Revista_Ruptura_nº1-

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 1
Año 1 Numero 1
Junio 2011
RUPTURA
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico
Consejo de Dirección de la Sociedad de Análisis Jurídico
Oscar Sarlo (Presidente)
Andrés Blanco
Gerardo Caffera
Secretarios de Redacción
Darío Burstin
Andrés Mendive
Publicada por la Sociedad de Análisis Jurídico - Uruguay
www.saj.org.uy
Contacto: saj@saj.org.uy

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
1 a edición: junio de 2011
DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA
25 de Mayo 568 - Tel. 916 11 52 - MONTEVIDEO
Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión
o archivo en sistemas recuperables, sea para uso privado o público
por medios mecánicos, electrónicos, fotocopiadoras, grabaciones o
cualquier otro, total o parcial, del presente ejemplar, con o sin
finalidad de lucro, sin la autorización expresa del editor.

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ÍNDICE
N° 1: RESPONSABILIDAD
Sociedad de Análisis Jurídico.
Por una transformación en los estudios del derecho . . . . . 5
Norma jurídica, fuentes del derecho y responsabilidad de
directores y socios en el IRIC y el IRAE
Andrés Blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Una definición semántica de responsabilidad. La idea de reparación
respecto de las expresiones normativas y los enunciados
descriptivos
Gerardo Caffera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Sobre la noción de responsabilidad en teoría del derecho
y en dogmática jurídica
Oscar Sarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
La derogación del artículo 76 de la Ley 2.230. Un siglo de
dudas y un minuto de furia
María Inés Alonso - Mariela Varela - Gerardo Caffera . . 55
Responsabilidad civil por infracciones a la normativa
antitrust
Alejandro Alterwain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
La responsabilidad contractual y el contrato de transporte:
un bloqueo dogmático
Gerardo Caffera - Javier Berdaguer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
El fárrago de las leyes interpretativas. Responsabilidad solidaria
en materia tributaria, normas interpretativas y discurso
indirecto
Serrana Delgado Manteiga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Economía de la felicidad
Thierry Lecoq . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

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La contractualización de la responsabilidad extracontractual:
entre la responsabilidad civil y el seguro
José Mello Signorelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Relación de causalidad y factores objetivos de atribución
Andrés Mendive Dubourdieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Crítica a la noción de colaboración en los contratos administrativos
y su incidencia en el plano de la responsabilidad
Andrés Osimani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Límites de lo ilícito
Emiliano Soravilla Pinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

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SOCIEDAD DE ANÁLISIS JURÍDICO
Por una transformación en los estudios del derecho
Un grupo de juristas uruguayos pertenecientes a diversas generaciones hemos
ido confluyendo en una praxis académica que tiene dos puntos en común: la inconformidad
con el actual estado de situación, y la convicción de que para superarlo es
preciso profundizar la teoría, utilizar ésta para la crítica y para encarar los problemas
que presenta una sociedad que quiere transformarse.
Los estudios de derecho no son independientes de la realidad que estudian. Ellos
conforman en buena medida su propio objeto, ya que forman la cultura que sustentará
las prácticas que luego dan vida a las instituciones. Cuando esos estudios se mantienen
alejados de las necesidades y tendencias culturales de quienes operan en dichas
instituciones se producen distorsiones y bloqueos que conspiran contra la
funcionalidad social del derecho.
Para los juristas interesados en la práctica profesional en todas sus vertientes (abogados,
jueces, asesores, etc.), si junto a la formación profesional en derecho existiera
un ámbito para generar reflexión crítica en diálogo con las disciplinas más ligadas a la
práctica, la actualización mantendría un ritmo adecuado. Cuando esto no sucede, la
formación profesional se estanca y la funcionalidad entre las instituciones jurídicas y
la sociedad entran en tensión negativa.
Por otro lado, si se ignoran las condiciones sociales que dan lugar a una cierta
conformación del derecho, se generarán comprensiones distorsionadas de la función
social de éste, lo cual conspira contra cualquier estudio académico del mismo. Esto se
extiende tanto a la dogmática, en tanto en tales condiciones se reforzará su carácter de
discurso cerrado sobre sí mismo y se potenciarán sus aristas menos racionales, como
también –y principalmente– se dificultará o se hará directamente imposible un real
abordaje teórico del derecho.

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Esas insuficiencias generan diversos tipos de crítica sobre el estado actual del estudio
académico del derecho, enfoques que nuestro grupo busca reunir. Como se desprende
de lo dicho, los marcos teóricos y los objetivos finales pueden divergir, pero
nuestro grupo apunta a ser un ámbito abierto a todos los puntos de vista que tengan
como nota común el constituir visiones críticas sobre el derecho.
Desde esa perspectiva, nuestro grupo, que no es el único con inquietudes, y que es
sólo un grupo inicial, intenta enfatizar dos perspectivas en el estudio del derecho.
Por un lado, fomentar un diálogo más intenso entre la elaboración teórica contemporánea
y los estudios doctrinarios (dogmática), para beneficio mutuo. La teoría del
derecho, como teoría social, ha tenido un desarrollo notable en la segunda mitad de
siglo XX, lo cual se ha reflejado poco en la elaboración doctrinaria en nuestro país. Y
no es que los autores de teoría contemporáneos no sean citados, sino que no son utilizados
para mejorar la calidad de las construcciones dogmáticas. Pasar de una etapa a
otra en la recepción (de la lectura a la utilización) hay un paso cualitativo importante,
que sólo puede darse cuando se hace el esfuerzo sistemático por razonar y resolver
problemas a partir de herramientas teóricas alternativas. Tradicionalmente, nuestra
academia ha tenido una mirada ambivalente del derecho: con un ojo lo mira teóricamente
y con otro lo mira doctrinariamente. Pero ello redunda en discontinuidades
muy negativas para ambos, y sobre todo para los estudiantes. Se citan y repiten alegremente
teorías a la moda, provenientes de los grandes centros de elaboración, sin
pedirles cuentas de su utilidad o pertinencia social. Por otra parte, se reiteran viejos
discursos dogmáticos, a veces con siglos de antigüedad, sin cuestionarse su vigencia.
Un ejercicio racional de nuestras capacidades requiere utilizar la teoría para la crítica
y reelaboración de doctrinas más racionales, acordes a lenguajes más analíticos, etc.
Sin perjuicio de ello, entendemos que ya es hora de que exista en Uruguay un
ámbito donde confluyan enfoques teóricos del derecho que, en principio, carezcan de
la aspiración clásica de la dogmática de conformar desde dentro el discurso jurídico.
Por otro lado, entendemos necesario un acercamiento entre el derecho y las ciencias
sociales y humanas, como la sociología, la economía, la política, la ética, la teoría
lógica, la lingüística y hasta la psicología, entre otras. El programa de ‘autonomización’
del derecho, que puede explicarse por necesidades históricas, no es ya sostenible. Las
instituciones jurídicas son parte de la sociedad, y las disciplinas que las estudien no
pueden mantenerse al margen del resto de las ciencias sociales. Las especialidades
que su campo epistemológico presenta, no justifican una separación radical; más bien,
que exigen un diálogo permanente con las demás disciplinas sociales, sin las cuales
no puede entenderse.
En un mundo signado por la complejidad y las relaciones en red, se trata de religar
el derecho con el resto de los sistemas sociales; mostrar su complejidad, restablecer
diálogos olvidados. La ciencia del derecho ha avanzado cuando fue capaz de dialogar
y entender a la sociedad.
Como bien advertía Couture hace más de 50 años, cuando vio que se iba imponiendo
la preocupación meramente profesionalista en la enseñanza del derecho: “aquel
que sólo sabe Derecho ni siquiera sabe Derecho»

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 7
En definitiva, aspiramos a constituir un grupo totalmente plural en cuanto al acogimiento
y la discusión de todos los enfoques que, apuntando o no a reformar la
práctica jurídica, confluyan en una visión crítica acerca de la visión tradicional de este
fenómeno.
Para impulsar los fines expresados se ha constituido una sociedad cuya denominación
será Sociedad de Análisis Jurídico. La Sociedad desarrollará una jornada bimestral,
al menos, para debatir temas de interés académico basándose en exposiciones
de miembros o invitados, un Simposio Anual con la más amplia participación
posible y la Revista Ruptura, que sus miembros fundadores ya han puesto en marcha,
como mecanismo para hacer conocer las exposiciones o trabajos de los miembros de
la Sociedad o de invitados.

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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 9
NORMA JURÍDICA, FUENTES DEL DERECHO
Y RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES Y SOCIOS
EN EL IRIC Y EL IRAE
Andrés Blanco
Sumario: 1. Planteo. 2. La “norma jurídica”. 3. Algunas consecuencias para
la responsabilidad de directores y socios en el IRAE. 4. Las “fuentes del derecho”
y la dogmática. 5. El problema y la discusión subyacentes en la polémica
sobre la responsabilidad de los directores y socios en el IRAE.
1. Planteo
Cuatro años atrás escribí un trabajo en el que, a partir del problema específico de
la derogación o vigencia de las normas sobre responsabilidad de los Directores y socios
de sociedades contribuyentes en el desaparecido Impuesto a las Rentas de la
Industria y Comercio (IRIC), realicé algunas reflexiones acerca de qué es el “Derecho”
y la “norma jurídica”, las características de la dogmática y la “teoría del Derecho” 1 .
Muchas de esas ideas fueron luego desarrolladas con mayor amplitud 2 .
Poco tiempo después, Gabriel Fernández publicó un excelente artículo acerca de
la responsabilidad de los Directores y socios en el desaparecido IRIC y en actual IRAE 3 ,
realizando también apreciaciones acerca de cómo se conforma lo que llamamos “Derecho”,
y agregando una tesis original y atrayente en cuanto a la responsabilidad de
dichas personas. En apretadísima síntesis, esta tesis puede enunciarse así: a) como las
obligaciones a cargo de los responsables tributarios son obligaciones legales, se les
aplican las normas generales de responsabilidad contractual; b) dichas normas establecen
la “culpa”, en sus diversos grados, como requisito para configurar la responsabilidad;
c) por lo tanto, sin necesidad de disposición legal especial, la responsabilidad
1
Blanco, Andrés: “Derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica. Contribución desde el caso
especial de la responsabilidad de los Directores y socios en los impuestos a las rentas uruguayos”, en
AA.VV.: “Responsabilidad de administradores y socios de sociedades comerciales (Alicia Ferrer
Montenegro – Gerardo Caffera: coordinadores)”, FCU, Montevideo, 2007, págs. 77 y ss.
2
Blanco, Andrés: “Argumentación y lógica en el derecho”, La Ley, Buenos Aires, 2009.
3
Fernández Fernández, Gabriel Hernán: “Responsabilidad tributaria subjetiva de socios de sociedades
personales y directores de sociedades contribuyentes (a propósito del artículo 95 del artículo 3º de la
ley No. 18.083)”, en Tribuna del Abogado No. 154, Montevideo, agosto-septiembre de 2007, págs. 27 y ss.

