decentralisaties in het sociale domein

Inkoop en
decentralisaties in het
sociale domein
29 oktober 2013
mrs. Ingrid van den Berge en Vera Textor

Misverstanden bij decentralisaties
1. Aanbesteden of subsidie?
2. Als je subsidie verleent kun je niet zomaar van
een aanbieder af; bij een contract wel
3. Als sprake is van een contract moet je Europees
aanbesteden, bij een subsidie niet
4. Als gemeente met (zorg)aanbieder afspraken wil
maken is subsidie niet mogelijk (Nota nav verslag
Jeugdwet, TK 33684, nr. 10, p. 68/69 en 145)
5. Concurrentiestelling hoeft niet bij 2B-diensten,
ongeacht de a.b.b.b.
2

Programma vandaag
1. Welke regels van toepassing op betreffende
dienstverlening?
2. Wanneer concurrentiestelling?
3. Soorten concurrentiestelling
4. Subsidie of contract?
5. Voor- en nadelen subsidie of contract
6. Transitie-arrangementen jeugdzorg
7. Conclusies
8. Discussie/Vragen
3

Decentralisaties
1. AWBZ-begeleiding en persoonlijke verzorging
gaat naar de Wet maatschappelijke ondersteuning
2. Wet werk en bijstand en Wet op de sociale
werkvoorziening samengevoegd. Wajong over
naar gemeenten: tezamen Participatiewet
3. Gesloten jeugdzorg, jeugd-ggz, zorg voor licht
verstandelijk gehandicapten, jeugdbescherming
en reclassering naar gemeenten
4

Subsidierechtelijke aspecten,
waarom?
Veel gehoord:
Subsidie, omdat:
1. bestuurlijke wens
2. continuïteit
3. zachte verplichtingen
4. geen BTW
Contract, omdat:
1. afdwingbare kwaliteit
2. afdwingbare kostenefficiëntie
3. harde verplichtingen
4. sneller „van elkaar af‟
5

Subsidiebegrip
Wanneer is sprake van een subsidie (artikel 4:21 Awb)
• De aanspraak op financiële middelen
• Door een bestuursorgaan verstrekt
• Met het oog op bepaalde activiteiten van de
aanvrager
• Anders dan als betaling voor aan het
bestuursorgaan geleverde goederen of diensten
6

Aanbestedingsrechtelijke aspecten:
waarom?
• Omdat diensten worden ingekocht tegen een
vergoeding
• Door een of meer gemeenten tezamen
• In welke opdracht/business opportunity mogelijk
meerdere marktpartijen geïnteresseerd zijn
• Vraag: welke aanbestedingsregels zijn van
toepassing in dit geval?
7

Aanbestedingsrecht: welke regels zijn
van toepassing?
• Europees aanbestedingsrecht
Richtlijn 2004/18/EG en Aanbestedingswet 2012
• Nationaal aanbestedingsrecht
Aanbestedingswet 2012; Gids Proportionaliteit
• Eigen inkoopbeleid?
• Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
8

Overheidsopdracht
• Overheidsopdracht = voor diensten aanbestedingsplichtig
- verschil 2A/2B diensten
• Overheidsopdracht =
1. Overeenkomst gesloten tussen aanbestedende dienst en
onderneming
- geen overeenkomst in de zin van BW nodig
- kan contract zijn of subsidierelatie met
uitvoeringsovereenkomst; gaat om
„contractuele elementen‟
2. Onder bezwarende titel
- wijze van financiering is irrelevant
• NB: boven drempelwaarde van 200.000 euro
9

2B-diensten: Inleiding
Onderscheid 2A- en 2B-diensten:
• 2B-diensten: 21 Richtlijn 2004/18/EG => verlicht
regime
• In bijlage 2B van Richtlijn 2004/18/EG worden de
2B- diensten genoemd.
• Voorbeelden van 2B-diensten:
gezondheidsdiensten en maatschappelijke
dienstverlening, cultuur- sport- en
recreatiediensten.
• CPV- en CPC-codes van belang
10

