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Wirtschaftsrecht Kapp/Schlump · Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen dem Anspruchsteller und einem anderen gepflegt worden sind (wie z.B. ein Protokoll). Einseitige Aufzeichnungen wie Notizen oder der „Bierdeckel“, die als Erinnerungsstütze dienen sollen, sind demgegenüber nicht erfasst 60 . Bei einem Beteiligten ist also ein Anspruch nach § 810 BGB je nach Lage des Falles – und damit ein Beweisführungsrecht – nicht von vornherein auszuschließen. Ein Beweisführungsrecht aus § 810 BGB ist aber in der Praxis (auch in Verbindung mit §§ 422ff. ZPO) wohl eher selten anzunehmen 61 . Der geschädigte Dritte selbst kann sich demgegenüber im Regelfall nicht auf die Vorlagepflicht berufen; er ist weder an den Verhandlungen noch dem Rechtsverhältnis unmittelbar beteiligt. cc) Nachteilszufügungsabsicht Die Vernichtung muss zudem in Nachteilszufügungsabsicht erfolgen, wobei unter einem Nachteil die Beeinträchtigung fremder Beweisführungsrechte zu verstehen ist. Die Vereitelung des staatlichen Strafund Bußgeldanspruches stellt nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur keinen Nachteil in diesem Sinne dar, da dadurch gerade kein „anderer“ benachteiligt werde 62 . Jedoch kann unter dem Gesichtspunkt der Erschwerung möglicher zivilrechtlicher Klagen (z.B. auf Schadenersatz) eine Nachteilszufügungsabsicht bestehen 63 . dd) Ergebnis zur Urkundenvernichtung nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB Es kann somit festgehalten werden, dass eine Verwirklichung des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Einzelfällen in Betracht kommen kann, wenn kartellrechtlich relevante Unterlagen von den unmittelbar an der Absprache Beteiligten zu Beweismittelzwecken erstellt wurden und eine Vernichtung zur Erschwerung der Beweisführung erfolgt. b) Urkundenfälschung gem. § 267 StGB Teilweise wird als Folge der Verletzung der Aufbewahrungspflichten nach § 257 HGB und § 147 AO auf eine Strafbarkeit gem. § 267 StGB verwiesen. Denkbar ist eine Urkundenfälschung bei der Vernichtung kartellrechtlich relevanter Unterlagen dahingehend, dass z.B. durch die Entnahme einzelner Seiten aus einer Akte der Gesamtsinn verändert wird und so eine Gesamturkunde verfälscht wird. Eine Gesamturkunde liegt aber nur dann vor, wenn die darin enthaltenen Schriftstücke zu einer Gesamterklärung vereinigt sind und eine selbständige Gedankenäußerung verkörpern 64 . Dies wird z.B. hinsichtlich der Handakte eines Rechtsanwalts verneint, aber für Handelsbücher bejaht. In einer EDV-Anlage gespeicherte Daten werden grundsätzlich nicht erfasst, da es an einer dauerhaften Verkörperung fehlt 65 . Anders ist dies jedoch, wenn eine Computermanipulation zu einem Ausdruck mit Urkundenqualität führt 66 . Damit wird der Tatbestand der Urkundenfälschung im vorliegenden Zusammenhang wohl nur in Einzelfällen relevant werden. c) Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 1 StGB Die Vernichtung von Unterlagen könnte weiterhin eine Strafvereitelung nach § 258 Abs. 1 StGB darstellen. Dies setzt als Vortat eine Tat nach dem StGB voraus. Kartellrechtsverstöße stellen – mit Ausnahme des Submissionsbetrugs nach § 298 StGB – nach deutschem Recht lediglich Ordnungswidrigkeiten dar. Soweit also § 258 Abs. 1 StGB überhaupt anwendbar wäre, müsste die Vernichtung der Unterlagen vereiteln, dass ein anderer bestraft oder einer Maßnahme unterworfen wird, wofür bei Ermittlungshandlungen eine nicht unerhebliche Verzögerung der Aburteilung gefordert wird 67 . Vor der Aufnahme von Ermittlungen durch die Strafverfolgungsorgane liegt dieser Erfolg noch in der Ferne, so dass zunächst die Vernichtung von Unterlagen