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Wirtschaftsrecht Kapp/Schlump · Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? punkt für die Beurteilung der Nichtvollständigkeit der Unterlagen abzustellen ist. Grundsätzlich ist dies der Zeitpunkt des förmlichen Ersuchens der Kartellbehörde 29 . In diesem Zeitpunkt entsteht die Pflicht, die bezeichneten Unterlagen aufzubewahren 30 , woraus folgt, dass nach Beginn des der herausgabe- oder vorlagepflichtigen Person bekannt gegebenen Verfahrens aus den geschäftlichen Unterlagen nichts mehr entfernt werden darf 31 . Demnach kann eine „Vorwirkung“ vor diesen Zeitpunkt nicht angenommen werden, so dass im Umkehrschluss jedenfalls auf Grundlage des GWB eine Vernichtung von Unterlagen vor diesem Zeitpunkt zulässig ist. Es ist also unschädlich, wenn die vorhandenen Unterlagen bereits vor Zustellung der Verfügung unvollständig sind: Die entsprechend unvollständige Herausgabe oder Vorlage ist nicht ordnungswidrig 32 . In der Praxis bedient sich die Kartellbehörde jedoch ganz überwiegend des formlosen Auskunftsersuchens. Es werden schriftlich bestimmte Auskünfte oder Unterlagen angefordert, die mit dem Hinweis versehen sind, dass die freiwillige Herausgabe erwartet wird und nur ggf. ein formaler Beschluss ergehen wird 33 . Dieses formlose Auskunftsverlangen löst aber nach Ansicht der Literatur keine Auskunftspflicht und damit auch keine gesetzliche Herausgabe- oder Vorlagepflicht gegenüber der Kartellbehörde aus 34 . Dies bedeutet, dass das formlose Auskunftsersuchen eine Vernichtung von Unterlagen nicht präkludiert 35 . PRAXISHINWEIS: Vor Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens ist jedenfalls aus kartellrechtlichen Gründen die Vernichtung von Unterlagen nicht sanktioniert. Im Falle eines förmlichen Auskunftsverlangens bleibt jedoch noch zu prüfen, inwieweit eine Aktenvernichtung nach Zugang eines förmlichen Auskunftsverlangens im Falle eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 59 Abs. 5 GWB zulässig sein könnte. Nach § 59 Abs. 5 GWB kann die Auskunft gegenüber der Kartellbehörde verweigert werden, wenn hierdurch eine Selbstbelastung oder eine Belastung eines Angehörigen erfolgt 36 . Hieraus könnte in der Konsequenz gefolgert werden, dass auch hinsichtlich eines Herausgabe- bzw. Vorlageverlangens ein Verweigerungsrecht im Falle einer Selbstbelastung besteht. Ein solches Herausgabeverweigerungsrecht könnte der Bebußung einer Aktenvernichtung selbst nach Zugang eines förmlichen Auskunftsverlangens eventuell entgegenstehen. Die vorgelagerte Frage der Zulässigkeit der Verweigerung der Herausgabe von Unterlagen wird allerdings unterschiedlich bewertet. Einerseits wird angeführt, dass in den Fällen, in denen sich aus den herauszugebenden oder vorzulegenden geschäftlichen Unterlagen die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung oder eines Bußgeldverfahrens ergibt, die Herausgabe oder Vorlage eine aktive Mitwirkung an der eigenen Verfolgung bedeuten würde, was nicht Inhalt einer bußgeldbewehrten Rechtspflicht sein könne 37 . Von der überwiegenden Ansicht in der Literatur wird eine Übertragbarkeit des Rechts zur Auskunftsverweigerung auf ein Herausgabe- oder Vorlageverlangen jedoch verneint 38 . Dies wird damit begründet, dass spezielle Regelungen für das Verwaltungsverfahren fehlen und die Mitwirkungspflichten der Herausgabe bzw. Vorlage sich von der Auskunftspflicht gemessen an ihrem Inhalt und ihrer Intensität maßgeblich unterscheiden 39 . Demzufolge ist nach herrschender Auffassung die Vernichtung von Unterlagen ab dem Zeitpunkt der Zustellung der förmlichen Verfügung nach § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB mit Bußgeld bedroht. PRAXISHINWEIS: Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens ist aus kartellrechtlichen Gründen die Vernichtung von Unterlagen unzulässig und mit Sanktionen bedroht. 