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Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft 

// WIRTSCHAFTSRECHT 

Dr. Sebastian Apfelbaum 

Das Merkmal der Zurechenbarkeit beim gutgläubigen 

Erwerb von GmbH-Anteilen 2470 

Dr. Thomas Kapp, LL.M., RA, und Angelika Schlump 

Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) 

Unternehmensunterlagen zulässig? 2478 

// STEUERRECHT 

Dr. Rainer Hartmann, RA/StB 

Bestandsschutz für die Gewerbesteuer 2490 

Dr. Björn Demuth, RA/StB, und Dr. Daniel Kaiser, RA 

Die Folgen der Zinsschranke auf PPP-Projekte nach 

dem neuen BMF-Schreiben vom 4.7.2008 2497 

BFH: Einleitung eines Strafverfahrens nach Eingang einer 

Selbstanzeige 

BB-Kommentar von Dr. Marcus Geuenich, RA/StB 2502 

Verlag Recht und Wirtschaft 

63. Jahrgang // 10.11.2008 // Seiten 2469 - 2524 

www.betriebs-berater.de 

// BILANZRECHT & BETRIEBSWIRTSCHAFT 

Dr. Bernd Stibi, WP/StB, und Prof. Dr. Stefan Thiele 

IFRS und Zinsschranke nach dem BMF-Schreiben 

vom 4.7.2008 – Ausweg oder Irrweg? 2507 

BFH: Voraussetzungen des Verlusts der wirtschaftlichen 

Identität einer GmbH 

BB-Kommentar von Dr. Kurt Gratz, WP/StB 2511 

// ARBEITSRECHT 

Dr. Andreas Schönhöft, RA/FAArbR/FAStR, und Anke Lermen 

Der Gemeinschaftsbetrieb im Vergleich zur 

Arbeitnehmerüberlassung – eine Alternative 

zur Personalkostensenkung? 2515 

BAG: Ethikrichtlinie – keine Mitbestimmung am Gesamtwerk 

BB-Kommentar von Ulrich Sittard 2520 

// BB-MAGAZIN 

46.2008 

Dr. Anke Freckmann, RA/FAArbR 

Mitbestimmungsrecht: Ethikrichtlinien – eine klare 

Wegweisung durch das Bundesarbeitsgericht M1 

Björn Rohde-Liebenau, RA 

Eine Hotline allein ist noch kein Whistleblowing-System M16 

Schwerpunktheft 

BMF-Schreiben 

zur Zinsschranke

Wirtschaftsrecht 

Kapp/Schlump · Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? 

Dr. Thomas Kapp, LL.M., RA, und Angelika Schlump 

Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich 

relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? 

Im Rahmen einer Compliance Due Diligence werden oftmals belastende 

Unterlagen aufgedeckt (z.B. Gesprächsnotizen, aber auch interne und 

externe E-Mails), und zwar besonders häufig Unterlagen mit kartellrechtlicher 

Relevanz. In einem solchen Fall muss das Unternehmen 

natürlich für eine sofortige Abstellung von Verstößen sorgen. Es stellt 

sich jedoch für den Compliance Officer und seine Berater (Rechtsabteilung, 

Anwälte etc.) auch die Frage, wie mit den aufgefundenen Unterlagen 

zu verfahren ist und inwieweit solche Unterlagen zur Verbesserung 

der Beweissituation des Unternehmens (auch im Hinblick auf 

künftige Durchsuchungen) vernichtet werden dürfen. Dieses Problem ist 

bisher für das deutsche Recht nur wenig beleuchtet worden. Der vorliegende 

Beitrag untersucht daher die rechtliche Zulässigkeit der Vernichtung 

von belastenden Unterlagen (einschl. E-Mails), wobei neben den 

allgemeinen Vorschriften des HGB und der AO die spezifischen kartellrechtlichen, 

die allgemeinen strafrechtlichen sowie die zivilprozessualen 

Vorschriften geprüft werden. Damit ist allerdings für die Praxis noch 

nicht alles erledigt. Vielmehr muss zusätzlich der Frage nachgegangen 

werden, ob eine solche Vernichtung (technisch) überhaupt praktikabel 

ist und (rechtlich) wirklich dem Unternehmensinteresse dient. Am 

Schluss geht der Beitrag noch auf die Konsequenzen der Untersuchung 

für die künftige Umsetzung der Compliance im Unternehmen ein. 

I. Einleitung 

Im Rahmen der Compliance werden in Unternehmen oftmals belastende 

Unterlagen aufgedeckt. Dies wirft im Unternehmen sehr bald 

die Frage auf, inwieweit solche Unterlagen vernichtet werden dürfen. 

Dieser Aufsatz untersucht diese bisher wenig geprüfte Frage 1 , wobei 

sich die Untersuchung aus Platzgründen auf Unterlagen mit kartellrechtlicher 

Relevanz beschränkt 2 (II.). Anschließend wird der Frage 

nachgegangen, inwieweit eine (zulässige) Unterlagenvernichtung 

überhaupt praktikabel ist (III.), um anschließend kurz auf die Konsequenzen 

für die Compliance im Unternehmen einzugehen (IV.) 3 . 

II. Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen 

1. Aufbewahrungspflichten 

In erster Linie können handels- oder steuerrechtliche Aufbewahrungspflichten 

einer Vernichtung kartellrechtlich relevanter Unterlagen entgegenstehen. 

a) Aufbewahrungspflichten nach dem Handelsrecht 

Zunächst ein Wort zu den Begriffen „Unterlagen“, „Datenträger“, „Akten“, 

und „Urkunden“: Eine rechtliche Definition des Begriffes „Unterlagen“ 

gibt es nicht, § 257 HGB zählt lediglich die aufbewahrungspflichtigen 

Unterlagen auf. Aus § 261 HGB ergibt sich allerdings, dass 

Unterlagen auch auf Datenträgern bestehen und nicht nur in Papier- 

form vorliegen können. Daher umfasst der Begriff sowohl Schriftstücke 

(einschließlich Notizzettel, Bierdeckel, Konzepte usw.) als auch Datenträger. 

Der „Datenträger“ dient zur dauerhaften Speicherung von Daten 

bzw. Informationen jeglicher Art. Dabei geht das Gesetz von „Schrift-, 

Bild- oder anderen Datenträgern“ aus (§ 238 Abs. 2 HGB). Die Speicherung 

kann mittels diverser technischer Verfahren (elektronisch, 

magnetisch, optisch etc.) erfolgen. Eine einheitliche Definition der 

„Akte“ besteht nicht. Man könnte sie z.B. als Zusammenstellung von 

sachlich zusammengehörigen Dokumenten, die als Einheit behandelt 

werden, bezeichnen 4 . Der Begriff der „Urkunde“ wird jeweils an gegebener 

Stelle beim materiellen und prozessualen Urkundenbegriff im 

Einzelnen erörtert. 

„Handelsbriefe“ gem. § 257 Abs. 2 HGB sind im vorliegenden Zusammenhang 

sicherlich die wichtigsten Unterlagen. Es sind Schriftstücke, 

die ein Handelsgeschäft betreffen, d.h. Schriftstücke mit Außenwirkung, 

welche mit der Vorbereitung, dem Abschluss, der Durchführung 

oder der Rückgängigmachung eines Handelsgeschäfts in Zusammenhang 

stehen 5 . Dabei ist die Frage der rechtlichen Relevanz weit 

auszulegen 6 . Der Austausch allgemeiner Informationen oder erfolglose 

Angebote sind nicht erfasst 7 . Die Art und Weise der Herstellung 

und Versendung des Schriftstücks ist gleichgültig, auch elektronische 

Nachrichten wie E-Mails fallen unter diesen Begriff 8 . 

Damit sind z.B. der „Bierdeckel“ und auch der Notizzettel, auf welchen 

kartellrechtliche Absprachen als Erinnerungsstütze festgehalten werden, 

nicht vom Begriff des Handelsbriefes erfasst, da es schon an der 

Absendung fehlt. Dies gilt ebenso für innerbetriebliche Korrespondenz 

wie z.B. rein firmeninterne E-Mails. E-Mails hingegen, welche eine 

rechtsgeschäftliche Vereinbarung enthalten – wie z.B. ein Vertriebsvertrag, 

Auftrag oder eine Auftragsbestätigung – werden vom Begriff des 

Handelsbriefs erfasst 9 . Bei Telefonnotizen, welche eine rechtsgeschäftliche 

Erklärung betreffen, gehen die Meinungen auseinander 10 . 

1 Vgl. allerdings Hilgard, ZIP 2007, 985 mit ähnlicher Fragestellung im Hinblick auf E-Mails. 

2 Natürlich sind diese Überlegungen grundsätzlich auch in anderen Bereichen (Umweltrecht, Wirtschaftsstrafrecht, 

Lebensmittelrecht, Produkthaftung, Außenwirtschaftsrecht etc.) von Bedeutung; dort sind 

aber ggf. jeweils weitere Besonderheiten zu beachten, die den Rahmen dieser Darstellung sprengen 

würden. Sondervorschriften gibt es z. B. auch für Banken oder im Rahmen des Geldwäschegesetzes, vgl. 

Hilgard, ZIP 2007, 985, 987. 

3 Das Ziel dieses Aufsatzes ist es, eine Diskussion zu diesem Thema anzustoßen. Die Autoren sind sich der 

Tatsache bewusst, dass dieses komplexe Thema im Rahmen eines solchen Aufsatzes nicht umfassend 

behandelt werden kann. 

4 Vgl. z. B. http://www.olev.de/a/akte.htm. 

5 Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 23; Walz, in: Heymann, HGB, 2. Aufl. 1999, § 257 Rn. 5. 

Gemäß § 343 HGB sind Handelsgeschäfte alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes 

gehören. 

6 Kirnberger, in: Heidelberger Kommentar, HGB, 7. Aufl. 2007, § 257 Rn. 2. Zweck der Aufzeichnungs- und 

Aufbewahrungspflicht ist die verständliche und beweiskräftige Darlegung der Rechnungslegung und 

der Schutz der Gläubiger (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 1; Trappmann, DB 

1990, 2437, 2438; Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 1.). 

7 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 34; Trappmann, DB 1990, 2437; Hüffer, in: Staub, 

HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 23. 

8 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 34; Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 22; 

Trappmann, DB 1990, 2437. 

9 Vgl. Rath/Hausen, K&R 2007, 113 ff. 

10 Vgl. Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 257 Rn. 15. Nach Adler/Düring/Schmaltz, 

6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 34 und Kirnberger, in: Heidelberger Kommentar, HGB, 7. Aufl. 2007, § 257 

2478 Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008

Unter den Handelsbriefen können sich damit durchaus kartellrechtlich 

relevante Unterlagen befinden, welche einer Aufbewahrungspflicht 

gem. § 257 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 HGB unterliegen. Für empfangene 

Handelsbriefe und Wiedergaben von abgesandten Handelsbriefen 

besteht gem. § 257 Abs. 4 HGB die Pflicht, diese Unterlagen für 

sechs Jahre geordnet aufzubewahren 11 . 