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de los Directores y socios del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas
(IRAE) prevista en el artículo 95 del Título 4 del Texto Ordenado (T.O.) en la redacción
dada por la ley No. 18.083 requiere la culpa (o el dolo) para configurarse 4 . Este
punto de vista es claramente distinto de la tesis tradicionalmente aceptada por la
dogmática, la jurisprudencia y la Administración, según la cual la responsabilidad de
los directores y socios en el antiguo IRIC, y por añadidura en el actual IRAE, es puramente
objetiva.
La tesis de Fernández y el modo de desarrollarla permiten, como hace tres años,
replantear algunas cuestiones generales: qué es una “norma jurídica”, cuáles son las
“fuentes del derecho”, y cuál es el papel de la dogmática. Dichas reflexiones generales
pueden, a su vez, retornarse a la discusión sobre el alcance de la responsabilidad de
Directores y socios en el IRAE.
2. La “norma jurídica”
La tesis de Fernández que acabo de mencionar, así como la tesis objetiva tradicional
sobre la responsabilidad de los socios y Directores en el IRAE, dicen tomar como
punto de partida una o varias “normas jurídicas”, entendiendo por tal cosa (a) expresiones
prescriptivas de alcance general, (b) normalmente contenidas en textos que
traducen decisiones de autoridades reconocidas como competentes a tal fin, y que (c)
tienen un contenido normativo unívoco que trasciende ese texto.
El atributo (a) es algo casi obvio para los juristas, que fundamos nuestras propuestas
y nuestras decisiones diciendo cosas tales como: “el caso está incluido en las disposiciones
de la ley XX”, o “el Sr. FF no está obligado a pagar porque no lo comprende
el artículo n de la ley ZZ”; etc. El trabajo de Fernández sigue, por lo tanto, esta
regla habitual y general de hablar de casi todos los juristas; de esa forma, en el trabajo
se expresa que la propuesta de que la responsabilidad de Directores y socios en el
IRAE requiere la culpa, es el resultado de combinar el artículo 95 del actual Título 4
del T.O., con el artículo 21 del Código Tributario, con los artículos 463 y 464 de la ley
No. 17.930 (que declararon por vía “interpretativa” que no estaba “derogada” la antigua
norma sobre responsabilidad de Directores y socios del desaparecido IRIC), y
con el artículo 1246 del Código Civil.
Ahora bien, para que realmente uno pueda decir que toma como premisa para
proponer una decisión jurídica, o decidir jurídicamente, tal o cual artículo de una ley
en sí misma, necesariamente debe admitir que esos artículos tienen la propiedad que mencioné
en (c): esto es, que tienen un contenido unívoco que está más allá de los textos específicos.
Empecemos por un ejemplo del caso: ¿en qué sentido puede decirse que el artículo
95 del Título 4 del T.O., en la redacción dada por la ley No. 18.083, establece que los
Directores y socios de sociedades contribuyentes del IRAE son responsables solidarios
del impuesto de la sociedad? ¿Qué o quién exactamente establece tal responsabi-
4
El Texto Ordenado es una recopilación de textos legales referidos a impuestos recaudados por la
Dirección General Impositiva (DGI). Como es habitual en estos casos, la referencia al mismo y no a las
leyes que originalmente contuvieron los textos aludidos se realiza sólo por razones de comodidad.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 11
lidad? Si observamos el mundo físico, ese “artículo 95 del Título 4 …” es una sucesión
de signos escritos, formando palabras y oraciones, en múltiples documentos: el documento
que se redactó y firmó en la Asamblea General al aprobarse la ley No. 18.083; la
edición electrónica de la ley No. 18.083 en la página WEB del Parlamento uruguayo;
la edición electrónica del Título 4 del T.O. en la página WEB de DGI; la edición en
tinta y papel de la ley No. 18.083 del Diario Oficial; la edición en tinta y papel de la ley
No. 18.083 de tal o cual editorial; la transcripción del mismo texto en el artículo de
Fernández en “Tribuna del Abogado”; etc., etc. Pero los juristas, cuando dicen que
“aplican” ese artículo 95, seguramente no están pensando en que la “responsabilidad”
de los Directores y socios está creada -supongamos- por el papel escrito que
salió de la Asamblea General en diciembre de 2006 con la firma de algunas personas,
porque, por lo pronto, si el día de mañana ese papel se destruyera, difícilmente alguien
diría que las obligaciones de la ley No. 18.083 “dejaron de existir”. En su lugar,
el jurista profesional piensa que, de algún modo, hay “algo” que trasciende esos instrumentos
materiales, y que existiría incluso si -por ejemplo- accidentalmente se destruyeran
a la vez todos los documentos que reiteran la misma expresión, con tal que
alguien tuviera la memoria suficiente para reproducir fielmente esos textos. Ese “algo”
es, precisamente, lo que se llama “norma jurídica general”.
Esta creencia es, a mi entender, insostenible en términos fácticos. En primer lugar,
es evidente que el concepto de una “norma trascendente”, siempre igual a sí misma y
que rebasa los textos que la “manifiestan”, recuerda notablemente el concepto lógico
de proposición, entendido como esa suerte de “pensamiento” o “idea” siempre igual
que, sin embargo, puede ser expresada en distintas oraciones o enunciados
lingüísticamente diferentes. Ahora bien, ya Quine 5 demostró que las proposiciones,
en un lenguaje descriptivo, son irrelevantes, y por tanto se las puede eliminar sin
temor: ellas no son otra cosa que la propiedad que tiene una oración de sustituir uno
o más de sus términos por otros sin que se altere su significado, lo cual es un fenómeno
estrictamente lingüístico, dependiente sólo de la cantidad de nombres y predicados
que se admitan en un lenguaje y -agregaría yo- de la posibilidad de establecer
entre varios de ellos una equivalencia.
Acerca de lo último, la creencia de los juristas de que la “norma jurídica” es algo
que “existe” más allá de la multitud de textos materiales que la contienen, y más allá
de los miles de juristas que diariamente la manipulan, la manipularon en el pasado y
la manipularán en el futuro, sólo puede mantenerse si también se cree que todas esas
oraciones puede reconducirse a un significado unívoco. Si bien su análisis podría dar
para libros enteros, considero aquí que “significado” es establecer una equivalencia
entre un término, un sintagma, una expresión o una cadena de expresiones, con otro
término, sintagma, expresión o cadena de expresiones. Ahora bien, esa equivalencia
es un fenómeno puramente convencional, efímero y cambiante, como fruto de un
complejo proceso en el que interactúan desde preconcepciones del mundo y del propio
lenguaje, propósitos explícitos e implícitos, conscientes e inconscientes de los
5
Quine, Willard V.: “Filosofía de la lógica”, Alianza, Madrid, 1984, págs. 21 y ss.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
hablantes, etc., etc. Con Wittgenstein 6 podemos decir que esa unidad de significado
sólo es posible como una regla establecida entre ciertos hablantes, en un momento y
un lugar dados; cambia cualquiera de estos factores, y un segundo después desapareció
toda equivalencia entre las expresiones. Por lo tanto, desaparece la “norma jurídica”
como expresión estable y trascendente en tanto “significado unívoco”.
Por ese motivo, cuando Fernández 7 sostiene que la expresión “resucitar”, que yo
había criticado como afirmación falsificadora de las verdaderas propiedades del discurso
jurídico, es bastante gráfica para ilustrar la “vida” de una norma, está precisamente
reafirmando la creencia en la trascendencia de la norma jurídica: predicados
como “vigente”, “existente”, “viva”, etc., aplicados a un “texto positivo”, ilustran adecuadamente
las ideologías que sostienen la “norma trascendente”, no las propiedades
empíricas del discurso jurídico. Y digo deliberadamente ideologías. Si bien este último
vocablo se ha entendido con diversos alcances 8 , en este caso lo utilizo como sinónimo
de discurso cerrado sobre sí y que rechaza toda crítica que se le dirija basado en la
experiencia empírica; con el fin de defender la posición de ciertos grupos sociales 9 . La
suposición de “normas jurídicas trascendentes” ha sido alimentada por el positivismo,
pero también por el iusnaturalismo, que se constituyen las dos ideologías jurídicas clásicas
en los países de la tradición del derecho de Europa continental, y que persiguen
un fin muy específico: crear un cierto grado de predictibilidad que contrapese las oscilaciones
de los ciclos macroeconómico y microeconómico capitalistas.
Desde luego que, a pesar de todo, hablar de “normas jurídicas” como entes estables
constituye una regla de lenguaje difícilmente eludible por todos los partícipes de la
práctica jurídica: si lo que llamamos “Derecho” es una práctica social con funciones
concretas, en ella nacen reglas del uso del lenguaje técnico que suponen esa característica
de la “norma”, por lo que, falsa o no, ideológica o no, quienes jueguen el juego
del Derecho casi seguramente tienen que respetarla o quedar fuera del mismo.
6
Wittgenstein, Ludwig: “Investigaciones filosóficas”, Ed. Crítica – Centro de Investigaciones Filosóficas
de la UNAM, Barcelona, 2002, págs. 31, 33, 35, 113 y 115, entre otras.
7
Fernández, Gabriel: “Responsabilidad tributaria …”, cit., pág. 30, en nota No. 8.
8
Véanse los comentarios al respecto de Courtis, Christian: “Detrás de la ley. Lineamientos ideológicos
del derecho”, en AA.VV.: “Observar la ley. Ensayos de metodología de la investigación jurídica. Edición de
Christian Courtis”, Trotta, Madrid, 2006, págs. 350 y 351 por ejemplo; para este autor existiría una noción
“neutra” de ideología, entendida como un discurso que parte de una precomprensión de la sociedad, y una
noción “crítica” del término, en la que se enfatizaría su potencial de distorsión o falsificación interesada de
la realidad, noción esta última que encajaría con el uso que hago del término en este trabajo.
9
En general, los grandes referentes para la categoría “ideología” son Marx, Karl y Engels, Friedrich:
“La ideología alemana”, Pueblos Unidos, Montevideo, 1968, págs. 25 a 27, y Mannheim, Karl: “Ideología
y utopía”, FCE, México, 2004, págs. 108 a 118; la extensión de la noción al discurso jurídico puede verse,
por ejemplo, en Kelsen, Hans: “Teoría pura del derecho”, Porrúa, México, 1997, págs. 121 y 122;
Wróblewski, Jerzy: “Sentido y hecho en el derecho”, Fontamara, México, 2003, págs. 163 y ss.; Blanco,
Andrés: “Argumentación y lógica ….”, cit., págs. 91 a 93.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 13
3. Algunas consecuencias para la responsabilidad de directores y socios
en el IRAE
El análisis del capítulo anterior es, casi en su totalidad, teórico, en el sentido de
que trata de discutir las propiedades del discurso y la práctica jurídica como fenómenos
sociales. Pero no deja por ello de tener importantes consecuencias para la discusión
jurídica acerca de la responsabilidad de los directores y socios en el IRAE.
Toda la tesis de Fernández está construida sobre la base de una unidad de significado
para todo el discurso jurídico de los términos “responsable” y “responsabilidad”.
En efecto, cuando Fernández extiende a los directores y socios que en el IRAE son
“responsables” los requisitos de la responsabilidad contractual (vía responsabilidad
de las obligaciones legales en general), está suponiendo que “responsable” y “responsabilidad”
tienen equivalencias lingüísticas iguales, o al menos semejantes, en el discurso
jurídico privado y en el discurso jurídico tributario. Pero tal no es el caso.
En efecto, la dogmática tributaria, y el propio Código Tributario en sus artículos
16 y siguientes, luego de admitir que la relación creada por el tributo debe reconducirse
a una obligación, dividen sus deudores en contribuyentes y responsables. Para decirlo en
términos sencillos, quienes crean y recaudan tributos advirtieron que era conveniente
extender el campo de los deudores de dichas prestaciones a sujetos que están “próximos”
al contribuyente, con el evidente propósito de ampliar los patrimonios sobre los
cuales cobrar coactivamente el crédito.
Históricamente, la asignación del nombre “responsable” a sujetos obligados al
pago de una obligación vinculada con un tributo pero que no son contribuyentes, se
debe a Pugliese 10 , autor que trató de explicar la aparición de estos otros deudores del
tributo recurriendo a la dogmática civilista que divide la “deuda” y la “responsabilidad”
11 . Hoy en día la dogmática tributaria parece inclinarse, en cambio, por entender
que la figura del responsable cumple una función de garantía, categoría jurídica clásica
que parece encuadrar bastante mejor el propósito económico que tiene la existencia
de estos deudores. A partir de ese punto, se asignan a los responsables tributarios
características propias de las obligaciones de garantía, como por ejemplo su subordinación
y accesoriedad a la obligación principal 12 .
Desde luego que se puede abrir una larga discusión acerca de cómo diferenciar
“contribuyente” de “responsable”, sobre todo cuando se incluye entre estos últimos
(tal como lo ha hecho la dogmática uruguaya desde larga data y hoy el artículo 57 de
la ley No. 18.083) el “sustituto”, ya que éste es un responsable cuya existencia elimina
desde el inicio toda deuda del contribuyente. Pero esta discusión no me interesa por
el momento, sino -como lo indiqué al inicio del capítulo- quiero marcar la distancia
10
Según referencia de Giannini, Achille Donato: “Instituciones de derecho tributario”, Ed. de Derecho
Financiero, Madrid, 1957, pág. 124.
11
Berdaguer, Jaime: “Fundamentos del derecho civil”, tomo I, Montevideo, FCU, 1994, págs. 196 y ss.
12
Una síntesis de la dogmática uruguaya y latinoamericana sobre los responsables puede observarse
en Valdés Costa, Ramón: “Curso de Derecho Tributario”, Depalma-Temis-Marcial Pons, Bogotá, 1996,
págs. 334 y ss.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
entre estos “responsables tributarios” y la “responsabilidad” tal como tradicionalmente
se la entiende en el discurso jurídico civil.
En este último campo, con el término “responsabilidad” parece aludirse a la generalidad
de los casos en los que se ha “incumplido” una obligación 13 . Sin perjuicio de
ello, podría también sostenerse que “responsable” alude genéricamente a un “deudor”.
Del otro lado, observamos unos párrafos más arriba que, decididamente, el discurso
jurídico tributario (donde podemos ubicar el artículo 95 del Título 4 del T.O.)
otorga al término “responsable” un significado mucho más restringido, cuyo “equivalente
civil” sería, en términos gruesos, “obligado en garantía”. Sin salir de un análisis
lingüístico, entonces, no parece posible asumir sin más que todo lo que el discurso
jurídico civilista diga sobre la “responsabilidad”, es en principio trasladable a los “responsables”
en materia tributaria, puesto que por lo pronto unos y otros están hablando
de situaciones normativamente diferentes.
A esas objeciones podría responderse -como parece ser efectivamente la idea que
subyace a la tesis de Fernández- que ya es hora de que las obligaciones tributarias se
incluyan sin excepciones en el régimen general de las obligaciones. Esta afirmación
no puede sostenerse por sí sola, ni tampoco alegando la débil razón de que la responsabilidad
por obligaciones legales se subsume en la contractual porque así lo indica la
estructura (?) del Código Civil; alguna razón más debería darse, punto que será discutido
en los capítulos siguientes. Sin perjuicio, si se extendiera de tal forma el alcance
de la responsabilidad contractual la discusión cambiaría también radicalmente,
porque ya no estaríamos discutiendo si los directores y socios en el IRAE, o los responsables
tributarios en general, sólo deben responder en caso de incumplimiento
culpable, o doloso, sino si en general todas las obligaciones tributarias requieren incumplimiento
culpable para hacer posible su ejecución coactiva. Por ejemplo, y dado que la culpa
o dolo en el no pago por parte del Director o socio, se traduce en un incumplimiento
atribuido a la sociedad contribuyente, ¿por qué requerir la culpa sólo para la obligación
personal del director o socio, y no para responsabilizar a la sociedad? Consistentemente,
si se requiere culpa o dolo para responsabilizar por el IRAE al Director o socio, la
ausencia de culpa o dolo debería liberar también a la sociedad que dirigen o integran.
Es decir que si la sociedad contribuyente del IRAE no paga el impuesto en la fecha de
vencimiento, podría excusarse alegando su “falta de culpa”.
Lo anterior suena bastante extraño, y no parece encajar con la concepción dominante
en la sociedad y en la práctica jurídica acerca de cómo deben operar los tributos.
En efecto, parece raro admitir que alguien pueda invocar, por ejemplo, la fuerza
mayor y con ello quedar liberado del pago de un impuesto, ya que nuestra intuición
nos lleva a pensar que el cumplimiento de la obligación tributaria es -empleando términos
jurídicos- un evento a evaluarse objetivamente. Ello reafirma la idea de que,
aunque la dogmática uruguaya 14 , y detrás de ella el derecho positivo (como por ejem-
13
Así, por ejemplo, lo afirma Gamarra: “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XVII, Editorial
M.B.A., Montevideo, 1978, págs. 8 y 9; Berdaguer, Jaime: “Fundamentos …”, tomo I, cit., págs. 210 y ss.
14
Siempre es oportuno recordar que la dogmática es un producto intelectual esencialmente nacional,
determinado por lo tanto por las vicisitudes históricas (económicas, políticas, culturales) de ese país,

