Prof. Christoph Schmid Universität Bremen FB Rechtswissenschaften

Prof. Christoph Schmid
Universität Bremen
FB Rechtswissenschaften
Examensklausurenkurs BGB
11. Klausur
17.03.2006
Lösungshinweise
(auf der Grundlage nach wie vor examensrelevanten Klausur des Repetitoriums Hemmer,
die der Aufgabensteller selbst geschrieben hat)
A. Anspruch des G aus der Grundschuld
G könnte gegen R aus der Grundschuld einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung
in das Grundstück in Horn gemäß §§ 1192 I, 1147 haben.
Da die Grundschuld am 30. September 2004 gekündigt wurde, könnte er die Zwangsvollstreckung
dann nach Abwarten der sechsmonatigen Kündigungsfrist des §1193 I 3, also ab dem 31.
März 2005 (vgl. §187) betreiben.
Zu prüfen ist daher im folgenden, ob G Inhaber der Grundschuld ist und aus diesem Recht
gegen R vorgehen kann.
I. Bestellung der Grundschuld:
Die Grundschuld wurde am 28. August dem O von R formgerecht bestellt, gemäß §§ 1191 I ,
873 also durch Einigung und Eintragung ins Grundbuch Dies erfolgte als Buchgrundschuld,
also durch Ausschluss des Grundschuldbriefes und Eintragung dieses Ausschlusses ins
Grundbuch, §§ 1192 I, 1116.
Die Eintragung zwischen O und R beinhaltete, dass die Grundschuld zur Sicherung der Forderung
des O gegen R dienen sollte. Der Einigung und Eintragung lag also eine Sicherungsabrede
zugrunde, so dass es sich hier um eine Sicherungsgrundschuld handelt.
II. Übertragung von O an G
Da allerdings nicht der inzwischen verstorbene O gegen R vorgehen will, sondern der G,
müsste die Grundschuld wirksam an diesen übertragen worden sein.
1. Da es sich hier um eine Buchgrundschuld handelt, erfolgt die Übertragung nach
§§ 1192 I, 1154 III, 873 I. § 1154 ist auf die Grundschuld anwendbar, da es sich hierbei nicht
– im Gegensatz zu § 1153 – um eine spezifisch der Akzessorietät Ausdruck verleihende Vorschrift
handelt. Der Wortlaut des § 1154 muss allerdings der Grundschuld angepasst werden.
Statt "Forderung" liest man "Grundschuld".
Die Grundschuldübertragung erfolgte hier ordnungsgemäß durch Einigung und Eintragung
nach §§ 1154 III, 873 I.
G könnte damit grundsätzlich Inhaber der Grundschuld geworden sein.
2. Die Übertragung könnte aber nach § 1153 unwirksam sein, wenn § 1153 auf die
Grundschuld überhaupt anwendbar ist.

a) Eine Anwendung des § 1153 auf die Grundschuld scheidet aus, da § 1153 II
gerade die Verknüpfung von Forderung und Grundschuld zum Ausdruck bringt, die
der Grundschuld wesensfremd ist.
b) Fraglich ist, ob sich wegen des Vorliegens einer Sicherungsgrundschuld etwas
anderes ergibt.
Der Sicherungsgrundschuld liegt eine Sicherungsabrede zugrunde, durch die eine gewisse
Verknüpfung von Forderung und Grundpfandrecht vorgenommen werden soll.
Die Verknüpfung darf aber nicht so weit gehen, dass aus der Sicherungsgrundschuld de
facto ein akzessorisches Recht würde, da die Sicherungsgrundschuld nicht anders als die
Grundschuld ein von der Forderung grundsätzlich unabhängiges Recht ist. (Pal.
§ 1191/3c).
Einer entsprechenden Anwendung des § 1153 II steht also § 1192 I a.E. entgegen. Die
Übertragung an G ist also nicht wegen § 1153 II unwirksam.
3. Einer wirksamen Übertragung könnte aber die zwischen R und O getroffene Vereinbarung,
dass niemand außerhalb der Familie Inhaber der Grundschuld werden solle, entgegenstehen.
Dies wäre der Fall, wenn es sich hierbei um einen Abtretungsausschluss hinsichtlich der
Grundschuld handeln würde und ein solcher auch rechtlich zulässig wäre.
a) Bei der Frage, ob die Vereinbarung eines Abtretungsverbots vorliegt, ist der
Rechtsfolgewille der Parteien maßgeblich (§§ 133, 157): Die einzige juristische Möglichkeit
zu verhindern, dass ein Recht von einer zu einer anderen Person, bzw. hier von
der Familie auf Fremde wechselt, ist ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot iSd §
399 2.Alt. Deswegen ist die Vereinbarung zwischen R und O als Abtretungsverbot
auszulegen.
Diese bezieht sich nach richtiger Auslegung sowohl auf die Forderung als auch die
Grundschuld, da "alles in der Familie bleiben" soll. Hinsichtlich der Forderung ist dies
aber im weiteren nicht mehr bedeutsam, da diese ohnehin nicht abgetreten wurde.