3. Strafrechtliche Vorschriften a) Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB 40 aa) Vernichtung einer Urkunde Die Vernichtung von Unterlagen könnte den Tatbestand der Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen. Demnach macht sich insbesondere strafbar, wer eine Urkunde, welche ihm nicht gehört, mit Nachteilszufügungsabsicht vernichtet. Eine Urkunde im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die objektiv zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und subjektiv hierzu bestimmt ist und ihren Aussteller erkennen lässt 41 . Eine Urkunde wird in diesem Sinne vernichtet, wenn sie so zerstört wird, dass anschließend das ursprüngliche Beweismittel nicht mehr existiert (z.B. durch Schreddern) 42 . Als verkörperte Gedankenerklärungen kommen im vorliegenden Fall sowohl schriftliche Aufzeichnungen (auch Notizen mit Bleistift) als auch abgekürzte Schriftzeichen in Betracht, solange diese für einen der Beteiligten verständlich sind 43 . In Kartellsachverhalten wird nun im Regelfall aber keine klassische Urkunde (z.B. in Form eines Vertrags) erstellt. Damit stellt sich die Frage, ob auch eine Urkunde entsteht, wenn die Beteiligten z.B. ein Quotenkartell vereinbaren und einer der Beteiligten das Besprechungsergebnis auf einem „Bierdeckel“ niederschreibt, so dass sich hierauf später alle Beteiligten berufen 29 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 81 Rn. 14; Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 162. 30 Werner, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32. 31 Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 171; Werner, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 Rn. 229, § 59 Rn. 53. Auf handels- und steuerrechtliche Aufbewahrungspflichten kommt es hingegen für die Vollständigkeit nicht an. 32 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 81 Rn. 14; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 Rn. 229; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 17; Wiedemann/Werner, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 32. Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck des § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB, einen Verstoß gegen eine wesentliche Verfahrensregel zu sanktionieren. 33 Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 59 Rn. 13; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 3, 3a: Für ein nachfolgendes förmliches Auskunftsersuchen muss dann ein begründeter Verdacht bestehen, dass die formlose Auskunft nicht richtig oder nicht vollständig erteilt wurde. 34 Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 162; Wiedemann/Werner, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 1; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 Rn. 218; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 18. 35 Hier liegt möglicherweise eine vom Gesetzgeber insofern nicht beabsichtigte Gesetzeslücke vor. 36 Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 36. 37 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 81 Rn. 230. 38 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 12; Werner, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 33; Achenbach, in: Frankfurter Kommentar, GWB 2005, § 81 Rn. 172; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 54. 39 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Becker, Kartellrecht Bd. 2, 2006, § 59 Rn. 12; Wiedemann/Werner, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 52 Rn. 33; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 59 Rn. 54: Dies ließe sich nur auf eine entsprechende Anwendung des § 97 StPO stützen, was jedoch nicht geboten sei. 40 Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich aus Platzgründen auf den Grundtatbestand des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die Problemlage ist jedoch bei elektronisch gespeicherten beweiserheblichen Daten nach § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB grundsätzlich entsprechend zu sehen; vgl. hierzu im Einzelnen Hilgard, ZIP 2007, 985, 987 ff. 41 Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 267 Rn. 2. 42 Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 274 Rn. 40; Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 274 Rn. 26. 43 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar,StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 11 f.; Erb, in: Münchener-Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 40 f. Gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird auch die technische Aufzeichnung erfasst. Gemäß § 268 Abs. 1 StGB lehnt sich dieser Begriff an dem der Urkunde an, inhaltlich muss jedoch die Aufzeichnung weder eine Gedankenerklärung verkörpern, noch auf einen Aussteller hinweisen (Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder,StGB, 27. Aufl. 2006, § 268 Rn. 6). § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB bezieht sich auf beweiserhebliche Daten. Die Verweisung auf § 202 a Abs. 2 StGB enthält insofern eine Einschränkung auf Daten, die nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden (Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 274 Rn. 5). 2480 Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008