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 15
plo el Código Tributario) hayan insertado al tributo en la categoría “obligación” eso
no significa dotar a las obligaciones tributarias de todos y cada uno de las propiedades
que la dogmática civil asigna a las obligaciones en general.
Así se demuestra que Fernández por un lado y la dogmática y la jurisprudencia
tributaria por el otro, no invocan la misma “norma” cuando se refieren al actual artículo
95 del Título 4 del T.O., sino que Fernández utiliza como premisa un “artículo
95” creado por él a partir de la tradición de la dogmática civil, mientras que la dogmática
tributaria utiliza otro “artículo 95” distinto, creado según sus propias tradiciones.
Si creyéramos que el papel del jurista es sólo “comentar” o “desarrollar” soluciones
normativas que ya están implícitamente contenidas en leyes, constatada la situación
anterior no se podría seguir adelante, puesto que quedaría al desnudo que nadie puede
dar ninguna razón convincente para que sea preferible su “versión” del artículo 95
del Título 4 del T.O., y que derive solamente del texto de este último. Razonablemente
eso lleva a destruir la idea de que la dogmática es una mera exégesis.
Lo que se advierte también es que la dogmática, entendida a la manera tradicional,
no puede dar respuestas profundas a las discusiones que ella misma genera; en el caso,
la dogmática no puede generar una respuesta profunda a la pregunta “¿cuál es el motivo
para requerir o no la culpa para el cumplimiento forzado de una obligación tributaria?”.
Ahora bien, el hecho de que externa o aparentemente la dogmática no pueda dar una
respuesta acabada a esa pregunta, no significa que en el trasfondo de la discusión dogmática
no alienten otras razones o motivos que la dogmática opaca. Por tanto, el paso siguiente
es esclarecer por qué las dogmáticas civil y tributaria se orientan en formas disímiles, para lo
cual es preciso ante todo esclarecer el papel de la dogmática en general en el discurso jurídico.
4. Las “fuentes del derecho” y la dogmática
Fernández sostiene en su trabajo que una razón para preferir su tesis de la responsabilidad
subjetiva de los socios y directores del IRAE es que ella se basa en el “derecho
positivo”, mientras que la tesis objetiva tradicional tiene un origen puramente
dogmático. Dicha preferencia deriva de que la dogmática no es, según Fernández,
una “fuente de Derecho” en nuestro país. Esto obliga a discutir qué es lo que los juristas
llaman fuente de Derecho.
La enumeración de cuáles son las posibles “fuentes” ilumina bastante bien el problema.
Si se dice que las eventuales “fuentes del Derecho” son el “derecho positivo” o
“la ley”, la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre, etc., podemos decir que dichas
fuentes son discursos dotados de alguna especificidad, que de alguna forma sostienen
la praxis jurídica. Más específicamente, si aceptamos que una propiedad de la
praxis jurídica contemporánea es la presentación de las decisiones de la autoridad como
el fruto de argumentos 15 , y proponemos que un argumento es una secuencia de premipor
lo que una convicción dogmática muy arraigada en nuestro país, o en un grupo de países, puede no
ser en absoluto aceptada en otro ámbito.
15
Destaco la palabra “presentación” porque el que las decisiones digan ser el fruto de un argumento
no quiere decir que efectivamente lo sean, o que los argumentos sean lógicamente válidos.

16
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
sas, que siguiendo ciertos pasos, llevan a una conclusión, podríamos decir que las “fuentes
del derecho” son discursos que se invocan para respaldar premisas de argumentos
jurídicos 16 .
A partir de este punto se produce una diferencia importante entre la dogmática
tradicional y una teoría descriptiva de la práctica jurídica. Fundamentalmente, cuando
se sostiene que sólo el “derecho positivo” es “fuente del Derecho”, y el resto de los
discursos que pueden cumplir ese papel sólo pueden hacerlo si el “derecho positivo”
los autoriza, se está acudiendo directamente a la ideología positivista (que no es lo mismo
que “positivismo” en general): la proposición de que los textos que contienen expresiones
normativas de alcance general y emanan de un número acotado de sujetos
(Parlamento, Poder Ejecutivo, etc.), son los únicos que realmente determinan los actos
de las autoridades, y que los argumentos son “buenos” sólo si son derivables de dichos
textos. Esta postulación es ideológica en el sentido fuerte del término, se trata de
la atribución a la práctica jurídica de una propiedad de una propiedada palmariamente
falsada empíricamente. En efecto, en varias ocasiones he repasado casos cruciales en
los cuales los argumentos y las soluciones jurídicas no pueden en forma alguna derivarse
de ningún texto legal, sin que por ello sean reprochados en forma alguna; uno de
los casos fue, precisamente, el de la responsabilidad de socios y directores en el desaparecido
IRIC 17 . Es más: si -por enésima vez- recordamos que una expresión es igual
a otra sólo en virtud de una regla de equivalencia arbitrariamente elegida y aceptada,
la pretensión de la dogmática tradicional (fundamentalmente de la exegética) de derivar premisas
del “derecho positivo” en forma rigurosamente lingüística, no puede ir más allá de la postulación
arbitraria de significados los textos “positivos”. Desde luego que exactamente lo mismo
podría decirse, y con mayor fuerza todavía, de la ideología iusnaturalista dura, que también
trabaja con el supuesto falso de “principios” o “derechos” de significados inmutables
y estables, existentes más allá de los discursos sociales.
El carácter ideológico de la doctrina que sostiene que pueden preestablecerse las
“fuentes del derecho” es manifiesto cuando la utilización de los textos “positivos” es
fuertemente retórica; esto sucede cuando la premisa que se propone, no puede conectarse
lingüísticamente con el texto de “derecho positivo” invocadoa de acuerdo con
ninguna regla de equivalencia lingüística medianamente aceptable 18 . Un ejemplo de
ello es la tesis de Gamarra acerca de la responsabilidad por obligaciones legales, que
Fernández utiliza como premisa basal de su tesis. En efecto, Gamarra basa la afirmación
de que la responsabilidad de las obligaciones legales es responsabilidad contractual,
en el hecho de que la “estructura” del Código Civil sugiere que la responsabilidad
se divide en contractual y extracontractual, y esta última no se adapta a las obli-
16
Blanco, Andrés: “Argumentación y lógica …”, cit., págs. 1, 2 y 12 a 14.
17
El otro caso que consideré es el de la clausura de establecimientos por motivos fiscales, en Blanco,
Andrés: “Dos tesis acerca del derecho y el derecho sancionatorio tributario”, en AA.VV.: “Derecho penal,
hacienda y administración pública. Mariana Malet Vázquez – Diego Silva Forné : coordinadores”, FCU,
Montevideo, 2008, págs. 20 y ss.
18
Blanco, Andrés: “Argumentación y lógica …”, cit., págs. 51 a 56. En relación con la ideología de las
fuentes del derecho Ross, Alf: “Sobre el derecho y la justicia”, Eudeba, Buenos Aires, 1997, págs. 105 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 17
gaciones legales. Sólo para mencionar una de muchas objeciones, este argumento no
nos dice por qué la responsabilidad contractual se adapta a las obligaciones legales
mejor que la extracontractual, o por qué hay que suponer que las dos modalidades de
responsabilidad del Código Civil agotan la regulación de la responsabilidad para todas
las obligaciones posibles.
Pero además, es muy evidente que se trata de una afirmación de cuño puramente
dogmático, ya que es una construcción efectuada por un jurista académico (Gamarra),
edificada al margen del derecho positivo y que, sin embargo, parece gozar de un alto
grado de aceptación. De manera que la tesis de Fernández también se apoya en una
premisa puramente dogmática. Esto no tiene nada de anormal: uno de los papeles de
la dogmática es completar la batería de premisas que tienen los juristas para proponer
decisiones y decidir, por lo cual, quiéralo o no el Código Civil uruguayo, la dogmática
es una indudable “fuente de derecho” en nuestro país y en todo el mundo contemporáneo.
Para completar la comprensión de qué es y cómo opera la dogmática, es
preciso reconstruir sintéticamente cómo se reproduce socialmente lo que llamamos
“Derecho”.
El papel social del derecho como práctica tendiente a la dominación se cumple en
la emisión de actos de autoridad: dictado de una ley, de un acto administrativo, de
una sentencia, etc. Pero dichos actos, para cumplir su función, debe implicar realmente
la dominación en el sentido de Weber: el acatamiento, de buena o mala gana, con
convicción, bajo amenazas, o como sea, de la prohibición o el permiso contenido en el
mismo. De manera que ese acto de autoridad debe ser completado con actos o discursos
de reconocimiento, esto es con conductas que supongan admitir el ejercicio de la
autoridad por quienes invocan la condición de “juez”, “presidente y ministros”, “parlamentario”,
etc. 19 ¿Cómo se obtiene tal reconocimiento?
El acto de autoridad que la gente identifica como “derecho” tiene un contenido
puramente político, entendido como la orientación de las conductas a fin de consolidar,
modificar o incluso eliminar relaciones sociales de la más variada índole. Más
estrictamente podríamos decir que lo que se conoce socialmente como “derecho” es
una suerte de “vestido” que se coloca la política para operar efectivamente en la sociedad.
Esta es la propiedad del discurso jurídico de mistificar relaciones sociales, presentando
como “conflictos jurídicos” los conflictos sociales, con lo cual el acto de autoridad
aparece como el fruto de una operación técnica realizada con un lenguaje
especializado 20 . Naturalmente que esto tiene como objetivo facilitar el reconocimien-
19
Hart, H.L.A.: “El concepto de derecho”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, págs. 126 y ss.; Correas,
Óscar. “Crítica de la ideología jurídica”, CEIICH/UNAM – Coyoacán, México, 2005, págs. 95 y ss.;
Blanco, Andrés: “Derecho, teoría del derecho …”, cit., pág. 93.
20
Con variantes, la idea de que la práctica jurídica recubre el ejercicio del poder social con una
vestidura lingüística que tiene a su mejor aceptación está, por ejemplo, en Guibourg, Ricardo: “Deber y
saber. Apuntes epistemológicos para el análisis del derecho y la moral”, Fontamara, México, 2003, 175 y
ss.; Pašukanis, Evgeni: “Teoría general del derecho y marxismo”, Labor, Barcelona, 1976, págs. 61 y ss.;
Bardazano, Gianella: “Literalidad y decisión”, Universidad de la República, Montevideo, 2008, pág. 26;
Blanco, Andrés: “Argumentación y lógica …”, cit., págs. 58 y ss.