Die dennoch vorgenommene Abtretung hinsichtlich der Grundschuld könnte jedoch
wegen des Abtretungsverbotes unwirksam sein.
b) Fraglich ist jedoch die rechtliche Zulässigkeit eines Abtretungsverbotes einer
Grundschuld. § 399 2.Alt. müsste auf die Grundschuld anwendbar sein.
§ 413 bestimmt, dass die §§ 398 ff. grundsätzlich auch auf andere Rechte als auf Forderungen
anwendbar sind. Solche Rechte sind auch Grundschulden. Allerdings ist §
413 gegenüber spezialgesetzlichen Vorschriften, die die Übertragbarkeit ausschließen
oder regeln subsidiär. Es stellt sich also die Frage, ob solche Spezialvorschriften für
die Übertragung der Grundschuld bestehen.
aa) Für die Buchgrundschuld ist die Übertragbarkeit speziell in § 1154 III, 873 geregelt.
Dagegen richtet sich die Übertragung der Briefgrundschuld nach §§ 413, 398 ff,
jedoch in der Form des § 1154 I.
Der Ausschluss der Übertragbarkeit ist jedoch nicht ausdrücklich in Sachen -
rechtlichen Sonderbestimmungen geregelt. Dieser könnte sich daher nach § 399 2.Alt.
richten.
Die Anwendbarkeit des § 399 2.Alt. hält sich damit zwar grundsätzlich im Rahmen
der Subsidiaritätsklausel des § 413 . Allerdings ist zu berücksichtigen, dass § 413 nicht
nur den Fall erfasst, dass eine andere konkrete Regelung ausdrücklich entgegensteht.
Der Umfang der Subsidiaritätsklausel geht vielmehr weiter: § 413 will ganz allgemein
der spezialgesetzlichen Zielsetzung Priorität einräumen. Wäre ein Abtretungsverbot also
mit dem Wesen der Grundschuld als Grundpfandrecht nicht vereinbar, dann würde die
Anwendbarkeit des § 413, 399 hieran scheitern.

Zwar wird im Gesetz von einer grundsätzlichen Abtretbarkeit der Grundschuld ausgegangen
(§§ 1192 I, 1154), doch kann dies nicht derart wesensbestimmend sein, dass es § 399
völlig ausschließen würde. Immerhin ist auch die persönliche Forderung grundsätzlich
übertragbar, und die Nichtabtretbarkeit ist die Ausnahme.
Zu Recht wird daher die Anwendung der §§ 413, 399 auf die Grundschuld grundsätzlich
zugelassen (Pal. vor § 854/4 bb).
Entscheidender Gesichtspunkt ist hierbei, dass diese beschränkten dinglichen Rechte
gewisse schuldrechtliche Züge aufweisen und die Interessenlage des Eigentümers gegenüber
dem Gläubiger des dinglichen Rechts mit der des persönlichen Schuldners
gegenüber dem Gläubiger einer persönlichen Forderung sehr nahe verwandt ist.
Hierbei handelt es sich um eine Änderung der Inhaberbefugnisse, da dem Inhaber die
Abtretungsbefugnis abgeschnitten wird. Jede Änderung der Befugnis des Berechtigten
im Rahmen des bereits bestehenden Rechts ist eine Inhaltsänderung der Grundschuld.
Damit ist zunächst festzuhalten, dass § 399 2.Alt. – u. U. ergänzt durch sachenrechtliche
Formvorschriften – auf die Grundschuld Anwendung findet; § 137 steht dem nicht
entgegen; er ist § 399 2.Alt. gegenüber subsidiär (Pal. § 399/4 ).
c) Allerdings könnte das Abtretungsverbot deswegen unwirksam sein, weil es
nicht in der hierfür erforderlichen Form vereinbart wurde.
Da festgestellt wurde, dass es sich bei einem solchen Abtretungsverbot um eine Inhaltsänderung
an der Grundschuld selbst handelt, ist § 877 einschlägig (Pal. § 877/1
b). Diese Inhaltsänderung bedarf also gemäß §§ 877, 873 der Eintragung ins Grundbuch.
Andernfalls ist der Abtretungsausschluss unwirksam und wird nicht zum Inhalt
der Grundschuld.
Hier fehlt es an der Eintragung, so dass das Abtretungsverbot unwirksam ist.
Es kann allenfalls mit schuldrechtlicher Wirkung aufrecht erhalten werden, etwa als
Einrede.
III. Einreden des R
R könnte eine Einrede bzw. Einwendung gegen das dingliche Verwertungsrecht des G zustehen;
dies kann der Fall sein, wenn eine zu sichernde Forderung nicht besteht und dies dem G
gegenüber geltend gemacht werden kann; zum anderen könnte sich eine Einrede/Einwendung aus
dem formunwirksamen Abtretungsverbot ergeben, soweit dieses Inhalt des Sicherungsvertrages
geworden ist.