können 44 . Eine Erklärung liegt in einem Schriftstück nach Auffassung des BGH nur dann vor, wenn es zur Kenntnisnahme durch einen Dritten bestimmt ist 45 . Hierfür muss der Hersteller sich grundsätzlich der Notizen durch Übergabe entäußern und dadurch zum Ausdruck bringen, dass der Inhalt der Notizen wahr sei 46 . Demnach müsste der „Bierdeckel“ also zumindest an einen anderen Kartellanten übergeben werden. Es kann aber auch genügen, dass die Notiz mit dem Bewusstsein angefertigt wird, dass sie anderen zur Verfügung stehen wird, worin dann der Erklärungswille liegen soll 47 . Demnach kann der „Bierdeckel“ auch dann erfasst werden, wenn einer der Kartellanten diesen anstelle aller anfertigt, dies jedoch mit dem Bewusstsein tut, dass er später auf Verlangen der anderen den „Bierdeckel“ jederzeit vorzulegen haben wird. Private Notizen und bloße Entwürfe für den Eigengebrauch scheiden demgegenüber aus 48 . Die Beweisbestimmung setzt außerdem eine subjektive Zwecksetzung dahingehend voraus, dass über eine rechtserhebliche Tatsache Beweis erbracht werden soll 49 . Eine solche ist gerade in Fällen wie dem obigen „Bierdeckel“ gegeben – dieser wird angefertigt, damit sich die Beteiligten untereinander auf die jeweilige Vereinbarung berufen können. Eine Beweisbestimmung kann einer Gedankenerklärung aber auch erst nach deren Entstehung in einer sog. Zufallsurkunde gegeben werden 50 . Dies geschieht einerseits durch den Aussteller selbst, wenn er sich etwa auf eine private Notiz besinnt, die nun den Nachweis eines bestimmten, rechtlich bedeutsamen Vorgangs liefert 51 . Die Beweisbestimmung kann jedoch sogar auch durch eine andere Person als den Aussteller getroffen werden 52 , so dass die Entstehung einer Zufallsurkunde z.B. auch erst im Zeitpunkt von Ermittlungen durch die Kartellbehörde grundsätzlich denkbar wäre. Demnach ist davon auszugehen, dass in den Fällen des Niederschreibens kartellrechtlich problematischer Abreden eine Urkunde im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB entstehen kann. Davon getrennt ist allerdings zu untersuchen, ob auch ein Beweisführungsrecht eines Dritten besteht. bb) Beweisführungsrecht Gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB muss ein Beweisführungsrecht eines Dritten bestehen. Hinsichtlich kartellrechtlich relevanter Unterlagen könnte einerseits die Kartellbehörde ein Beweisführungsrecht haben, andererseits aber auch ein an der Absprache Beteiligter oder ein durch die Absprache geschädigter Dritter. Hierfür ist erforderlich, dass ein Anspruch auf Beweisbenutzung oder auf Vorlage der Urkunden besteht, wobei gesetzliche Vorlagepflichten grundsätzlich ausreichen 53 . (1) Einleitung eines Verwaltungsverfahrens nach § 59 Abs. 2 GWB Wie dargelegt besteht nach § 59 Abs. 2 GWB eine Pflicht des Unternehmensinhabers bzw. des gesetzlichen Unternehmensvertreters, Unterlagen vorzulegen oder herauszugeben, wenn ein förmliches Verlangen der Kartellbehörde gemäß § 59 Abs. 1 GWB geäußert wurde. Ein Beweisführungsrecht der Kartellbehörde kann also allenfalls ab dem Zeitpunkt eines formellen Auskunftsverlangens nach § 59 Abs. 2 GWB entstehen. Über das Entstehen eines Beweisführungsrechts bei Bestehen von öffentlich-rechtlichen Vorlegungspflichten, welche bloßen Überwachungsaufgaben dienen, besteht aber Uneinigkeit in Rechtsprechung und Literatur. Nach vorherrschender Auffassung genießt eine Urkunde selbst dann nicht den strafrechtlichen Schutz des § 274 Abs. 1 Wirtschaftsrecht Kapp/Schlump · Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? Nr. 1 StGB, wenn sie im Interesse öffentlich-rechtlicher Verwaltungsund Überwachungsaufgaben vorzulegen ist und wenn die Nichtvorlage der Urkunde als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden kann 54 . Demnach kann davon ausgegangen werden, dass selbst durch ein formelles Auskunftsverlangen der Kartellbehörde nach § 59 Abs. 2 GWB kein Beweisführungsrecht entsteht 55 . (2) Zivilrechtliche Vorlage- und Herausgabepflichten Es ist ferner in Betracht zu ziehen, dass die Beteiligten kartellrechtlich problematischer Absprachen oder auch Dritte unter dem Gesichtspunkt zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche ein Recht auf Herausgabe bzw. Vorlage von Unterlagen haben können und damit ein Beweisführungsrecht an den Unterlagen entsteht. Hierbei wäre zuerst an eine Herausgabe- bzw. Vorlagepflicht nach §§ 