bundesrepublik nicht vereinbar – das ist 

die provozierende These der Tübinger Habilitationsschrift 

von Volker Haas. Verantwortlich für den Verfassungsverstoß 

sind nach Haas Strukturelemente, die dem Gericht eine aktiv 

strafverfolgende Rolle zuweisen, wie insbesondere der Untersuchungsgrundsatz 

(Inquisitionsmaxime, § 244 Abs. 2 StPO). 

In Hinblick auf die darin und in anderen Elementen des geltenden 

Strafverfahrensrechts zum Ausdruck kommende Aufgabe 

der Strafverfolgung müsse die Tätigkeit des Strafrichters 

im System der Gewaltenteilung (nicht der Judikative, 

sondern) der Exekutive zugeordnet werden. Es handle sich 

also nicht um Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG. 

Darin liege zwar kein Verstoß gegen Art. 92 GG, dem zufolge 

die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist. 

Wohl aber sei Art 19 Abs. 4 GG verletzt, der dem Betroffenen 

bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt den 

Rechtsweg garantiert. Denn unabhängig von der umstrittenen 

Frage, ob Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz grundsätzlich auch 

gegen richterliche Akte garantiere: Jedenfalls dann, wenn die 

Tätigkeit des Richters materiell eine Maßnahme der Exekutive 

darstelle, müsse der Weg zu einem Gericht eröffnet sein, 

dessen Tätigkeit Rechtsprechung im materiellen Sinne darstelle. 

Das aber sei bei den Strafgerichten (auch der höheren 

Instanzen) nicht der Fall – siehe oben. 

Die zentrale These lautet also, dass nach der gegenwärtigen 

Struktur des deutschen Strafverfahrens das Strafgericht 

nicht Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG ausübe, sondern 

als Exekutivorgan tätig werde. Zur Begründung dieser 

These ist zweierlei erforderlich. Zum einen müssen die strukturellen 

Voraussetzungen herausgearbeitet werden, unter 

denen eine gerichtliche Tätigkeit als Ausübung von „Rechtsprechung“ 

erscheint. Zum andern muss in einer Analyse der 

Struktur des deutschen Strafverfahrens gezeigt werden, dass 

diese Voraussetzungen nach den gegenwärtig geltenden 

strafprozessualen Regeln nicht erfüllt sind. Mit der ersteren 

Aufgabe befasst sich Haas zu Beginn des fünften und letzten 

Kapitels der Arbeit, wo der von ihm zugrunde gelegte Rechtsprechungsbegriff 

herausgearbeitet wird. Einer detaillierten, 

die historische Entwicklung mit einbeziehenden Strukturanalyse 

des deutschen Strafverfahrens sind die ersten vier Kapitel 

der Arbeit gewidmet, deren Ergebnisse im zweiten Teil 

des fünften Kapitels aufgenommen und zur These der Verfassungswidrigkeit 

des gegenwärtigen Strafverfahrens verdichtet 

werden. Dabei steht bei der Analyse des Strafverfahrens 

durchgehend der Gesichtspunkt im Hintergrund, dass die 

aktive, inquirierende Funktion des Strafgerichts nicht mit der 

Ausübung von „Rechtsprechung“ vereinbar sei, die nach der 

Ansicht von Haas einen als unbeteiligter Dritter urteilenden, 

einem „Passivitätsgebot“ unterliegenden Richter voraussetzt. 


Diese Voraussetzung eines als unbeteiligter Dritter agierenden 

Richters wird idealtypisch im System des strafprozessualen 

Parteiprozesses verwirklicht, in dem der Richter nicht 

über den Angeklagten, sondern über die Berechtigung der 

Anklage zu urteilen hat und das Beweismaterial nicht sammelt, 

sondern lediglich bewertet. Im Mittelpunkt des ersten 

Kapitels steht deshalb die Frage, ob sich das deutsche Strafverfahren 

angesichts seiner Ausgestaltung als Anklageprozess 

als Parteiprozess einordnen lässt, in dem die Staatsanwaltschaft 

als Partei dem Angeklagten bzw. der Verteidigung 

als der anderen Partei gegenüber steht. Die Frage wird in 

Hinblick auf die Aufgabenverteilung zwischen Gericht und 

Staatsanwaltschaft verneint. Maßgeblich ist für Haas insofern, 

dass die Verfahrensherrschaft mit Beginn des Hauptverfahrens 

auf das Gericht übergeht, dass dem Gericht die Aufklärung 

des Sachverhalts obliegt (§ 244 Abs. 2 StPO) und 

dass das Gericht nicht an den Strafantrag des Staatsanwalts 

gebunden ist (zusammenfassend S. 63). 