1. Einrede aufgrund Nichtbestehens der Forderung
Es handelt sich hier um eine Sicherungsgrundschuld. Diese ist zwar kein akzessorisches Recht,
doch besteht grundsätzlich die schon aufgezeigte schuldrechtliche Verknüpfung zwischen
Grundpfandrecht und der zugrundeliegenden Forderung über die Sicherungsabrede. Daher konnte
sich aus dem rechtlichen Schicksal der Forderung hier möglicherweise eine Einrede gegen die
Grundschuld ergeben.
Dabei käme hier in Frage eine anfängliche oder später eingetretene Unwirksamkeit der Forderung
oder eine Einrede gegen die Forderung. Zu untersuchen ist daher zunächst die Wirksamkeit
der Forderung.
a) Es könnte eine Darlehensforderung vorliegen. Dann müsste ein Darlehensvertrag
zustande gekommen sein.
aa) Nach dem Wortlaut der Vereinbarung zwischen R und O handelt es sich um
eine Leihe. Nach dem Willen der Parteien sollten jedoch nicht gerade die ausgezahlten

70 000 € zurückbezahlt werden, sondern die Summe von 70 000 €; damit ist Rückgabe
gleicher Art, Güte und Menge vereinbart, es liegt ein Darlehensvertrag nach § 488 vor.
Streitig ist, ob der Darlehensvertrag bereits durch die mündliche Vereinbarung entsteht
(Konsensualtheorie) oder erst durch die Auszahlung (Realvertragstheorie). Dies kann
hier dahingestellt bleiben, da die Darlehensvaluta ohnehin ausgezahlt wurde, am Ergebnis
sich also nichts ändert.
bb) Der Darlehensvertrag könnte aber nach § 138 nichtig sein, wenn der Zinssatz
von 15 Prozent zu hoch angesetzt ist.
Der Wuchertatbestand des § 138 II scheidet aus, da aus dem Sachverhalt nichts hinsichtlich
der Ausbeutung einer Zwangslage o.a. ersichtlich ist. Es fehlt hier schon in
jedem Fall am erforderlichen subjektiven Tatbestand.
In Betracht kommt Nichtigkeit nach § 138 I. Über den § 138 II hinaus hat die Rechtsprechung
hier die Grundsätze des sittenwidrigen Ratenkredits entwickelt, die zur
Nichtigkeit nach § 138 I führen können. Die Besonderheit dieser Grundsätze gegenüber
§ 138 II liegt vor allem in den geringeren Anforderungen an die Beweisbarkeit
des subjektiven Tatbestands.
Hiernach gilt zunächst, dass Sittenwidrigkeit vorliegt, wenn ein auffälliges Missverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und der Darlehensgeber sich
zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der andere Teil sich nur wegen
seiner schwächeren Lage auf diese Konditionen einlässt.
Liegt ein besonders grobes Missverhältnis vor, wird eine verwerfliche Gesinnung des
Kreditgebers sogar vermutet.
Für ein auffälliges Missverhältnis wäre ein Überschreiten der üblichen Zinssätze um
wenigstens 100 Prozent nötig, für das besonders grobe Missverhältnis eine Überschreitung
von etwa 200 Prozent. Allerdings sind dies nur grobe Richtlinien, so dass die Umstände
des Einzelfalles jeweils wertend mit heranzuziehen sind (zum ganzen vgl. Pal.
§ 138/2 b).
Hier liegt keiner dieser Fälle vor, wobei es schon an den objektiven Voraussetzungen
fehlt. Ein Zinssatz von 15 Prozent erreicht keinesfalls diese 100-Prozent-Grenze, was
in der derzeitigen Hochzinsphase umso mehr gilt
Der Darlehensvertrag zwischen R und O ist somit wirksam zustande gekommen. O
hatte einen Anspruch aus § 488 I.
b) Die Forderung ist nicht von O an R übertragen worden
c) Das rechtliche Schicksal der Forderung könnte aber durch den Tod des O entscheidend
beeinflusst worden sein.
Fraglich ist, wer gemäß § 1922 Erbe des O ist. Da eine Erbeinsetzung durch letztwillige
Verfügung nicht vorlag, gilt die gesetzliche Erbfolge; in Frage kommen somit nur
die Verwandten des O, nämlich R und V.
R war Neffe des O. Damit ist er Abkömmling der Eltern des O, gemäß § 1925 I also
gesetzlicher Erbe zweiter Ordnung. Da seine Eltern genauso wie die Eltern des O offensichtlich
nicht mehr leben, ist R nicht nach §§ 1925 II, III, 1924 II von der Erbfolge
ausgeschlossen.
V als Vetter des O ist Abkömmling von dessen Großeltern, damit gemäß 1926 I also
gesetzlicher Erbe dritter Ordnung. Gemäß § 1930 schließt R den V also von der Erbfolge
aus, so dass R Alleinerbe ist.
I.E. wäre damit R als Schuldner der Darlehensforderung mit dem Erbfall auch deren
Gläubiger geworden. In einem solchen Fall des Zusammentreffens von Schuldnerschaft
und Gläubigerschaft bezüglich derselben Forderung spricht man von Konfusion. Konfusion
führt zum Erlöschen der Forderung.