18
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
to del acto de autoridad. Así el conflicto social se resuelve dentro de cauces que no
quiebren (o amenacen quebrar) la estructura social general. Todo esto es lo que significa
“dominación”
Pero, claro está, una cosa es ponerse un vestido de “neutralidad técnica” y otra
cosa muy distinta es ser realmente neutral. Para ser más precisos, no hay entre la
praxis política pura y la praxis jurídica diferencias de sustancia. La política desnuda y
el derecho se diferencian: a) en los lenguajes específicos que se utilizan, b) en los destinatarios
del discurso (preferentemente juristas profesionales en un caso, y otros grupos
sociales en el otro), y c) en los procedimientos seguir para alcanzar los objetivos
trazados. Ello implica que la dogmática jurídica sea un discurso esencialmente político,
y por ende que jamás sea neutral. Las soluciones que propone la dogmática están,
como es obvio para todo discurso político, determinadas por los intereses y pretensiones
de ciertos grupos sociales, de mayor o menor amplitud según los casos. Pero
dichos intereses y pretensiones están, normalmente y al menos en la dogmática de
cuño europeo continental 21 , soslayados u ocultos, lo cual es una cara más del carácter
mistificador del discurso jurídico 22 .
Volviendo al problema de la responsabilidad de directores y socios en el IRAE, se
deduce de lo anterior que se trata de una discusión absolutamente política: una propuesta
política consiste en sostener que la responsabilidad de dichas personas requiere
culpa, y otra propuesta política es la tesis que sostiene que la responsabilidad es
objetiva. Por lo tanto, si detrás de las propuestas políticas de la dogmática laten intereses
y pretensiones de grupos sociales, para despejar los contornos de la discusión es
preciso determinar cuáles son tales pretensiones e intereses.
5. La discusión subyacente a la polémica sobre la responsabilidad
de los directores y socios en el IRAE
Desde el punto de vista teórico, el objetivo es por lo tanto poner de manifiesto la
discusión política desarrollada y opacada por el discurso dogmático. En ese sentido,
es obvio que la tesis de Fernández, al proponer que el tributo debe mantenerse dentro
de los carriles de cualquier relación económica privada, busca restringir el elenco de
patrimonios particulares que puedan ser afectados por la Administración mediante
la recaudación de tributos. Esta tesis, a fortiori, es consistente con una visión de la
economía y la sociedad en la cual los tributos son un fenómeno a lo sumo aceptable,
pero en el fondo indeseable, la intervención del Estado en las relaciones económicas
es algo que debe reducirse al máximo posible.
21
Ya veremos más abajo que en los países de origen anglosajón, pero especialmente en Estados
Unidos, esta mistificación de los intereses en juego se produce en mucho menor grado.
22
Esta noción de la dogmática la expuse en Blanco, Andrés: “Derecho, teoría del derecho …”, cit.,
págs. 117 y ss., y “Argumentación y lógica …”, cit., págs. 85 a 91. Otra visión de la dogmática puede verse
en Sarlo, Oscar: “El marco teórico en la investigación dogmática”, en AA.VV.: “Observar la ley …”, cit.,
págs. 177 a 179; la visión de Sarlo es coincidente en muchos aspectos con la expuesta aquí (especialmente
con el ocultamiento de los propósitos políticos), pero difiere de la misma en cuanto admite una mayor
proximidad epistemológica con la ciencia en sentido tradicional.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 19
La tesis objetiva busca ampliar los patrimonios particulares susceptibles de afectación
por el Estado para el cobro del IRAE, evidentemente bajo el entendido de que
el tributo debe satisfacerse a toda costa. A fortiori, esta tesis es consistente con una
visión de la sociedad en la que la intervención del Estado en la economía, por la vía de
los tributos (además del gasto, la producción y distribución de ciertos bienes, etc.) es
positiva e insustituible.
Estas vinculaciones y suposiciones de las tesis en pugna acerca de la responsabilidad
de socios y directores del IRAE no son nada novedosas. En todos los países capitalistas,
a lo largo del siglo XX y lo que va del XXI, la enorme mayoría de las tendencias
jurídicas (dogmáticas, jurisprudenciales, legislativas, constitucionales, etc.), en
casi cualquiera de los campos que opere (civil, comercial, laboral, tributario, administrativo,
etc.), pueden encuadrarse en dos grandes grupos de concepciones que
Habermas llama paradigmas jurídicos, y Kennedy ideologías o programas jurídicos: uno el
“liberal burgués” (Habermas) o “conservador” (Kennedy), y otro el del “Estado social
intervencionista” (Habermas) o “liberal” (Kennedy) 23 . Cada una de ellas responde
a una diferente visión de la sociedad capitalista.
Para el paradigma o ideología “liberal burguesa” o “conservadora”, debe preservarse
una estricta separación entre Estado y sociedad civil, siendo la economía un
resorte propio de esta última, por lo cual la intervención del Estado en las relaciones
económicas debe limitarse a lo estrictamente necesario para que el sistema se mantenga
funcionando. El tributo y el gasto públicos son vistos por este programa con desconfianza,
de lo que deriva una tendencia a limitar su influencia. Para el paradigma o
ideología “del Estado social intervencionista” o “liberal” (en la acepción norteamericana
de este último término), al contrario, el Estado debe intervenir activamente en la
economía, regulándola para estabilizarla y protegiendo a ciertos sectores que se aprecian
como más desprotegidos, en virtud de lo cual el tributo y el gasto público son
vistos como herramientas fundamentales para el logro de tales objetivos.
Merecen mencionarse algunas propiedades comunes de dichos discursos. Por una
parte, ellos tienen, en principio, connotaciones ideológicas, en tanto son precomprensiones
de la sociedad capitalista originadas en grupos sociales con intereses distintos,
que, en diferentes grados, eluden la crítica empírica o rehúsan admitir las refutaciones
empíricas a sus enunciados acerca de cómo funciona dicha estructura social. En
relación con el discurso jurídico, estas ideologías son transversales a las otras ideologías
jurídicas que mencioné más arriba, como el positivismo clásico y el iusnaturalismo;
en una y otra militan partidarios del programa “liberal” o “conservador”, y del pro-
23
Habermas, Jürgen: “Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso”, Trotta, Madrid, 1998, págs. 469 y ss.; Kennedy, Duncan: “A critique of
adjudication”, Harvard University Press, Cambridge (Massachussets), 1997, págs. 50 y ss. Nótese que el
adjetivo “liberal” tiene en el ámbito norteamericano un significado opuesto a aquel que la misma palabra
tiene normalmente en Europa y América Latina. También merece observarse que cuando Kennedy emplea
el término “ideología” para referirse a estos grandes “programas de política jurídica” se ubica en la
acepción del término que Courtis denomina “neutra”, y no en la acepción de –por ejemplo- Marx y
Kelsen.