Es stellt sich somit die Frage, welche Konsequenzen sich aus der 

Vernichtung von Unterlagen vor Fristablauf ergeben können. Handelsrechtlich 

sind keine Sanktionen vorgesehen 12 , es wird jedoch 

durch die strafrechtlichen Insolvenztatbestände (§§ 283 Abs. 1 Nr. 6, 

283b Abs. 1 Nr. 2 StGB) – dazu unten II.3.d) – ein indirekter 

Zwang zur Einhaltung der Vorschrift bewirkt. Zudem wird die Ordnungsmäßigkeit 

der Buchführung tangiert, sodass der Abschlussprüfer 

erwägen kann, ob Konsequenzen für den Bestätigungsvermerk 

zu ziehen sind 13 . Außerdem können sich prozessuale Nachteile ergeben: 

Wenn z.B. auf einen Vorlegungsantrag des Prozessgegners nach 

§ 421 ZPO erklärt werden muss, dass die Urkunde nicht mehr vorhanden 

sei, kann das Gericht gem. § 444 ZPO auch ohne förmliches 

Beweisverfahren den behaupteten Inhalt als bewiesen ansehen 

14 . 

Nach Fristablauf können die Unterlagen grundsätzlich vernichtet werden, 

ohne dass sich hieraus Rechtsnachteile nach dem HGB ergeben 

15 . Es gilt jedoch zu bedenken, dass sich aus prozessrechtlichen 

Vorschriften (z.B. wiederum nach § 444 ZPO) ein Nachteil zu Lasten 

des Vernichtenden ergeben kann, was jedoch nur im konkreten Einzelfall 

geklärt werden kann 16 . 

PRAXISHINWEIS: Trotz der grundsätzlichen handelsrechtlichen Zulässigkeit 

der Unterlagenvernichtung nach Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen 

empfiehlt sich eine solche Maßnahme daher frühestens, 

wenn mit einer Verwendung der Unterlagen in einem Prozess nicht mehr 

zu rechnen ist 17 . 

b) Aufbewahrungspflichten nach der Abgabenordnung 

Die steuerrechtlichen Aufbewahrungsfristen sind in § 147 AO geregelt 

und an § 257 HGB angelehnt, wobei jedoch der Kreis der aufzubewahrenden 

Unterlagen weiter gefasst ist 18 . Nach § 147 Abs. 3 

i.V.m. Abs. 1 AO ist für Handels- und Geschäftsbriefe grundsätzlich 

von einer Aufbewahrungsfrist von sechs Jahren auszugehen 19 . Bei 

den Geschäftsbriefen im Sinne des § 147 Abs. 1 Nr. 2 AO handelt es 

sich um die geschäftliche Korrespondenz der übrigen Buchführungs- 

und Aufzeichnungspflichtigen, die keine Kaufleute im Sinne 

des HGB sind 20 . Zudem werden sonstige Aufzeichnungen, die steuerlich 

relevante Vorgänge erfassen, von § 147 Abs. 1 Nr. 5 AO erfasst 

21 . Hierunter könnten z.B. Auftrags- und Bestellunterlagen fallen 

22 , aus denen wiederum auch kartellrechtlich relevante Sachverhalte 

hervorgehen. 

Die Aufbewahrungspflicht nach § 147 AO ist Teil der Buchführungsund 

Aufzeichnungspflicht 23 . Verstöße gegen §§ 146, 147 AO und die 

hierzu bereits in 2001 vom Bundesfinanzministerium verabschiedeten 

Grundsätze des Datenzugriffs und der Prüfbarkeit digitaler Unterlagen 

(GDPdU) 24 können demnach zur Aberkennung der Ordnungsmäßigkeit 

der Buchführung, zur Schätzung der Besteuerungsunterlagen 

(§ 162 Abs. 2 S. 2 AO), zur Versagung von Steuerbegünstigungen 

und zu Zwangsmaßnahmen (§§ 328ff. AO) führen. Außerdem kann 

grundsätzlich eine straf- oder bußgeldrechtliche Ahndung in Betracht 

kommen, und zwar für Verstöße in Form von Steuerhinterziehung 



nach § 370 AO oder leichtfertiger Steuerverkürzung nach § 378 AO. 

Einer Vernichtung nach Fristablauf stehen diese Vorschriften demgegenüber 

nicht entgegen, wobei die oben angesprochenen prozessrechtlichen 

Aspekte gleichermaßen in Betracht zu ziehen sind (s. 

II.1.a)). 

2. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 

Im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) besteht keine 

Norm, welche sich explizit mit der Zulässigkeit der Vernichtung von 

Unterlagen befasst 25 . Nach § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB handelt allerdings 

ordnungswidrig, wer unter anderem entgegen § 59 Abs. 2 GWB Unterlagen 

nicht vollständig herausgibt 26 oder geschäftliche Unterlagen 

27 nicht zur Einsichtnahme und Prüfung vorlegt 28 . Wenn nun im 

Unternehmen Unterlagen im Vorfeld vernichtet werden, welche bei 

einem Verlangen der Kartellbehörde dann nicht mehr herausgegeben 

oder vorgelegt werden können, stellt sich die Frage, auf welchen Zeit- 

Rn. 2 sind Telefonnotizen aufbewahrungspflichtig, wenn eine rechtsgeschäftliche Erklärung telefonisch 

abgegeben oder empfangen wurde, soweit diese bereits Rechtswirkungen erzeugt und keine schriftliche 

Bestätigung folgt. Nach Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 22 soll eine Aufbewahrungspflicht 

hingegen nur entstehen, wenn eine Aufbewahrung als Buchungsbeleg erforderlich ist. 

11 Gemäß § 239 Abs. 4 HGB können diese Aufzeichnungen auch auf Datenträgern geführt werden. Einzelheiten 

hierzu: Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 60 ff. Zudem sind Handelsbücher, Inventare, 

Eröffnungsbilanzen, Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs. 2a HGB, Lageberichte, 

Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen 

und sonstigen Organisationsunterlagen als auch sämtliche Buchungsbelege für die Dauer von 

zehn Jahren aufzubewahren. Gemäß § 257 Abs. 5 HGB entsteht die Aufbewahrungspflicht mit dem 

Schluss des Kalenderjahres, in welchem die jeweiligen Unterlagen erstellt, abgesandt oder empfangen 

werden. Zu beachten ist, dass die Rechtsprechung bei anhängigen Rechtsstreitigkeiten § 147 Abs. 3 S. 2 

AO analog auf § 257 HGB anwendet und sich demnach die Frist verlängern kann (Kirnberger, in: Heidelberger 

Kommentar, HGB, 7. Aufl. 2007, § 257 Rn. 2; OLG Düsseldorf, DB 1993, 325). 

12 Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 257 Rn. 33; Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, 

§ 257 HGB Rn. 78; Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 46; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl. 

2007, § 257 Rn. 6. 

13 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 80; Staub/Hüffer, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 47. 

14 OLG Düsseldorf, MDR 1973, 592; Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 79; Walz, in: Heymann, 

HGB, 2. Aufl. 1999, § 257 Rn. 3; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 259 Rn. 11; 

Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 257 Rn. 4. 

15 Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 257 Rn. 32. Zu beachten sind aber ggf. besondere 

Aufbewahrungsfristen wie z. B. nach § 9 VPÖA und § 31 BKFT 75, die für öffentliche Aufträge gelten 

(vgl. Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 75). Teilweise wird sogar davon ausgegangen, 

dass sich im Zivilprozess für einen Kaufmann keine Nachteile ergeben, wenn dieser seine Unterlagen 

zulässigerweise unter Beachtung der Aufbewahrungspflichten vernichtet hat, vgl. Adler/Düring/Schmaltz, 

6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 74; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 257 Rn. 4; OLG Bamberg, 

WM 1995, 918; BGH, WM 1972, 281, 282. A. A. Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 48. 

16 Teilweise wird von einer Unanwendbarkeit des § 444 ZPO ausgegangen, wenn eine Vernichtung ohne 

Entziehungsabsicht im Zuge der allgemeinen Vernichtung älterer Unterlagen stattfindet (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 

ZPO, 65. Aufl. 2007, § 444 Rn. 4). 

17 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 77. 

18 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 5. 

19 Für die vornehmlich steuerrelevanten Unterlagen gilt nach § 147 Abs. 3 AO eine zehnjährige Frist. Bei 

allen Fristen der AO ist zu beachten, dass grundsätzlich eine kürzere Aufbewahrungsfrist in Abweichung 

von der AO gelten kann, wenn sie in anderen Steuergesetzen zugelassen ist. Nach Sondervorschriften 

kann der Beginn der Aufbewahrungsfrist auch abweichen oder gehemmt werden (z. B. gemäß § 147 

Abs. 3 S. 2 AO) (Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB Rn. 73; Brockmeyer, in: Klein, AO, 9. Aufl. 

2006, § 147 Rn. 7). 

20 Brockmeyer, in: Klein, AO, 9. Aufl. 2006, § 147 Rn. 3. 

21 Brockmeyer, in: Klein, AO, 9. Aufl. 2006, § 147 Rn. 5; Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 HGB 

Rn. 42; Hüffer, in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2002, § 257 Rn. 24. 

22 Kirnberger, in: Heidelberger Kommentar, HGB, 7. Aufl. 2007, § 257 Rn. 4. 

23 Adler/Düring/Schmaltz, 6. Aufl. 1995, § 257 Rn. 6. 

24 Vgl. hierzu Taeger/Rath, IT-Compliance als Risikomanagementinstrument, 2007, S. 16 ff. 

25 Das Bundeskartellamt hat zum Thema „Aktenvernichtung“ nach einer inoffiziellen Auskunft noch keine 

dezidierte Position, sieht aber auch keinen speziellen Verbotstatbestand im Kartellrecht. Es hat jedoch 

darauf hingewiesen, dass für die Aktenvernichtung natürlich die allgemeinen Regeln gelten und dass 

die eventuellen Nachteile bei einem späteren Kronzeugenantrag zu bedenken sind (s. hierzu unten 

III. 3). 

26 Die Herausgabepflicht erstreckt sich auf alle Unterlagen, aus denen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse 

des Unternehmens ergeben (Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 59 Rn. 11; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, 

GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 25 ff., 42a). 

27 Geschäftliche Unterlagen sollen Unterlagen über das gesamte Geschäftsgebaren der betroffenen Unternehmen 

sein, im Zweifel alle Unterlagen, die sich in den Geschäftsräumen befinden, also auch private 

Notizkalender und auch in sonstiger Weise gespeicherte Informationen (vgl. Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, 

GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 43; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 

2006, § 59 Rn. 9; Werner, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32), wobei umstritten 

ist, ob alle vorhandenen Unterlagen erfasst werden oder eine Beschränkung auf die eigenen wirtschaftlichen 

Verhältnisse eingreift (Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 59 Rn. 16). 

28 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 81 Rn. 14; Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 

Rn. 171; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 11. 

Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008 2479



punkt für die Beurteilung der Nichtvollständigkeit der Unterlagen abzustellen 

ist. Grundsätzlich ist dies der Zeitpunkt des förmlichen Ersuchens 

der Kartellbehörde 29 . In diesem Zeitpunkt entsteht die Pflicht, 

die bezeichneten Unterlagen aufzubewahren 30 , woraus folgt, dass 

nach Beginn des der herausgabe- oder vorlagepflichtigen Person bekannt 

gegebenen Verfahrens aus den geschäftlichen Unterlagen nichts 

mehr entfernt werden darf 31 . Demnach kann eine „Vorwirkung“ vor 

diesen Zeitpunkt nicht angenommen werden, so dass im Umkehrschluss 

jedenfalls auf Grundlage des GWB eine Vernichtung von Unterlagen 

vor diesem Zeitpunkt zulässig ist. Es ist also unschädlich, 

wenn die vorhandenen Unterlagen bereits vor Zustellung der Verfügung 

unvollständig sind: Die entsprechend unvollständige Herausgabe 

oder Vorlage ist nicht ordnungswidrig 32 . 

In der Praxis bedient sich die Kartellbehörde jedoch ganz überwiegend 

des formlosen Auskunftsersuchens. Es werden schriftlich bestimmte 

Auskünfte oder Unterlagen angefordert, die mit dem Hinweis 

versehen sind, dass die freiwillige Herausgabe erwartet wird und 

nur ggf. ein formaler Beschluss ergehen wird 33 . Dieses formlose Auskunftsverlangen 

löst aber nach Ansicht der Literatur keine Auskunftspflicht 

und damit auch keine gesetzliche Herausgabe- oder Vorlagepflicht 

gegenüber der Kartellbehörde aus 34 . Dies bedeutet, dass das 

formlose Auskunftsersuchen eine Vernichtung von Unterlagen nicht 

präkludiert 35 . 

PRAXISHINWEIS: Vor Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens ist 

jedenfalls aus kartellrechtlichen Gründen die Vernichtung von Unterlagen 

nicht sanktioniert. 

Im Falle eines förmlichen Auskunftsverlangens bleibt jedoch noch zu 

prüfen, inwieweit eine Aktenvernichtung nach Zugang eines förmlichen 

Auskunftsverlangens im Falle eines Auskunftsverweigerungsrechts 

nach § 59 Abs. 5 GWB zulässig sein könnte. Nach § 59 Abs. 5 

GWB kann die Auskunft gegenüber der Kartellbehörde verweigert 

werden, wenn hierdurch eine Selbstbelastung oder eine Belastung eines 

Angehörigen erfolgt 36 . Hieraus könnte in der Konsequenz gefolgert 

werden, dass auch hinsichtlich eines Herausgabe- bzw. Vorlageverlangens 

ein Verweigerungsrecht im Falle einer Selbstbelastung besteht. 

Ein solches Herausgabeverweigerungsrecht könnte der Bebußung 

einer Aktenvernichtung selbst nach Zugang eines förmlichen 

Auskunftsverlangens eventuell entgegenstehen. 

Die vorgelagerte Frage der Zulässigkeit der Verweigerung der Herausgabe 

von Unterlagen wird allerdings unterschiedlich bewertet. Einerseits 

wird angeführt, dass in den Fällen, in denen sich aus den herauszugebenden 

oder vorzulegenden geschäftlichen Unterlagen die Gefahr 

einer strafrechtlichen Verfolgung oder eines Bußgeldverfahrens ergibt, 

die Herausgabe oder Vorlage eine aktive Mitwirkung an der eigenen 

Verfolgung bedeuten würde, was nicht Inhalt einer bußgeldbewehrten 

Rechtspflicht sein könne 37 . Von der überwiegenden Ansicht in der Literatur 

wird eine Übertragbarkeit des Rechts zur Auskunftsverweigerung 

auf ein Herausgabe- oder Vorlageverlangen jedoch verneint 38 . 

Dies wird damit begründet, dass spezielle Regelungen für das Verwaltungsverfahren 

fehlen und die Mitwirkungspflichten der Herausgabe 

bzw. Vorlage sich von der Auskunftspflicht gemessen an ihrem Inhalt 

und ihrer Intensität maßgeblich unterscheiden 39 . Demzufolge ist nach 

herrschender Auffassung die Vernichtung von Unterlagen ab dem 

Zeitpunkt der Zustellung der förmlichen Verfügung nach § 81 Abs. 2 

Nr. 6 GWB mit Bußgeld bedroht. 

PRAXISHINWEIS: Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens ist 

aus kartellrechtlichen Gründen die Vernichtung von Unterlagen unzulässig 

und mit Sanktionen bedroht. 

3. Strafrechtliche Vorschriften 

a) Urkundenunterdrückung gem. § 274 

Abs. 1 Nr. 1 StGB 40 

aa) Vernichtung einer Urkunde 

Die Vernichtung von Unterlagen könnte den Tatbestand der Urkundenunterdrückung 

gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen. Demnach 

macht sich insbesondere strafbar, wer eine Urkunde, welche ihm 

nicht gehört, mit Nachteilszufügungsabsicht vernichtet. Eine Urkunde 

im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jede verkörperte menschliche 

Gedankenerklärung, die objektiv zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet 

und subjektiv hierzu bestimmt ist und ihren Aussteller erkennen 

lässt 41 . Eine Urkunde wird in diesem Sinne vernichtet, wenn sie so 

zerstört wird, dass anschließend das ursprüngliche Beweismittel nicht 

mehr existiert (z.B. durch Schreddern) 42 . 

Als verkörperte Gedankenerklärungen kommen im vorliegenden Fall 

sowohl schriftliche Aufzeichnungen (auch Notizen mit Bleistift) als 

auch abgekürzte Schriftzeichen in Betracht, solange diese für einen 

der Beteiligten verständlich sind 43 . In Kartellsachverhalten wird nun 

im Regelfall aber keine klassische Urkunde (z.B. in Form eines Vertrags) 

erstellt. Damit stellt sich die Frage, ob auch eine Urkunde entsteht, 

wenn die Beteiligten z.B. ein Quotenkartell vereinbaren und einer 

der Beteiligten das Besprechungsergebnis auf einem „Bierdeckel“ 

niederschreibt, so dass sich hierauf später alle Beteiligten berufen 

29 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 81 Rn. 14; Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 

Rn. 162. 

30 Werner, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32. 

31 Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 171; Werner, in: Wiedemann, Handbuch des 

Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 

Rn. 229, § 59 Rn. 53. Auf handelsund steuerrechtliche Aufbewahrungspflichten kommt es hingegen für 

die Vollständigkeit nicht an. 

32 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 81 Rn. 14; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 

2007, § 81 Rn. 229; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 17; Wiedemann/Werner, 

Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32. Dies ergibt sich auch aus Sinn und 

Zweck des § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB, einen Verstoß gegen eine wesentliche Verfahrensregel zu sanktionieren. 

33 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 59 Rn. 13; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 

Rn. 3, 3a: Für ein nachfolgendes förmliches Auskunftsersuchen muss dann ein begründeter Verdacht bestehen, 

dass die formlose Auskunft nicht richtig oder nicht vollständig erteilt wurde. 

34 Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 162; Wiedemann/Werner, Handbuch des 

Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 1; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 

Rn. 218; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 18. 

35 Hier liegt möglicherweise eine vom Gesetzgeber insofern nicht beabsichtigte Gesetzeslücke vor. 

36 Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 36. 

37 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 Rn. 230. 

38 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 12; Werner, in: Wiedemann, 

Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 33; Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 

Rn. 172; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 54. 

39 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 12; Wiedemann/Werner, 

Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 33; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 

Rn. 54: Dies ließe sich nur auf eine entsprechende Anwendung des § 97 StPO stützen, was jedoch nicht 

geboten sei. 

40 Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich aus Platzgründen auf den Grundtatbestand des 

§ 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die Problemlage ist jedoch bei elektronisch gespeicherten beweiserheblichen 

Daten nach § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB grundsätzlich entsprechend zu sehen; vgl. hierzu im Einzelnen Hilgard, 

ZIP 2007, 985, 987 ff. 

41 Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 267 Rn. 2. 

42 Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 274 Rn. 40; Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 

11. Aufl. 2001, § 274 Rn. 26. 

43 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar,StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 11 f.; Erb, in: Münchener-Kommentar, 

StGB, 2006, § 267 Rn. 40 f. Gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird auch die technische Aufzeichnung erfasst. 

Gemäß § 268 Abs. 1 StGB lehnt sich dieser Begriff an dem der Urkunde an, inhaltlich muss jedoch 

die Aufzeichnung weder eine Gedankenerklärung verkörpern, noch auf einen Aussteller hinweisen (Cramer/Heine, 

in: Schönke/Schröder,StGB, 27. Aufl. 2006, § 268 Rn. 6). § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB bezieht sich 

auf beweiserhebliche Daten. Die Verweisung auf § 202 a Abs. 2 StGB enthält insofern eine Einschränkung 

auf Daten, die nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden (Lackner/Kühl, 

StGB, 26. Aufl. 2007, § 274 Rn. 5). 


können 44 . Eine Erklärung liegt in einem Schriftstück nach Auffassung 

des BGH nur dann vor, wenn es zur Kenntnisnahme durch einen 

Dritten bestimmt ist 45 . Hierfür muss der Hersteller sich grundsätzlich 

der Notizen durch Übergabe entäußern und dadurch zum Ausdruck 

bringen, dass der Inhalt der Notizen wahr sei 46 . Demnach müsste der 

„Bierdeckel“ also zumindest an einen anderen Kartellanten übergeben 

werden. Es kann aber auch genügen, dass die Notiz mit dem Bewusstsein 

angefertigt wird, dass sie anderen zur Verfügung stehen wird, 

worin dann der Erklärungswille liegen soll 47 . Demnach kann der 

„Bierdeckel“ auch dann erfasst werden, wenn einer der Kartellanten 

diesen anstelle aller anfertigt, dies jedoch mit dem Bewusstsein tut, 

dass er später auf Verlangen der anderen den „Bierdeckel“ jederzeit 

vorzulegen haben wird. Private Notizen und bloße Entwürfe für den 

Eigengebrauch scheiden demgegenüber aus 48 . Die Beweisbestimmung 

setzt außerdem eine subjektive Zwecksetzung dahingehend voraus, 

dass über eine rechtserhebliche Tatsache Beweis erbracht werden 

soll 49 . Eine solche ist gerade in Fällen wie dem obigen „Bierdeckel“ 

gegeben – dieser wird angefertigt, damit sich die Beteiligten untereinander 

auf die jeweilige Vereinbarung berufen können. 

Eine Beweisbestimmung kann einer Gedankenerklärung aber auch 

erst nach deren Entstehung in einer sog. Zufallsurkunde gegeben werden 

50 . Dies geschieht einerseits durch den Aussteller selbst, wenn er 

sich etwa auf eine private Notiz besinnt, die nun den Nachweis eines 

bestimmten, rechtlich bedeutsamen Vorgangs liefert 51 . Die Beweisbestimmung 

kann jedoch sogar auch durch eine andere Person als den 

Aussteller getroffen werden 52 , so dass die Entstehung einer Zufallsurkunde 

z.B. auch erst im Zeitpunkt von Ermittlungen durch die Kartellbehörde 

grundsätzlich denkbar wäre. 

