Jens Michaelis - Verwaltungsgericht Freiburg

Jens Michaelis
Präsident des VG Freiburg
Sachverhalt
Verwaltungsgerichtliche Praxis
Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg
1. Besprechungsfall
24.02.2010
"Der übergangene Pferdebräter“
(Volksfest, Zulassung, Rechtsschutz)
Auf dem Festplatz der Stadt S findet seit jeher der traditionelle Ostermarkt statt. Er
wird von Schaustellern mit Fahrgeschäften, Losbudenbesitzern, Händlern und gast-
ronomischen Einrichtungen vom Wurststand über Süßigkeitenhändler bis hin zum
Bierzelt beschickt.
Aufgrund der Attraktivität des dauerhaft als Volksfest gem. § 69 GewO festgesetzten
Marktes ist im Laufe der Zeit die Zahl seiner Beschicker sowie auch der Bewerber
um einen Marktstand mehr und mehr gewachsen. Seine Organisation auf der Grund-
lage eines so genannten Marktkonzepts der Stadtverwaltung, das in früheren Jahren
auch der Gemeinderat von S billigend zur Kenntnis genommen hatte, band daher
ebenfalls immer mehr Mitarbeiter ein, so dass Anfang 2007 die S-Marketing GmbH,
eine städtische Gesellschaft, mit der Organisation beauftragt wurde.
Der B ist seit einigen Jahren mit einem Imbissstand auf Volksfesten und Jahrmärkten
vertreten; er bietet Erzeugnisse aus Pferdefleisch an. Trotz mehrerer Versuche war
er bislang noch nie zum Ostermarkt zugelassen worden. Auf seine erneute Bewerbung
für den Ostermarkt April 2009 erhielt er noch im Dezember 2008 von einem
Mitarbeiter der S-Marketing die telefonische Auskunft, nach Sichtung der Unterlagen
sämtlicher Bewerber könne er erneut nicht mit einer Zulassung rechnen. Tatsächlich
erhielt der B nur wenig später von der Stadt selbst einen Ablehnungsbescheid, gegen
den er sogleich Widerspruch einlegte. Dieser Widerspruch wurde von der Stadt
unter dem 31. Januar 2009 zurückgewiesen. Sie führt im Wesentlichen aus, ihr
Marktkonzept sehe eine ausgewogene Mischung der unterschiedlichen Standangebote
vor. Die Platzverhältnisse in S erlaubten es mittlerweile nicht mehr, sämtliche
Bewerber zum Markt zuzulassen, so dass eine Auswahl zu erfolgen habe. Dabei be-

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diene man sich mit dem Marktkonzept eines ausdifferenzierten Auswahlsystems, das
sämtliche Angebote nach Betriebsart und Attraktivität im Blick auf die festgesetzte
Veranstaltung (vgl. §§ 64 ff. GewO) mit Punkten bewerte. Ob ein Bewerber „bekannt
und bewährt“ sei, spiele gleichfalls eine Rolle. Bei allen Kriterien, die der Auswahl
zugrundegelegt worden seien, habe B nach dem angewendeten Punktesystem zu
wenig Punkte erhalten, um zugelassen werden zu können.
Noch im Februar 2009 hat B Klage erhoben. Er ist der Auffassung, es sei bereits
grundsätzlich rechtlich bedenklich, einzelne Bewerber vom Ostermarkt auszuschließen;
nach Jahren der Nichtberücksichtigung habe er aber jedenfalls jetzt einen An-
spruch auf Zulassung. Weshalb er diese erneut nicht erhalten habe, lasse sich den
Bescheiden nicht entnehmen; sie seien viel zu Allgemein gehalten. Die S-Marketing
sei darüber hinaus nicht befugt gewesen, den Markt zu veranstalten; es gehe nicht
an, dass sie - unstreitig - an die einzelnen Bewerber die Zulassungen zum Markt ver-
sende; die Zulassung sei allein Aufgabe der Beklagten und zwar des Gemeinderats,
der auch über die Zulassungskriterien zu befinden habe; das vorliegende Marktkon-
zept reiche nicht aus. Infolge der bereits erfolgten Zulassungen durch die S-
Marketing sei die Beklagte bzw. der Gemeinderat bei der Frage der Erteilung der Ab-
lehnungsbescheide im Übrigen gar nicht mehr frei. Traditionelle städtische Veranstaltungen
wie der Ostermarkt dürften als öffentliche Einrichtungen darüber hinaus priva-
ten Veranstaltern wie der S-Marketing nicht überlassen werden.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie richte trotz der Mitwirkung der S-
Marketing den Markt aus. Die Frage, wer zum Ostermarkt zugelassen werde, sei vor
Zulassung der einzelnen Bewerber durch die S-Marketing eingehend mit dem OB
besprochen worden. § 70 GewO sehe ein Auswahlverfahren vor. Ihr Marktkonzept
sei in keiner Weise zu beanstanden. Das ergebe sich bereits aus den - zwischenzeit-
lich vorgelegten und im Verfahren zusätzlich ausführlich erklärten - Bearbeitungsbögen
zur Vergabe der Punkte für die einzelnen Auswahlkriterien, denen im Einzelnen
entnommen werden könne, weshalb B nicht zum Zuge gekommen sei. Bei der Vielzahl
der Bewerber sei es unzumutbar, die Ablehnungsbescheide noch ausführlicher
als erfolgt zu gestalten.
Hat die Klage Erfolg?