Die Darlehensforderung, die der Grundschuld zugrunde lag, ist also mit dem Tod des
O am 25. September 2004 erloschen.
d) Fraglich ist, ob das Erlöschen der Forderung Auswirkungen auf die Durchsetzbarkeit
des Anspruchs aus §§ 1147, 1192 I hat.
aa) R könnte eine Einrede aus § 1137 zustehen, der im Hypothekenrecht eine Einrede
gegen die Forderung auch gegen das Grundpfandrecht durchschlagen lässt.
§ 1137 müsste dann aber überhaupt auf die Grundschuld anwendbar sein; das ist der
Fall, wenn § 1137 nicht auf dem Akzessorietätsprinzip des Hypothekenrechts beruht,
§ 1192 I. § 1137 gibt jedoch gerade dem Akzessorietätsprinzip Ausdruck (Pal. §
1192/1).
§ 1137 ist damit auf die Grundschuld nicht anwendbar. Für die Sicherungsschuld gilt
nichts anderes, da sie ihrem Wesen nach ein nicht akzessorisches Recht ist.
bb) Das Erlöschen der Forderung könnte eine Einrede aus § 1157 darstellen.
Grundlegende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1157 ist das Bestehen der
Einrede zum Zeitpunkt der Abtretung.
Die Forderung ist durch Konfusion am 25. September erloschen, die Grundschuld
wurde am 15. September abgetreten. Die Einrede entstand also erst am 25. September
nach Abtretung der Grundschuld. Damit ist § 1157 von vornherein ausgeschlossen,
ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen ankommen würde.
Für Einreden, die zeitlich nach der Abtretung entstehen, gilt vielmehr § 1156 mit der
Folge, dass § 406 bis § 408 im Verhältnis Eigentümer – neuer Hypothekengläubiger keine
Anwendung finden (vgl. Pal. § 1157/1 a). Solche Einreden können damit nicht geltend
gemacht werden.
cc) R kann aus dem Erlöschen der Forderung keine Einrede gegen die Inanspruchnahme
durch G herleiten.
2. Einrede mangelnder Fälligkeit
Allerdings war schon zuvor vereinbart, dass die Forderung nicht vor Ablauf von fünf Jahren
zurückgezahlt werden sollte. Es lag also gegenüber der Forderung schon vor der Abtretung
der Grundschuld eine Stundungseinrede vor.
Daher stellt sich die Frage, ob diese Einrede auch gegenüber der Grundschuld selbst geltend
gemacht werden kann.
a.) Dass § 1137 bei der Sicherungsgrundschuld nicht anwendbar ist, wurde oben
bereits festgestellt.
b) Allerdings könnte es sich um eine Einrede gemäß § 1157 handeln. Zu prüfen
ist, ob eine Einrede, die eigentlich gegen die Forderung gerichtet ist, wegen der bei der
Grundschuldbestellung erfolgten Sicherungsabrede als eine Einrede iSd § 1157 behandelt
werden kann.
aa) Im Rahmen der Sicherungsgrundschuld wird die Anwendbarkeit des § 1157
Jedoch nur differenziert bejaht. Strittig ist insbesondere, ob schuldnerbezogene Einwendungen,
die über die Sicherungsabrede zu eigentümerbezogenen Einreden werden,
auch dem zweiten Gläubiger entgegengehalten werden können. Es handelt sich hierbei
um Einwendungen, die sich ursprünglich gegen die Forderung richteten, aber durch
die Verknüpfung mit der Grundschuld im Sicherungsvertrag zu Einreden gegen die
Gründschuld wurden.
Hierzu wird teilweise vertreten, dass alle Einreden aus der Sicherungsabrede Einreden
gegen die Grundschuld i.S.d § 1157 seien.
Nach a.A. sind Einreden aus der Sicherungsabrede Einreden i.S.d. § 1157 nur, wenn
der Gläubiger der Grundschuld zur Rückübertragung verpflichtet ist und feststeht, dass
die Forderung nicht mehr existiert. Die mangelnde Fälligkeit lässt diese Meinung nicht

als Einrede iSd § 1157 gelten (Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung,
l. Aufl. S. 215).
Zusätzlich wäre hier – auf dem Boden der erstgenannten Meinung – dann noch problematisch,
ob eine Stundungseinrede überhaupt noch Wirkung entfalten kann, wenn
sie sich auf eine Forderung bezieht, die – wie hier – gar nicht mehr besteht.
Zwar spricht viel dafür, hier schon gar keine Einrede iSd § 1157 anzunehmen, doch
kann dies hier dahingestellt bleiben, wenn die Geltendmachung der Einrede aus anderen
Gründen ausscheidet.
bb) Dem G kann die fehlende Fälligkeit der Forderung jedenfalls dann nicht entgegengehalten
werden, wenn G nach §§ 1157 S.2, 892 die Grundschuld gutgläubig einredefrei
erworben hat.