Demnach ist davon auszugehen, dass in den Fällen des Niederschreibens 

kartellrechtlich problematischer Abreden eine Urkunde im Sinne 

des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB entstehen kann. Davon getrennt ist allerdings 

zu untersuchen, ob auch ein Beweisführungsrecht eines Dritten 

besteht. 

bb) Beweisführungsrecht 

Gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB muss ein Beweisführungsrecht eines 

Dritten bestehen. Hinsichtlich kartellrechtlich relevanter Unterlagen 

könnte einerseits die Kartellbehörde ein Beweisführungsrecht haben, 

andererseits aber auch ein an der Absprache Beteiligter oder ein durch 

die Absprache geschädigter Dritter. Hierfür ist erforderlich, dass ein 

Anspruch auf Beweisbenutzung oder auf Vorlage der Urkunden besteht, 

wobei gesetzliche Vorlagepflichten grundsätzlich ausreichen 53 . 

(1) Einleitung eines Verwaltungsverfahrens nach § 59 

Abs. 2 GWB 

Wie dargelegt besteht nach § 59 Abs. 2 GWB eine Pflicht des Unternehmensinhabers 

bzw. des gesetzlichen Unternehmensvertreters, Unterlagen 

vorzulegen oder herauszugeben, wenn ein förmliches Verlangen 

der Kartellbehörde gemäß § 59 Abs. 1 GWB geäußert wurde. Ein 

Beweisführungsrecht der Kartellbehörde kann also allenfalls ab dem 

Zeitpunkt eines formellen Auskunftsverlangens nach § 59 Abs. 2 

GWB entstehen. 

Über das Entstehen eines Beweisführungsrechts bei Bestehen von öffentlich-rechtlichen 

Vorlegungspflichten, welche bloßen Überwachungsaufgaben 

dienen, besteht aber Uneinigkeit in Rechtsprechung 

und Literatur. Nach vorherrschender Auffassung genießt eine Urkunde 

selbst dann nicht den strafrechtlichen Schutz des § 274 Abs. 1 



Nr. 1 StGB, wenn sie im Interesse öffentlich-rechtlicher Verwaltungsund 

Überwachungsaufgaben vorzulegen ist und wenn die Nichtvorlage 

der Urkunde als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet 

werden kann 54 . Demnach kann davon ausgegangen werden, dass 

selbst durch ein formelles Auskunftsverlangen der Kartellbehörde 

nach § 59 Abs. 2 GWB kein Beweisführungsrecht entsteht 55 . 

(2) Zivilrechtliche Vorlage- und Herausgabepflichten 

Es ist ferner in Betracht zu ziehen, dass die Beteiligten kartellrechtlich 

problematischer Absprachen oder auch Dritte unter dem Gesichtspunkt 

zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche ein Recht auf Herausgabe 

bzw. Vorlage von Unterlagen haben können und damit ein Beweisführungsrecht 

an den Unterlagen entsteht. Hierbei wäre zuerst an 

eine Herausgabe- bzw. Vorlagepflicht nach §§ 422ff. ZPO i.V.m. 

§ 810 BGB zu denken. Diese Pflicht entsteht jedoch erst, wenn im Zivilprozess 

ein Vorlegungsantrag nach §§ 421, 424 ZPO gestellt wird 

und daraufhin eine Anordnung der Vorlage gem. § 425 ZPO durch 

das Gericht erfolgt. Gleiches wird gelten, wenn das Gericht eine Anordnung 

nach § 142 ZPO erlässt 56 . 

Ein Anspruch auf Vorlage kann sich aber auch materiellrechtlich – also 

unabhängig von einem Zivilprozess – aus § 810 BGB ergeben 57 . 

Für einen Anspruch gem. § 810 BGB muss es sich zum einen um eine 

Urkunde im prozessualen Sinne handeln 58 . Urkunden in diesem 

Sinne sind durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, 

gleichgültig, in welcher Weise die Niederschrift erfolgt ist 59 . Zudem 

muss die Urkunde nach ihrem Zweck oder Inhalt der Rechtsposition 

des Anspruchstellers dienen. Dies wird dann angenommen, wenn die 

Urkunde (1) in seinem Interesse errichtet worden ist (z.B. der von 

einem anderen erstellte „Bierdeckel“), (2) ein zwischen dem Anspruchsteller 

und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet 

(z.B. eine Quotenvereinbarung) oder (3) Verhandlungen über 

44 Dass diese Vereinbarung nichtig ist (§ 134 BGB), ist unerheblich, da auch nichtige Erklärungen Gegenstand 

einer Urkunde sein können (Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 12; Erb, in: Münchener 

Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 63). 

45 BGHSt 3, 82, 85. 

46 BGHSt 3, 82, 85. 

47 BGHSt 3, 82, 85: Dies bejaht der BGH für den Fall, dass eine Notiz angefertigt wird, welche Dritten aufgrund 

von bestehenden Herausgabepflichten zugänglich gemacht werden muss. 

48 Im Schrifttum wird jedoch zum Teil ausdrücklich die Einbeziehung privater Notizen gefordert, wenn ein 

anderer diese findet und nunmehr zu Beweiszwecken verwendet (vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, 

StGB, 2006, § 267 Rn. 34). 

49 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 13. 

50 BGHSt 3, 82, 85; BGHSt 4, 284, 285. Diese Rechtsfigur wird im Schrifttum teilweise abgelehnt (Erb, in: 

Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 34 ff.). 

51 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 70. 

52 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 70. 

53 BGH, NJW 1980, 1057, 1058, Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 274 Rn. 6. 

54 Nach OLG Zweibrücken, GA 1978, 316, 317, OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477, Freund, in: Münchener Kommentar, 

StGB, 2006, § 274 Rn. 24 und Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 274 

Rn. 7 f. soll in diesen Fällen für einen derart ausgedehnten strafrechtlichen Schutz kein Bedürfnis bestehen. 

A. A. Schneider, NStZ 1993, 16 ff., der es für wenig überzeugend hält, die beweisrechtliche Verfügungsgewalt 

über das Beweismittel allein dem jeweiligen Eigentümer zuzuweisen, wenn sich staatliche 

Stellen eine Urkunde zu Überwachungszwecken vorlegen lassen können. Zur Stützung dieser Ansicht 

könnten inzwischen auch die seit 1.1.2002 geltenden neuen Vorschriften zur Archivierung und Prüfung 

von Daten (vgl. ausführlich: Graf Kerssenbrock/Riedel, BC 2002, 109 ff.) herangezogen werden. Demnach 

dürfen originär digital erstellte Daten für Steuerzwecke nur noch digital archiviert werden und müssen 

bis zum Ende der Aufbewahrungsfrist bzw. der steuerlichen Außenprüfung elektronisch unverzüglich 

lesbar und elektronisch auswertbar vorgehalten werden. Die Behörde hat demnach jederzeit ein Zugriffsrecht, 

was jedoch im Rahmen kartellrechtlicher Fragestellungen im Regelfall nicht einschlägig sein 

wird. 

55 Es sollte allerdings beachtet werden, dass ab der Zustellung eines formellen Auskunftsverlangens die 

Sanktion des § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB greift und ab dem Zeitpunkt der öffentlich-rechtlichen Verstrickung, 

zum Beispiel durch Beschlagnahme, die Vernichtung der verstrickten Unterlagen zusätzlich den Straftatbestand 

des Verstrickungsbruchs nach § 136 Abs. 1 StGB erfüllen kann. 

56 Vgl. auch Hilgard, ZIP 2007, 985, 988 f. 

57 Denn es genügt für ein Beweisführungsrecht, dass nach bürgerlichem Recht die Herausgabe, die Vorlage 

oder das Bereithalten zur Einsichtnahme verlangt werden kann (Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 274 

Rn. 2). 

58 Heckelmann, in: Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 810 Rn. 2. 

59 Hüffer, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 810 Rn. 3. 




ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen dem Anspruchsteller und einem 

anderen gepflegt worden sind (wie z.B. ein Protokoll). Einseitige 

Aufzeichnungen wie Notizen oder der „Bierdeckel“, die als Erinnerungsstütze 

dienen sollen, sind demgegenüber nicht erfasst 60 . Bei einem 

Beteiligten ist also ein Anspruch nach § 810 BGB je nach Lage 

des Falles – und damit ein Beweisführungsrecht – nicht von vornherein 

auszuschließen. Ein Beweisführungsrecht aus § 810 BGB ist aber 

in der Praxis (auch in Verbindung mit §§ 422ff. ZPO) wohl eher selten 

anzunehmen 61 . 

Der geschädigte Dritte selbst kann sich demgegenüber im Regelfall 

nicht auf die Vorlagepflicht berufen; er ist weder an den Verhandlungen 

noch dem Rechtsverhältnis unmittelbar beteiligt. 

cc) Nachteilszufügungsabsicht 

Die Vernichtung muss zudem in Nachteilszufügungsabsicht erfolgen, 

wobei unter einem Nachteil die Beeinträchtigung fremder Beweisführungsrechte 

zu verstehen ist. Die Vereitelung des staatlichen Strafund 

Bußgeldanspruches stellt nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung 

und Literatur keinen Nachteil in diesem Sinne dar, da dadurch 

gerade kein „anderer“ benachteiligt werde 62 . Jedoch kann unter 

dem Gesichtspunkt der Erschwerung möglicher zivilrechtlicher Klagen 

(z.B. auf Schadenersatz) eine Nachteilszufügungsabsicht bestehen 

63 . 

dd) Ergebnis zur Urkundenvernichtung nach § 274 Abs. 1 

Nr. 1 StGB 

Es kann somit festgehalten werden, dass eine Verwirklichung des 

§ 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Einzelfällen in Betracht kommen kann, 

wenn kartellrechtlich relevante Unterlagen von den unmittelbar an 

der Absprache Beteiligten zu Beweismittelzwecken erstellt wurden 

und eine Vernichtung zur Erschwerung der Beweisführung erfolgt. 

b) Urkundenfälschung gem. § 267 StGB 

Teilweise wird als Folge der Verletzung der Aufbewahrungspflichten 

nach § 257 HGB und § 147 AO auf eine Strafbarkeit gem. § 267 StGB 

verwiesen. Denkbar ist eine Urkundenfälschung bei der Vernichtung 

kartellrechtlich relevanter Unterlagen dahingehend, dass z.B. durch 

die Entnahme einzelner Seiten aus einer Akte der Gesamtsinn verändert 

wird und so eine Gesamturkunde verfälscht wird. Eine Gesamturkunde 

liegt aber nur dann vor, wenn die darin enthaltenen Schriftstücke 

zu einer Gesamterklärung vereinigt sind und eine selbständige 

Gedankenäußerung verkörpern 64 . Dies wird z.B. hinsichtlich der 

Handakte eines Rechtsanwalts verneint, aber für Handelsbücher bejaht. 