20
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
grama “social intervencionista”. En segundo lugar, ambos “programas” tienen tanto
manifestaciones en agrupaciones que hacen política en forma abierta (partidos, sindicatos,
organizaciones gremiales de empresarios, etc.), como también una manifestación
discursiva oblicua cual es, como venimos de ver, la dogmática jurídica tradicional,
y más en general del discurso jurídico. En tercer lugar, estos programas se asumen
e impulsan en forma semiconsciente o inconsciente, por lo que su subyacencia a
la dogmática y su ocultamiento por ésta no implican ninguna malicia, ni son el fruto
de ninguna conspiración.
Otra característica (señalada por Kennedy) es que tanto el programa liberal-conservador
como el social-intervencionista tienen objetivos que se persiguen dentro de la
estructura social y económica del capitalismo, ya que ninguno de esos proyectos busca
rebasar o quebrar dicha formación económica y social. El autor norteamericano añade
que en Estados Unidos ambos programas tienen como marco aceptado la organización
política de una democracia representativa; esa afirmación, hoy cierta en el referido
país, no lo es sin embargo en todo tiempo y lugar, ya que una y otra ideología
han convivido con organizaciones políticas no democráticas e incluso fascistas, como
por ejemplo la segregación racial organizada en ciertas partes de Estados Unidos, o
las dictaduras latinoamericanas. Yo agregaría algo más: no sólo estos programas se
desarrollan dentro del marco económico y político del capitalismo, sino que, de diferentes
formas, ambos tienen cierto grado de funcionalidad al sistema. Pero como, por otro
lado, ambos tienen connotaciones ideológicas, la aceptación de “descripciones” de la
economía capitalista que han sido empíricamente falsadas deriva en la proposición
de políticas contrafuncionales al capitalismo 24 .
¿Están estas propiedades de uno y otro “programa” presentes en las tesis en pugna
acerca de la responsabilidad de los Directores y socios en el IRAE? A mi juicio la
respuesta es que sí. Empezando por la tesis de Fernández, la misma se vincula con la
concepción de la responsabilidad que en Estados Unidos se ha denominado “individualista”,
y que se caracteriza por sostener todas o varias de las siguientes tesis: a) no
hay responsabilidad sin culpa; b) no hay responsabilidad sin nexo causal; c) no hay
responsabilidad sin una acción o conducta de la persona; d) no hay responsabilidad
sin daño; e) si el causante y la víctima del daño comparten la culpa por el daño, éste
debe ser soportado por la víctima 25 . No sería propio adjudicar a esta concepción de la
responsabilidad el adjetivo de “civilista”, ya que es notorio que buena parte del discurso
dogmático y jurisprudencial actual en materia civil tiende a abandonar, precisamente,
la exigencia de culpa para configurar la responsabilidad. 26 En su lugar, esta
concepción se vincula con el programa liberal puesto que privilegia la propiedad privada
de los bienes de todo tipo al acortar los casos en los que una persona puede ser
24
El problema del desarrollo de conductas inmediatamente benéficas pero globalmente nocivas para
el sistema es analizado por Elster, Jon: “Lógica y sociedad”, Gedisa, Barcelona, 2006, págs. 144 y ss. Deseo
subrayar, no obstante, que no comparto varias de los ejemplos y conclusiones manejadas por el autor.
25
Courtis, Christian: “Detrás de la ley …”, cit., págs. 358 y 359.
26
Por ejemplo Gamarra, Jorge: “Tratado …”, tomo XIX, Suc. de Martín Bianchi Altuna, Montevideo,
1981, págs. 31 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 21
privada de ellos por acción de terceros. Es más: históricamente la culpa aparece en el
Código Civil napoleónico por impulso de la burguesía industrial, como un freno para
el ataque a sus patrimonios 27 . Esta idea, que se suele postular respecto de las obligaciones
hacia cualquier tercero, tiene otro vínculo más con el programa liberal/conservador
si se trata de obligaciones tributarias, puesto que en general el tributo es visto
como una intromisión, a lo sumo tolerable pero en esencia nociva, en relaciones económicas
que se supone deben ser un ámbito exclusivamente privado.
Esta concepción es, por un lado, absolutamente coherente con las relaciones sociales
que caracterizan el capitalismo. En efecto, uno de los rasgos más típicos del capitalismo
es la propiedad privada de los medios de producción y las mercancías, y en
general el dominio privado de la producción y la circulación, por lo cual una concepción
que limita las excepciones a dicho dominio está claramente en línea con el funcionamiento
de la estructura económica de nuestras sociedades. La connotación ideológica
de la tesis radica en su visión del tributo como una interferencia en la vida
económica. Si se admite el papel del Estado como garante del funcionamiento del
modo de producción a través de la organización del ejercicio de la violencia (lo cual se
manifestaría genéricamente como “Derecho 28 ), el tributo debería verse por lo menos
como el principal modo de alimentar a la máquina estatal con recursos que le permitan
funcionar; manejando esta idea ya se pondría en entredicho el entendido del tributo
como una interferencia extraña esta formación económica.
Sin perjuicio, el tributo tiene funciones más sutiles e importantes en la economía
capitalista, de las cuales deseo mencionar una: la regulación de la cantidad de dinero.
En ese sentido, y a diferencia de la denominada “teoría cuantitativa del dinero” (propia
de las corrientes económicas dominantes), las teorías poskeynesianas 29 (cuyo punto
de vista me parece aceptable) ven al dinero como el poder de compra creado de la
nada por los bancos y el Estado para cubrir necesidades de inversión, consumo y
especulación. Sobre esta base, el tributo tiene el papel de destruir sistemáticamente la
cantidad de dinero que ya haya cumplido su papel de facilitar alguna de las manifestaciones
de la vida económica para la cual fue creado, de forma tal que no se genere
un excedente de poder de compra que desemboque en alguna forma de desestabilización
del sistema. En esta concepción, el tributo no precede al gasto público, sino al
contrario: el gasto público se realiza en forma autónoma y previa (mediante compras
a crédito o emisión de dinero físico, lo cual son dos modalidades de dinero), y en una
27
Agradezco a Andrés Mendive la información sobre este extremo.
28
Entre otros, Kelsen, Hans: “Teoría pura …”, cit., pág. 48; Ross, Alf: “Sobre el derecho …”, cit., pág.
80; Correas, Óscar: “Crítica …”, cit., págs. 65 y ss.; Blanco, Andrés: “Derecho, teoría del derecho …”, cit.,
págs. 92 y 93.
29
Como siempre, la agrupación bajo un mismo rótulo de un sector amplio del pensamiento humano
peca de imprecisión y simplificación grosera. Con esa prevención, digamos que el “postekeynesianismo”
es una denominación que abarca a un sector de la teoría económica que rechaza las tesis centrales de la
teoría económica neoclásica (heredera del liberalismo clásico), como la utilidad marginal, el equilibrio en
condiciones de competencia perfecta, etc., y se ubica más en la tradición de Marx, Keynes y Kalecki en
cuanto a concebir el capitalismo como una economía esencialmente inestable y cíclica, y a asignar a la
demanda un papel excluyente como factor dinámico de dicha economía.

22
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
segunda fase se elimina una parte de ese poder de compra trasladado a los particulares
por el Estado (a lo que habría que sumar el crédito bancario), mediante una forma
simbólica llamada “pago de tributos” 30 .
El mantener la tesis del “tributo como interferencia” a pesar de la estricta funcionalidad
del tributo a la economía capitalista, implica desde luego un rasgo ideológico
de este programa. Pero, como ya lo señalé más arriba, esos rasgos ideológicos desembocan
en una contrafuncionalidad cuando se agudizan y se llevan a la práctica más allá
de un cierto punto. En el capítulo anterior señalé que una generalización de la tesis de
la responsabilidad subjetiva en materia tributaria, que alcanzara a todos los incumplimientos
de obligaciones de esta índole, resultaría sumamente extraña a los oídos
de cualquiera. Ello se debe, precisamente, a que sería un proyecto sumamente peligroso
para la economía capitalista, puesto que si se admitiera que en todo incumplimiento
en el pago de un tributo se pudiera examinar la ausencia de culpa y liberar en
tal caso al incumplidor, se haría tambalear uno de sus instrumentos de estabilidad
más esenciales como lo es el tributo.
La tesis objetiva, por su parte, encaja bien con el programa “social-intervencionista”,
que como observamos admite al tributo como una herramienta imprescindible para
la regulación económica. Por ese motivo esta tesis, lo mismo que todo el programa o
ideología de la que forma parte, también son estrictamente funcionales a la estructura
capitalista de producción, distribución y circulación. En efecto, y además de que -al
menos a mi juicio- el papel positivo de los tributos para la economía capitalista es
indiscutible, su énfasis en el ensanchamiento del gasto público y en las mejoras salariales
también cumplen un papel positivo para la dinámica capitalista, en tanto contrarrestan
los ciclos “naturales” derivados de caídas en la inversión. Sin embargo, en
esto radica también su contrafuncionalidad: la intervención creciente del Estado y la
negociación laboral colectiva otorgan poder social a grupos que, potencialmente, constituyen
a mediano plazo amenazas para la subsistencia del sistema todo 31 .
También este programa tiene rasgos ideológicos cuando sostiene que las políticas
que propone pueden aplicarse en forma indefinida, y que de no hacerse así ello se
debe a decisiones libre (y erróneamente) adoptadas por los gobiernos. Si bien personalmente
comparto la explicación poskeynesiana de la economía capitalista, así como
también que las políticas derivadas de la misma constituyen herramientas adecuadas
para los objetivos de descenso del desempleo y mejora de las condiciones materiales
de vida, la experiencia ha indicado que llegado un cierto punto las políticas de ampliación
de gasto público y mejoras salariales desencadenan reacciones sociales de signo
inverso, como ocurrió con el drástico cambio de rumbo de las políticas económicas en
los países capitalistas desde fines de los ’70 y principios de los ’80 hasta hoy 32 .
30
Sobre esta visión del tributo Bougrine, Hassan y Seccareccia, Mario: “El papel de los impuestos en
la economía nacional”, en AA.VV.: “Teorías económicas poskeynesianas. Philippe Piégay/Louis-Philippe
Rochon (Directores)”, Akal, Madrid, 2006, págs. 150 y ss.
31
Para todo este párrafo Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos sobre dinámica de la economía capitalista”,
FCE, México, 1984, págs. 159 y ss.
32
Duménil, Gerard y Lévy, Dominique: “Crisis y salida de la crisis”, FCE, México, 2007, págs. 41 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 23
Pero volviendo al problema que nos ocupa, primariamente la tesis objetiva, y por
fuerza el programa jurídico social-intervencionista, se revelan como menos
contrafuncionales que la tesis subjetiva y el paradigma liberal, puesto que, al menos
en lo inmediato, aquellos no suponen ninguna amenaza seria para ningún instrumento
esencial para el sistema, sino todo lo contrario. En principio, pues, y en la medida
en que la estructura social no entre en un estado de crisis grave, parecería que la tesis
objetiva tiene mayores oportunidades de mantenerse como dominante por ser la menos
peligrosa para la continuidad de la estructura económica. De todas formas, esta
es una predicción que, como todas las de su clase, deberá ser confrontada con la experiencia
empírica consistente en la observación del efectivo comportamiento de los
tribunales acerca del punto.

24
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 25
UNA DEFINICIÓN SEMÁNTICA DE RESPONSABILIDAD
La idea de reparación respecto de las expresiones normativas
y los enunciados descriptivos *
Gerardo Caffera
Sumario: 1. Introducción. 2. La definición de verdad de Tarski como base
para el ejercicio siguiente. 3. El reverso de la equivalencia T de Tarski. 4. Uso
del predicado V interpretándolo como Validez. 5. Dos restricciones más al
alcance de V. Definición de V-Restringido. 6. Uso del predicado V-restringido
y de la definición de verdad de Tarski para definir: Situación Necesitada
de Reparación, Reparación y Responsabilidad (indemnizatoria). 7. Reparación
en el lenguaje normativo y en el lenguaje descriptivo. 8. Descripción y
Prescripción como acciones cuyo status sólo sería determinable en función
del tipo de reparación practicado.
1. Introducción
El siguiente es un ejercicio casi puramente formal para llegar a una definición de
responsabilidad considerando únicamente la responsabilidad (a) por acto ilícito y (b)
en tanto la consecuencia de ese acto ilícito (sanción lato sensu) consista en la reparación
de daños. Obviamente se sostiene muchas veces que hay otros tipos de responsabilidad
que no presuponen un acto ilícito o que generan otras consecuencias
sancionatorias distintas de la reparación de daños. Ellas no serán consideradas, sin
que ello implique emitir un juicio a su respecto.
De todos modos la responsabilidad entendida como resarcimiento de daños por
acto ilícito ofrece una figura de una generalidad bien importante desde que en casi
todos los sistemas jurídicos actuales tanto el ilícito que implica la violación de una
obligación como el implicado por la violación de un deber genérico determinan la
obligación de reparar los daños. En nuestro Derecho los Arts. 1319 y 1342 del Código
Civil son prueba de ello y están en línea con similares disposiciones del Derecho Continental,
mientras que en el common law los daños se deben pagar por torts y por breach
of contract son el correlato equivalente. 1
*
Los símbolos usados en este trabajo sólo intentan facilitar su lectura. Quien lo desee puede prescindir
de los mismos pues en todos los casos vienen seguidos de su explicación en lenguaje natural siendo
razonablemente suficiente recurrir a la misma. Sin perjuicio de ello la lectura de ambas formas de presentación
es recomendada pues, como decía Russell, la notación simbólica muchas veces aclara las ideas al
permitir percibirlas en un solo golpe de vista. La notación es simple, entre otras razones, por ser la accesible
para el autor en tanto no-especialista.
1
Por tomar un ejemplo inglés sobre lo que para nosotros es la responsabilidad civil aquiliana; dicen
Harris, Donald-Campbell, David-Halson, Roger (“Remedies in Contract &Tort”, 2nd. Edition, Cambridge
University Press 2005, pág. 290): “… la ley decide los tipos de conductas que no son aceptables para la sociedad

