Alert Memo - Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP

Alert Memo
14. DEZEMBER 2011
Insolvenzrechtsreform zur Erleichterung
von Sanierungen in Deutschland
Am 13. Dezember 2011 wurde das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der
Sanierung von Unternehmen“ („ESUG“) verkündet 1 . Das ESUG sieht wesentliche
Änderungen der Insolvenzordnung vor, um die Restrukturierung von Gesellschaften
mittels eines Insolvenzverfahrens zu erleichtern, und gilt für alle Insolvenzverfahren, die
nach dem 29. Februar 2012 beantragt werden.
In der Vergangenheit wurden in Deutschland nur verhältnismäßig wenige
Restrukturierungen mit Mitteln des geltenden Insolvenzrechts erfolgreich durchgeführt.
Die Beteiligten sahen sich insbesondere bei Anwendung eines sog. Insolvenzplanverfahrens
einer Reihe von Hindernissen gegenüber. Die Sanierung im Insolvenzverfahren
war mit vielfältigen Unsicherheiten und Risiken befrachtet – zusätzlich zum
Stigma der Insolvenz. Gläubiger hatten wenig Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters
durch das Gericht. Minderheitsgläubigern und Gesellschaftern war es relativ
leicht möglich, Sanierungen in Insolvenzverfahren zu verhindern oder zu verzögern.
Zugleich birgt die wichtigste praktische Alternative zur Restrukturierung mittels
Insolvenzplan, die übertragende Sanierung, diverse rechtliche und praktische
Schwierigkeiten. Aus diesen Gründen galt das deutsche Insolvenzrecht als weniger
sanierungsfreundlich als andere Rechtsordnungen, wie z.B. englisches Recht.
Dies führte dazu, dass die Beteiligten in einigen Restrukturierungsfällen den
insolvenzrechtlichen Sitz des Schuldners ins Ausland verlegten, um auf diese Weise in
den Genuss der dortigen, flexibleren Regelungen zu gelangen („COMI-Verlegung“). In
anderen Fällen wurden bestimmte Schulden durch ein sog. „Scheme of Arrangement“
nach englischem Recht restrukturiert. Eine solche Sitzverlegung oder die Nutzung eines
„Scheme of Arrangement“ wirft jedoch ebenfalls komplexe Rechtsfragen auf.
Das ESUG will diese Risiken und Unsicherheiten mildern beziehungsweise
beseitigen, indem es das Insolvenzplanverfahren mehr als bisher dem sog. Chapter 11-
Verfahren des U.S.-amerikanischen Konkursrechts angleicht. Die Änderungen
beinhalten die formelle Einbeziehung von Gesellschaftern in das Insolvenzverfahren, die
Stärkung des Einflusses der Gläubiger sowie Erleichterungen hinsichtlich des
Zustandekommens eines Insolvenzplans.
1 Diese Mandanteninformation aktualisiert unsere Mandanteninformation vom 28. Juli 2010, in der wir den damaligen
internen Gesetzentwurf des Bundesjustizministeriums vorgestellt hatten.
© Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, 2011. Alle Rechte vorbehalten.
Dieses Memorandum zu neuen rechtlichen Entwicklungen wurde als allgemeine Information für Mandanten von Cleary Gottlieb
und sonstige Interessierte erstellt und stellt keine Rechtsberatung für spezifische Fälle dar.

Einbeziehung von Gesellschaftern
Die weitreichendste Änderung der Insolvenzordnung durch das ESUG ist die
formelle Einbeziehung von Gesellschaftern in das Insolvenzverfahren. Nach bislang
geltendem Recht sind die Gesellschafter des Schuldners nicht formell Beteiligte des
Insolvenzverfahrens, da die Anteile an einem insolventen Unternehmen nicht zur
Insolvenzmasse gehören. Gesellschafter (sogar Minderheitsgesellschafter) waren daher
praktisch in der Lage, einen Insolvenzplan zu vereiteln, indem sie die Verabschiedung
von Beschlüssen zur Fortführung des Unternehmens oder zu notwendigen
Kapitalmaßnahmen wie einen Debt-Equity Swap ablehnten. Anders als in anderen
Rechtsordnungen konnte die Verweigerung der Anteilseigner in Deutschland bisher auch
nicht durch Beschluss des Insolvenzgerichts überwunden werden.