In einer EDV-Anlage gespeicherte Daten werden grundsätzlich 

nicht erfasst, da es an einer dauerhaften Verkörperung fehlt 65 . Anders 

ist dies jedoch, wenn eine Computermanipulation zu einem Ausdruck 

mit Urkundenqualität führt 66 . Damit wird der Tatbestand der 

Urkundenfälschung im vorliegenden Zusammenhang wohl nur in 

Einzelfällen relevant werden. 

c) Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 1 StGB 

Die Vernichtung von Unterlagen könnte weiterhin eine Strafvereitelung 

nach § 258 Abs. 1 StGB darstellen. Dies setzt als Vortat eine Tat 

nach dem StGB voraus. Kartellrechtsverstöße stellen – mit Ausnahme 

des Submissionsbetrugs nach § 298 StGB – nach deutschem Recht lediglich 

Ordnungswidrigkeiten dar. Soweit also § 258 Abs. 1 StGB 

überhaupt anwendbar wäre, müsste die Vernichtung der Unterlagen 

vereiteln, dass ein anderer bestraft oder einer Maßnahme unterworfen 

wird, wofür bei Ermittlungshandlungen eine nicht unerhebliche Verzögerung 

der Aburteilung gefordert wird 67 . 

Vor der Aufnahme von Ermittlungen durch die Strafverfolgungsorgane 

liegt dieser Erfolg noch in der Ferne, so dass zunächst die Vernichtung 

von Unterlagen als unmittelbarer Eingriff in die Beweislage 

lediglich einen Versuch darstellt 68 , solange mangels der Aufnahme 

von Ermittlungen eine spätere Verzögerung oder Vereitelung der Aburteilung 

nicht eintritt. Wenn Ermittlungen aufgenommen werden, 

muss die Verzögerung bzw. Vereitelung der Strafverfolgung zudem gerade 

aufgrund der Vernichtung eingetreten sein 69 . 

Im Regelfall wird eine Bestrafung des Täters aber oft schon an der 

strafbegrenzenden Vorschrift des § 258 Abs. 5 StGB scheitern. Ein 

Vorgesetzter, der eine Tat nach § 298 StGB begangen hat und entweder 

die Akten selbst vernichtet oder seiner Sekretärin die Anweisung 

erteilt, bestimmte Unterlagen zu vernichten, macht sich selbst daher 

nicht strafbar 70 . Die vorsätzlich handelnde Sekretärin bleibt in diesem 

Fall ebenso straffrei, wenn sie (zumindest auch) ihre eigene Beteiligung 

an der Vortat verdecken will 71 . Problematisch könnte die Aktenvernichtung 

nur für diejenigen Personen werden, die am Submissionsbetrug 

nicht beteiligt waren. Für die Submissionsfälle wird somit 

eine Strafvereitelung nur in Einzelfällen, für die klassischen Kartellabsprachen 

außerhalb des Bereichs der Submissionsabsprache überhaupt 

nicht in Betracht kommen. 

d) Bankrott bzw. Verletzung der Buchführungspflicht 

gem. §§ 283, 283b StGB 

Wer aufbewahrungspflichtige Unterlagen während der Aufbewahrungsfrist 

nicht aufbewahrt und dadurch die Übersicht über seinen 

Vermögensstand erschwert, kann gem. §§ 283 Abs. 1 Nr. 6, 283b 

Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft werden. § 283 Abs. 1 StGB setzt (im Gegensatz 

zu § 283b StGB) eine wirtschaftliche Krise in Form von bestehender 

oder drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung voraus. 

Die Strafbarkeit gem. §§ 283, 283b StGB hängt allerdings von weiteren 

objektiven Strafbarkeitsbedingungen ab (z.B. Einstellung der Zahlungen 

oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. der Ablehnung 

des Eröffnungsbeschlusses mangels Masse). Eine Strafbarkeit 

gem. §§ 283, 283b StGB wird demzufolge nur in diesen speziellen Fällen 

in Betracht kommen. 

4. Rechtslage im europäischen Recht 

Spezielle Normen, welche sich auf die Zulässigkeit der Vernichtung 

von Unterlagen vor der Aufnahme von behördlichen Ermittlungen 

60 Hüffer, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 810 Rn. 9; BGHZ 60, 275, 292. Bei diesen handelt 

es sich aber mangels Beweisbestimmung schon nicht um eine Urkunde im Sinne des § 274 StGB. 

61 Vgl. so auch Lübbig, WRP 2006, 1209, 1215. Daneben besteht der materiell-rechtliche Auskunftsanspruch 

nach § 242 BGB, der zur Vorbereitung eines späteren Prozesses oder in einem laufenden Verfahren als 

akzessorischer Anspruch erhoben werden kann. Dieser unterliegt aber sehr engen Voraussetzungen, die 

hier nicht weiter untersucht werden sollen. 

62 Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 274 Rn. 16; BayObLG, NZV 1989, 81; OLG 

Düsseldorf, NZV 1989, 477, 478. 

63 OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477, 478. 

64 BGH, NJW 1953, 514, 515; Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 56. 

65 Allerdings kommt hier die Verwirklichung der Spezialnormen in §§ 268 f. StGB (Fälschung technischer 

Aufzeichnungen oder beweiserheblicher Daten) in Betracht. 

66 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 5, 7. 


68 Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 258 Rn. 31. 


70 Von § 258 Abs. 5 StGB wird auch die Teilnahme eines Vortäters an der Strafvereitelung erfasst, die ein 

an der Vortat Unbeteiligter zu seinen Gunsten begeht (BayObLG, JR 1979, 252; Stree, in: Schönke/Schröder, 

StGB, 27. Aufl. 2006, § 258 Rn. 38). 

71 Das Bestreben der Selbsthilfe braucht gegenüber dem der Fremdhilfe nicht zu überwiegen (Lackner/ 

Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 258 Rn. 16). 


oder prozessualen Verfügungen beziehen, bestehen auf der Ebene des 

Europarechts – mit Ausnahmen von prozessualen Sondernormen zu e- 

Discovery in manchen Jurisdiktionen (vgl. dazu noch Ziffer 5 lit. b) 

ebenfalls nicht. Nach Art. 18 Kartellverfahrensverordnung („VO 1/ 

2003“) 72 hat die Kommission die Möglichkeit, entweder einfache Auskunftsverlangen 

oder förmliche Auskunftsentscheidungen zu erlassen 

73 . Art. 18 VO 1/2003 umfasst auch die Verpflichtung zur Vorlage 

von Unterlagen 74 . Das Unternehmen muss allerdings auf ein einfaches 

Auskunftsverlangen nicht antworten 75 . Bei einem förmlichen Auskunftsverlangen 

hingegen hat das Unternehmen nicht das Recht, die 

Vorlage belastender Unterlagen zu verweigern, es besteht jedoch keine 

Pflicht, ein Geständnis abzulegen 76 . Konsequenterweise kann ein Bußgeld 

oder Zwangsgeld gem. Artt. 23 Abs. 1 lit. b), 24 Abs. 1 lit. d) VO 1/ 

2003 bei einer unvollständigen Vorlage von Unterlagen nur aufgrund 

einer förmlichen Entscheidung der Kommission verhängt werden 77 . 

Demzufolge kann davon ausgegangen werden, dass als Anknüpfungspunkt 

für das Entstehen einer Verpflichtung grundsätzlich entsprechend 

dem deutschen Recht der Zeitpunkt der förmlichen Entscheidung 

maßgeblich ist. Infolgedessen wäre eine Vernichtung von Unterlagen 

vor Zugang einer förmlichen Entscheidung durch die Kommission 

nach europäischem Recht nicht unzulässig 78 . Nach Zugang einer 

förmlichen Entscheidung würde man wohl – anders als nach deutschem 

Recht – danach differenzieren müssen 79 , ob die Herausgabe von 

Unterlagen von der Kommission verlangt werden kann oder ob eine 

solche Herausgabe einem Geständnis gleichkäme, welches ja nicht abgegeben 

werden muss. Einem Geständnis soll es gleichkommen, wenn 

die Kommission ein Unternehmen auffordert, z.B. Protokolle von Treffen, 

vorbereitende Unterlagen, handschriftliche Aufzeichnungen, Notizen 

oder Entwürfe zur Durchführung von Preiserhöhungen vorzulegen. 

Denn hieraus gehen der Gegenstand, Ablauf sowie Ergebnisse 

(bzw. Schlussfolgerungen) von Treffen hervor, sodass dieses Verlangen 

geeignet sein soll, das Unternehmen zu verpflichten, seine Teilnahme 

an einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft 

zuzugeben 80 . Somit kann ggf. mit diesem Argument die Vernichtung 

von Unterlagen auch noch nach Zugang einer förmlichen Auskunftsentscheidung 

gerechtfertigt werden. In der Praxis wird sich das 

Problem jedoch eher selten stellen, da die Kommission bei entsprechendem 

Anfangsverdacht im Regelfall auf das Mittel der Nachprüfung zurückgreifen 

wird, um Unternehmen die Möglichkeit einer „Bereinigung“ 

des Aktenbestandes zu nehmen. 

5. Rechtslage im US-amerikanischen Recht 

a) Sarbanes-Oxley Act 

Bis zum Erlass des Sarbanes-Oxley Act in 2002 81 wurde eine Vernichtung 

von Dokumenten unter dem Gesichtspunkt der „obstruction of 

justice“ (Behinderung der Justiz) lediglich nach 18 U.S.C. § 1512(b) 

mit Strafe bedroht 82 . § 1512(b) setzt voraus, dass eine Person eine andere 

mit missbräuchlichen Absichten zur Vernichtung von Unterlagen 

bestimmt 83 . Im Fall Arthur Andersen stellte der Supreme Court ferner 

klar, dass eine Verknüpfung zwischen dem Verhalten des Angeklagten 

und einem offiziellen Verfahren bestehen muss 84 . Durch den Sarbanes 

Oxley Act 2002 wurde zum einen in § 1512 die Ziffer (c) eingeführt. 

Demnach ist nun die Vernichtung von Unterlagen mit Missbrauchsabsicht 

(„corruptly“) für die handelnde Person selbst unter Strafe gestellt, 

wodurch das sog. „individual shredder problem“ gelöst wurde. Zum 

anderen wurde mit § 1519 ein weitergehender Tatbestand eingeführt. 

Demnach macht sich nun strafbar, wer bewusst Dokumente mit der 



Absicht vernichtet, Ermittlungen zu behindern oder zu beeinflussen 85 . 

Eine Missbrauchsabsicht im Hinblick auf ein Verfahren braucht nun 

nicht mehr vorzuliegen 86 . Vielmehr genügt es, wenn Grund zu der Annahme 

besteht, dass Ermittlungen einer staatlichen Behörde bevorstehen 

(„contemplated investigation“) 87 . Kenntnis von einem konkret bevorstehenden 

Verfahren ist aufgrund der Offenheit des Gesetzeswortlauts 

und des sich daraus ergebenden weiten Schutzbereichs gerade 

nicht erforderlich 88 . Dies hat einige Kritik dahingehend hervorgerufen, 

dass nun angesichts dessen die Gefahr bestehe, dass unschuldige Unternehmen 

Sanktionen unterworfen werden 89 . Inzwischen wird daher teilweise 

einschränkend von dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit oder 

einer Verknüpfung zu einem bevorstehenden Verfahren ausgegangen 90 . 

72 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrages niedergelegten 

Wettbewerbsregeln, ABl. EG L 1/1 v. 4.1.2003. 