Da weder Grundbucheintragung noch Vormerkung oder Widerspruch vorliegen,
kommt es nur auf die Gutgläubigkeit des G an.
Strittig sind hier die Anforderungen an die Gutgläubigkeit.
aa) Nach dem RG und Teilen der Literatur ist der Erwerber bösgläubig, wenn er
Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld hat. In dem Fall müsse er mit
Einreden aus dem Sicherungsvertrag rechnen und sie deshalb auch gegen sich gelten
lassen.
bb) Dagegen wird von der überwiegenden Auffassung eingewendet, daß der Erwerber
einer Sicherungsgrundschuld i.d.R. weiß, dass es sich um eine solche handelt.
Gutgläubiger Erwerb wäre damit so gut wie ausgeschlossen (vgl. auch Medicus Rdnr.
507).
Die Sicherungsgrundschuld wäre damit weniger verkehrsfähig als die Hypothek, obwohl
doch das Gesetz gerade vom Gegenteil ausgeht.
Deswegen ist zur Bösgläubigkeit positive Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs
aufgrund der einredebegründenden Tatsache erforderlich. Damit ist Kenntnis von der
konkreten Einrede zu fordern
cc) Da G wusste, dass O gegen R eine Forderung hatte, kann man davon ausgehen,
dass er Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld hatte. Allerdings hatte er
keine Kenntnis von der Vereinbarung der Stundung und damit von der Einrede des R
gegen O.
Aus der Stundung kann sieh hier also keine Einrede gegen die Grundschuld selbst ergeben.
3.) Das Abtretungsverbot bzgl. der Grundschuld
Fraglich ist, ob R das Abtretungsverbot dem G nach § 1157 als Einrede entgegenhalten kann.
a) Durch ergänzende Auslegung nach §§ 133, 157 lässt sich der Wille der Parteien
ermitteln, dass das Abtretungsverbot gewissermaßen als "minus" zumindest mit
schuldrechtlicher Wirkung zwischen den Parteien aufrechterhalten werden sollte. Da
den Parteien der Abtretungsausschluss sehr wichtig war, kann man davon ausgehen,
dass die Parteien dem Verbot dann wenigstens im Innenverhältnis Wirksamkeit geben
wollten.
Dies kann rechtlich dadurch erreicht werden, dass das Abtretungsverbot Inhalt der Sicherungsabrede
wird. Formvorschriften stünden dem nicht entgegen.
Nach den allgemeinen Auslegungsregeln ist damit der Abtretungsausschluss Inhalt des
Sicherungsvertrages geworden. Als solcher ist er eine eigentümerbezogene Einrede
i.S.d. § 1157.
Die oben diskutierte Streitfrage, inwieweit Einreden aus der Sicherungsabrede im
Rahmen des § 1157 gelten können, ist hier nicht relevant, weil sich das Abtretungsverbot
ja unmittelbar gegen die Grundschuld richtete. Es handelt sich also damit um
eine typische Einrede, wie sie § 1157 meint (vgl. Pal. § 1157/2).

Auch dem § 137 kann keine andere Wertung entnommen werden. Es ist jedenfalls
nicht einzusehen, dass ein formunwirksames Abtretungsverbot auch dann einem Dritten
nicht entgegengehalten werden kann, wenn dieser positive Kenntnis vom Bestehen
des Abtretungsverbotes hat. § 1157 ist damit – wie auch § 399, s.o. – als die speziellere
Regelung anzusehen.
b) Diese Einrede war auch zum Zeitpunkt der Abtretung bereits entstanden.
c) Allerdings gilt hier wieder § 1157 S.2 iVm § 892 I: Mangels positiver Kenntnis
des G vom Bestehen des Abtretungsverbotes kann es ihm nicht entgegen gehalten
werden.
Gemäß §§ 1157 S.2, 892 hat G deshalb in jedem Fall die Grundschuld erworben und
muss sich das Abtretungsverbot auch nicht als Einrede entgegenhalten lassen.
Ergebnis: G kann von R nach §§ 1192, 1147 Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen.
B. Anspruch der C aus der Grundschuld
Die C-Bank könnte gemäß §§ 1147, 1192 I einen Anspruch auf Zwangsvollstreckung in das
Waldbüttelbrunner Grundstück haben. Dabei könnte ihr – wie sie selbst geltend macht – die
Auswahlfreiheit der §§ 1132, 1192 I zustehen.
I. Wirksame Bestellung der Grundschuld
Die wirksame Bestellung einer Grundschuld ist hier unproblematisch gegeben.
Da der Sachverhalt von ordnungsgemäßer Bestellung einer Briefgrundschuld spricht, sind die
§§ 1192 I, 1115, 1116, 873 eingehalten.
Dabei ergibt sich insofern auch kein Problem aus der Tatsache, dass dieses Grundstück im
Miteigentum von R und L stand. Insofern ist auf § 1008 iVm §§ 741 ff zurückzugreifen (vgl.