Nach dem ESUG soll ein Insolvenzplan nicht mehr wie bisher nur in Rechte der
Gläubiger, sondern auch in Rechte der Gesellschafter eingreifen können. Ein
Insolvenzplan kann nunmehr auch vorsehen, dass das Unternehmen fortgeführt wird,
dass Anteile am Schuldner auf Gläubiger übertragen werden und dass
Kapitalherabsetzungen vorgenommen werden, um bestehende Verluste auszugleichen,
um sodann das Kapital durch Ausgabe neuer Anteile an Investoren unter Ausschluss
gesetzlicher Bezugsrechte zu erhöhen. Damit wird es möglich, insbesondere einen Debt-
Equity Swap gegen den Willen von Gesellschaftern durch Mehrheitsbeschluss der
Gläubiger durchzusetzen.
Zu beachten bleibt jedoch, dass Gläubiger auch durch Mehrheitsbeschluss
grundsätzlich nicht gezwungen werden können, an einem Debt-Equity Swap
teilzunehmen. Ausgenommen hiervon sind bestimmte Umstrukturierungen von
Schuldverschreibungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz. Dies ist bei der
Erstellung des Insolvenzplans zu berücksichtigen.
Soweit durch den Insolvenzplan in ihre Rechte eingegriffen würde, stimmen
Gläubiger und Anteilseigner in Gruppen über den Insolvenzplan ab. Stimmt die
Mehrheit der Gruppen dem Insolvenzplan zu, kann die Nichtzustimmung der übrigen
Gruppen durch Gerichtsbeschluss ersetzt werden. Einzelne den Insolvenzplan
ablehnende Gläubiger oder Gesellschafter haben nur noch eingeschränkte Möglichkeiten,
das Inkrafttreten des Insolvenzplans zu verhindern – siehe unten „Erleichterungen bei
Insolvenzplänen“.
Bei börsennotierten Unternehmen wird ein Debt-Equity Swap in der Regel durch
eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung durchgeführt. Die
Kapitalerhöhung erfolgt durch Einbringung der Forderungen sich am Schuldner
beteiligender Gläubiger. Bei einer Sachkapitalerhöhung außerhalb eines Insolvenzverfahrens
muss der Wert der eingebrachten Forderungen mindestens den Nominalwert
der ausgegebenen Aktien erreichen. Erreicht der Wert der Forderungen diesen Wert
nicht, haften die die Aktien zeichnenden Gläubiger auf die Differenz, was ein
erhebliches Risiko darstellen kann. Nach dem ESUG jedoch findet die Differenzhaftung
keine Anwendung, wenn die Kapitalerhöhung im Rahmen eines Insolvenzplans
2

vorgenommen wird, was einen wesentlichen Vorteil einer Restrukturierung in der
Insolvenz darstellen wird.
Das ESUG bestimmt außerdem, dass ein Gläubiger eine Geschäftsverbindung
nicht kündigen darf, falls es durch Kapitalmaßnahmen oder Anteilsübertragungen zu
einem Kontrollwechsel des Schuldners kommt. Anderslautende Vereinbarungen sind
unwirksam.
Gläubiger, die beabsichtigen, sich an einem Debt-Equity Swap lediglich mit
einem Teil ihrer Forderungen zu beteiligen, sollten sich zu Fragen des gesetzlichen
Nachrangs von Gesellschafterdarlehen beraten lassen. Nach den entsprechenden
Bestimmungen sind Gesellschafterdarlehen in einer nachfolgenden Insolvenz
grundsätzlich nachrangig, soweit nicht gesetzliche Ausnahmeregeln greifen.
Auswahl des Insolvenzverwalters
Nach derzeit geltendem Recht haben Gläubiger wenig Einfluss auf die Auswahl
des Insolvenzverwalters durch das Gericht. In vielen Fällen sind Insolvenzgerichte von
diesbezüglichen Vorschlägen von Gläubigern abgewichen, da sie die vorgeschlagenen
Personen (ebenso wie Verwalter, die im Vorfeld des Verfahrens Gläubiger beraten
haben) als befangen ansahen. Die daraus resultierende Unsicherheit hinsichtlich der
Identität, Qualifikation und Kooperationsbereitschaft des künftigen Verwalters wurde oft
als ein wesentlicher Hinderungsgrund für die Nutzung des Insolvenzverfahrens zur
Restrukturierung von Unternehmen angesehen.
Dieser Unsicherheit versucht das ESUG zu begegnen, indem die Rechte des
vorläufigen Gläubigerausschusses gestärkt werden. Dieser besteht aus Vertretern der
Gläubiger, welche zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens
auf den Gang des Eröffnungsverfahrens Einfluss ausüben können.