73 Nach der VO 17/62, der „alten Fassung“ der Kartellverfahrensverordnung, war die Kommission gehalten, 

zunächst ein formloses Auskunftsverlangen durchzuführen, welches keine Verpflichtung auslöst. Ob dieses 

Stufenverhältnis nach neuer Rechtslage noch gilt, ist fraglich, (s. hierzu Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches 

Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003, Rn. 1 ff.). Nach überwiegender Ansicht wird 

davon ausgegangen, dass dieses Stufenverhältnis nicht mehr besteht (so Dannecker, FS für Ulrich Immenga, 

2004, S. 61, 68; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 18 VO 1/2003 

Rn. 5; de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 1; Schnelle/Bartosch/Hübner, 

Das neue EU-Kartellverfahrensrecht, 2004, S. 135). 

74 Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003, Rn. 13: Dies war 

nach alter Rechtslage unter Bezug auf den effet-utile-Grundsatz umstritten, aber gängige und vom 

EuGH gebilligte Praxis der Kommission. Nach neuer Rechtslage besteht im Hinblick auf Erwägungsgrund 

23 zur VO 1/2003 eine eindeutige Verpflichtung hierzu. 

75 Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 23 VO 1/2003 Rn. 15; de Bronett, Kommentar 

zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 8. 

76 EuGH, Orkem/Kommission, 374/87 – Slg. 1989, 3283 Rn. 35; de Bronett, Kommentar zum europäischen 

Kartellverfahrensrecht, 2005, Vor Art. 17 bis 22 Rn. 7; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 

2005, Art. 18 VO 1/2003 Rn. 9; Dannecker, FS für Ulrich Immenga, 2004, S 61, 69; Sura, in: Langen/Bunte, 

Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003 Rn. 14 f.: Die hier vorzunehmende Abgrenzung 

ist äußerst problematisch, denn es ist in der Regel von den Formulierungen der Kommission 

abhängig, ob mit einer Frage bereits unzulässigerweise ein Geständnis eingefordert wird oder ob sich 

die Frage lediglich auf zulässige, allerdings das Unternehmen später belastende Tatsachenfeststellungen 

bezieht. Für ein generelles Auskunftsverweigerungsrecht daher z. B. Schwarze, Grundzüge des europäischen 

Kartellverfahrensrechts, 2004, § 4 Rn. 34 ff. 

77 Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 23 VO 1/2003 Rn. 15. 

78 Insofern darf EuG, FEG u. FU/Kommission, T-5/00 u. T-6/00, Urteil v. 16.12.2003, Rn. 87 nicht falsch verstanden 

werden: Dort soll ab einem Auskunftsverlangen der Kommission „erst recht“ eine Aufbewahrungspflicht 

bestehen. Hieraus könnte zu schließen sein, dass die dort erwähnte allgemeine Obliegenheit, 

die Geschäftstätigkeit des Unternehmens betreffende Unterlagen aufzubewahren, auch schon vor 

Auskunftsverlangen bestehen kann. In diesem Fall ging es aber darum, dass das betroffene Unternehmen 

geltend gemacht hatte, aufgrund der langen Verfahrensdauer Unterlagen verloren zu haben. Diesen 

Einwand hat das EuG nicht gelten lassen. Hieraus können jedoch keine Schlussfolgerungen für die 

hier interessierende Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der aktiven Vernichtung von Unterlagen gezogen 

werden. 

79 Diese Differenzierung ergibt sich daraus, dass im europäischen Recht nicht zwischen Verwaltungs- und 

Bußgeldverfahren unterschieden wird. 

80 de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 7. 

81 Auslöser für den Erlass des Sarbanes-Oxley Acts war der Skandal um Enron. Im Laufe der diesbezüglichen 

Ermittlungen kam zum Vorschein, dass durch Enrons Wirtschaftsprüfer Arthur Andersen trotz bereits 

begonnener Ermittlungen durch die SEC Tausende von Dokumenten in großem Stil vernichtet worden 

waren. 

82 § 1512(b) hat folgenden Wortlaut: Whoever knowingly uses intimidation, threatens, or corruptly persuades 

another person, or attempts to do so, or engages in misleading conduct toward another person, with intent 

to … (2) cause or induce any person to (A) … withhold a record, document, or other object, from an official 

proceeding. 

83 Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), II. C.; Miller, Washington Legal Foundation, Legal Backgrounder, 

Vol. 20 No. 26, S. 2. 

84 Arthur Andersen LLP v. United States, 433 U.S. 696 (2005); Miller, Washington Legal Foundation, Legal 

Backgrounder, Vol. 20 No. 26, S. 3. 

85 § 1519 hat folgenden Wortlaut: „Whoever knowingly … destroys … any record, document, or tangible 

object with the intent to impede, obstruct, or influence the investigation or proper administration of any 

matter within the jurisdiction of any department or agency of the United States or any case filed under title 

11, or in relation to or contemplation of any such matter or case, shall be fined under this title, imprisoned 

not more than 20 years, or both.“ 

86 Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld, L.L.P., Corporate Governance Alert, August 12, 2002, S. 2. 

87 Zuckerman, Association Management, July 2004, (http://www.asaecenter.org/PublicationsResources/AM 

MagArticleDetail.cfm?ItemNumber=6847); Brownstone, Kevane, Orellana, The National Law Journal, 

March 20, 2008, (http://www.law.com/jsp/legaltechnology/pubArticleLT.jsp?id=1205923895814). 

88 U.S. v. Ionia Management S.A., No. 3:07 CR 134, 2007, S. 18. 

89 Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), IV. B. 3.; Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld, L.L.P., Corporate Governance 

Alert, August 12, 2002, S. 2, 3; Brownstone, Kevane, Orellana, The National Law Journal, March 

20, 2008, (a. a. O.); Barr, New York Law Journal, Vol. 238 No. 99, S. 2. 

90 So die Anklage im Fall U.S. v. Russell, No. 3:07 CR 00031-AHN-1 (D. Conn. 2007); ebenso soll aus der 

Entscheidung U.S. v. Aguilar, 515 U.S. 593 (1995) hervorgehen, dass das „intent“-Element im Zusammenhang 

mit der Vernichtung von Beweismitteln und damit auch im Rahmen des § 1519 als „Vorhersehbarkeit“ 

auszulegen ist (Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), IV. A.). Zudem gehen untere Bundesgerichte 

davon aus, dass eine Verknüpfung zwischen der Vernichtung und einem Verfahren („nexus“) ebenso im 

Rahmen des § 1519 erforderlich ist (Miller, Washington Legal Foundation, Legal Backgrounder, Vol. 20 

No. 26, S. 4). 




In den USA kann somit eine Vernichtung von Unterlagen auch schon 

vor der Einleitung eines offiziellen Untersuchungsverfahrens unzulässig 

sein. Im Einzelnen erscheint die Rechtslage aber noch nicht endgültig 

geklärt und birgt daher nicht unerhebliche Risiken. 

b) (e-)Discovery 

Neben den Regelungen des Sarbanes-Oxley Acts gibt es noch weitere, 

prozessuale Anforderungen an die (digitale) Informationsverwaltung 

und Vernichtung solcher Dokumente. Discovery bzw. neuerdings 

e-Discovery 91 ist die in manchen Prozessordnungen (wie z.B. in den 

USA) vorgesehene Beweissammlung von (elektronisch gespeicherten) 

Informationen. Anders als im deutschen Prozessrecht erfolgt dort die 

Sachverhaltsfeststellung in einem gerichtlichen Vorverfahren, der sog. 

„Pre-Trial Discovery“. In diesem Vorverfahren haben die Parteien die 

Möglichkeit, von der Gegenseite umfassende Informationen zu allen 

Tatsachen einzufordern, die für den behaupteten Klageanspruch oder 

die Verteidigung „relevant“ sein können. Dabei werden die Begriffe 

„Relevanz“ und „Dokumente“ weit ausgelegt. So werden z.B. auch 

alle Entwürfe, Anmerkungen und Notizen zu Dokumenten sowie ggf. 

unterschiedliche Bearbeiterversionen dieser Dokumente von der Discovery 

umfasst 92 . 

Die prozessuale Pflicht zur Offenlegung relevanter Dokumente und 

Daten betrifft zunächst allein diejenigen Informationen, die sich im 

Besitz der in den USA beklagten Parteien befinden. Eine Prozesspartei 

ist zur Herausgabe der für einen Prozess relevanten Unterlagen verpflichtet, 

die sie in Besitz, Verwahrung oder unter Kontrolle hat. Allerdings 

kann sich diese Offenlegungspflicht auch auf solche Dokumente 

erstrecken, die sich im Besitz einer Konzerngesellschaft befinden, 

selbst wenn diese nicht Partei des Verfahrens ist. Von den US- 

Gerichten wird oftmals eine Herausgabepflicht auch nicht am Prozess 

beteiligter ausländischer Gesellschaften hergeleitet, sofern eine rein 

tatsächliche Kontrollmöglichkeit bezüglich dieser Daten besteht. Dies 

gilt selbst dann, wenn dieser faktischen Kontrollmöglichkeit geltendes 

(Datenschutz-)Recht entgegen steht 93 . 

Die Nichteinhaltung einer „Discovery Order“ kann nach der „Doctrine 

of Spoliation“ zu erheblichen Sanktionen für die am Prozess 

beteiligte Konzerngesellschaft führen. Danach drohen jedenfalls der 

Prozesspartei in den USA (und zwar auch bei der Weigerung einer 

europäischen Konzerngesellschaft, bei dem Auskunftsverlangen mitzuwirken) 

neben dem Ausschluss eigener Beweismittel und einer 

Art Beweislastumkehr bei absichtlicher Vorenthaltung von Beweisen 

ein Unterliegen im Rechtsstreit in den USA oder finanzielle Sanktionen 

wegen „Contempt of Court“. Dies gilt jedenfalls dann, wenn 

die Beweisvereitelung nach Ansicht des Gerichtes in „Bad Faith“, 

also mit Vereitelungsabsicht, erfolgte. Viele Gerichte lassen aber 

auch schon den nur fahrlässigen Umgang mit Beweismaterial genügen, 

um entsprechende Sanktionen zu verhängen 94 . So wird vielfach 

bereits ab dem Zeitpunkt, in dem die (spätere) Prozesspartei 

Kenntnis von dem bevorstehenden Rechtsstreit hat, eine sanktionierbare 

Verpflichtung zur Sicherung von Unterlagen und elektronischen 

Daten bejaht. Spätestens ab Zustellung einer formellen 

„Discovery Order“ jedoch wird die Vernichtung von Unterlagen 

auf jeden Fall sanktioniert. Zumindest mittelbar können sich daher 

die Vorschriften rund um (e-)Discovery auch auf in Deutschland 

ansässige Unternehmen auswirken. Hier kann ggf. eine organisierte 

Schriftgutverwaltung zur Verteidigung herangezogen werden (s. dazu 

unten IV. 3.). 

PRAXISHINWEIS: Ein deutsches Unternehmen kann somit durchaus vor 

die schwierige Frage gestellt werden, ob es bestimmte Unterlagen vernichten 

darf, wenn eine Vernichtung nach deutschem und auch europäischem 

Recht zulässig, in den USA aber aufgrund der weitergehenden Vorschriften 

mit Sanktionen bedroht wäre. 