Lösungsskizze
I. Zulässigkeit der Klage
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1. Der Verwaltungsrechtsweg ist vorliegend unproblematisch gegeben, § 40 VwGO.
Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 70 GewO, da Märkte auch von Privaten
veranstaltet werden können (vgl. im Einzelnen Storr in Pielow, GewO, 2009, § 70
RdNrn. 2, 14, 49 ff.).
2. Klageart: Nach Ablehnung des Antrags auf Zulassung durch die Beklagte kommt
eine Verpflichtungsklage in Betracht, die entweder auf unmittelbare Zulassung zum
Ostermarkt oder - als Minus, wenn eine solche Verpflichtung nicht möglich ist - auf
Neubescheidung gerichtet ist.
Problematisch ist, dass das Klageziel wegen Zeitablaufs nicht mehr erreicht werden
kann; der Ostermarkt 2009 hat bereits stattgefunden. In Betracht kommt daher eine
Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog (vgl.
Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113, RdNr. 109).
3. Da B weiterhin an seiner Absicht festhält, jedenfalls in Zukunft am Ostermarkt teil-
zunehmen, ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr
unproblematisch.
4. Die Klage ist auch im Übrigen unproblematisch zulässig
II. Begründetheit der Klage
Die Klage wäre begründet, wenn die Versagung der Zulassung rechtswidrig und der
B hierdurch in eigenen Rechten verletzt gewesen wäre, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
analog. Das wäre dann der Fall, wenn B einen Anspruch auf Teilnahme oder zumindest
auf Neubescheidung gehabt hätte.

1. Anspruchsgrundlage:
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a) Ein Anspruch auf Teilnahme könnte sich aus § 10 Abs. 2 GemO ergeben; denn
der Ostermarkt ist als langjähriges städtisches Volksfest eine öffentliche Einrichtung,
so dass sich die Zulassung nach dem Kommunalrecht richten könnte.
b) Der Ostermarkt ist aber auch als Markt nach Maßgabe der Gewerbeordnung mit
einer eigenen Zulassungsregelung festgesetzt; die bundesrechtliche Regelung des
§ 70 GewO geht der landesrechtlichen Regelung vor (vgl. VGH Baden-Württemberg,
Beschluss vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, Gewerbearchiv 2001, 420 = juris,
m.w.N.; Tettinger/Wank GewO, 7. Aufl., 2004, § 70 RdNrn. 3 f., 5; kritisch Storr in
Pielow, a.a.O., § 70 RdNr. 58.1).
Der Anspruch auf Teilnahme richtet sich mithin nach § 70 GewO.
2. § 70 Abs. 1 GewO begründet als Ausdruck der Marktfreiheit grundsätzlich einen
Anspruch auf Marktteilnahme; Beschränkungen können nur nach Maßgabe der in
der Vorschrift getroffenen weiteren Regelungen verfügt werden.
B gehört zum Teilnehmerkreis im Sinne von § 70 Abs. 1 GewO; dafür, dass er nicht
die allgemeinen Bestimmungen für eine Teilnahme erfüllt, ist nichts ersichtlich.
Ebenso gehört er mit seinem Stand zu einer der Anbietergruppen im Sinne von § 70
Abs. 2 GewO. Danach besitzt er grundsätzlich ein Recht auf Teilnahme.
3. Könnte dem Recht auf Teilnahme § 70 Abs. 3 GewO entgegen gehalten werden,
der den Ausschluss einzelner Teilnehmer erlaubt?
B meint, es sei bereits grundsätzlich rechtlich bedenklich, jemanden von der Teilnahme
auszuschließen.
a) Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG?
§ 70 Abs. 3 GemO schränkt die Berufsfreiheit auf der Ebene der Berufsausübung
ein. Eine solche Einschränkung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) ist zulässig, wenn ver-