Pal. § 1008/1), so dass gemäß § 747 S.2 gemeinsames Handeln der Miteigentümer R und L
bezüglich der dinglichen Einigung und der Eintragung notwendig war. Dieses war hier nach
dem Sachverhalt aber gegeben.
§ 1114 ist hierfür nicht einschlägig, da es nicht um die Belastung nur eines Bruchteiles des
Grundstücks ging, sondern um die Belastung des (ideell aufgeteilten) Grundstückes im ganzen.
II. Bestehen einer Gesamtgrundschuld
Fraglich ist aber, welche Konsequenz die Tatsache hat, dass es sich um ein Grundstück handelt,
das im Miteigentum von R und L stand. Es könnte eine gewöhnliche Grundschuld bestehen,
es könnte sich aber auch um eine Gesamtgrundschuld iSd §§ 1132, 1192 I handeln.
1. § 1132 ist ein Vorschrift, die auch auf die Grundschuld anwendbar ist, da ihr nicht die
Akzessorietät der Hypothek zugrunde liegt (vgl. Pal. § 1192/1).
2. Allerdings geht g 1132 davon aus, dass mehrere Grundstücke mit der Grundschuld
belastet wurden. Hier aber geht es nur um ein einziges.
Dennoch entstand hier eine Gesamtgrundschuld iSd § 1132. Hierfür kann man auf den
Rechtsgedanken von § 1114 (iVm § 1192 I) zurückgreifen, aus dem sich ergibt, dass ein Miteigentumsanteil
an einem Grundstück in dieser Hinsicht zu behandeln ist wie ein isoliertes
Grundstück. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass eine Grundschuld an beiden Miteigentumsanteilen
eines Grundstückes so behandelt werden muss wie eine Grundschuld an zwei
verschiedenen Grundstücken. In letzterem Fall aber wäre § 1132 unmittelbar einschlägig, also
muss dies auch für den hier vorliegenden Fall gelten (BGH Z 40, 115,120; BGH NJW 1986,
1487).
Da also eine Gesamtgrundschuld an den Miteigentumsanteilen des Huchtinger Grundstückes
vorliegt, hätte der jeweilige Grundschuldinhaber nach der dinglichen Rechtslage grundsätzlich
die Auswahlmöglichkeiten des § 1132.

III. Übergang auf die C — Bank
Da die Grundschuld allerdings zugunsten der B-Bank bestellt worden war, müsste die Grundschuld
auf die C-Bank übergegangen sein.
1. Es handelt sich hier um eine Briefgrundschuld gemäß §§1192 I, 1116 I. Deren
rechtsgeschäftliche Abtretung richtet sich nach §§ 398, 413, 1154 (§ 1153 ist bei der Grundschuld
nicht anwendbar, s.o.), so dass schriftliche Abtretungserklärung zwischen B und C und
Obergabe des Grundschuldbriefes erforderlich wäre. Dafür ist nach dem Sachverhalt aber
nichts ersichtlich.
2. Fraglich ist aber, ob die Grundschuld kraft Gesetzes auf die C übergegangen ist. Dies
könnte hier infolge der Zahlung auf die Grundschuld erfolgt sein.
a) Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die C überhaupt ein Recht zur Ablösung der
Grundschuld gegenüber der B hatte. Dies könnte sich aus §§ 1150, 268 I, 1192 I ergeben.
§ 1150 ist auch eine Vorschrift, die mangels Akzessorietät bei der Grundschuld
anwendbar ist (Pal. § 1192/1).
Hier waren die Voraussetzungen des § 268 I auch gegeben, da die B-Bank die
Zwangsvollstreckung in das Grundstück betrieb und die C nach dem Sachverhalt bei
dieser Zwangsvollstreckung Gefahr lief, mit ihrer eigenen nachrangigen Hypothek
auszufallen.
b) Die Rechtsfolge einer solchen Ablösung ergibt sich dann aus §§ 268 III, 1150,
1192 I. Hiernach geht das Recht, auf das gezahlt worden war, kraft Gesetzes auf den
Zahlenden über. Es handelt sich um eine cessio legis (Pal. § 268/4 a).
Bei der Hypothek ergibt sich dann gemäß §§ 412, 401 die Rechtsfolge, dass das
Grundpfandrecht (im Wege einer weiteren cessio legis) mit der Forderung ebenfalls auf
den Zahlenden übergeht.
§§ 412, 401 sind bei der Grundschuld zwar nicht anwendbar, weil die Grundschuld
kein akzessorisches Recht iSd § 401 ist. Dennoch ist die Rechtsfolge die gleiche: Der
Dritte (hier C) zahlt auf die Grundschuld (nicht wie bei der Hypothek auf die Forderung),
so dass man in § 268 III bei seiner I entsprechenden Anwendung über § 1192 I,
1150 statt "Forderung" unmittelbar "Grundschuld" zu lesen hat.
Auch die Grundschuld geht also bei der Zahlung iSd §§ 1150, 268 I im Wege einer
cessio legis auf den Ablösenden über (BGH NJW 1986, 1487; Baur § 44 VI 2).