422ff. ZPO i.V.m. § 810 BGB zu denken. Diese Pflicht entsteht jedoch erst, wenn im Zivilprozess ein Vorlegungsantrag nach §§ 421, 424 ZPO gestellt wird und daraufhin eine Anordnung der Vorlage gem. § 425 ZPO durch das Gericht erfolgt. Gleiches wird gelten, wenn das Gericht eine Anordnung nach § 142 ZPO erlässt 56 . Ein Anspruch auf Vorlage kann sich aber auch materiellrechtlich – also unabhängig von einem Zivilprozess – aus § 810 BGB ergeben 57 . Für einen Anspruch gem. § 810 BGB muss es sich zum einen um eine Urkunde im prozessualen Sinne handeln 58 . Urkunden in diesem Sinne sind durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, gleichgültig, in welcher Weise die Niederschrift erfolgt ist 59 . Zudem muss die Urkunde nach ihrem Zweck oder Inhalt der Rechtsposition des Anspruchstellers dienen. Dies wird dann angenommen, wenn die Urkunde (1) in seinem Interesse errichtet worden ist (z.B. der von einem anderen erstellte „Bierdeckel“), (2) ein zwischen dem Anspruchsteller und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet (z.B. eine Quotenvereinbarung) oder (3) Verhandlungen über 44 Dass diese Vereinbarung nichtig ist (§ 134 BGB), ist unerheblich, da auch nichtige Erklärungen Gegenstand einer Urkunde sein können (Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 12; Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 63). 45 BGHSt 3, 82, 85. 46 BGHSt 3, 82, 85. 47 BGHSt 3, 82, 85: Dies bejaht der BGH für den Fall, dass eine Notiz angefertigt wird, welche Dritten aufgrund von bestehenden Herausgabepflichten zugänglich gemacht werden muss. 48 Im Schrifttum wird jedoch zum Teil ausdrücklich die Einbeziehung privater Notizen gefordert, wenn ein anderer diese findet und nunmehr zu Beweiszwecken verwendet (vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 34). 49 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 13. 50 BGHSt 3, 82, 85; BGHSt 4, 284, 285. Diese Rechtsfigur wird im Schrifttum teilweise abgelehnt (Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 34 ff.). 51 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 70. 52 Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 267 Rn. 70. 53 BGH, NJW 1980, 1057, 1058, Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 274 Rn. 6. 54 Nach OLG Zweibrücken, GA 1978, 316, 317, OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477, Freund, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 274 Rn. 24 und Gribbohm, in: Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl. 2001, § 274 Rn. 7 f. soll in diesen Fällen für einen derart ausgedehnten strafrechtlichen Schutz kein Bedürfnis bestehen. A. A. Schneider, NStZ 1993, 16 ff., der es für wenig überzeugend hält, die beweisrechtliche Verfügungsgewalt über das Beweismittel allein dem jeweiligen Eigentümer zuzuweisen, wenn sich staatliche Stellen eine Urkunde zu Überwachungszwecken vorlegen lassen können. Zur Stützung dieser Ansicht könnten inzwischen auch die seit 1.1.2002 geltenden neuen Vorschriften zur Archivierung und Prüfung von Daten (vgl. ausführlich: Graf Kerssenbrock/Riedel, BC 2002, 109 ff.) herangezogen werden. Demnach dürfen originär digital erstellte Daten für Steuerzwecke nur noch digital archiviert werden und müssen bis zum Ende der Aufbewahrungsfrist bzw. der steuerlichen Außenprüfung elektronisch unverzüglich lesbar und elektronisch auswertbar vorgehalten werden. Die Behörde hat demnach jederzeit ein Zugriffsrecht, was jedoch im Rahmen kartellrechtlicher Fragestellungen im Regelfall nicht einschlägig sein wird. 55 Es sollte allerdings beachtet werden, dass ab der Zustellung eines formellen Auskunftsverlangens die Sanktion des § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB greift und ab dem Zeitpunkt der öffentlich-rechtlichen Verstrickung, zum Beispiel durch Beschlagnahme, die Vernichtung der verstrickten Unterlagen zusätzlich den Straftatbestand des Verstrickungsbruchs nach § 136 Abs. 1 StGB erfüllen kann. 56 Vgl. auch Hilgard, ZIP 2007, 985, 988 f. 57 Denn es genügt für ein Beweisführungsrecht, dass nach bürgerlichem Recht die Herausgabe, die Vorlage oder das Bereithalten zur Einsichtnahme verlangt werden kann (Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 274 Rn. 2). 58 Heckelmann, in: Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 810 Rn. 2. 59 Hüffer, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 810 Rn. 3. Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008 2481
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