2B-diensten onder de A-wet 2012
2B-dienst
Bovendrempelig
Onderdrempelig
Grensoverschrijdend
belang
Geen grensoverschrijdend
belang
Grensoverschrijdend
belang
Geen grensoverschrijdend
belang
11

Diensten i.h.k.v. decentralisaties
• Begeleiding, ondersteuning, verzorging
• Uitvoering Participatiewet
• Jeugdzorg, jeugdbescherming en – reclassering, jeugd ggz en
zorg Ivb - jeugd
Is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang?
- Neen, want potentiële interesse uit buitenland is niet aan de
orde voor dit soort diensten?
- Ja, want grote bedragen en plaats van uitvoering? (Nederland
als geheel relatief dicht bij België en Duitsland), zie bijvoorbeeld
brief Europese Commissie d.d. 8 april 2010, inzake
huishoudelijke verzorging en Europees aanbesteden
- Zie ook toekomst „sociale diensten‟ boven 750.000 euro vorm
van aanbesteding verplicht; mag wel worden voorbehouden
aan bepaalde organisaties
12

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Artikel 2.38
1. De aanbestedende dienst kan voor een overheidsopdracht betreffende
diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG de
procedure voor B-diensten toepassen.
2. Indien de opdracht, bedoeld in het eerste lid, zowel betrekking heeft op
diensten als bedoeld in bijlage II-A van richtlijn nr. 2004/18/EG als op
diensten als bedoeld in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG kan de
aanbestedende dienst de procedure voor B-diensten toepassen indien de
geraamde waarde van de B-diensten gelijk is aan of hoger is dan die van
de II-A diensten.
3. Voor opdrachten betreffende diensten voor «gezondheidszorg en
maatschappelijke dienstverlening», zoals opgenomen in bijlage II-B
van richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt, met inachtneming van het tweede
lid, de procedure voor B-diensten toegepast, tenzij de
aanbestedende dienst anders besluit.
13

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Artikel 2.39
1. De aanbestedende dienst die de procedure voor B-diensten
toepast doorloopt de volgende stappen.
De aanbestedende dienst:
a. toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de
aanbestedende dienst gestelde technische specificaties,
eisen en normen;
b. maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;
c. deelt de resultaten van de gunning mee aan de Europese
Commissie;
d. kan een aankondiging van de gegunde opdracht bekend
maken.
2. Bij toepassing van de procedure voor B-diensten zijn uitsluitend de
paragrafen 2.3.3.1 en 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.
3. In afwijking van het tweede lid draagt de aanbestedende dienst zorg
voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van
het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht, indien die
opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
14

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Wetgever heeft in de A-wet een soort „aanbestedingsplicht‟ in het
leven geroepen voor 2B-diensten die betrekking hebben op
gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening.
• Aanbestedende diensten kunnen „anders besluiten‟ op grond van
artikel 2.38, lid 3, A-wet. In dat geval moet een keuze voor één
op één gunning waarschijnlijk wel gemotiveerd kunnen worden.
• Dat o.b.v. A-wet een “zwaarder regime” voor 2B-diensten boven
de drempel (en zonder d.g.o.b) geldt, lijkt ook te volgen uit de
toepasselijkheid van de Gids Proportionaliteit. Zonder meer één
op één gunnen is in dat geval niet aan de orde. Althans, dat zal
in ieder geval moeten kunnen worden gemotiveerd.
15