Nach dem ESUG muss das Insolvenzgericht einen vorläufigen
Gläubigerausschuss einrichten, wenn der Geschäftsumfang des Schuldners bestimmte
Schwellenwerte überschreitet.
Das Insolvenzgericht hat grundsätzlich den vorläufigen Gläubigerausschuss zu
hören, bevor es einen Insolvenzverwalter bestellt. Die Bestellung eines vom vorläufigen
Gläubigerausschuss vorgeschlagenen Insolvenzverwalters darf das Insolvenzgericht nur
ablehnen, wenn dieser für das Amt ungeeignet ist. Dabei gilt eine Person nicht allein
deswegen als ungeeignet, weil sie vom Schuldner oder von einem Gläubiger als
Verwalter vorgeschlagen wird, oder den Schuldner zum Ablauf eines
Insolvenzverfahrens allgemein beraten hat. Problematisch bleibt aber die Erstellung
eines Insolvenzplans durch die vorgeschlagene Person.
Wegen der erweiterten Befugnisse des vorläufigen Gläubigerausschusses (siehe
auch „Stärkung der Eigenverwaltung“ unten) sollten Gläubiger frühzeitig Vorkehrungen
treffen, ihre Rechte kurzfristig ausüben zu können. Dies gilt insbesondere dann, wenn
die Stellung eines Eröffnungsantrages jederzeit droht. Mögliche Maßnahmen umfassen
3

die Einigung innerhalb von Gläubigergruppen (zum Beispiel Darlehensgebern von
Konsortialdarlehen), wer eventuell in den vorläufigen Gläubigerausschuss entsandt
werden soll, und die Kontaktaufnahme zu anderen Gläubigergruppen.
Stärkung der Eigenverwaltung
Schon nach geltendem deutschen Insolvenzrecht hat der Schuldner die
Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung zu beantragen. Ordnet das
Gericht Eigenverwaltung an, so bleibt die Geschäftsleitung des Schuldners im Amt und
wird in ihrer Tätigkeit von einem Sachwalter lediglich überwacht. Das Instrument der
Eigenverwaltung ist in einigen Verfahren erfolgreich zur Sanierung von Unternehmen
genutzt worden, ist aber eine seltene Ausnahme geblieben. Auch ist es für einzelne
Gläubiger relativ einfach, eine einmal angeordnete Eigenverwaltung zu Fall zu bringen.
Das ESUG beseitigt einige der wesentlichen Hindernisse einer vermehrten
Nutzung der Eigenverwaltung. Beantragt der Schuldner, das Insolvenzverfahren in
Eigenverwaltung durchzuführen, so hat das Insolvenzgericht grundsätzlich den
vorläufigen Gläubigerausschuss zu hören, bevor es über den Antrag entscheidet. Es darf
den Antrag nur ablehnen, wenn ihm Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass
die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde. Unterstützt der vorläufige
Gläubigerausschuss den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung durch einstimmigen
Beschluss, gilt deren Anordnung als nicht nachteilig.
Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich
aussichtslos, so darf das Gericht im Eröffnungsverfahren kein allgemeines
Verfügungsverbot verhängen und Verfügungen des Schuldners auch nicht von der
Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig machen.
Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung gestellt und nicht einer bereits eingetretenen
Zahlungsunfähigkeit, hat das Insolvenzgericht den Schuldner vorab zu informieren,
wenn es beabsichtigt, den Antrag auf Eigenverwaltung abzulehnen. Dies ermöglicht es
dem Schuldner, seinen Eröffnungsantrag zurückzunehmen und statt dessen
außergerichtliche Sanierungsbemühungen einzuleiten bzw. fortzusetzen.
In Fällen, in denen der Schuldner den Eröffnungsantrag aufgrund seiner
drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (und nicht einer bereits
eingetretenen Zahlungsunfähigkeit) zu Zwecken der Sanierung gestellt und die
Eigenverwaltung beantragt hat, hat das Insolvenzgericht dem Schuldner für einen
Zeitraum von bis zu drei Monaten einen „Schutzschirm“ zu gewähren, sofern die
Sanierung nicht aussichtslos ist. Unter diesem „Schutzschirm“ soll der Schuldner einen
Insolvenzplan vorbereiten können, ohne Zwangsvollstreckungen ausgesetzt zu sein.
Zudem hat das Gericht auf Antrag anzuordnen, dass von dem Schuldner unter dem
„Schutzschirm“ im Eröffnungsverfahren begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten
in einem späteren Insolvenzverfahren sind, d.h. gegenüber einfachen
Insolvenzforderungen bevorzugt werden.