26
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
El ejercicio parte de una definición formal de Verdad de cuya inversión se van
obteniendo sucesivas definiciones que permiten, al final, luego de una serie de ajustes
mostrar una definición de reparación, una de responsabilidad y una de ilicitud. Lo
que se presenta como llamativo (al menos para el autor) es el hecho de que la idea de
reparación propia de la responsabilidad aquí tenida en mente, de alguna forma, es el
reverso de las instancias de reparación de un lenguaje de tipo descriptivo. Mostrar
esa peculiaridad es un primer objetivo y abarca todas las secciones siguientes excepto
la última. La última sección trata de extraer algunas consecuencias a partir de esa
conclusión previa.
2. La definición de verdad de Tarski como base para el ejercicio siguiente
Tomemos en primer lugar una definición de Verdad, la de Tarski. Esto no significa
afirmar que es la única posible pero siendo una definición ya clásica puede razonablemente
ser usada como base para este emprendimiento formal. Además, como se
ha señalado, “... aunque la definición de la verdad de Tarski tiene su campo directo de aplicación
en los lenguajes formalizados, sus nociones pueden aplicarse por analogía en los lenguajes
naturales”. 2 Por el hecho de tomar como base del ejercicio la definición semántica de
verdad de Tarski es que se denomina semántica a la definición de responsabilidad
aquí sugerida.
Según Tarski el predicado “verdadero” es algo que se puede entender se aplica a
una oración entendida ésta como un objeto físico o, mejor, como un objeto físico-tipo
(no como un tipo de objeto, sino cada oración concreta considerada como tipo susceptible
de reproducirse en varias instancias concretas). 3
Una oración “p” es verdadera en la definición de Tarski si a su respecto se cumple
la siguiente equivalencia (la por él llamada equivalencia de forma T):
(T) “p” es verdadera si y solo si p.
Para usar el ejemplo que el mismo Tarski brinda: la oración “la nieve es blanca” es
verdadera si y sólo si la nieve es blanca. 4 / 5
En esa equivalencia de un lado se presenta el nombre de la oración 6 y por ello
aparece la oración entre comillas (en tanto es mencionada –para decir de ella que es
y deben ser desestimuladas mediante sanciones legales. El desestímulo de la negligencia está basado en la intuición
de que las personas tomarán mayor cuidado para evitar causar daño si ellos deben pagar por cualquier daño debido
a su negligencia” (traducción propia).
2
Martínez-Freire, Pascual “La teoría de la verdad de Alfred Tarski” en Contrastes, Revista
interdisciplinar de Filosofía, Volumen V (2000’) Univesidad de Málaga. ISSN 1136-4076, pág. 111.
3
Tarski, Alfred, “La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica” (traducción
de Paloma García Abad) en A Parte Rei. Revista de Filosofía http://serbal.pntic.mec.es/AParteRei;
pág. 2.
4
Tarski, op.cit. pág. 4.
5
Martínez-Freire (op.cit. pág. 110) señala que en “La teoría tarskiana de la verdad … queda sin determinar
la naturaleza exacta de tal realidad... esta teoría de la verdad es compatible con la defensa al mismo tiempo del
realismo ontológico... y del idealismo epistemológico”
6
“…si queremos decir algo de una oración –por ejemplo, que es verdadera– tenemos que utilizar el nombre de
esta oración y no la oración misma” (Tarski op.cit pág. 4).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 27
verdadera, justamente- pero no es usada) y del otro lado del conector “si y solo si”
aparece la oración siendo usada como tal para describir un hecho (y no ya su nombre).
La primer parte de la equivalencia (la expresión: “p”) se expresa en un lenguaje
que habla acerca del lenguaje en que la oración p se usa (o sea haba de aquel lenguaje
donde se dice que p). La relación entre “p” y p, es la relación entre un signo de un
metalenguaje y su correspondiente designado en un lenguaje objeto. 7
La precedente no es la definición de verdad sino del caso en que se puede aplicar
el predicado “verdadero” a una oración. 8 La definición de Verdad en sí es la conjunción
lógica de todos los enunciados respecto de los cuales se puede predicar que son
verdaderos. 9
Como se verá en la sección 8 de este trabajo, normalmente los juristas piensan que
una norma jurídica nunca puede ocupar el lugar de “p” en la equivalencia T indicada
en esta sección 2.
3. El reverso de la equivalencia T de Tarski
Sin que sea relevante por ahora explicar en qué se inspira el presente intento, ni
hacia donde se dirige, deseamos proponer en abstracto el siguiente primer paso: ¿qué
predicado resultaría si “invertimos” la definición del predicado “verdadero” proporcionada
por Tarski? La expresión “invertir” es usada aquí para sugerir al mero
golpe de vista qué se piensa hacer aunque no es exacta. Qué significa “invertir” en
este contexto se define de alguna forma ostensivamente al proceder a esa inversión en
los siguientes párrafos.
Comenzando: supongamos que la equivalencia T (ver Sección 2) se puede esquematizar
más abreviadamente de la siguiente forma:
(T) T “p ” p
T se usa evocando la palabra “true” del inglés (para luego usar la letra V para otro
fin). Esta expresión se lee: es verdadero “p” si y sólo si p.
En ese caso el predicado T se podría definir como:
Para todo X tal que X es un predicado se cumple que X = T si y sólo si X”p” p
El paso siguiente es proceder a definir otro predicado mediante una especie de
inversión de la equivalencia T. No se requiere ni siquiera analizar qué es una inversión
(basta con simplemente hacer aquí esta operación sin tener que justificar por qué se
hace, la palabra inversión se usa para nombrarla o sugerir su dirección, nada más).
Bien, sin prejuzgar nada acerca de su eventual contenido ni, todavía, si sería
interpretable como algún predicado que nos resulte familiar, definamos de la siguiente
forma un predicado que llamaremos V:
7
La expresión “si y solo si” de la equivalencia de forma T es un conector perteneciente también al
metalenguaje (Tarski, op.cit. pág. 10).
8
Tarski la llama una definición parcial de Verdad, esa expresión creo que puede confundir un poco.
Parece más llano expresarlo como se indica en el texto y se está diciendo lo mismo.
9
Tarski, op.cit. pág. 5.

28
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Definición de V:
Para todo Y tal que Y es un predicado, se cumple que Y = V si y sólo si Yp “p”
Lo que se ha hecho es lo siguiente: si “verdadero” es el predicado que se aplica al
nombre de una oración expresado en un metalenguaje cuando la oración nombrada
es el caso en el lenguaje-objeto, la cuestión fue crear el predicado (V) definiéndolo
como el predicado aplicable a una oración de un lenguaje-objeto cuando el nombre
de esa oración es el caso en el metalenguaje. Esta fórmula es lógicamente incorrecta.
Ella necesita varios ajustes, como veremos a continuación pero buscar la definición de
este otro predicado, sin dudas, se puede hacer, dado que ello es una operación meramente
formal, aunque obviamente no asegura que el predicado así definido tenga
algún correlato práctico o sea entendible en términos de algún predicado que usemos
en nuestro lenguaje natural o en otro contexto cualquiera fuera de su propia definición.
La indicada definición del predicado V contiene una equivalencia de forma V (para
hablar figurativamente la equivalencia V parece ser la “inversa” de T):
(V) Vp “p”
Esto se lee p es V si y sólo si el nombre de la oración p (“p”) es el caso.
Ahora hay que atender una observación formal y dos ajustes sucesivos, también
formales, sobre la equivalencia V. Luego, después de esos dos ajustes, introduciremos
algunas restricciones al alcance de V para mantenerlo útil a nuestros fines aún cuando
estos fines no hayan sido explicitados: es que por ahora sólo estamos construyendo
fórmulas para ver si luego ellas son satisfechas por nuestra noción intuitiva de reparación
y de responsabilidad.
La observación es la siguiente: todo metalenguaje debe ser más rico que el lenguaje
objeto, por tanto debe permitir generar signos que correspondan a todos los signos
del segundo, por tanto necesariamente deberán poder generarse, con el mismo, signos
que equivalgan a p y a su negación (no p). Ello es correcto. Lo que queremos
destacar es que en la equivalencia (V) no se está diciendo que el metalenguaje permite
generar un nombre para p (eso sería asignarle a V, aunque contra su propia sintaxis, el
rol de ser una regla de formación de ese metalenguaje) 10 sino que lo que V dice (aunque
todavía de mala manera) es que es el caso que “p” (esto requerirá transformarse
luego en algún predicado). Esto es: que ese nombre de un elemento del lenguaje objeto
es expresado (o que es el caso).
El primer ajuste necesario se deriva de una cuestión formal (realmente importante)
que se introduce teniendo en cuenta la acertada observación del propio Tarski
(respecto de un desafortunado comentario de Juhos). La expresión “p es V”, en este
caso (tanto como la expresión “p es verdadero” en el caso que critica Tarski-) carece
de sentido. Sólo puede tenerlo si V se aplica al nombre de una oración y no a la ora-
10
Que se expresaría en realidad diciendo para toda expresión que pertenece al lenguaje objeto existe
un signo en el metalenguaje. La equivalencia V no es una duplicación de esa regla de formación del
metalenguaje.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 29
ción misma. 11 Ello es correcto y por tanto una equivalencia similar a V en realidad se
debería expresar de una forma algo más embrollada, pero sin ese problema, de la
siguiente forma:
(V’) V“p” ““p””
Esto se lee: la oración p es V si y sólo si el nombre de ese nombre de la oración p es
el caso.
En la equivalencia V’ aparece en primer lugar el nombre de una oración y en segundo
lugar el nombre del nombre de una oración. Esto hace que V’ no tenga el defecto
que presentaba la equivalencia V.
En esta segunda versión (V’) el predicado V se aplicaría al nombre de toda oración
de un lenguaje de nivel n cuando el nombre de ese nombre de esa oración es el caso en
el lenguaje n+2.
El predicado V representaría un tipo de propiedad que se satisface cuando hay
cierta relación entre dos expresiones de dos lenguajes de niveles diferentes pero esa
relación es de una forma tal que podría describirse como de sentido inverso a la
expresada por la equivalencia T (Tarski-ver sección 2).
La segunda cuestión formal es que la equivalencia V’ todavía contiene una incorrección
en su otro extremo. Esa incorrección consiste en que se está usado “”p”” que
es un nombre (y por tanto no es un enunciado) tal y como si fuera un enunciado. Para
salir de ese punto tomaremos como estrategia adosarle un predicado. La estrategia
que seguiré es adosarle un predicado cuantificado 12 mediante el cuantificador universal
(es decir del tipo: “para todo x”). Ese predicado entonces podrá ser interpretado
de cualquier manera (podrá ser cualquier cualidad o propiedad) pero con una
excepción que desde ya introduciremos: ese predicado no debe admitir ser interpretado
como “es un signo del lenguaje n+2” (siendo el lenguaje de nivel n aquel en que
se usa la expresión p, sin ninguna comilla). Es decir ese predicado podrá ser interpretado
(llenado) con cualquier propiedad menos con la de meramente indicar que “”p””
es un signo del lenguaje n+2.
Agregando entonces ese predicado obtenemos, finalmente, la forma definitiva de
la definición del predicado V:
Nueva definición de V (equivalencia V’’):
Para todo Y que es un predicado, y para todo C que es un predicado (distinto del
predicado “ser un signo del lenguaje n+2”) se cumple Y = V sólo si Y”p” C”“p””
La correspondiente equivalencia V’’ finalmente se expresa de la siguiente forma:
(V’’) V”p” C””p””
Esto indica que una expresión es V si y solo sí el nombre del nombre de esa expresión
ostenta alguna propiedad que lo hace pertenecer a alguna cierta clase delimitada
11
Tarski, op.cit. pág. 19.
12
Quine, Willard V.O. “Los métodos de la lógica” Ed. Planeta Agostini, Barcelona, 1993, pág. 304 y
ss y Ferrater Mora, José, Leblanc, Hughes, “Lógica Matemática” FCE, México, 1990, pág. 162.