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Art. 1.4 – 1.6 A-wet: beginselen en uitgangspunten bij alle
aanbestedingen
• Bovendien gelet op artt. 1.7 jo Hfdst 2.1 A-wet lijkt uitgegaan te
moeten worden van een “strenger regime”:
• Art. 1.7 sub a bepaalt reikwijdte van afdeling 1.2.2 (de
beginselen bij Europese aanbestedingen, zoals neergelegd in
de artt. 1.8 t/m 1.10 A-wet):
“De bepalingen in deze afdeling gelden voor
aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij:
a. het plaatsen van een overheidsopdracht (…) die op
grond van het bepaalde bij of krachtens de
hoofdstukken 2.1 (…) onder het toepassingsbereik
van onderscheidenlijk deel 2 (…) van de wet valt”
• En: artt. 2.38 en 2.39 vallen onder hoofdstuk 2!
16

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Hoofdstuk 2.1, art. 2.3:
“(…) deel 2 van deze wet is van toepassing op
het plaatsen van overheidsopdrachten voor
(…) diensten door aanbestedende diensten,
anders dan de staat, waarvan de geraamde
waarde gelijk is aan of hoger is dan (…).”
17

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Dus: de beginselen uit afd. 1.2.2 (beginselen bij
aanbestedingen met Europese dimensie) van
toepassing.
• Dus art. 1.10 A-wet (proportionaliteitsartikel) en de
Gids Proportionaliteit zijn van toepassing:
• Dat betekent dat bij de keuze voor de procedure
voorschrift 3.4.A in acht moet worden genomen en
moet kunnen worden gemotiveerd waarom één op
één, meervoudig onderhands, nationaal of Europees
wordt aanbesteed.
18

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Danwel A.D. moet gemotiveerd kunnen aangeven
waarom dit voorschrift niet is gevolgd.
• Want “comply or explain” van toepassing in geval
van Gids Proportionaliteit
• Dat betekent dat een 2B-dienst boven de drempel
zonder d.g.o.b. niet zonder goede motivering één op
één kan worden gegund.
‣ Let in dat geval ook altijd op het eigen inkoopen
aanbestedingsbeleid.
19

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Voorschrift 3.4.A van belang:
Keuze aanbestedingsprocedure moet geschikt en
proportioneel zijn, in ieder geval acht slaan op:
• Omvang van de opdracht
• Transactiekosten
• Aantal potentiële inschrijvers
• Gewenst eindresultaat
• Complexiteit
• Type opdracht en karakter markt
20

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Keuze procedure:
Europees: openbaar niet-openbaar?
Meervoudig onderhands/nationaal: transactiekosten in verhouding
tot doel?
• Omvang opdracht: kleurenbalkjes van Gids Proportionaliteit,
p. 25. + vergelijk circulaire grensbedragen d.d. 15 augustus 2013
• Transactiekosten: A.D. én inschrijvers, zie art. 1.6 A-wet.
• Potentiële inschrijvers: veel/weinig, mate van concurrentie?
• Gewenst eindresultaat: functioneel/technisch specificeren
• Complexiteit: geschiktheidseisen van belang?
• Type opdracht/karakter markt: veel gelijke concurrenten?
21

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Als keuze voor meervoudig onderhands:
Voorschrift 3.4.B:
Meervoudig onderhandse procedure onder de drempel
nodigt A.D. ten minste drie en ten hoogste vijf
inschrijvers uit.
• Meer = hogere transactiekosten
• Eenvoudige opdracht? 3 ondernemers, laagste prijs?
• Complexe opdracht? 5 ondernemers of openbaar, emvi
• Bijzondere inspanning? Niet-openbare procedure
22

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Als keuze voor meervoudig onderhands:
• wie uitnodigen?
− Rb. Zutphen 4 mei 2011, LJN:BV0451
− Rb. Den Haag 31 oktober 2012, LJN:BY8867
− Uitgangspunt: gelijkheid van inschrijvers: MvT bij
A-wet: blz. 15 en 55/56
• Moet meervoudig onderhands ogv a.b.b.b (indien
meerdere geïnteresseerden)?
23