Weiter ausgeführt und historisch vertieft wird diese Analyse 

im zweiten Kapitel, das sich mit dem Einfluss des 

Staatsverständnisses auf die Ausgestaltung des reformierten 

deutschen Strafverfahrens befasst. Die Halbherzigkeit der 

Reform, die das Inquisitionsprinzip zwar als Prinzip der Einleitung 

des Verfahrens durch den Anklagegrundsatz (und die 

Einrichtung einer zur Anklageerhebung berufenen Staatsanwaltschaft) 

ersetzte, aber als Untersuchungsgrundsatz (Instruktionsmaxime) 

beibehielt, wird überzeugend in einen 

Zusammenhang mit der „inneren Widersprüchlichkeit der 

konstitutionellen Monarchie“ (S. 65) gestellt, in der die 

Strafgerichte einerseits unabhängig urteilen, andererseits aber 

doch die Strafgerichtsbarkeit im Namen des Monarchen ausüben 

sollten. Der aktiven Stellung des Gerichts in diesem 

Verfahrensmodell entspricht, dass die Staatsanwaltschaft 

zwar die Anklage erhebt, diese aber nach Eröffnung des 

Hauptverfahrens nicht mehr zurücknehmen kann (§ 156 

StPO). Der Anklagegrundsatz ist insofern nur formell verwirklicht, 

er ist als Anklageform, nicht aber als Anklageprinzip 

ausgestaltet (zu dieser Unterscheidung mit Verweis auf 

die zeitgenössische Diskussion näher S. 107 ff.). 

Haas sieht die Instruktionsmaxime des geltenden Strafverfahrensrechts 

aber nicht nur in der Staatstheorie der konstitutionellen 

Monarchie, sondern auch in der „absoluten“ 

Straftheorie des deutschen Idealismus verwurzelt. Diesem 

Zusammenhang geht das dritte Kapitel nach, das dem „Einfluss 

des Strafbegriffs auf die Ausgestaltung des deutschen 

Strafverfahrens“ gewidmet ist. Haas bezieht sich hier auf die 

Renaissance absoluter Straftheorien Ende des 18. und Anfang 

des 19. Jahrhunderts, für die insbesondere Kant und Hegel 

stehen. Entgegen neueren Kant-Deutungen, die versuchen, 

Kant in erster Linie als Anhänger einer relativen Straftheorie 

zu erweisen, besteht Haas mit Recht darauf, dass sich zentrale 

Texte von Kant zur Notwendigkeit staatlichen Strafens nur 

unter der Voraussetzung eines primär präventiv orientierten 

Strafverständnisses sinnvoll interpretieren lassen (vgl. etwa 

S. 191 zum Insel-Beispiel). Das schließt freilich die Annahme 

präventiver Elemente im Strafverständnis von Kant 

(S. 191) ebenso wenig aus wie in der Straftheorie Hegels, 

deren „absolute“ Ausrichtung Haas gleichfalls akzentuiert.


_____________________________________________________________________________________ 

Jedenfalls ideengeschichtlich überzeugend erscheint auch der 

Zusammenhang, den Haas zwischen der Renaissance absoluter 

Straftheorien und dem Festhalten an der Inquisitionsmaxime 

herstellt: Hat der Staat dafür zu sorgen, dass durch die 

Bestrafung des Schuldigen Gerechtigkeit geschehe, dann ist 

das staatliche Gericht, das den Urteilsspruch zu fällen hat, 

notwendiger Weise für die Voraussetzungen eines gerechten 

Urteils, also auch für die korrekte Ermittlung des Sachverhalts, 

verantwortlich. Es kann die Beschaffung des Beweismaterials, 

das zur Überführung des schuldigen Angeklagten 

dienen soll, dann nicht einer anderen Institution (der Staatsanwaltschaft) 

überlassen. 