Die Übergabe des Grundschuldbriefes ist hierfür, da kein rechtsgeschäftlicher Übergang
vorliegt, nicht konstitutiv. Vielmehr wurde die C gemäß § 952 I iVm II automatisch
Eigentümerin des Hypothekenbriefes, konnte diesen also gemäß § 985 von B
herausverlangen.
Damit war die C-Bank Inhaberin der Gesamtgrundschuld geworden, hat also bei Fälligkeit
grundsätzlich den Anspruch gemäß §§ 1147, 1132, 1192 I.
IV. Einreden des R
Allerdings könnten dem R Einreden gegen diesen Anspruch zustehen, die er möglicherweise
auch gegenüber der Erwerberin C geltend machen könnte.
Hier ist allein die Absprache zwischen R und L einerseits und der B-Bank andererseits ersichtlich,
wonach sich die B-Bank vorrangig aus dem Miteigentumsanteil der L befriedigen
müsste. Auf den Miteigentumsanteil des R dürfte hiernach also nur dann zurückgegriffen
werden, wenn der Bruchteil der L nicht zur Befriedigung ausreichen würde.
Fraglich ist aber, ob diese Einrede auch der C entgegen gehalten werden kann. Dies könnte
sich aus §§ 1157 S. l, 1192 I ergeben. Dass § 1157 auch für die Grundschuld gilt, wurde oben
bereits ausführlich dargelegt.
1. Dann müsste es sich zunächst um eine Einrede gegen die Grundschuld selbst handeln.
Dies ist hier unproblematisch der Fall, weil die Frage der Art und Weise der Zwangsvollstre-

ckung aus dem Grundpfandrecht (§ 1147, 1132) keinesfalls etwas mit einer möglicherweise
zugrundeliegenden Forderung zu tun haben kann.
Diese Einrede bestand auch schon vor dem Übergang der Grundschuld.
2. Fraglich ist aber, ob ein gutgläubig einredefreier Erwerb der C gemäß §§ 892 I, 1157
S.2, 892 I vorliegt.
a) Gutgläubigkeit iSd § 892 I wäre zum maßgeblichen Zeitpunkt gegeben gewesen,
da die C (also deren Vertreter oder Organ; §§ 166 I, 31) keine positive Kenntnis
von dieser Einrede hatte und auch kein Widerspruch eingetragen war.
b) Fraglich ist aber, ob ein Gutglaubensschutz im vorliegenden Fall überhaupt in
Frage kommt, da es um einen Übergang gemäß § 268 III geht, also um eine cessio legis.
§ 892 I aber schützt nach seinem Wortlaut nur den Übergang "durch Rechtsgeschäft".
aa) Der BGH (NJW 1986, 1487) hat einen gutgläubigen Erwerb abgelehnt, ohne
hierin überhaupt ein ernstes Problem zu sehen. § 892 I sei nach seinem klaren Wortlaut
auf die cessio legis nicht anwendbar.
Auch die Literatur hat sich dem teilweise angeschlossen (vgl. Medicus Rdnr. 547; Pal.
§ 892/3; Schwerdtner Jura 1986, 371 f.).
Ergänzend wird v.a. geltend gemacht, dass mit der Formulierung "durch Rechtsgeschäft"
in § 892 I allein das dingliche Rechtsgeschäft gemeint sei, nicht auch andere
zugrundeliegende Rechtsgeschäfte.
Eine andere Ansicht (Reinicke/Tiedtke WM 1986, 813 ff) lehnen zwar die Ansicht des
BGH ab, dass generell bei einem Übergang der Grundschuld kraft Gesetzes ein gutgläubiger
Erwerb ausscheide (S. 816). Für den hier gegebenen Fall der Ablösung
durch einen Dritten kommt diese Ansicht aber letztlich zum gleichen Ergebnis (S.819
f.). Einschlägig sei § 893 l. Alt., und diese Vorschrift wolle den Eigentümer bei Leistung
durch den Ablösungsberechtigten nicht schlechter stellen, als er stünde, wenn er
selbst die Leistung erbracht hätte ("kleine Lösung").
Zu berücksichtigen seien schutzwürdige Belange des Eigentümers. Zwar sei das Ablösungsrecht
im Interesse des Ablösungsberechtigten geschaffen worden. Der Eigentümer
dürfe aber durch die Ablösung, die ohne oder gegen seinen Willen geschieht, keine
Nachteile erleiden (S. 818).
bb) Die Gegenauffassung will auch in diesem Fall gutgläubigen Erwerb zulassen
(Canaris NJW 1986, 1488; Baur § 38 IV 4; Westermann § 106 V 2).
(1) Es wird bestritten, dass man von einem Rechtssatz ausgehen müsse, dass es Schutz
guten Glaubens nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb gäbe, niemals bei gesetzlichem.
Dies sei zwar grundsätzlich so, doch gäbe es Ausnahmen.