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Kortom:
• Artikel 21 Richtlijn 2004/18/EG: alleen artikel 23 (technische
specificaties) en 35, lid 4 (aankondiging gegunde opdracht) van
toepassing (= verlicht regime)
• Is A-wet strenger? A-wet lijkt te bepalen dat op 2B-diensten boven de
drempel (ook) art. 1.10 (proportionaliteitsartikel) en dus Gids
Proportionaliteit van toepassing is. Dat betekent dat de keuze voor de
procedure proportioneel moet zijn (voorschrift 3.4.A) en er dus niet maar zo
één op één mag worden gegund.
• Vreemd, gelet op Europese jurisprudentie: 2B-diensten zonder d.g.o.b.
mogen zonder meer één op één worden gegund. Ook MvT (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3 p. 66) sluit daarbij aan:
“Uit de reeds eerder genoemde uitspraak inzake An Post (zaak C-507/03)
volgt dat indien er bij B-diensten geen sprake is van een duidelijk
grensoverschrijdend belang, deze diensten niet hoeven te worden
aanbesteed.”
24

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Omdat deel 2 A-wet van toepassing is:
• Dus motivering gunningsbeslissing d.m.v. alle
relevante redenen (2.130 A-wet)?
• Dus standstill-termijn van 20 dagen (2.127 jo 2.131
A-wet)?
• Dus vernietigbaarheid overeenkomst (4.15 lid 1 sub
b: na gunningsbeslissing standstill-termijn niet in
acht genomen)?
25

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
Of niet? Omdat obv 2.127 lid 4 sub a A-wet de standstill-termijn
n.v.t. is als geen aankondiging op TenderNed obv de wet is
vereist!
Artikel 2.127
1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende
termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing
beoogde overeenkomst sluit. (…)
4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te
geven aan het eerste lid indien:
a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging
van de overheidsopdracht door middel van het
elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;
26

2B-diensten boven de drempel
zonder d.g.o.b.
• Let op: arrest van 12 februari 2013 van het Hof Den Bosch
(ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1714: op 2B-dienst is Wira (i.c.
relevante redenen en aanvang standstill-termijn) van toepassing
• als A.D. kiest voor een vorm van aanbesteden (b.v. nationaal) en
daarbij uit eigen beweging een aankondiging heeft bekend
gemaakt, lijkt voorzichtigheid geboden (goed motiveren
gunningsbeslissing, start standstill-termijn/standstill-termijn in
acht nemen); zie ook jurisprudentie
• Of dit de bedoeling is geweest van de wetgever is niet duidelijk,
maar gelet op wens van de wetgever om zoveel mogelijk te
uniformeren, is dat niet uit te sluiten
27

2B-diensten onder de drempel
zonder d.g.o.b.
Geen aanbestedingsplicht
• Wel: Art. 1.4 e.v. A-wet
• Niet: Gids Proportionaliteit
• een “aanbestedingsplicht” kan echter bestaan op grond van
eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid (niet elk beleid maakt
een (duidelijk) onderscheid naar 2A- 2B-diensten).
28

2B-diensten onder de drempel
zonder d.g.o.b.
• Meervoudig onderhands moet ogv a.b.b.b (indien meerdere
geïnteresseerden)? Zo ja, dan Gids Proportionaliteit van
toepassing (o.g.v. 1.16 A-wet)
• Indien vrijwillig wordt aanbesteed in de vorm van 2 of meer
partijen uitnodigen (meervoudig onderhands) geldt Gids
Proportionaliteit ook o.g.v. 1.16 A-wet (en dus ook voorschrift
keuze procedure, voorschrift over meervoudig onderhands,
enz.)
29

2B-diensten onder de drempel
zonder d.g.o.b.
Let op: als (vrijwillige) nationale aanbesteding dan gelden o.g.v.
(Memorie van Toelichting bij art.) 1.17 A-wet de voorschriften
van 1.18 t/m 1.21 A-wet, dus:
−
−
−
−
1.18 (als aankondiging dan op TenderNed)
1.19 (als uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
worden gehanteerd dan E.V. verplicht)
1.20 (als uitsluitingsgronden gehanteerd dan
gedragsverklaring aanbesteden)
1.21 (kosteloze aanbestedingsstukken)
30