30
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
por esa propiedad, lo que es decir que puede definirse como perteneciente a alguna
clase cuya delimitación se realiza en base a esa propiedad (la clase de todos los x tales
que x es una letra argumento en el lenguaje n+2 y además x ostenta la propiedad C). 13
4. Uso del predicado V interpretándolo como Validez
La primera idea que se sugiere es que ese predicado V se comportaría 14 como el
predicado “ser válido” cuando es usado para definir el conjunto de normas que forman
un cierto sistema jurídico aunque no es lo único para lo que puede usarse (por
ejemplo: también puede comportarse como la propiedad de pertenencia de una oración
a una obra de teatro o las oraciones que forman una teoría científica). Aun pudiendo
interpretarse de maneras tan distintas, la validez jurídica puede ser uno de los
modelos de esa fórmula.
Con esa advertencia entonces un ejemplo de la equivalencia V’’ puede inspirarse
en el siguiente ejemplo de Hart (acerca del derecho inglés obviamente): “cuando nos
movemos de decir que una cierta ley es válida porque la misma satisface la regla de que lo que
la reina en el parlamento legisla (enacts) es ley, a decir que en Inglaterra esta última regla es
usada por las cortes, funcionarios y particulares como la última regla de reconocimiento nos
hemos movido de una afirmación jurídica interna que asevera la validez de una regla del sistema
a una afirmación de hecho externa que un observador del sistema puede hacer…” 15 En ese
ejemplo aparecen claramente los dos lados de la definición V’’.
Tratemos entonces de decir lo mismo pero usando ahora la equivalencia V’’. En
ese caso diríamos: “p” es un componente válido del derecho inglés (V) si y solo sí el
mismo ha sido nombrado como tal por la reina en el parlamento (“ser nombrado
como tal por la reina en parlamento” sería en este caso la propiedad que ocuparía el
lugar de C).
Quisiera agregar que la regla de reconocimiento de Hart vista en un plano más
abstracto (como especie de un género al que pertenece) representa una idea muy simple:
cualquier sujeto que se dispone a usar un cierto conjunto de expresiones o
textos (y no todas las expresiones o todos los textos disponibles) de alguna forma
identifica o posee criterios (explícitos o implícitos) para identificar esas expresiones
o textos. Ese imperativo ineludible del hablar-acerca-de-cierto-conjunto-de-textos
o expresiones (uso la palabra texto en el más amplio sentido posible) es lo que la
regla de reconocimiento de Hart (o los criterios de identificación de Alchourrón y
Bulygin) representan para el Derecho pero esa regla de reconocimiento es sólo una
especie de un tipo de regla que se usa por todos quienes al hablar hacen referencia a
13
Como intuición: parece que el doble entrecomillado en el segundo extremo de la equivalencia
podría eliminarse para sustituirse por un comillado simple sin causar demasiados problemas.
14
Es decir, la validez entendida ampliamente aquí como pertenencia de la norma a un sistema en
función de una regla de reconocimiento, o (más abstractamente) como la pertenencia de una oración a un
discurso cualquiera delimitado de cualquier forma, sería un modelo de esa fórmula, entendiendo por
modelo de una fórmula el hecho de ser una interpretación que la satisface. Cfme. Garrido, Manuel, Lógica
Simbólica, Editorial Tecnos, Madrid, 4ª. Edición 2001, reimpresión 2005, págs. 49-50.
15
Hart, H.L.A. The Concept of Law, Second Edition, Clarendon Law Series, 1997, pág. 107-108.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 31
un conjunto limitado de textos (p.ej hablan sobre una obra literaria determinada o
sobre las obras de un autor o sobre cierta teoría científica o cierta narración de un
hecho, o un cierto Derecho Positivo, etc. etc.).
La equivalencia V’’ representa las dos caras de ese presupuesto cuando se pone en
acto: el interno y el externo (siguiendo la idea de Hart).
5. Dos restricciones más al alcance de V. Definición de V-Restringido
Un paso adicional se agregará ahora: debemos incluir una restricción respecto de
signo ”p”. Se trata de una restricción que sólo podemos definir una vez que tenemos
V’’ a la mano y la usamos recursivamente.
La restricción adicional es la siguiente: “p” no puede ser el nombre de una oración
cuya estructura sintáctica interna sea igual a la de la equivalencia V’’.
Para mostrar ya algún ejemplo: al no poder tener la oración p nombrada por “p”
la misma estructura sintáctica que la equivalencia V’’, entonces no puede representar
por ejemplo, el caso de una norma de competencia -power conferring rule- de Derecho.
Obsérvese que si bien en realidad esa restricción viene inspirada por la necesidad de
construir un modelo útil para el tipo de cuestiones que ya se tienen en mente, el mecanismo
de su introducción se realiza aquí de una manera puramente formal. O sea: se
usa la estructura de a equivalencia V’’ ya definida para indicar que “p” debe ostentar
adicionalmente la propiedad de que la oración p nombrada por ese signo no puede
tener una estructura sintáctica como la de V’’. ¿Dónde iría a parar la función que
normalmente se asigna a esas oraciones ahora excluidas del alcance de V? Básicamente
al predicado C. Por ejemplo, C ya no sería solamente “ser sancionado por el Parlamento”
sino “ser sancionado por el Parlamento o por cualquier sujeto indicado por el
Parlamento para ocupar un rol equivalente al de él en cuanto a cierto alcance” (en su
último extremo con el alcance reducido a su propia persona y esfera de intereses como
en los contratos). 16
Agregaremos ahora otra restricción para la definición de V: “p” no puede ser tampoco
el nombre de oraciones que sean en sí mismas definiciones o reglas de interpretación
del lenguaje objeto. Para excluirlas formalmente (es decir sin tener que traer a
la superficie la intuición en que se basa la sentida necesidad de esta restricción) podríamos
decir que las reglas que gobierna el lenguaje objeto tampoco pueden ser nombradas
por “p” en cuanto “p” sea usado para definir V.
Para dar una idea de a qué apuntan esas restricciones puede decirse (sólo como
imagen para orientarse acerca de la intencionalidad tras este ejercicio, sin dar razones
para aceptarlo) que lo que se está tratando de hacer es barrer del alcance del predicado
V (para llegar a definir un predicado V restringido) todo tipo de expresión que sea
distinta de lo que conocemos en la definición de Hart como norma primaria (la que
16
Esa forma de presentar el conferimiento de competencia (i.e. la forma “tal sujeto equivale al legislador
a estos efectos y con este alcance limitado”) se vé incluso en la propia superficie del texto del Art.
1291 del Código Civil: los contratos forman una regla que para las partes es “como la ley misma”, luego,
las partes son puestas en el rol de legislador a esos limitados efectos. El alcance de C en el ejemplo usado
es susceptible de definición recursiva y esto es visible en ese texto legal directamente.

32
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
impone deberes). 17 Ocurre que eso se está tratando de hacer de afuera hacia adentro,
es decir mediante exclusión, para evitar tener que usar la idea de deber como elemento
primitivo.
El predicado V así restringido lo simbolizaremos V R .
En realidad V R finalmente es interpretable como “ser válido”. Una vez restringido
el alcance de V de acuerdo con lo expresado en esta sección ese predicado se limitaría
a los nombres de oraciones que, para decirlo rápidamente, describen estados de cosas
y no sirven para generar el ingreso de nuevas oraciones al sistema ni para definir
signos del sistema o interpretar oraciones del mismo. Intuitivamente: si se tratara de
un sistema jurídico lo único que quedaría dentro de él definido de esta forma serían
las normas primarias (en terminología de Hart) esto es, la que describen conductas
“debidas”. 18
Sin embargo como ya dijimos, y es fácil ver en la definición precedente, lo alcanzado
por V R puede ser tanto los nombres de las oraciones que conforman una teoría
científica (en donde C podría ser “ser parte de la teoría tal sobre tal cosa”) como los
nombres de las oraciones que conforman el derecho vigente en una comunidad (en
donde C podría ser “ser sancionado por el Parlamento”) o cualquier otro conjunto de
expresiones. Esto puede llamar la atención pero es que (para tratar de evitar la distracción
en este punto) conviene adelantar que la diferencia entre una cosa y otra podrá
visualizarse recién al llegar a la idea de reparación, la cual será presentada como un
género con dos variantes, sólo una de las cuales es la responsabilidad. Por ejemplo,
sostendremos que hay un tipo de reparación para las teorías científicas y un tipo de
reparación para el Derecho pero la reparación es desatada siempre por un mismo fenómeno
que puede describirse como diferencia de status (positivo/negativo) de la validez
y la verdad respecto de una misma expresión. La diferencia entre el lenguaje con
función descriptiva y el lenguaje con función prescriptiva estaría no en sí mismo sino sólo
en ese punto final es decir en el sentido o la dirección en que a su respecto la reparación de
una situación de invalidez-verdad o validez-falsedad se realice luego.
6. Uso del predicado V-restringido y de la definición de verdad de Tarski
para definir: Situación Necesitada de Reparación, Reparación
y Responsabilidad (indemnizatoria)
Definiremos qué es en una situación necesitada de reparación. El adjetivo necesitada
no pretende indicar que exista una necesidad práctica o teórica de realizar la reparación
sino que se usa sólo como un nombre, sin ninguna carga valorativa.
La definición de tal situación se realizará combinando la definición del predicado
“ser verdadero” de Tarski y la definición del predicado V R introducida en las secciones
precedentes.
17
Hart, op.cit. pág. 81.
18
La cuestión de cuando es normativo ese conjunto se define al final en función del tipo de reparación
que se aplique al mismo ante ciertas situaciones. La cuestión de si, siendo normativo, es además
jurídico dependerá de si los procedimientos de reparación incluyen el uso de coacción, por ejemplo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 33
Hay una situación necesitada de reparación si: (V”p” y no T “p”) o (no V”p” y
T”p”).
Lo cual se lee así: hay necesidad de reparación si la oración es válida pero falsa o
es inválida pero verdadera.
A la inversa, una situación no necesitada de reparación se define como aquella
en que lo invalido es falso o lo válido es verdadero.
Obviamente validez en el sentido de V R y verdad en el sentido de T, o sea todo tal
como definidos en este contexto.
Siguiente paso, teniendo ya a la mano la definición de lo que es una situación
necesitada de reparación, definamos Reparación. Reparación será definido aquí como
el evento que transforma una situación necesitada de reparación en una situación no
necesitada de reparación.
Dado que hay dos extremos en las situaciones necesitadas de reparación entonces
necesariamente hay dos tipos de reparación que se pueden definir de manera puramente
formal en base a lo precedente, las simbolizaremos: r V y r T
Definición contextual de r V
Def. r V : [(V”p” y no T”p”) . r V ] (no V”p” y no T”p”)
Dicho naturalmente: si una oración es válida y esa misma oración es falsa (no
verdadera) una reparación de tipo r V transforma la situación de modo tal que esa
expresión deja de ser válida y se mantiene falsa. Este es el tipo de reparación que se
aplica a una teoría científica o a cualquier enunciado descriptivo en general. Es una
“reparación del enunciado”.
Otro caso posible de aplicación de r V es:
Def. r V : [(no V”p” y T”p”) . r V ] (V”p” y T”p”)
Donde nuevamente se repara o corrige el enunciado (en realidad lo que se altera
es el predicado V).
Definición contextual de r T
Def r T : [(V”p” y no T”p”) . r T ] (V”p” y T”p”)
Dicho naturalmente: si una oración es válida y esa misma oración es falsa (no
verdadera) una reparación de tipo T transforma la situación de modo tal que la oración
sigue siendo válida pero se vuelve verdadera. Este es el tipo de reparación que se
aplica mediante la reparación de los daños derivados de no actuarse la conducta
descripta en o que usualmente identificamos como una “norma primaria”. Es una
“reparación de los hechos” (imagen usada aquí sin tomar posición respecto de qué son
y/o cómo se conocen o no los hechos). En realidad se trata de una alteración del
predicado T.
En ambos casos (r V y r T ) se pasa de una situación necesitada de reparación a una nonecesitada
de reparación (tal como definidas antes) pero mediante variación de extremos
distintos. En el primer caso de la predicación de validez y en el segundo de la de
verdad. Esa transformación es lo que la reparación ocasiona.