als unmittelbarer Eingriff in die Beweislage lediglich einen Versuch darstellt 68 , solange mangels der Aufnahme von Ermittlungen eine spätere Verzögerung oder Vereitelung der Aburteilung nicht eintritt. Wenn Ermittlungen aufgenommen werden, muss die Verzögerung bzw. Vereitelung der Strafverfolgung zudem gerade aufgrund der Vernichtung eingetreten sein 69 . Im Regelfall wird eine Bestrafung des Täters aber oft schon an der strafbegrenzenden Vorschrift des § 258 Abs. 5 StGB scheitern. Ein Vorgesetzter, der eine Tat nach § 298 StGB begangen hat und entweder die Akten selbst vernichtet oder seiner Sekretärin die Anweisung erteilt, bestimmte Unterlagen zu vernichten, macht sich selbst daher nicht strafbar 70 . Die vorsätzlich handelnde Sekretärin bleibt in diesem Fall ebenso straffrei, wenn sie (zumindest auch) ihre eigene Beteiligung an der Vortat verdecken will 71 . Problematisch könnte die Aktenvernichtung nur für diejenigen Personen werden, die am Submissionsbetrug nicht beteiligt waren. Für die Submissionsfälle wird somit eine Strafvereitelung nur in Einzelfällen, für die klassischen Kartellabsprachen außerhalb des Bereichs der Submissionsabsprache überhaupt nicht in Betracht kommen. d) Bankrott bzw. Verletzung der Buchführungspflicht gem. §§ 283, 283b StGB Wer aufbewahrungspflichtige Unterlagen während der Aufbewahrungsfrist nicht aufbewahrt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, kann gem. §§ 283 Abs. 1 Nr. 6, 283b Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft werden. § 283 Abs. 1 StGB setzt (im Gegensatz zu § 283b StGB) eine wirtschaftliche Krise in Form von bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung voraus. Die Strafbarkeit gem. §§ 283, 283b StGB hängt allerdings von weiteren objektiven Strafbarkeitsbedingungen ab (z.B. Einstellung der Zahlungen oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. der Ablehnung des Eröffnungsbeschlusses mangels Masse). Eine Strafbarkeit gem. §§ 283, 283b StGB wird demzufolge nur in diesen speziellen Fällen in Betracht kommen. 4. Rechtslage im europäischen Recht Spezielle Normen, welche sich auf die Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen vor der Aufnahme von behördlichen Ermittlungen 60 Hüffer, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 810 Rn. 9; BGHZ 60, 275, 292. Bei diesen handelt es sich aber mangels Beweisbestimmung schon nicht um eine Urkunde im Sinne des § 274 StGB. 61 Vgl. so auch Lübbig, WRP 2006, 1209, 1215. Daneben besteht der materiell-rechtliche Auskunftsanspruch nach § 242 BGB, der zur Vorbereitung eines späteren Prozesses oder in einem laufenden Verfahren als akzessorischer Anspruch erhoben werden kann. Dieser unterliegt aber sehr engen Voraussetzungen, die hier nicht weiter untersucht werden sollen. 62 Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 274 Rn. 16; BayObLG, NZV 1989, 81; OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477, 478. 63 OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477, 478. 64 BGH, NJW 1953, 514, 515; Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 267 Rn. 56. 65 Allerdings kommt hier die Verwirklichung der Spezialnormen in §§ 268 f. StGB (Fälschung technischer Aufzeichnungen oder beweiserheblicher Daten) in Betracht. 66 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 267 Rn. 5, 7. 67 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 258 Rn. 4. 68 Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 258 Rn. 31. 69 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 258 Rn. 4. 70 Von § 258 Abs. 5 StGB wird auch die Teilnahme eines Vortäters an der Strafvereitelung erfasst, die ein an der Vortat Unbeteiligter zu seinen Gunsten begeht (BayObLG, JR 1979, 252; Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 258 Rn. 38). 71 Das Bestreben der Selbsthilfe braucht gegenüber dem der Fremdhilfe nicht zu überwiegen (Lackner/ Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 258 Rn. 16). 2482 Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008