2B-diensten in de A-wet
> Europese drempelwaarde zonder
grensoverschrijdend belang
• Art. 1.4 e.v.
• Artt. 2.38 en 2.39 lid 1 en lid 2.
• Art. 1.7. sub a (e.v.) + Gids P
• Nationale aanbesteding: 2.127 jo 2.131 A-
wet en 4.15 lid 1 sub b A-wet?
• Eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid
• A.b.b.b. indien meerdere
geïnteresseerden?
> Europese drempelwaarde met
grensoverschrijdend belang
• Art. 1.4 e.v.
• artt. 2.38 en 2.39 lid 3 (passende mate
van openbaarheid)
• Art. 1.7 sub a (e.v.) + Gids P
• Nationale aanbesteding: 2.127 jo 2.131 A-
wet en 4.15 lid 1 sub b A-wet?
< Europese drempelwaarde zonder
grensoverschrijdend belang
• Art. 1.4 e.v.
• Eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid
• A.b.b.b. indien meerdere
geïnteresseerden?
• Vrijwillige keuze voor vorm van
aanbesteding?
< Europese drempelwaarde met
grensoverschrijdend belang
• Art. 1.4 e.v.
• Art. 1.7 sub b (e.v.) + Gids P
• Art. 1.17 e.v.
31

Toekomst: na inwerkingtreding
nieuwe aanbestedingsrichtlijn
(begin 2016)
• Geen 2A + 2B-diensten→ 1 soort dienst: Europees aanbesteden.
• Uitzonderingen:
1. art. 10: uitgezonderde diensten
2. “sociale diensten” > € 750.000: vormvrije transparante
en non-discriminatoire procedure
• Bijv. (gezondheids)zorgdiensten, welzijnsdiensten
• NB: deelname aanbesteding mag voor bepaalde sociale diensten
worden voorbehouden aan bepaalde “sociale”/”welzijnsachtige”
organisaties die niet op winst gericht zijn
32

Staatssteun
• NB: niet aanbesteden kan leiden tot vragen over marktconforme
prijzen
• Vandaag niet behandeld gelet op voorwaarde: “beïnvloeding
tussenstaatse handel”
• Raad/politiek grijpt dit argument wel vaak aan om prijzen ter
discussie te stellen!
33

Wanneer (welke) concurrentiestelling
bij diensten decentralisatie
• Ervan uitgaande: geen duidelijk grensoverschrijdend
belang en wel boven drempelwaarde
• Dan: Aanbestedingswet 2012 art. 2.38 lid 3 en art. 2.39
van toepassing en eigen inkoopbeleid met inachtneming
Gids P; geen verplichte termijnen
• In beginsel: vormvrije aanbesteding/concurrentiestelling,
bij meervoudig onderhands a.b.b.b. in acht nemen en
geïnteresseerde partijen uitnodigen; gelijkheid en
transparantie altijd in acht nemen
• Eén op één-gunning moet gemotiveerd
34

Wanneer (welke) concurrentiestelling
bij diensten decentralisatie
Voor het jaar 2015:
• Verdedigbaar overgangsjaar zonder
aanbesteding?
- Bij jeugdzorg zie bijv. art. 10.3 lid 3: continuïteit
voor een jaar garanderen.
- Bij concept-wetsvoorstel wmo: art. 7.3 idem
• Eén op één gunning wellicht verdedigbaar gelet op
continuïteit
35