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nünftige Erwägungen des Gemeinwohls dies als zweckmäßig erscheinen lassen.
Solche Erwägungen werden bereits in § 70 Abs. 3 selbst genannt. Insbesondere
dient die Beschränkung der Zahl der Teilnehmer auf die vorhandene Kapazität einem
ordnungsgemäßen Ablauf der Veranstaltung (vgl. auch Tettinger/Wank a.a.O. § 70
RdNrn. 25 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -,
juris); dem Gemeinwohl widerspräche, einen Markt ungeregelt ablaufen zu lassen.
b) § 70 Abs. 3 GewO hinreichend bestimmt?
Mangels hinreichender Bestimmtheit der Ermächtigung zum Ausschluss einzelner
Anbieter aufgrund „sachlich gerechtfertigter Gründe“ könnte die Vorschrift gegen das
Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, verstoßen. Der genannte unbestimmte
Rechtsbegriff, der immerhin bereits durch eine Fallgestaltung („insbesondere Platzmangel“)
konkretisiert wird, ist jedoch im Wege der Auslegung bestimmbar und mittlerweile
durch die Rechtsprechung hinreichend bestimmt (vgl. Tettinger/Wank
a.a.O.); ein Ausschluss darf danach nicht willkürlich erfolgen und hat sich sowohl am
Grundsatz der Marktfreiheit als auch am Gleichbehandlungsgebot auszurichten.
4. Ist der Ausschluss von B nach § 70 Abs. 3 GemO zu Recht erfolgt?
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Ausschluss sind erfüllt, weil mangels
ausreichender Standplätze nicht alle Teilnehmer, die die Voraussetzungen erfül-
len, berücksichtigt werden können (vgl. Storr in Pielow, a.a.O., 2009, § 70 RdNrn. 21,
23: Der Veranstalter muss seine Kapazitäten zwar nicht erweitern, um mehr Teilnehmer
aufzunehmen, er muss die vorhandenen Kapazitäten allerdings auch im
Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG ausschöpfen).
b) Der Ausschluss steht als „Kann-Bestimmung“ im Ermessen des Veranstalters. Zu
fragen ist daher, ob er hier im Blick auf B sein (Auswahl-)Ermessen fehlerfrei ausgeübt
hat.
aa) Der Maßstab für die Prüfung der Ermessensentscheidung ergibt sich aus § 114
Satz 1 VwGO. Vorliegend muss sich das Ermessen am Grundsatz der Marktfreiheit
und am Gleichheitssatz (siehe oben 3b) orientieren.

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bb) Laut Sachverhalt hat sich die Entscheidung am Marktkonzept der Stadtverwal-
tung orientiert. Fraglich ist, ob dieses Marktkonzept, das nach Auffassung der Beklagten
einer gleichmäßigen Ermessensausübung (ermessenslenkend) dienen soll,
eine geeignete Grundlage für die Betätigung des Auswahlermessens ist.
- Wegen der großen Bandbreite möglicher Marktveranstaltungen steht dem Veranstalter
grundsätzlich ein breiter Spielraum für ihre Gestaltung im Allgemeinen wie
auch bei der Auswahl im Einzelnen zu.
- Laut Sachverhalt orientiert sich das Konzept an der Art der Veranstaltung und soll
unter Berücksichtigung der Attraktivität der einzelnen Bewerber eine dem Veranstaltungszweck
entsprechende ausgewogene Beschickung erlauben; berücksichtigt wird
auch der Grundsatz „bekannt und bewährt“. Mit einem solchen Inhalt stellt das Kon-
zept grundsätzlich eine geeignete Auswahlgrundlage dar (vgl. im Einzelnen etwa
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, m.w.N., juris). Da-
von zu unterscheiden ist die weitere - später noch zu prüfende - Frage, ob auch die
im Einzelfall zu treffende Auswahl bzw. - im Falle von B - der Ausschluss rechtmäßig
gewesen ist. Zuvor ist aber zu fragen, ob B zu Recht rügt, die Stadtverwaltung sei für
die Erarbeitung des Marktkonzepts nicht zuständig gewesen:
Das von der Verwaltung erarbeitete und als ermessenslenkende Richtlinie dienende
Konzept wäre dann nicht zu beanstanden, wenn es sich bei der Festlegung allgemeiner
Kriterien für die Vergabe der Marktstandplätze, die i.S. verwaltungsintern bindender
Vorschriften eine gleichmäßige und einheitliche Ermessensausübung ge-
währleisten sollen, um ein Geschäft der laufendenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz
1 GemO) handelte, das vom Bürgermeister bzw. der für ihn handelnden Verwaltung
eigenverantwortlich abgewickelt wird. Das wird wegen der großen rechtlichen und
wirtschaftlichen Bedeutung, die die Veranstaltung von Volksfesten für die Gemeinden
hat, verneint (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -,
VBlBW 1991, 185; Urteil vom 01.10.2009 a.a.O.).
Die Aufgabe wurde dem Bürgermeister auch nicht durch Gesetz übertragen, vgl. §
44 Abs. 2 Satz 1 GemO.