Im Anschluss an die institutionengeschichtlichen und ideengeschichtlichen 

Ausführungen des zweiten und dritten 

Kapitels versichert sich der Autor im vierten Kapitel der 

„gegenwärtigen Validität der für die Struktur des Strafprozesses 

verantwortlichen historischen Legitimationsgründe“. Im 

Zentrum stehen dabei Überlegungen zu „Wesen und Zweck“ 

staatlicher Strafe nach den liberal-rechtstaatlichen Vorgaben 

des Grundgesetzes. Haas wendet sich hier zunächst klar 

gegen eine Rechtfertigung der Strafe über transzendente 

Gerechtigkeitskriterien nach dem Muster der absoluten Straftheorien 

(S. 237). Der Kritik verfallen insbesondere die 

Strafkonzeptionen, die in den Schriften von Ernst Amadeus 

Wolff und Michael Köhler sowie in den früheren Arbeiten 

von Arthur Kaufmann entwickelt werden. Haas sieht aber 

auch bei dem heute verbreitet akzeptierten Verständnis der 

Strafe als Tadel, als sozialethische Missbilligung, Elemente 

einer absoluten Straftheorie am Werk. Der Begriff der sozialethischen 

Missbilligung wird dabei, m. E. verfehlt, in einen 

Zusammenhang mit einer im Namen der Sittlichkeit oder der 

Religion ausgeübten Strafgewalt gestellt. Zulässig sei allein 

ein rechtlicher Tadel; auf den Begriff der sozialethischen 

Missbilligung solle verzichtet werden (S. 259). 

Diese strikte Ablehnung der absoluten wie der ihnen, 

nach Ansicht des Autors, verdächtig nahestehenden Straftheorien 

bedeutet nicht, dass Haas bei der Festlegung der Strafzwecke 

auf das Element der Vergeltung verzichten würde. 

Ansatzpunkt für die Verteidigung der vergeltenden Komponente 

staatlicher Strafe ist die prominent von Arthur Kaufmann 

vorgetragene Erwägung, dass das Schuldprinzip als 

strafbegrenzendes Prinzip nur dann überzeugend gerechtfertigt 

werden kann, wenn Schuld Strafe zugleich in einem normativ 

relevanten Sinne begründet (S. 260 ff.). Positiv begründet 

wird die mit dem „Schuldausgleich“ identifizierte 

Vergeltung unter dem Gesichtspunkt eines „berechtigten (!) 

Genugtuungsbedürfnisses der Allgemeinheit“ (S. 263). Durch 

die Auferlegung des Strafübels werde der „distributive Verhaltensvorteil“, 

den sich der Täter durch seine rechtswidrige 

Tat auf Kosten der Rechtsgemeinschaft verschafft habe, 

kompensiert. Auf diese Weise werde das Überordnungsverhältnis, 

das sich der Täter gegenüber der Rechtsgemeinschaft 

angemaßt habe, symbolisch aufgehoben (S. 262/263). In 

diesem Sinne bekennt sich der Verf. ausdrücklich zu einer 

„Vergeltungstheorie“ (S. 268). Die Lehre von der positiven 

Generalprävention wird demgegenüber als eigenständige 

Strafzwecktheorie ausdrücklich abgelehnt; sie beschreibe 

lediglich einen (wichtigen) tatsächlichen Effekt, der durch die 

als Mittel des Schuldausgleichs (aber auch: der Abschreckung) 

verstandene Strafe ausgelöst werde (S. 274). 

Das Problem dieser Strafkonzeption dürfte bei der Annahme 

eines „berechtigten“ Genugtuungsbedürfnisses der 

Allgemeinheit liegen. Dass dieses Genugtuungsbedürfnis 

nicht nur als sozialpsychologisches Phänomen existent, sondern 

auch legitim sein soll, wird nicht begründet. Zwar ist 

richtig, dass man den Gesichtspunkt des gerechten Ausgleichs 

durch Strafe auf den „distributiven Verhaltensvorteil“ 

beziehen kann, den sich der Täter im Vergleich zu den 

rechtstreuen Bürgern durch die Straftat (jedenfalls in vielen 

Fällen) verschafft oder verschaffen will. Aber ganz abgesehen 

davon, dass dann detailliert zu begründen wäre, weshalb 

der Gerechtigkeit nicht durch den bloßen Entzug der angemaßten 

Vorteile Genüge geschehen kann: wie sich dieser 

Gesichtspunkt zu dem Aspekt des „berechtigten“ Genugtuungsbedürfnisses 

verhält, bleibt unklar. In diesem Teil lässt 

die Arbeit die sonstige Klarheit der Gedankenführung vermissen. 