Wanneer (welke) concurrentiestelling
bij diensten decentralisatie
Periode 2016 en daarna:
• Concurrentiestelling: meervoudig onderhands of nationaal
tot nieuwe regelgeving
• Soms is samenwerken met andere gemeenten verplicht,
zie art. 2.7 Jeugdwet.
• Kan in de vorm van contract of in de vorm van
subsidierelatie; zie subsidietender
Indien nieuwe Richtlijn (in 2016) is geïmplementeerd:
• Boven 750.000 euro op Europees niveau vormvrije
transparante en non-discriminatoire procedure voor
„sociale‟ diensten
36

Verdelingsmethode subsidie
• Wie het eerst komt, wie het eerst maalt
• Tendersysteem
• Soms: loting of pondsgewijze verdeling
37

Tendersysteem vs Wie het eerst
komt, die…
Voorkeur tendersysteem:
• Persoon aanvrager is van belang en kan niet in
regeling worden omschreven
• Activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend
kunnen niet volledig in regeling worden
omschreven
38

Aandachtspunten bij tendersysteem
• Tijdig indienen staat voorop
• Aanvullingen en wijzigingen deadline niet
meenemen
39

Aandachtspunten bij tendersysteem (2)
Inzichtelijkheid selectieprocedure:
• CBb 18 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008: BD 8756
• CBb 21 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU 9729
• Rb Arnhem 21 januari 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:
BC 2707
• Rb Arnhem 23 juni 2009, ECLI:NL:RBARN:2008: BJ
2689
40

Aandachtspunten bij tendersysteem (3)
• Samenstelling adviescommissie, zie ABRvS 4 mei
2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ 3440
• Wijze van beoordeling, zie ABRvS 10 december
2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG 5439 en
ECLI:NL:RVS:2011:BR 2278
41

Overige aandachtspunten subsidies
• Noodzaak wettelijke regeling, tenzij 4:23 lid 3 Awb
• Beperkt budget? Dan subsidieplafond
• Hoe flexibiliteit inbouwen?
• Omgaan met afbouw subsidie
42

Subsidievormen
• Subsidie zonder uitvoeringsovereenkomst
(„klassieke subsidie‟)
vs.
• Subsidie met uitvoeringsovereenkomst
(artikel 4:36 Awb)
43

Uitvoeringsovereenkomst
Begrenzing verplichtingen (zie art 4: 37 en 38 Awb):
• Aard en omvang activiteiten
• Administratie
• Gegevens en bescheiden ivm subsidievaststelling
• Te verzekeren risico‟s
• Zekerheid voorschotten
• Afleggen rekening en verantwoording
• Beperken en/of wegnemen van de nadelige
gevolgen
• Subsidie voor derden
• Uitoefenen controle door accountant
• Andere doelgebonden verplichtingen
44

Uitvoeringsovereenkomst (2)
Vraag: welke voorwaarden zijn gewenst, maar passen niet
binnen 4:37 en 4:38 Awb?
Tip:
1. goed beoordelen welke verplichtingen noodzakelijk
zijn in verband met kostenverhogend effect.
2. uniformiteit verplichtingen andere bevoegde
gezagen in verband met kostenverhogend effect.
45

Rechtsbescherming (1)
- Indien overheidsopdracht: Aanbestedingswet qua
rechtsbescherming van toepassing. Zie o.m. arrest Hof Den Bosch
12 februari 2013
- Ongeacht of sprake is van een contract of een subsidie
- Dus zowel civielrechtelijke rechtsbescherming (bijv. kort geding
gericht tegen voornemen tot gunning) als bestuursrechtelijke
rechtsbescherming indien subsidie
- Alleen civielrechtelijke rechtsbescherming indien contract
46

Rechtsbescherming (2)
Indien subsidie (met subsidietender):
− Vervolgens procederen tegen afwijzingsbesluit en
toewijzingsbesluit bij bestuursrechter;
− Ook over procedurele bezwaren van
aanbestedingsrechtelijke aard? Of alleen hoogte subsidie?
(Rb Rotterdam, 3 september 2013, CLI:NL:RBROT:2013:
6323)
47