III. Praktikabilität der (zulässigen) 

Unterlagenvernichtung 

Selbst wenn eine Aktenvernichtung rechtlich zulässig ist, stellen sich 

darüber hinaus verschiedene praktische Fragen, insbesondere wie 

eine zulässige Unterlagenvernichtung praktisch wirksam durchgeführt 

wird, ob eine Aktenvernichtung überhaupt den beabsichtigten 

Zweck der Informationsvernichtung erfüllen kann und ob es für 

das betroffene Unternehmen insgesamt sinnvoll ist, Unterlagen zu 

vernichten. 

1. Technische Aspekte 

Selbst wenn man zulässigerweise Daten löschen darf, ist dies technisch 

nicht so einfach umsetzbar. Es ist weitgehend bekannt, dass 

weder durch einfachen Löschbefehl noch durch die Formatierung 

und Neupartitionierung der Festplatte Daten unwiederbringlich vernichtet 

werden 95 . Als eine Methode der Datenlöschung wird die 

physikalische Zerstörung der Festplatte genannt, was einerseits mechanisch 

96 , andererseits thermisch 97 erfolgen kann. Außerdem gibt 

es die Möglichkeit, die Festplatte einem starken Magnetfeld auszusetzen 

98 . Diese Methoden haben aber größtenteils zur Folge, dass 

die Festplatte nicht mehr weiter genutzt werden kann. Für Festplatten, 

die einsatzfähig bleiben sollen, wird das Überschreibverfahren 

genannt 99 . Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik 

(BSI) und das US-Verteidigungsministerium empfehlen Methoden 

mit drei- bis siebenfacher Überschreibung der Daten, wobei eine 

siebenfache Überschreibung allgemein als sicher gilt 100 . Je nach 

technischem Aufwand können aber auch diese Daten ggf. rekonstru- 

91 Vgl. speziell zur eDiscovery: Klinger, RIW 2007, 108 ff.; Sankol, K&R 2008, 279 ff.; Rath, ComplianceReport 

6/2008; 4; Hilgard, ZIP 2007, 985 ff.; Junker, Electronic Discovery gegen deutsche Unternehmen, 2008, 

passim; Rath/Klug, K&R 2008, 596. 

92 Vgl. Rath, ComplianceReport 6/2008, 4. Zu den elektronisch gespeicherten Informationen gehören 

schließlich auch die Metadaten, also alle Zusatzinformationen zu den Dokumenten wie Name des Bearbeiters, 

Datum der Erstellung und der letzten ¾nderung etc. 

93 Vgl. Rath, ComplianceReport 6/2008, 4. 

94 Vgl. Geissl, DAJV Newsletter 2/2008, S. 74 (77); vgl. ferner z. B. Silvestri v. Gen. Motors Corp., 271 F 3d 

583, 591 (4th Cir. 2001). 

95 Dadurch werden die Einträge im Dateiverzeichnis gelöscht bzw. die Dateizuordnungstabelle wird geleert 

oder neu angelegt, die eigentlichen Daten verbleiben vollkommen intakt auf der Festplatte und 

lassen sich mit Recoverytools rekonstruieren (http://www.sicherheitsforum-bw.de/prae vention/praevention_it-sicherheit.htm; 

http://www.zendas.de/themen/vernichtung/festplatten/index.html). Außerdem 

besteht die Möglichkeit, dass sich automatisch angelegte Sicherungskopien der Daten in anderen 

Verzeichnissen befinden. 

96 Z. B. durch Abschleifen der magnetischen Beschichtung aller Magnetscheiben oder durch Zerkleinern, 

Schreddern oder Einschmelzen. 

97 Durch ein Erhitzen mindestens auf die sog. Curie-Temperatur (ab dieser Temperatur verschwindet die 

ferromagnetische bzw. ferroelektrische Ordnung (bei Eisen 7668C)) verliert die Festplatte ihre magnetische 

Eigenschaft und die Daten werden unwiderruflich gelöscht. 

98 Dies wird wegen der unterschiedlichen Dämpfungseigenschaften von Festplatten und dem Risiko, dass 

die Festplatte dauerhaft beschädigt wird, teilweise als nicht geeignet angesehen (http://www.sicher 

heitsforum-bw.de/praevention/praevention_it-sicherheit.htm). 

99 Dabei wird die Festplatte mit spezieller Software mit bis zu 35 unterschiedlichen Bitmustern gezielt 

nach einem speziellen Muster so überschrieben, dass alle Kodierungen ausgenutzt werden und aus 

dem entstandenen Restmagnetismus keine brauchbaren Dateifetzen mehr zu rekonstruieren sind, z. B. 

anhand der Gutmann-Methode. Diese gilt als die sicherste, aber zeitaufwändigste Methode der softwaregesteuerten 

Datenlöschung (Grunwald, Blitzblank – Sicheres Löschen von Speichermedien, iX 05/ 

2003, S. 72). Hierfür gibt es eine Vielzahl von Softwareprogrammen, welche einerseits für das Löschen 

einzelner Dateien im Filesystem konzipiert sind und andererseits die Löschung der kompletten Festplatte 

oder Partition vornehmen. 

100 Bitkom, Leitfaden zum sicheren Datenlöschen, S. 3 (http://www.bitkom.org/de/themen_gremien/ 

36342_27735.aspx). 


iert werden. Dies ist jedenfalls dann möglich, wenn ein Rückgriff 

auf Backups dieser Daten möglich ist. 

2. Korrespondenz bei Dritten 

Es stellt sich die weitere Frage, inwieweit die Informationsvernichtung 

im eigenen Unternehmen zu einer verlässlichen Informationsvernichtung 

insgesamt führt und somit der beabsichtigte Zweck, die Offenlegung 

von Informationen zu verhindern, überhaupt erreicht werden 

kann. Es muss im Auge behalten werden, dass belastende Unterlagen 

auch bei Dritten vorhanden sein können, insbesondere solche, die 

durch gegenseitige Korrespondenz entstehen. Dies gilt insbesondere 

für den heutzutage zunehmend ausufernden E-Mail-Verkehr, aber 

ebenso für entsprechende Niederschriften oder Kopien, welche für 

mehrere Beteiligte erstellt oder an diese versandt („cc to everybody“) 

wurden. Wenn man darauf abstellt, dass eine Vernichtung den Zweck 

haben soll, kartellrechtlich problematische Unterlagen zu beseitigen, 

kann dieser Zweck gerade nicht erfüllt werden, wenn auf diese Unterlagen 

von der Kartellbehörde ohnehin bei Dritten zurückgegriffen 

werden kann. 

3. Bonusregelung 

Zu beachten ist ferner der mögliche Zusammenhang der Unterlagenvernichtung 

mit den Bonusregelungen der Kartellbehörden 101 . 

Die Bonusregelungen ermöglichen es den kartellbeteiligten Unternehmen, 

durch Kooperation mit den Kartellbehörden dazu beizutragen, 

ein Kartell aufzudecken, um dadurch selbst einen Erlass 

oder eine Reduzierung der Geldbuße zu erlangen 102 . Kooperation 

bedeutet dabei, dass die Kartellbehörde durch vollständige Vorlage 

der verfügbaren Informationen und Beweismittel in die Lage versetzt 

wird, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken oder die Tat 

nachzuweisen oder dass die Informationen und Beweismittel zumindest 

wesentlich dazu beitragen, die Tat nachzuweisen 103 . Durch 

eine gezielte Vernichtung von Unterlagen kann es daher dazu kommen, 

dass ein Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt die Vorteile 

einer Bonusregelung möglicherweise nicht mehr in Anspruch 

nehmen kann, da es sich selbst seiner Beweismittel beraubt hat. Die 

Entscheidung zur Unterlagenvernichtung wird für das Unternehmen 

dadurch erschwert, dass es sich in vielen Fällen nicht völlig ausschließen 

lässt, dass ein Unternehmen zwar nicht jetzt, aber eventuell 

in der Zukunft die Bonusregelung in Anspruch nehmen möchte. 

So kann es durchaus sein, dass ein Unternehmen von sich aus nicht 

die Bonusregelung in Anspruch nehmen würde, jedoch aufgrund 

von Hinweisen, dass andere Unternehmen evtl. von der Bonusregelung 

Gebrauch machen werden, sich nunmehr doch für einen Bonusantrag 

entscheidet, um sich im sog. „Windhundrennen“ den ersten 

Platz und damit die größtmöglichen Vergünstigungen zu sichern. 

In einem solchen Fall kann sich eine gezielte Vernichtung 

von Unterlagen letztlich als Pyrrhus-Sieg erweisen. 

IV. Konsequenzen für die 

Compliance 

Es stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich aus den vorstehenden 

Erkenntnissen für das künftige Verhalten der Mitarbeiter eines 

Unternehmens ergeben. Im Rahmen der Compliance-Maßnahmen 

eines Unternehmens möchten wir drei Aspekte herausgreifen: 

Vermeidung von Fehlverhalten, verantwortungsvolle Unternehmens- 



kommunikation und Vermeidung einer unzulässigen Vernichtung 

von Unterlagen. 

1. Vermeidung von Fehlverhalten 

Das Wort „Compliance“ ist derzeit in aller Munde 104 . Im Rahmen einer 

kartellrechtlichen Compliance muss im Unternehmen sichergestellt 

werden, dass Rechtsverstöße des Unternehmens nicht vorkommen. 

Die Vermeidung von Fehlverhalten macht die heikle Frage nach 

der Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen schlicht obsolet. Angesichts 

der in der Praxis häufig angetroffenen fehlerhaften Vorverständnisse 

von Mitarbeitern (z.B.: „Kartellrecht betrifft doch nur die 

Großen“ – „Das haben wir doch schon seit Jahrzehnten so gemacht“ 

etc.) hinsichtlich der grundsätzlichen und konkreten Bedeutung des 

Kartellrechts für ihr Geschäft, ist eine effektive und nachhaltige Schulung 

der Mitarbeiter unumgänglich. So ist auch eine Enthaftung des 

Managements ohne ausreichende Schulungsmaßnahmen heute kaum 

mehr denkbar. Durch diese Schulung der Mitarbeiter muss einerseits 

ein Risikobewusstsein hinsichtlich unternehmensspezifischer Gefahrenbereiche 

im Kartellrecht geschaffen und andererseits die Kenntnis 

der materiellrechtlichen Grundlagen des Kartellrechts und insbesondere 

der Grenzen zwischen rechtskonformem und unrechtmäßigem 

Verhalten vermittelt werden. Besonders effektiv sind Schulungen, 

wenn in diese auch die konkreten, unternehmensspezifischen Ergebnisse 

einer Compliance Due Diligence 105 einfließen. Hier können 

auch spezielle EDV-Programme bei der präventiven Entdeckung kartellrechtlich 

relevanter Sachverhalte helfen. 106 Ferner ist im Rahmen 

von Compliance-Programmen zu verdeutlichen, dass die Unternehmensleitung 

selbst großen Wert auf die Einhaltung der (kartell)rechtlichen 

Vorschriften legt (und sich auch selbst daran hält!) und dass 

bei Unklarheiten die Rechtsabteilung oder der Compliance-Beauftragte 

zu kontaktieren ist. 