Das gilt nicht für die in diesen Abschnitt integrierten Ausführungen 

zu den unterschiedlichen Modellen der Strafzumessung 

(Spielraumtheorie, Theorie der Punktstrafe, Stellenwerttheorie, 

Theorie der tatproportionalen Strafzumessung). 

Gleichgültig, ob man dem Verf. bei seiner Verteidigung 

der Spielraumtheorie im Ergebnis folgt oder nicht: die 

Argumente pro und contra werden scharfsinnig erörtert, und 

jedenfalls de lege lata dürfte in Hinblick auf die Regelung des 

§ 46 StGB ein anderes Modell als Theorie des positiven 

Rechts kaum in Betracht kommen. 

Das fünfte Kapitel, dem die Aufgabe zukommt, die These 

der Verfassungswidrigkeit des heutigen deutschen Strafverfahrens 

zu entfalten und zu belegen, konzentriert sich zunächst 

auf die Frage, „ob die Funktion, die der Richter im 

deutschen Strafprozess ausübt, den Kriterien der Rechtsprechung 

im Sinne von Art. 92 GG genügt“ (S. 305). Die Antwort 

darauf hängt natürlich maßgeblich von dem in Art. 92 

GG zugrunde gelegten Rechtsprechungsbegriff ab, mit dem 

sich der Verf. im Folgenden ausführlich beschäftigt. Im Streit 

zwischen einem formellen und einem materiellen Rechtsprechungsbegriff 

optiert er überzeugend für den letzteren. In der 

Tat würde ein formeller Rechtsprechungsbegriff (dem zufolge 

Rechtsprechung als die Tätigkeit der Gerichte zu definieren 

wäre) Art. 92 GG zu einer tautologischen und damit inhaltsleeren 

Norm degradieren (S. 308). Inhaltlich wird Rechtsprechung 

in Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Ansätzen 

im Schrifttum als „Entscheidung über das Bestehen 

eines Rechtsverhältnisses durch einen unbeteiligten Dritten“ 

definiert (S. 339). Voraussetzung für eine Entscheidung als 

unbeteiligter Dritter ist dabei nicht nur Objektivität, wie sie 

auch von einer Verwaltungsbehörde verlangt wird (S. 338), 

sondern auch Neutralität im Sinne der Abwesenheit eines 

eigenen Interesses an dem Ergebnis der Entscheidung. Neutralität 

setze „schon begrifflich als spezifische Einstellung des 

gerichtlichen Organs die Existenz mehrerer Rechtssubjekte 

voraus, über deren Rechtsverhältnis durch den Prozess 

rechtskräftig entschieden wird“ (S. 339). Die für den derzeitigen 

Strafprozess schicksalhafte Frage heißt dann, ob diese 

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191


_____________________________________________________________________________________ 

Voraussetzungen in Bezug auf die richterliche Entscheidungstätigkeit 

im deutschen Strafverfahren gegeben sind. 

Diese Frage wird im anschließenden zweiten Abschnitt 

des fünften Kapitels, der teilweise auf die vorhergehenden 

Kapitel Bezug nimmt, verneint. Das erkennende Gericht 

fungiere nicht als unbeteiligter Dritter, sondern als „Sachwalter 

des staatlichen Strafrechts“ und gehöre deshalb funktionell 

zur Exekutive (S. 349). Besonders herausgestellt wird die 

aktiv gestaltende Rolle, die dem Gericht bei der Strafzumessung 

zukomme: Strafzumessung sei ein Willensakt (S. 389 

u.ö.), dessen (auch) präventive Orientierung der Strafzumessung 

eine kriminalpolitische Dimension verleihe (S. 396). 

Auch bei gerichtlichen Entscheidungen im Rahmen der 

§§ 153, 153a StPO handele es sich nicht um Erkenntnis-, 

sondern um Willensakte (S. 400). Schließlich sei die aktive 

Rolle, die das Gericht derzeit bei strafprozessualen Absprachen 

in der Hauptverhandlung spiele, mit der Stellung eines 

neutralen Dritten nicht vereinbar (S. 403). 