Aanbestedingsrechtelijke risico’s
• Met welke risico‟s moet in ieder geval rekening gehouden
worden?
• Gang naar de rechter: risico bestaat teruggefloten te worden
• Gang naar de Europese Commissie: idem
• Vernietigbaarheid overeenkomsten op grond van hoofdstuk 4
Aanbestedingswet 2012
• Zit de Gemeente vast aan de afspraken? Afspraken afkopen.
• Staatssteun? Niet waarschijnlijk maar wel politiek issue?
• Wet NErpe: aanwijzing/ingrijpen door de Minister
• Imagoschade
• Politieke schade
• Kosten nieuwe aanbesteding
48

Verschillende soorten
“relaties” juridisch mogelijk na
concurrentiestelling
• subsidie/overeenkomst met één aanbieder
• subsidie/(raam)overeenkomst met meerdere
aanbieders (vergelijk catalogusmodel bij Wmo)
Gemeenten moeten nadenken over wat juridisch en
beleidsmatig gewenst is
49

Subsidie of contract?
Voordelen contract:
• Contractsvrijheid (uiteraard binnen grenzen a.b.b.b.)
• Civielrechtelijke rechtsbescherming (kort geding) vóór
contractsluiting
Nadelen contract:
• Wijziging relatie met instemming pp. (binnen grenzen
aanbestedingsrecht)
• 21% BTW, tenzij BTW-vrijstelling? (zie voor
jeugdzorg: Nota nav verslag, TK 33684, nr 10, p. 145)
50

Subsidie of contract (2)?
Voordelen subsidievorm :
• Toetsing door bestuursrechter tot nu toe marginaal
• Intrekken en wijzigen op initiatief gemeente
• Geen BTW
Nadelen subsidievorm
• Beperkingen inhoud overeenkomst
• Afbouw langdurige relaties (vergoeding)
• Hoe flexibiliteit inbouwen
• Eerst civielrechtelijke rechtsbescherming en dan
ook bestuursrechtelijke rechtsbescherming?
51

Transitie-arrangementen jeugdzorg
- Vóór 31 oktober 2013 gesloten i.i.g. gelden voor
2015;
- Samenwerkingen tussen
provincie/gemeenten/zorgaanbieders ihkv
jeugdzorg;
- Mededingingswet in acht nemen bij samenwerking
(zorgaanbieders); NB. Risico voor zorgaanbieders
indien zij geen partij zijn bij arrangementen /slechts
overleg
- Sommige lopen door tot en met 2016 zonder aan te
geven hoe dit zich verhoudt met
aanbestedingsplicht gemeenten
52

Conclusies
1. Beleidsmatige keuze tussen contract of subsidie
2. Beleidsmatige keuze tussen
(raam)overeenkomst/subsidie met één of
meerdere aanbieders
3. Beleidsmatige keuze voor duur relatie
contract/subsidie (2, 3 of 4 jaar?)
4. Aanbestedingswet 2012 geldt voor 2B-diensten
(art. 2.38 en 2.39) en ook Gids P
5. 2015: wellicht overgangsjaar; verdedigbaar geen
concurrentiestelling voor jeugdzorg en wmo
53

Conclusies (vervolg)
6. Maar 2016 en daarna: vorm van
concurrentiestelling vereist indien meerdere
geïnteresseerden (ook gelet op nieuwe
aanbestedingsrichtlijn)
7. Indien geen BTW-vrijstelling: subsidie te
verkiezen
8. Indien wel BTW-vrijstelling: contract(en) te
verkiezen, mede gelet op eenvoud
rechtsbescherming
9. Bij (verplichte) samenwerking tussen gemeenten
zelfde wijze van bekostiging raadzaam
54

Vragen?
ingrid.vandenberge@nysingh.nl
038 425 91 63
vera.textor@nysingh.nl
026 357 57 17
55