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Handelt es sich um kein Geschäft der laufenden Verwaltung, so ist es Sache des
Gemeinderats, die Grundzüge der Verwaltung zu regeln (§ 24 Abs. 1 Satz 2 GemO).
Dies ist nur dann anders, wenn der Gemeinderat diese Aufgabe dem Bürgermeister
(der Verwaltung) hätte übertragen können und übertragen hat. Eine solche Übertragung
setzt nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GemO voraus,
- dass die Aufgabe auch einem beschließenden Ausschuss übertragen werden könn-
te (vgl. § 39 Abs. 2 GemO); dies wäre für die Erarbeitung von „Vergaberichtlinien“
nicht ausgeschlossen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009; a.a.O.).
- dass zusätzlich eine solche Übertragung ausdrücklich in der Hauptsatzung der
Gemeinde (vgl. § 4 Abs. 2 GemO) geregelt sein müsste. Dies ist hier nicht ersichtlich.
Damit war der Gemeinderat für die Erarbeitung eines Marktkonzepts zuständig.
Unzureichend ist, dass der Gemeinderat das Konzept der Verwaltung „billigend in
Kauf“ genommen hat. Dies ersetzt nicht die eigenständige Beschlussfassung (VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 27.08.1990).
Ergebnis:
Der Ausschluss des B von der Teilnahme am Ostermarkt war ermessensfehlerhaft,
und daher rechtswidrig, weil die entsprechende Entscheidung auf der Anwendung
des von der (hierfür unzuständigen) Stadtverwaltung erarbeiteten Marktkonzepts beruhte.
Das Verwaltungsgericht würde die Feststellung treffen, dass die Ablehnung
des Antrags des B auf Zulassung zum Ostermarkt 2009 der Beklagten rechtswidrig
war (zur entsprechenden Antragstellung vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
27.02.2006 a.a.O.).

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III. Hilfsgutachten (auf der Grundlage, dass der festgestellte Mangel nicht vor-
lag)
1. Formelle Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids
a) Zuständigkeit der Stadtverwaltung oder des Gemeinderats von S für den Erlass
des ablehnenden Bescheids?
B ist der Auffassung, wegen der Bedeutung der Sache müsse der Gemeinderat die
Entscheidung treffen. Der Gemeinderat beschließt jedoch nur allgemein die Vergaberichtlinien
(Marktkonzept), die das Verwaltungsermessen im Interesse einer einheitlichen
und gleichmäßigen Handhabung steuern sollen. Die Umsetzung dieser Richtlinien
im Einzelfall vollzieht die getroffene Gemeinderatsentscheidung lediglich. Es
handelt sich damit um ein Geschäft der laufenden Verwaltung (VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 15.03.2004 - 22 B
03.1362 -, juris, RdNr. 33), für das die Stadtverwaltung zuständig ist.
2. Mit seiner Rüge, den Bescheiden lasse sich nicht entnehmen, weshalb er erneut
abgelehnt worden sei, rügt B, die Begründung sei unzureichend:
§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG schreibt die Mitteilung der wesentlichen tatsächlichen
und rechtlichen Gründe vor, die die Behörde, hier die Stadtverwaltung S, zu ihrer
Entscheidung bewogen haben. Darüber hinaus soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG
die Begründung bei Ermessensentscheidungen auch diejenigen Gesichtspunkte erkennen
lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausge-
gangen ist. Danach muss B in die Lage versetzt werden, die Erfolgsaussichten eines
Rechtsbehelfs ausreichend zu beurteilen. Je weiter dabei der der Behörde zugestandene
Ermessensspielraum ist, desto eingehender ist ihre Begründungspflicht (vgl.
Kopp/Ramsauer, VwVfG 10. Aufl. 2008, § 39, RdNr. 26; VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris).
Vorliegend wurde dem B im Wesentlichen lediglich mitgeteilt, dass mit dem Marktkonzept
eine ausgewogene Mischung der Stände erreicht werden solle und er in
Anwendung des praktizierten Punktesystems weniger Punkte als seine Mitbewerber