Dieser Befund führt, wie schon eingangs festgestellt, noch 

nicht zur Diagnose der Verfassungswidrigkeit des Strafverfahrens 

in der Ausgestaltung durch die geltende Strafprozessordnung. 

Denn Art. 92 GG schließt, wie Haas richtig sieht, 

die Zuweisung exekutiver Aufgaben an die Gerichte nicht 

aus. Wohl aber liege ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG 

vor, weil gegen das Strafurteil als Maßnahme der Exekutive 

nicht der Weg zu Gerichten gegeben sei, die Rechtsprechung 

im materiellen Sinne ausübten. Als Ergebnis wird daher festgehalten, 

dass „im Bereich der Strafgerichtsbarkeit der durch 

Art. 19 IV GG gewährte Anspruch auf materielle Rechtsprechung 

bis heute nicht eingelöst worden ist, weil der Strafrichter 

nicht als unbeteiligter Dritter über ein fremdes [subjektives, 

U. N.] Strafrecht urteilt“ (S. 421). Die Verfahrensänderungen, 

die nach dieser Diagnose erforderlich wären, um den 

Strafprozess verfassungskonform auszugestalten werden am 

Ende der Arbeit explizit in Form einer „Skizze“ präsentiert. 

Vorgeschlagen wird ein zweiteiliges, in ein Eingriffs- und ein 

Rechtsschutzverfahren gestuftes Verfahren, in dem das 

Rechtsschutzverfahren als Parteiprozess ausgestaltet werden 

und damit der Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG entsprechen 

soll. Der Untersuchungsgrundsatz soll nur für die Tätigkeit 

des Staatsanwalts gelten, der Richter bei der Strafzumessung 

an den Strafantrag des Staatsanwalts gebunden sein. Da das 

Gericht nach dem von Haas vorgeschlagenen Modell auf die 

Überprüfung des Handelns der Staatsanwaltschaft beschränkt 

ist, also nicht selbst die Verantwortung für den in der Strafverhängung 

liegenden Grundrechtseingriff übernimmt, stellt 

sich bei Freiheitsstrafen das Problem ihrer Vereinbarkeit mit 

Art. 104 Abs. 2 GG, dem zufolge über die Zulässigkeit einer 

Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat. Der 

Verf. hält dieses Problem aber auch de constitutione lata für 

lösbar (S. 426). 

Der Verf. hat eine hochinteressante, materialreiche und in 

vielen Punkten (z.B. zur Geschichte des reformierten Strafverfahrens, 

zur Strafzumessung und zur Theorie der unbestimmten 

Rechtsbegriffe [S. 398 ff.]) auch unabhängig von 

der spezifischen Stoßrichtung der Arbeit weiterführende 

Untersuchung vorgelegt. Dass man an vielen Punkten mit 

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192 


guten Gründen anderer Meinung sein kann, versteht sich bei 

einer Arbeit, die es unternimmt, eine höchst eigenwillige 

These zu begründen, von selbst. So überzeugt mich etwa das 

für Haas zentrale Argument, der Untersuchungsgrundsatz sei 

mit der Stellung des Richters als unbeteiligter Dritter im 

Sinne (seiner Interpretation) des Art. 92 GG unvereinbar 

(S. 354 u.ö.), nicht. Denn die Verpflichtung des Gerichts auf 

Wahrheit (als Voraussetzung der Gerechtigkeit), die sich in 

diesem Prinzip widerspiegelt, impliziert noch nicht die Ausübung 

eines Strafverfolgungsinteresses, sondern dient in 

gleicher Weise dem Schutz des unschuldig Angeklagten vor 

einer ungerechtfertigten Verurteilung. Wenn der Verf. demgegenüber 

auf die Unschuldsvermutung verweist und aus 

dieser ableitet, dass die gerichtliche Untersuchung nur den 

Zweck haben könne, den Angeklagten zu überführen 

(S. 420), so überzeugt das nicht. Denn die Unschuldsvermutung 

steht funktional im Kontext eines Verfahrens, das der 

Klärung der Schuldfrage und insofern der Ermittlung der 

Wahrheit dient, und wäre außerhalb dieses Kontextes nicht 

lebensfähig. Man kann also nicht, wie von Haas nahe gelegt, 

argumentieren, ohne Untersuchungsgrundsatz müsste das 

Gericht den Angeklagten aufgrund der Unschuldsvermutung 

sowieso freisprechen, so dass die gerichtliche Untersuchung 

nur der strafrechtlichen Verfolgung dienen könne. Aber diese 

und andere Fragen sollten in einer ausführlichen wissenschaftlichen 

Diskussion geklärt werden, die der beeindruckenden 

Arbeit von Haas zu wünschen und zu prophezeien 

ist. 