oder prozessualen Verfügungen beziehen, bestehen auf der Ebene des Europarechts – mit Ausnahmen von prozessualen Sondernormen zu e- Discovery in manchen Jurisdiktionen (vgl. dazu noch Ziffer 5 lit. b) ebenfalls nicht. Nach Art. 18 Kartellverfahrensverordnung („VO 1/ 2003“) 72 hat die Kommission die Möglichkeit, entweder einfache Auskunftsverlangen oder förmliche Auskunftsentscheidungen zu erlassen 73 . Art. 18 VO 1/2003 umfasst auch die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen 74 . Das Unternehmen muss allerdings auf ein einfaches Auskunftsverlangen nicht antworten 75 . Bei einem förmlichen Auskunftsverlangen hingegen hat das Unternehmen nicht das Recht, die Vorlage belastender Unterlagen zu verweigern, es besteht jedoch keine Pflicht, ein Geständnis abzulegen 76 . Konsequenterweise kann ein Bußgeld oder Zwangsgeld gem. Artt. 23 Abs. 1 lit. b), 24 Abs. 1 lit. d) VO 1/ 2003 bei einer unvollständigen Vorlage von Unterlagen nur aufgrund einer förmlichen Entscheidung der Kommission verhängt werden 77 . Demzufolge kann davon ausgegangen werden, dass als Anknüpfungspunkt für das Entstehen einer Verpflichtung grundsätzlich entsprechend dem deutschen Recht der Zeitpunkt der förmlichen Entscheidung maßgeblich ist. Infolgedessen wäre eine Vernichtung von Unterlagen vor Zugang einer förmlichen Entscheidung durch die Kommission nach europäischem Recht nicht unzulässig 78 . Nach Zugang einer förmlichen Entscheidung würde man wohl – anders als nach deutschem Recht – danach differenzieren müssen 79 , ob die Herausgabe von Unterlagen von der Kommission verlangt werden kann oder ob eine solche Herausgabe einem Geständnis gleichkäme, welches ja nicht abgegeben werden muss. Einem Geständnis soll es gleichkommen, wenn die Kommission ein Unternehmen auffordert, z.B. Protokolle von Treffen, vorbereitende Unterlagen, handschriftliche Aufzeichnungen, Notizen oder Entwürfe zur Durchführung von Preiserhöhungen vorzulegen. Denn hieraus gehen der Gegenstand, Ablauf sowie Ergebnisse (bzw. Schlussfolgerungen) von Treffen hervor, sodass dieses Verlangen geeignet sein soll, das Unternehmen zu verpflichten, seine Teilnahme an einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zuzugeben 80 . Somit kann ggf. mit diesem Argument die Vernichtung von Unterlagen auch noch nach Zugang einer förmlichen Auskunftsentscheidung gerechtfertigt werden. In der Praxis wird sich das Problem jedoch eher selten stellen, da die Kommission bei entsprechendem Anfangsverdacht im Regelfall auf das Mittel der Nachprüfung zurückgreifen wird, um Unternehmen die Möglichkeit einer „Bereinigung“ des Aktenbestandes zu nehmen. 5. Rechtslage im US-amerikanischen Recht a) Sarbanes-Oxley Act Bis zum Erlass des Sarbanes-Oxley Act in 2002 81 wurde eine Vernichtung von Dokumenten unter dem Gesichtspunkt der „obstruction of justice“ (Behinderung der Justiz) lediglich nach 18 U.S.C. § 1512(b) mit Strafe bedroht 82 . § 1512(b) setzt voraus, dass eine Person eine andere mit missbräuchlichen Absichten zur Vernichtung von Unterlagen bestimmt 83 . Im Fall Arthur Andersen stellte der Supreme Court ferner klar, dass eine Verknüpfung zwischen dem Verhalten des Angeklagten und einem offiziellen Verfahren bestehen muss 84 . Durch den Sarbanes Oxley Act 2002 wurde zum einen in § 1512 die Ziffer (c) eingeführt. Demnach ist nun die Vernichtung von Unterlagen mit Missbrauchsabsicht („corruptly“) für die handelnde Person selbst unter Strafe gestellt, wodurch das sog. „individual shredder problem“ gelöst wurde. Zum anderen wurde mit § 1519 ein weitergehender Tatbestand eingeführt. Demnach macht sich nun strafbar, wer bewusst Dokumente mit der Wirtschaftsrecht Kapp/Schlump · Ist die Vernichtung von (kartellrechtlich relevanten) Unternehmensunterlagen zulässig? Absicht vernichtet, Ermittlungen zu behindern oder zu beeinflussen 85 . Eine Missbrauchsabsicht im Hinblick auf ein Verfahren braucht nun nicht mehr vorzuliegen 86 . Vielmehr genügt es, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass Ermittlungen einer staatlichen Behörde bevorstehen („contemplated investigation“) 87 . Kenntnis von einem konkret bevorstehenden Verfahren ist aufgrund der Offenheit des Gesetzeswortlauts und des sich daraus ergebenden weiten Schutzbereichs gerade nicht erforderlich 88 . Dies hat einige Kritik dahingehend hervorgerufen, dass nun angesichts dessen die Gefahr bestehe, dass unschuldige Unternehmen Sanktionen unterworfen werden 89 . Inzwischen wird daher teilweise einschränkend von dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit oder einer Verknüpfung zu einem bevorstehenden Verfahren ausgegangen 90 . 72 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. EG L 1/1 v. 4.1.2003. 73 Nach der VO 17/62, der „alten Fassung“ der Kartellverfahrensverordnung, war die Kommission gehalten, zunächst ein formloses Auskunftsverlangen durchzuführen, welches keine Verpflichtung auslöst. Ob dieses Stufenverhältnis nach neuer Rechtslage noch gilt, ist fraglich, (s. hierzu Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003, Rn. 1 ff.). Nach überwiegender Ansicht wird davon ausgegangen, dass dieses Stufenverhältnis nicht mehr besteht (so Dannecker, FS für Ulrich Immenga, 2004, S. 61, 68; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 18 VO 1/2003 Rn. 5; de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 1; Schnelle/Bartosch/Hübner, Das neue EU-Kartellverfahrensrecht, 2004, S. 135). 74 Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003, Rn. 13: Dies war nach alter Rechtslage unter Bezug auf den effet-utile-Grundsatz umstritten, aber gängige und vom EuGH gebilligte Praxis der Kommission. Nach neuer Rechtslage besteht im Hinblick auf Erwägungsgrund 23 zur VO 1/2003 eine eindeutige Verpflichtung hierzu. 75 Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 23 VO 1/2003 Rn. 15; de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 8. 76 EuGH, Orkem/Kommission, 374/87 – Slg. 1989, 3283 Rn. 35; de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Vor Art. 17 bis 22 Rn. 7; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 18 VO 1/2003 Rn. 9; Dannecker, FS für Ulrich Immenga, 2004, S 61, 69; Sura, in: Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 18 VO Nr. 1/2003 Rn. 14 f.: Die hier vorzunehmende Abgrenzung ist äußerst problematisch, denn es ist in der Regel von den Formulierungen der Kommission abhängig, ob mit einer Frage bereits unzulässigerweise ein Geständnis eingefordert wird oder ob sich die Frage lediglich auf zulässige, allerdings das Unternehmen später belastende Tatsachenfeststellungen bezieht. Für ein generelles Auskunftsverweigerungsrecht daher z. B. Schwarze, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts, 2004, § 4 Rn. 34 ff. 77 Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 23 VO 1/2003 Rn. 15. 