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erhalten habe. Dem kann nicht entnommen werden, welche konkreten Umstände zu
seiner Schlechterbewertung gegenüber seinen Mitkonkurrenten geführt haben. Eine
substantiierte Stellungnahme in Wahrung seiner Rechte wird ihm hierdurch nicht ermöglicht.
Die gegebene Begründung ist daher unzureichend.
c) Eine Ausnahme vom Begründungserfordernis (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) liegt nicht vor.
Insbesondere ist § 39 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG nicht einschlägig, weil es sich trotz möglicherweise
einer Vielzahl von Ablehnungen stets um individuelle Regelungen han-
delt.
d) Ist der Mangel der unzureichenden Begründung nach § 45 LVwVfG geheilt?
aa) Eine fehlerhafte Begründung führt nicht zur Nichtigkeit des Bescheids.
bb) S hat ihre Entscheidung mittlerweile im Klageverfahren ausführlich erläutert. Der
Mangel könnte demgemäß nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG geheilt sein.
cc) War die nachträglich gegebene Begründung rechtzeitig, § 45 Abs. 2 LVwVfG?
Der Wortlaut des § 45 Abs. 2 LVwVfG legt die Rechtzeitigkeit nahe; denn das verwaltungsgerichtliche
Verfahren ist noch anhängig. Allerdings hat sich der Verwaltungsakt
- die Ablehnung der Zulassung - durch Zeitablauf erledigt. Erst nach Erledigung
wurde die für die Ablehnung erforderliche Begründung gegeben. Eine solche Nach-
holung ist deshalb nicht mehr möglich, weil § 45 LVwVfG voraussetzt, dass der Verwaltungsakt
noch wirksam ist; dies ist bei einem erledigten Verwaltungsakt nicht der
Fall, vgl. § 43 Abs. 2 LVwVfG. Dies steht mit dem Ziel einer Fortsetzungsfeststellungsklage
in Einklang. Es geht bei ihr nicht um die Aufhebung eines Verwaltungsakts
oder um eine Neubescheidung, für die von Bedeutung wäre, ob ein dem Verwaltungsakt
anheftender formeller Mangel noch beseitigt werden kann, sondern allein
um die Feststellung, ob der (mittlerweile erledigte) Verwaltungsakt - gegebenenfalls
in der Fassung des Widerspruchsbescheids - im Zeitpunkt seiner Erledigung rechtswidrig
war (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 a.a.O.,

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m.w.N.: „denknotwendig“ keine Heilung; ebenso VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 01.10.2009 a.a.O.).
Ergebnis:
Der Ablehnungsbescheid war formell fehlerhaft, so dass die Feststellung seiner
Rechtswidrigkeit auch aus diesem Grunde zu treffen wäre.
IV. Hilfsgutachten (auf der Grundlage, dass der Ablehnungsbescheid formell
rechtmäßig war).
1. Materielle Rechtmäßigkeit
a) Zu den heranzuziehenden Auswahlkriterien siehe bereits oben II 4b bb). Für eine
eingehende Einzelfallprüfung fehlt es im Sachverhalt an zureichenden Gesichtspunkten.
Maßgebliche Prüfungsgesichtspunkte wären hier zum einen der am Marktzweck
orientierte Gestaltungswille der Stadt im Blick auf diesen Markt und zum Zweiten eine
darauf gegründete nachvollziehbare Bewerberauswahl nach Maßgabe der einzel-
nen Kriterien des Marktkonzepts. Zu weiteren Einzelheiten vgl. etwa VGH Baden-
Württemberg Urteil vom 01.10.2009 a.a.O. mit weiterführenden Hinweisen. Vorlie-
gend soll für die weitere Überprüfung unterstellt werden, dass die konkrete Auswahl
auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Marktkonzepts nicht zu beanstanden
und der Ausschluss der Teilnahme des B grundsätzlich fehlerfrei gewesen wäre.
b) B beanstandet allerdings, dass die S-Marketing bereits für sämtliche ausgewähl-
ten Betriebe Zulassungen ausgesprochen und die Stadt S selbst als Beklagte überhaupt
keinen Einfluss auf die Standvergabe gehabt habe. Damit ist angesprochen,
dass die Beklagte kein Ermessen ausüben konnte, weil sie an bereits erfolgte Zulassungen
durch die S-Marketing gebunden war (vgl. dazu näher Kopp/Ramsauer
a.a.O. § 40 RdNr. 59; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 a.a.O.).
aa) In welcher rechtlichen Funktion war die S-Marketing tätig?
- Beliehener?