Prof. Dr. Ulfrid Neumann, Frankfurt am Main

Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess Pühringer 

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Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess, C.F. 

Müller Verlag, Heidelberg 2005, 338 S., € 39,- 

Die verstärkte Einbeziehung des Opfers in den Strafprozess 

begann in Deutschland Mitte der 80er Jahre. Für diese Entwicklung 

waren neben Initiativen der Opferschutzorganisationen 

und Erkenntnissen der jungen Viktimologie insbesondere 

auch zahlreiche internationale Rechtsakte der Vereinten 

Nationen und des Europarats verantwortlich. Den Höhepunkt 

dieser internationalen Entwicklung setzte der Rahmenbeschluss 

des Rates der europäischen Union vom 15.3.2001 

über die Stellung des Opfers im Strafverfahren. Aufgrund der 

damit verbundenen Umsetzungsverpflichtung war auch in 

Deutschland eine umfassende Reform der Opferrechte notwendig 

geworden, die mit dem Opferrechtsreformgesetz 

2004 erfolgte. Spätestens seit der mit dem Opferrechtsreformgesetz 

einhergehenden Aufwertung des Opfers kommt 

der im Strafverfahren tätige Verteidiger nicht mehr umhin, 

sich mit der Rolle des Opfers als Subjekt im Verfahren auseinanderzusetzen, 

wofür sich das vorliegende Werk besonders 

eignet. Neben der entsprechend dem Titel zu erwartenden 

Darstellung der Rechte des Opfers im Strafprozess fügen sich 

praktische und auch taktische Hinweise zu einem für den 

Rechtsanwender besonders wertvollen Konglomerat. 

Nach einem knappen Überblick über die Entwicklung der 

Opferrechte folgt eine kurze Begriffsklärung der involvierten 

Verfahrensbeteiligten, wobei naturgemäß der Begriff des 

Verletzten an dieser Stelle keiner abschließenden Klärung 

zugeführt werden kann. Für die Rolle des Verteidigers sicherlich 

von besonderem Interesse ist das daran anschließende 

Kapitel über die Vorgehensweise von der Mandatsübernahme 

bis zur Einleitung des Strafverfahrens. Gerade in diesem 

Stadium erfolgt die wesentliche Weichenstellung für das 

gesamte Verfahren. Die Einhaltung aller notwendigen Schritte 

wird durch eine im Anhang abgedruckte „Checkliste“ 

erleichtert. Da dem Opfer nach wie vor eine wichtige Rolle 

als Zeuge im Verfahren zukommt, befasst sich der Autor in 

einem der ersten Kapitel mit den Rechten des Opferzeugen 

und des anwaltlichen Zeugenbeistands und insbesondere mit 

den Regelungen über die Vernehmung des Opferzeugen. 

Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass der Autor 

auch auf die zu beachtende Ambivalenz bezüglich des Einsatzes 

von Videotechnik näher eingeht, und die Problematik 

für den Rechtsanwender verständlich aufzeigt. Im Umfang 

erheblich kürzer werden die allgemeinen Rechte des Verletzten 

dargestellt. Sehr ausführlich befasst sich der Autor hingegen 

mit den rechtlichen Rahmenbedingungen für den Täter- 

Opfer-Ausgleich (TOA), wobei sogleich in der Einleitung die 

Vor- und Nachteile für den Beschuldigten und das Opfer, und 

die generell vor Einleitung eines TOA anzustellenden Überlegungen 

genannt werden. Die vielfältigen Anwendungsbereiche 

des TOA werden systematisch dargestellt und erleichtern 

somit den Einstieg in dieses Rechtsinstrument erheblich. 