4

Erleichterungen bei Insolvenzplänen
Nach geltendem Recht sind einzelne Gläubiger häufig in der Lage, die
Umsetzung von Insolvenzplänen durch Einlegung von Rechtsmitteln zu verhindern oder
zu verzögern. Solche Verzögerungen können an sich erfolgversprechende Sanierungen
gefährden. Nach dem ESUG wird es für einzelne Gläubiger schwieriger, sich
erfolgversprechenden Sanierungen zu widersetzen. Zu diesem Zweck sieht der
Gesetzentwurf prozessuale Erschwernisse vor und verlangt zudem, dass der
Insolvenzplan den ablehnenden Gläubiger wesentlich schlechter stellen würde.
Ferner kann ein Insolvenzplan Ausgleichszahlungen für den Fall vorsehen, dass
er einen Gläubiger tatsächlich schlechter stellt als er ohne einen Insolvenzplan stünde. In
solchen Fällen darf das Gericht die Bestätigung des Plans nicht mehr versagen, nur weil
ein Gläubiger geltend macht, er würde durch den Plan (wesentlich) schlechter gestellt.
Der Streit um den finanziellen Ausgleich wird außerhalb des Insolvenzverfahrens geführt
und behindert nicht mehr die Planbestätigung bzw. Sanierung behindern.
Zentrale Gegenparteien
Die im 2010er Änderungsentwurf noch vorgesehenen Änderungen zur Stärkung
der Rechte von zentralen Gegenparteien (Central Counterparties) in der Insolvenz von
Clearing-Mitgliedern wurden aus dem ESUG herausgenommen und sollen zu einem
späteren Zeitpunkt beraten werden.
*
* *
Für Fragen stehen Ihnen Dr. Werner Meier (wmeier@cgsh.com), Michael Kern
(mkern@cgsh.com) und Christoph Schauenburg (cschauenburg@cgsh.com) aus unserem
Frankfurter Büro sowie jeder unserer Partner und Counsel zur Verfügung, den Sie unter
„Praxisbereiche”, „Regionen“, „Deutschland”, „Anwältinnen und Anwälte“ auf unserer
Website http://www.clearygottlieb.com finden.
CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP
5

Büros
NE W YOR K
One Liberty Plaza
New York, NY 10006-1470, USA
T: +1 212 225 2000
F: +1 212 225 3999
WAS HINGTON
2000 Pennsylvania Avenue, NW
Washington, DC 20006-1801, USA
T: +1 202 974 1500
F: +1 202 974 1999
P AR IS
12, rue de Tilsitt
75008 Paris, Frankreich
T: +33 1 40 74 68 00
F: +33 1 40 74 68 88
BRÜSSEL
Rue de la Loi 57
1040 Brüssel, Belgien
T: +32 2 287 2000
F: +32 2 231 1661
LONDON
City Place House
55 Basinghall Street
London EC2V 5EH, England
T: +44 20 7614 2200
F: +44 20 7600 1698
MOS K AU
Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLC
Paveletskaya Square 2/3
Moscau, Russland 115054
T: +7 495 660 8500
F: +7 495 660 8505
FRANKFURT
Main Tower
Neue Mainzer Strasse 52
60311 Frankfurt am Main
T: +49 69 97103 0
F: +49 69 97103 199
KÖLN
Theodor-Heuss-Ring 9
50688 Köln
T: +49 221 80040 0
F: +49 221 80040 199
www.clearygottlieb.com
ROM
Piazza di Spagna 15
00187 Rom, Italien
T: +39 06 69 52 21
F: +39 06 69 20 06 65
MAIL AND
Via San Paolo 7
20121 Mailand, Italien
T: +39 02 72 60 81
F: +39 02 86 98 44 40
HONGK ONG
Bank of China Tower
One Garden Road
Hongkong
T: +852 2521 4122
F: +852 2845 9026
PE K ING
Twin Towers – West (23rd Floor)
12 B Jianguomen Wai Da Jie
Chaoyang District
Peking 100022, China
T: +86 10 5920 1000
F: +86 10 5879 3902
BUENOS AIRES
CGSH International Legal
Services, LLP-
Sucursal Argentina
Avda. Quintana 529, 4to piso
1129 Ciudad Autonoma de Buenos Aires
Argentina
T: +54 11 5556 8900
F: +54 11 5556 8999
S ÃO P AULO
Cleary Gottlieb Steen & Hamilton
Consultores em Direito Estrangeiro
Rua Funchal, 418, 13 Andar
São Paulo, SP Brazil 04551-060
T: +55 11 2196 7200
F: +55 11 2196 7299