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Dann müsste die Stadt der S-Marketing zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben
Hoheitsbefugnisse übertragen haben (durch oder auf Grund Gesetzes, vgl. VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 01.10.2009 m.w.N.); die S-Marketing wäre dann nach
außen wie ein Hoheitsträger aufgetreten.
Vorliegend war die S-Marketing nur mit der Organisation des Volksfestes beauftragt;
eine selbständige hoheitliche Tätigkeit war damit nicht verbunden.
- Verwaltungshelfer?
Der Verwaltungshelfer tritt regelmäßig nicht nach außen auf, sondern ist als Privater
ohne eigene Zuständigkeit und Verantwortung lediglich in den Verwaltungsvollzug
eingeschaltet. Er „hilft“ der Verwaltung (ausführlich Maurer, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 17. Aufl., 2009, § 23 RdNr. 59).
Mit dem Organisationsauftrag erfüllt die S-Marketing eine typisch unterstützende
Verwaltungshelfertätigkeit.
bb) Hätte die S-Marketing die Zulassungen ausschließlich in Eigenregie ausgespro-
chen, könnte sich die Beklagte gehindert gefühlt haben, eine eigenständige Entscheidung
über den Kreis der Teilnehmer zu treffen; der Erlass der Ablehnungsbe-
scheide wäre dann wegen des insoweit maßgebenden Einflusses der S-Marketing
ermessensfehlerhaft gewesen. (Zu unterschiedlichen Fallgestaltungen und der damit
verbundenen Frage, in welchem Umfang eine Gemeinde auf die Wahrnehmung öf-
fentlicher Aufgaben durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss vgl. VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 a.a.O. mit vielen Hinweisen).
Laut Sachverhalt hat die S-Marketing zwar die Zulassungen ausgesprochen; dies ist
allerdings in Absprache mit dem Oberbürgermeister erfolgt. Damit hat der Oberbürgermeister
in eigener Person nicht nur in negativer, sondern auch in positiver Hin-
sicht über den Kreis der Teilnehmer des Volksfestes befunden. Die Ablehnungsbescheide
beruhten daher nicht auf einer vermeintlichen Bindung der zuständigen Verwaltung
an Entscheidungen des Verwaltungshelfers.

Ergebnis:
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Bei (unterstellt) ordnungsgemäßem Marktkonzept und formeller Rechtmäßigkeit wäre
der Ablehnungsbescheid zu Recht ergangen; das Verwaltungsgericht würde die Klage
abweisen.
Zusatz:
Zur Frage, ob sich eine Gemeinde vollständig aus der Veranstaltung eines traditionellen
Volksfestes, das bislang ausschließlich als kommunale öffentliche Einrichtung
betrieben wurde, zurückziehen und umfassend einem privaten Veranstalter übertragen
könnte, vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, 8 C 10.08, Gewerbearchiv 2009,
484 mit Anm. Schönleiter; juris (verneinend: Die Selbstverwaltungsgarantie begründe
grundsätzlich auch eine Pflicht der Gemeinden zur Wahrung und Sicherung ihres
eigenen Aufgabenbereichs mit der Folge des Verbots einer „materiellen Privatisierung“
eines kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Marktes, der bislang in
alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben wurde) ferner Schoch, Das gemeindliche
Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG als Privatisierungsver-
bot? DVBl 2009, 1533 f. (mit eingehender und überzeugender Begründung gegen
BVerwG bejahend: Es sei nicht dargelegt, aufgrund welcher normativer Vorgaben
des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG das Selbstverwaltungsrecht in eine Selbstverwaltungspflicht
umschlage), Ehlers, DVBl 2009, 1456 (ebenfalls ablehnend).