Aus § 1138 ergibt sieh ein gutgläubiger Erwerb einer Hypothek, obwohl diese doch
gemäß § 1153 I kraft Gesetzes mit der Forderung auf den Erwerber übergeht. Also
lässt bereits das Gesetz eine Durchbrechung von diesem Grundsatz zu. Gleiches gilt
für den nach § 366 III HGB ermöglichten gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte.
Schließlich lässt der BGH (Z 25, 16,23) auch den gutgläubigen Zweiterwerb einer
Vormerkung zu, obwohl diese gemäß § 411 kraft Gesetzes übergeht.
Aus diesem Grund müsse also weiter untersucht werden, ob nicht im vorliegenden Fall
ebenfalls eine Ausnahme von diesem Grundsatz gemacht werden müsse.
(2) Nicht überzeugend ist nach Canaris auch, dass es sich allein aus dem Wortlaut des
§ 892 I ergebe, dass ein gutgläubiger Erwerb hier ausscheide. Der Wortlaut sei gerade
nicht völlig eindeutig, so dass die wirkliche Bedeutung der Formulierung "durch
Rechtsgeschäft" hier durch Auslegung zu ermitteln sei.

(a) Der Wortlaut sei deswegen nicht eindeutig, weil auch ein Obergang, der als gesetzliche
Folge eines Rechtsgeschäftes eintritt, als ein Übergang "durch Rechtsgeschäft"
angesehen werden kann. Es lasse sich dem Wortlaut nicht eindeutig entnehmen/dass
hiermit nur die unmittelbare Folge gemeint ist bzw. dass sich der Begriff "durch" allein
auf das dingliche Geschäft bezieht.
Hier geht es um die gesetzliche Folge der Zahlung, also eines Rechtsgeschäftes. Daher
würde diese andere Auslegungsmöglichkeit auch diesen Fall erfassen.
(b) Bei der Auslegung müsse daher mangels klarem Wortlaut entscheidend auf den
Schutzzweck der Vorschrift zurückgegriffen werden.
Einmal solle § 892 den rechtsgeschäftlichen Verkehr erleichtern, wogegen die Ansicht
des BGH gerade zu einer Erschwerung des rechtsgeschäftlichen Verkehrs führe.
Wichtig sei aber vor allem, dass es Sinn und Zweck der §§ 1150, 268 III sei, eine Besserstellung
des Ablösenden zu bewirken. Er soll das Grundpfandrecht erhalten, auch
ohne dass es auf die Vorschriften der §§ 398, 413, 1154 ankommt. Er soll nicht auf einen
– vor allem bei der Buchgrundschuld – gegebenenfalls umständlichen Übertragungsakt
angewiesen sein.
Nach der Lösung des BGH aber würde dieser Vorteil in sein Gegenteil verkehrt. Zu
berücksichtigen ist nämlich, dass es ohne das Vorhandensein dieser cessio legis mit
Sicherheit zu einer rechtsgeschäftlichen Übertragung der Grundschuld gekommen wäre.
Die G wäre in so einem Fall gewiss nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung
der Grundschuld bereit gewesen, da andernfalls das Risiko zu hoch gewesen wäre. In
diesem Fall aber hätte sie nach n. M. problemlos einredefrei nach §§892 I, 1157 S.2,
1192 I erworben.
Damit zeige sich, dass die ein genereller Ausschluss der Möglichkeit gutgläubigen
Erwerbs den Zweck der §§ 1150, 268 III auf den Kopf stellen würde.
Konsequenz dieses Schutzzwecks sei es dann, dass eine weite Auslegung des Begriffes
"durch Rechtsgeschäft" im Tatbestand des § 892 I vorgenommen werden müsse.
Nach dem Zweck des Gesetzes müsse es genügen, wenn der Übergang des Grundpfandrechtes
Folge eines Rechtsgeschäftes ist.
cc) Überzeugender erscheint diese zweite Auffassung, die gutgläubigen Erwerb
hier grundsätzlich zulässt. Entscheidend ist dabei der Gesichtspunkt, dass der Ablösungsberechtigte
nicht schlechter stehen soll, als ohne die cessio legis.
Hiergegen spricht auch nicht die Argumentation von Reinicke/Tiedkte, dass der Eigentümer
keinen Nachteil erleiden solle, weil er die Ablösung nicht verhindern könne.
Denn er könnte die rechtsgeschäftliche Abtretung auch nicht verhindern (wenn er nicht
vorher daran gedacht hatte, ein Abtretungsverbot zu vereinbaren, auf das sich die
meisten Banken aber ohnehin nicht einlassen würden!). Er könnte allenfalls die Gutgläubigkeit
des Erwerbers durch rechtzeitige Mitteilung beseitigen; dies aber hätte er
im vorliegenden Fall auch gekonnt. Er muss hierzu nur – wie bei der Abtretung –
rechtzeitig Kenntnis von den geplanten Vorgängen erhalten.
Damit wäre hier von einem gutgläubig einredefreien Erwerb der C auszugehen.
Ergebnis: Entgegen der Ansicht des BGH muss der R in der Tat befürchten, dass die C
bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 die freie Auswahl über die
beiden Miteigentumsanteile gemäß § 1132 hat.