78 Insofern darf EuG, FEG u. FU/Kommission, T-5/00 u. T-6/00, Urteil v. 16.12.2003, Rn. 87 nicht falsch verstanden werden: Dort soll ab einem Auskunftsverlangen der Kommission „erst recht“ eine Aufbewahrungspflicht bestehen. Hieraus könnte zu schließen sein, dass die dort erwähnte allgemeine Obliegenheit, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens betreffende Unterlagen aufzubewahren, auch schon vor Auskunftsverlangen bestehen kann. In diesem Fall ging es aber darum, dass das betroffene Unternehmen geltend gemacht hatte, aufgrund der langen Verfahrensdauer Unterlagen verloren zu haben. Diesen Einwand hat das EuG nicht gelten lassen. Hieraus können jedoch keine Schlussfolgerungen für die hier interessierende Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der aktiven Vernichtung von Unterlagen gezogen werden. 79 Diese Differenzierung ergibt sich daraus, dass im europäischen Recht nicht zwischen Verwaltungs- und Bußgeldverfahren unterschieden wird. 80 de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 2005, Art. 18 Rn. 7. 81 Auslöser für den Erlass des Sarbanes-Oxley Acts war der Skandal um Enron. Im Laufe der diesbezüglichen Ermittlungen kam zum Vorschein, dass durch Enrons Wirtschaftsprüfer Arthur Andersen trotz bereits begonnener Ermittlungen durch die SEC Tausende von Dokumenten in großem Stil vernichtet worden waren. 82 § 1512(b) hat folgenden Wortlaut: Whoever knowingly uses intimidation, threatens, or corruptly persuades another person, or attempts to do so, or engages in misleading conduct toward another person, with intent to … (2) cause or induce any person to (A) … withhold a record, document, or other object, from an official proceeding. 83 Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), II. C.; Miller, Washington Legal Foundation, Legal Backgrounder, Vol. 20 No. 26, S. 2. 84 Arthur Andersen LLP v. United States, 433 U.S. 696 (2005); Miller, Washington Legal Foundation, Legal Backgrounder, Vol. 20 No. 26, S. 3. 85 § 1519 hat folgenden Wortlaut: „Whoever knowingly … destroys … any record, document, or tangible object with the intent to impede, obstruct, or influence the investigation or proper administration of any matter within the jurisdiction of any department or agency of the United States or any case filed under title 11, or in relation to or contemplation of any such matter or case, shall be fined under this title, imprisoned not more than 20 years, or both.“ 86 Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld, L.L.P., Corporate Governance Alert, August 12, 2002, S. 2. 87 Zuckerman, Association Management, July 2004, (http://www.asaecenter.org/PublicationsResources/AM MagArticleDetail.cfm?ItemNumber=6847); Brownstone, Kevane, Orellana, The National Law Journal, March 20, 2008, (http://www.law.com/jsp/legaltechnology/pubArticleLT.jsp?id=1205923895814). 88 U.S. v. Ionia Management S.A., No. 3:07 CR 134, 2007, S. 18. 89 Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), IV. B. 3.; Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld, L.L.P., Corporate Governance Alert, August 12, 2002, S. 2, 3; Brownstone, Kevane, Orellana, The National Law Journal, March 20, 2008, (a. a. O.); Barr, New York Law Journal, Vol. 238 No. 99, S. 2. 90 So die Anklage im Fall U.S. v. Russell, No. 3:07 CR 00031-AHN-1 (D. Conn. 2007); ebenso soll aus der Entscheidung U.S. v. Aguilar, 515 U.S. 593 (1995) hervorgehen, dass das „intent“-Element im Zusammenhang mit der Vernichtung von Beweismitteln und damit auch im Rahmen des § 1519 als „Vorhersehbarkeit“ auszulegen ist (Stanger, 5 U.C. Davis Bus. L.J. 13 (2005), IV. A.). Zudem gehen untere Bundesgerichte davon aus, dass eine Verknüpfung zwischen der Vernichtung und einem Verfahren („nexus“) ebenso im Rahmen des § 1519 erforderlich ist (Miller, Washington Legal Foundation, Legal Backgrounder, Vol. 20 No. 26, S. 4). Betriebs-Berater // BB 46.2008 // 10.11.2008 2483
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