Den Schwerpunkt des vorliegenden Werkes bilden eindeutig 

die unterschiedlichen Partizipationsmöglichkeiten (Klageerzwingungsverfahren, 

Nebenklage, Adhäsionsverfahren, Pri- 

vatklage), die dem Opfer einer Straftat je nach Sachlage offen 

stehen, wobei sich der Autor nicht auf die Darstellung der 

Rechte des Verletzten beschränkt, sondern auch Empfehlungen 

zu praktischen und taktischen Vorgehensweise gibt. Je 

nach Art der Teilnahme des Verletzten am Verfahren werden 

die zu setzenden Verfahrenshandlungen Schritt für Schritt 

und unter Einbeziehung der Rechtsprechung erklärt und auf 

ihre Bedeutung hin analysiert, wobei auch die Vor- und 

Nachteile einzelner Verfahrensschritte für das Opfer genannt 

und gegeneinander abgewogen werden. Der Autor begnügt 

sich dabei nicht mit bloßen Ausführungen über die einzelnen 

Rechten des Opfers; vielmehr finden sich zahlreiche Hinweise 

zur Behandlung und Einbeziehung des Verletzten bei den 

einzelnen Verfahrensschritten und praktische Empfehlungen 

an den Verteidiger, wie er die dem Opfer eingeräumten Rechte 

effektiv im Verfahren einsetzen kann, um den gewünschten 

Erfolg zu erreichen. Dies geht mitunter soweit, dass sich 

neben den Ausführungen zu den formellen Anforderungen an 

bestimmte Schriftsätze Hinweise zu den empfohlenen Eintragungen 

in den Fristenkalender finden. Jede Beteiligungsmöglichkeit 

des Verletzten wird auch in Bezug auf die Kosten des 

Verfahrens und der Rechtsanwaltsvergütung im Besonderen 

untersucht; ist doch dieser Punkt sowohl für den Verteidiger 

als auch für den Verletzten selbst von großer Bedeutung. 

Daneben finden sich auch vereinzelt kritische Anmerkungen 

zur derzeitigen Rechtslage (z.B. zum TOA), sowie Ausführungen 

zu den praktischen Schwierigkeiten in der Umsetzung 

(Stichwort: Klageerzwingungsverfahren) mit denen sich ein 

Verteidiger eines Opfers konfrontiert sieht. 

Erwähnenswert ist zudem, dass der Autor in seinem letzten 

Kapitel über den eigentlichen Titel des Werks hinausgeht 

und in einem Exkurs neben den Möglichkeiten der staatlichen 

Opferentschädigung noch weitere Rechte des Opfers außerhalb 

des Strafprozesses beleuchtet, wie beispielsweise den 

sehr wichtigen und in mehrere Rechtsbereiche hineinragenden 

Opferschutz bei häuslicher Gewalt, und somit eine umfassende 

Information über das Strafverfahren hinaus ermöglicht. 

Ganz allgemein ist als positiv hervorzuheben, dass der 

Autor auch versucht, die Interessen des Beschuldigten im 

Auge zu behalten und kontinuierlich auf die Bedeutung des in 

der Praxis notwendigen Interessensausgleichs hinweist. 

Aufgrund der klaren und verständlichen Formulierung ist 

dieses Werk auch für Mitarbeiter von Opferschutzeinrichtungen 

und Beratungsstellen geeignet, um sich mit den einschlägigen 

Regelungen vertraut zu machen. Die sehr detaillierte 

Gliederung der einzelnen Kapitel ermöglicht ein rasches 

Auffinden der benötigten Informationen. Weiters finden sich 

an den jeweils passenden Stellen Verweise auf die im Anhang 

abgedruckten Muster; diese werden sich in der Praxis 

als besonders hilfreich erweisen. 

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass das vorliegende 

Werk nicht zuletzt den Opfern von Straftaten eine wertvolle 

Hilfe leistet, hängt doch die mit dem Gang des Verfahrens 

verbundene und unter allen Umständen zu verhindernde 

Sekundärviktimisierung eng mit der Qualität der Vertretung 

des Opfers im Verfahren zusammen. 

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193

Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess Pühringer 

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Es bleibt zu hoffen, dass ein Werk mit einer derart kompakten 

Darstellung der Rechte von Opfern im Strafverfahren 

kombiniert mit praxisrelevanten Informationen alsbald auch 

in die österreichische Literatur Eingang findet. 

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194 

Mag. Lisa Pühringer, Wien

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