2. Unternehmenskommunikation 

a) Extern 

Im Hinblick auf die externe Kommunikation (insbesondere mit Wettbewerbern, 

Lieferanten und Kunden) sollte darauf geachtet werden, 

dass Mitteilungen eindeutig, unmissverständlich und mit gebührender 

Professionalität formuliert sind. Es muss (ggf. auch mit Hilfe von 

entsprechenden Softwareprogrammen, die eine entsprechende Überwachung 

der Unternehmenskommunikation ermöglichen) verhindert 

werden, dass diese später z.B. im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens 

der Kartellbehörde falsch ausgelegt werden können und Verfahren 

eingeleitet werden, obwohl ein Verstoß gar nicht vorliegt. Es wird 

101 Diese gibt es in Deutschland (Bek Nr. 9/2006 des Bundeskartellamts v. 7.3.2006), auf EU-Ebene (ABl. 

2006/C 298/11 v. 8.12.2006) sowie in zahlreichen europäischen und außereuropäischen Ländern. Vgl. 

z. B. Hetzel, EuR 2005, 735 ff. und die Liste der nationalen Bonusprogramme unter http://ec.europa.eu/ 

comm/competition/antitrust/legislation/authorities_with_leniency_programme.pdf. 

102 Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 23 VO 01/2003 Rn. 54; Dannecker, 

FS für Ulrich Immenga, 2004, S. 61, 76 f.; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, 

Art. 23 VO 1/2003 Rn. 76 ff. 

103 Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 23 VO 01/2003 Rn. 58 ff.; Dannecker, 

FS für Ulrich Immenga, 2004, 61, 76 f. 

104 Vgl. z. B. nur Hauschka, Corporate Compliance, 2007; Wecker/van Laak, Compliance in der Unternehmenspraxis, 

2008; Wissmann/Dreyer/Witting, Kartell- und regulierungsbehördliche Ermittlungen im Unternehmen 

und Risikomanagement, 2008, S. 340 ff.; Kapp, Kartellrecht in der Unternehmenspraxis, 

2005, S. 225 ff.; Lampert, BB 2002, 2237; Dreher, ZWeR 2004, 75; Stadler, Schwerpunkte des Kartellrechts 

2004 (FIW-Schriftenreihe, Heft 206), 2006, S. 67 ff.; Pampel, BB 2007, 1636; Rodewald/Unger, BB 2007, 

1629. 

105 Vgl. hierzu Umnuss (Hrsg.), Corporate Compliance-Checklisten: Compliance-Risiken erkennen und vermeiden 

(Compliance für die Praxis), 2008. 

106 Vgl. zu solchen e-Discovery-Services etwa Rath, ComplianceReport 6/2008, 4. 




in der Praxis nicht selten die Erfahrung gemacht, dass sich zunächst 

kartellrechtlich äußerst dubios klingende Formulierungen (z.B.: „den 

putzen wir weg“ – „wir müssen dringend mehr Ruhe in den Großhandel 

bringen“ etc.) in der Korrespondenz bei näherem Hinschauen 

später in kartellrechtlicher Hinsicht als völlig harmlos erweisen. Hier 

gilt es, die Korrespondenz professionell zu führen und keinen falschen 

Schein zu setzen. 

b) Intern 

Auch bei der internen Kommunikation ist im Unternehmen darauf 

zu achten, dass eine Ausdrucksweise verwendet wird, die zumindest 

nicht zweideutig ist oder falsch ausgelegt werden kann. Dabei ist stets 

im Hinterkopf zu behalten, dass selbst Aktennotizen, Vermerke und 

E-Mails der Mitarbeiter untereinander Bestandteil der Unterlagen des 

Unternehmens sind. Es erscheint daher ratsam, im Unternehmen gewisse 

Grundregeln betreffend die Ausdrucksweise im Schriftverkehr 

aufzustellen, um zu vermeiden, dass allein eine unbedachte Wortwahl 

später zu einem gar nicht gerechtfertigten Verdacht eines Kartellrechtsverstoßes 

führt. Auch hier können Softwareprogramme, die bereits 

präventiv bei der Erstellung einer E-Mail solche Schwachstellen 

aufdecken können, Unterstützung leisten. Auf Einzelheiten kann in 

diesem Zusammenhang aufgrund der Schwerpunktsetzung dieses Beitrags 

nicht eingegangen werden 107 . 

3. Schriftgutverwaltung 

Für die interne Verwaltung von Dokumenten wird für größere Unternehmen 

inzwischen eine Schriftgutverwaltung („Records Management 

System“ bzw. Dokumentenmanagement-System) 108 empfohlen. 

Dies bedeutet, dass im Unternehmen schriftliche Richtlinien (IT- 

Richtlinien) geschaffen werden, welche sowohl physische als auch 

elektronische Geschäftsunterlagen betreffen und unter Beachtung 

zwingender Vorgaben des Datenschutz- und Betriebsverfassungsrechtes 

109 Aufbewahrungs- und Vernichtungsregeln aufstellen. Damit 

wird auch im Sinne von IT-Compliance verbindlich und unternehmensweit 

festgelegt, welche Unterlagen zu erhalten oder zu vernichten 

sind. Eine Vernichtung unter Einhaltung dieser Richtlinien wird protokolliert. 

Somit kann das Unternehmen den notwendigen Nachweis 

über alle gelöschten Unterlagen erbringen und die Einhaltung der für 

das Unternehmen geltenden Vorschriften belegen 110 . Hierfür wurden 

verschiedene Standards entwickelt. z.B. die ISO 15489. Diese Norm 

gibt jedoch keine konkreten Handlungsanweisungen, sondern legt 

unter anderem fest, wie bei der Einführung eines Schriftgutverwaltungssystems 

vorzugehen ist 111 . Der Standard „MoReq“ 112 enthält 

demgegenüber eine sehr detaillierte Anforderungsliste 113 . Er wurde 

im Auftrag der Europäischen Kommission erarbeitet und stellt exemplarische 

Anforderungen an elektronische Records Management Lösungen 

114 . 

Der Vorteil solcher schematischer Aktenvernichtungsprogramme ist 

eine strukturierte Schriftgutverwaltung, welche aufgrund ihrer Systematik 

über den Verdacht einer unzulässigen Aktenvernichtung erhaben 

ist. Damit kann in jedem Fall dem Vorwurf eines dolosen Handelns 

mit Benachteiligungs- oder Verdunklungsabsicht begegnet 

werden 115 . Außerdem werden bei solchen regelmäßigen „Reinigungsprozeduren“ 

in den Fällen, in denen keine regelmäßigen Compliance-Due-Diligence-Arbeiten 

durchgeführt werden, zumindest 

durch Zeitablauf auf lange Sicht ggf. bestimmte „Aktenleichen im 

Keller“ entsorgt. 

V. Zusammenfassung 

Insgesamt kann keine generelle Aussage getroffen werden, inwiefern 

eine Vernichtung von Unternehmensunterlagen im Vorfeld von Ermittlungen 

zulässig ist. Es empfiehlt sich in jedem Fall, die handelsund 

steuerrechtlichen Aufbewahrungsfristen zu beachten. Ferner ist 

zu prüfen, ob die Unterlagen nicht später als Beweismittel für einen 

Prozess oder im Rahmen einer Bonusregelung benötigt werden könnten. 

Spezifische kartellrechtliche Sanktionen sind vor Zugang eines 

förmlichen Auskunftsverlangens der Kartellbehörde und gerade auch 

bei Zuwiderhandlung gegen ein formloses Ersuchen jedenfalls in 

Deutschland und im europäischen Recht nicht zu befürchten. Für andere 

Jurisdiktionen (z.B. USA oder Großbritannien) mag anderes gelten. 

Auf jeden Fall ist die Vernichtung von Unterlagen nach Zugang 

eines förmlichen Auskunftsverlangens einer Kartellbehörde äußerst 

problematisch. Strafrechtliche Vorschriften kommen demgegenüber 

nur in seltenen Einzelfällen in Betracht. 

Diese Untersuchung bestätigt erneut, wie wichtig es geworden ist, dass 

im Rahmen der Unternehmens-Compliance eine effektive und nachhaltige 

Schulung der Mitarbeiter erfolgt und entsprechende Compliance-Prozesse 

eingeführt werden. Hierdurch kann Fehlverhalten von 

vornherein vermieden werden, so dass sich die Frage nach einer Vernichtung 

von Unterlagen gar nicht mehr stellt. Außerdem sollte das 

Kommunikationsverhalten von Mitarbeitern geschult und auch kontrolliert 

werden, um auszuschließen, dass ein nicht gerechtfertigter Verdacht 

eines Kartellrechtsverstoßes aufkommen kann. Größere Unternehmen 

sollten zudem erwägen, in Anlehnung an die bestehenden 

Standards ein unternehmensindividuell angepasstes System für eine 

Schriftgutverwaltung bzw. Aktenvernichtung zu entwickeln. 

// Autoren h 

Dr. Thomas Kapp ist Rechtsanwalt und Partner der Luther 

Rechtsanwaltsgesellschaft mbH am Standort Stuttgart. 

Dort leitet er die Service Line International Trade & 

Anti-Trust. Dabei befasst er sich mit allen Fragen des 

nationalen und internationalen Kartellrechts, insbesondere 

aber mit Fusionskontrolle, Kartellbußgeldverfahren, 

Vertriebsrecht und Compliance. 

Angelika Schlump ist Rechtsreferendarin am LG Stuttgart 

und absolviert seit Juli 2008 ihre Wahlstation bei 

Dammholz & Co. in Sydney. Sie studierte von 

2001–2006 Rechtswissenschaften an der Eberhard- 

Karls-Universität in Tübingen. 

107 Vgl. hierzu insbesondere Kübler/Pautke, BB 2007, 390, 395. 

108 Vgl. etwa Hilgard, ZIP 2007, 985, 990 f. 

109 Siehe hierzu etwa Rath/Karner, K&R 2007, 446. 

110 Smith Finnegan, LJN’S Product Liability, December 2004, Volume 23, Number 6 (http://www.herrick.com/Upload/Publication/Articles/ArticleHF_0170.pdf). 

Zur geordneten E-Mail-Archivierung vgl. z. B. 

Lensdorf, CReport 2008, 332. 

111 Fachbericht der Obfrau des DIN Arbeitsausschusses „Archiv- und Schriftgutverwaltung“, S. 6 (7) (http:// 

www.landesarchiv-bw.de/sixcms/media.php/25/fachinfo_vortrag_normung.pdf): Ein Faktor ist z. B. die 

Ermittlung der erforderlichen Aufbewahrungsdauer. 

112 Model Requirements for the Management of Electronic Records. 

113 Der am 13.2.2008 veröffentlichte MoReq2 ist herunterzuladen unter: http://www.cornwell.co.uk/mo 

req2/MoReq2_body_v1_0.pdf. 

114 Näheres hierzu unter: http://moreq.niniel.org/2007/08/02/moreq-standard/#more-6; s. hierzu auch 

Kampffmeyer/Risse, MoReq Update (http://downloads.brainguide.com/publications/PDF/pub78215.pdf). 

115 Vgl. Geissl, DAJV Newsletter 2/2008, S. 74, 77.

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