34
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
7. Reparación en el lenguaje normativo y en el lenguaje descriptivo
Veamos dos ejemplos de reparación, uno respecto del lenguaje descriptivo y otro
respecto del lenguaje que usualmente llamamos normativo.
Respecto de la ciencia la necesidad de reparación se manifiesta cuando una conclusión
válida bajo una teoría científica demuestra ser falsa. La reparación procede en
el sentido de modificar la teoría o sea, es una reparación del tipo r V . O sea: de los dos
extremos que definen la situación de necesidad de reparación el que se ajusta es el
referente al predicado “válido”. Es decir, la forma de reparar una situación necesitada
de reparación en el marco de la ciencia es cambiar la teoría científica, reparar la propia
teoría.
Respecto del derecho civil la reparación ocurre en sentido inverso. Si la oración
que describe una conducta es válida (esto sería el sustituto de la expresión usual “es
válida la norma que prescribe la conducta”, expresión que aquí intencionalmente NO
se usa) pero esa oración no es verdadera (o sea: yendo al lenguaje usual: existió ilícito),
la reparación procede mediante alteración del extremo referente a la verdad. En
efecto, ello es lo que se hace cuando se dice que se “repara el daño”. Nótese que todo
ilícito genera como consecuencia la necesidad de reparación del daño que causa, ese
es un principio ampliamente extendido en el Derecho. Mediante la operación de “reparar
el daño” se eliminan los rastros de que lo válido no se cumplió (es decir: de que
la oración válida no era simultáneamente verdadera). Esto es: se reconstruye la situación
para que la misma quede tal y como si la situación necesitada de reparación no
hubiera ocurrido. Ello es lo que se quiere decir cuando se habla de “reparación integral
de daño”: borrar el efecto del incumplimiento. Este es el clásico concepto diferencial
del daño que puede rastrearse hasta Mommsen: el daño “es lo que media, está o
se coloca entre la situación real del acreedor, derivada del incumplimiento (o acto ilícito) y lo
que habría debido tener si el deudor hubiera cumplido exacta y tempestivamente”. 19
Para imaginar en qué sentido es que se borra ese rastro del hecho ilícito basta
ponerse en la perspectiva de un sujeto que sólo viera la situación antes de incumplimiento
y la situación posterior a la reparación y no viera lo que ocurrió entre tanto. Si
la reparación fue realmente integral y exitosa, ese sujeto no debería poder percibir
ninguna diferencia entre la situación esperable ante un cumplimiento continuado y la
resultante de la reparación integral del incumplimiento.
Es decir, la responsabilidad civil reparatoria (Art. 1319 y 1342 del Código Civil) es
descriptible mediante el modelo de r T definido más atrás y el hecho ilícito que está en
su base (el supuesto que activa la reparación) es un tipo de situación necesitada de
reparación tal como ese concepto se definió más atrás. Específicamente es un hecho
ilícito el caso en que una expresión es válida respecto a la regla de reconocimiento de
un sistema jurídico y, al mismo tiempo, es falsa.
19
Mommsen, Fr, Zur Lebre von dem Interesse, en Beitrage z. Obligationsrecht, II, 1885, tal como explicado
por Lamas Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Editorial
Trivium, Madrid, 1999, pág. 117.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 35
Lógicamente, lo precedente sólo es correcto respecto de lo que usualmente aludimos
como una situación de responsabilidad civil por acto ilícito 20 (entendida, para
ser breves, como exposición a sanción como consecuencia de verificarse cierta conducta).
Estamos trabajando por hipótesis (no realista obviamente, pero adaptable a lo
usual con pocos ajustes) con la idea de un sistema jurídico completo que contiene
oraciones que aluden a todo lo lícito y donde todo lo no descripto es ilícito (en dos
palabras: estamos trabajando con la regla de clausura inversa a la habitualmente tenida
en mente por los juristas). 21
En definitiva la responsabilidad civil por acto ilícito sería un procedimiento de
transformación de la situación en que una oración válida (por referencia a la regla de
reconocimiento que identifica un Derecho 22 ) es falsa, para trasformarla en una situación
en que esa oración válida se presente como verdadera (o mejor dicho: se presente
como que siempre fue verdadera). Lo llamativo, como decíamos al principio, es que esa
reparación es el reverso de la operación por la cual se repara (o corrige) una teoría
científica defectuosa o cualquier conjunto de enunciados descriptivos defectuosos (que
no son como deben ser para usar el mismo giro de la sección 1).
8. Descripción y Prescripción como acciones cuyo status sólo sería determinable
en función del tipo de reparación practicado
De alguna forma hemos visitado una contraposición a la que estamos habituados.
La contraposición de las normas (el lenguaje prescriptivo) con las oraciones del lenguaje
descriptivo se nos presenta apenas se trata de ingresar a la aplicación de la
Lógica a lo normativo. La esencia de este asunto clásico consiste en que, lo primero de
20
No se está considerando definir la responsabilidad por acto lícito. No es necesario explicitar la
razón en un trabajo de este tipo pero vale la pena señalar, al pasar, que en ese caso más bien parece haber
la imposición de un costo que la imposición de una sanción. El debate doctrinario sobre esos temas no se
visitará aquí. Para evitar ese diálogo (infructífero) desde ya se concede: ésta es una definición sólo de
responsabilidad por acto ilícito (para quienes creen que existen otras). Tampoco es una definición de
responsabilidad objetiva (verdaderamente objetiva, no meramente sin culpa) para quienes quieren llamarle
así a las hipótesis en que se traslada un daño por razones distintas de un reproche al actuar. El
objetivo de este trabajo es mostrar un modelo de definición abstracta, no tanto una definición en el plano
sustancial que satisfaga todos los usos de la palabra responsabilidad.
21
Es decir: estamos presuponiendo un sistema completo integrado sólo por deberes y por permisiones
fuertes, sin ninguna permisión débil y usando esos conceptos en el sentido explicado por Alchourrón,
Carlos y Bulygin, Eugenio (Introducción a la Metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Ed. Astrea, Bs.
As. 1987, Definiciones D-38 y D-41) quienes han definido así la permisión fuerte: “Ps (y) en A = Py pertenece
a A ” que se lee: la conducta “y” es permitida fuertemente en el Orden Jurídico “A” si la norma que
establece que es Permitido hacer “y” pertenece al Orden Jurídico “A”. La permisión débil se define así
por los mismos autores: “Pw (y) en A = O-y no pertenece a A ” que se lee: la conducta “y” es permitida
débilmente en el Orden Jurídico “A” si la norma que establece que es Obligatorio no hacer “y” no pertenece
al Orden Jurídico “A”. En casi igual sentido, Bulygin, Eugenio, (Lógica Deóntica, Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofía, Tomo 7 (Lógica), Ed. Trotta, Madrid 1995, reimpresión 2005, pág. 133) donde
realiza un cambio terminológico hablando de permisión positiva y negativa para evitar sugerir que la
permisión fuerte implica lógicamente a la permisión débil.
22
O cualquier otro conjunto de oraciones válidas que al ser reparado de esta forma se le haga, por
ello mismo, cumplir una función normativa.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
que se nos habla, es de la contraposición entre, por un lado, el lenguaje prescriptivo
de las normas, que dice lo que debe ser y, por otro, el lenguaje descriptivo que dice lo
que es.
Como consecuencia de esa diferencia, se nos dice, el lenguaje normativo no es
susceptible de verdad o falsedad. 23 Ello sólo está reservado para el discurso descriptivo.
La distinción viene de Aristóteles 24 y sigue hasta, entre otros, Alf Ross quien
separa como compartimentos incomunicables Lógica y Derecho, precisamente porque
el lenguaje de las normas no admite a su respecto la calificación de verdadero o
falso siendo por tanto insusceptible de tratamiento lógico (al menos por la lógica tradicional).
25
La imagen que sirvió de inspiración al precedente ejercicio es la constatación de
que aceptándose en general lo anterior, al mismo tiempo así como se suele afirmar
que una norma no informa acerca de lo que es, también puede decirse (y es entendible
si se dice en una comunicación) que un enunciado falso, de alguna forma, no es como
debe ser. 26 Así como la norma tiende a dirigir algo, a hacer que algo se le adecue, así
también se entiende que se diga que un enunciado verdadero es adecuado a algo. 27
23
Ver: Alarcón, Carlos, Las Lógicas Deónticas de Gorg H. Von Wright, en Doxa No. 26, Año 2003, por un
resumen de esta cuestión (básicamente el Capítulo 1 de dicho trabajo). Oscar Sarlo (en Acerca de la Posibilidad
de Mentir en el Discurso Jurídico, en Cuadernos de Filosofía del Derecho 2ª serie No. 19 FCU, Montevideo
1993, pág. 60) presenta inteligentemente la duda que está en la base de esta cuestión (aludiendo a
la definición de signo de Peirce): “si todo signo para ser tal debe estar en lugar de algo ¿en lugar de qué cosa
están los signos normativos?”.
24
Mondolfo, Rodolfo, El Pensamiento Antiguo, Losada, Bs.As. 2003, pág. 25.
25
Esto no se extiende a las proposiciones normativas, es decir, las que describen (bien o mal) las
normas y por tanto son verdaderas o falsas Cfme:Von Wright, Georg Henrik, en Problemas Abiertos de la
Filosofía del Derecho, Doxa, No. 1, 1984, págs. 265-266. Sin embargo, las proposiciones normativas son una
cosa y las normas otra y el problema que aquí nos proponemos abordar es sólo el de las normas. Andrés
Blanco, sin embargo, entiende que el mismo problema de las normas se propaga a las proposiciones
normativas o enunciados normativos desde que “no son descriptivos en la medida que acepten una norma
como norma y que al adjetivo ‘válido’ se lo considere como una propiedad de esas ‘normas’” Cfme: Blanco, Andrés,
Argumentación y Lógica en el Derecho, Editorial La Ley Uruguay, 2009, pág. 125.
26
No es como debe ser de acuerdo con la definición de verdad que se use y en sustancia, entonces,
que no se adecua a algo (hechos, creencias generalizadas, consenso, lo útil, etc). Creo que la fórmula T de
Tarski es notablemente amplia para capturar la forma todas esas distintas teorías.
27
Lowe, E.J. (Truth en Oxford Companion to Philosophy, Oxford University Press 1995, pág. 881)
marca tres teorías al respecto: la de la correspondencia: es verdadero lo que corresponde a los hechos; la
teoría de la coherencia: la verdad es una cierta relación entre entidades que puedan ser portadoras de
verdad (truth –bearers) como por ejemplo la relación de soporte mutuo entre lo que cree un individuo y lo
que cree una comunidad (o si debiéramos tomar a las expresiones como aquello a lo que el predicado
verdadero se aplica: entre la oración expresada por un sujeto y la oración que representa el consenso en
una comunidad, y si siguiéramos a Quine – Philosophy of Logic Harvard University Press Cambridge
Massachusetts and London, England, 2 nd . Edition, 1986, págs. 8-10- en esto esa relación sería una de
equivalencia). Creo que es a este entendimiento que puede reconducirse la idea de verdad de Peirce y de
hecho no se ha dejado de señalar que justamente su teoría de la verdad se interseca con alguna variante
de la teoría coherentista (Lowe, cit., p.882). Por último la teoría pragmática de la verdad indica que es
verdadero lo que es útil en el sentido de permitir avances favorables para nuestro uso como especie.
Lógicamente frente a esas teorías se contraponen las teorías “deflacionarias” que no consideran a la
verdad como un atributo relevante (p.ej. la teoría de la redundancia que indica que afirmar “p es verda-

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 37
Qué es ese algo y en qué consiste esa adecuación, son puntos que conviene apartar
para no llevar al lector hacia otros temas. Basta sólo señalar la inspiración básica de
que partió el trabajo precedente: decir de una oración verdadera que es como debe
ser, es algo que se entiende cuando se expresa. Detrás de esa inteligibilidad, cuya raíz
es oscura y aun cuando permanece inexplicada, puede haber una sugerencia. Es esa
sugerencia la que disparó la tarea anterior. Pero eso es sólo un problema de sicología
empírica ajeno a la teoría formulada, la cual se contenta con crear una fórmula y luego
ver qué candidatos en lo jurídico y fuera de lo jurídico existen para ser modelos de la
misma.
Precisamente, los sucesivos ajustes de la operación desarrollada en las secciones
anteriores nos llevaron a identificar una fórmula que interpretada tanto para el lenguaje
descriptivo como para el prescriptivo (al menos una parte del lenguaje
prescriptivo jurídico) representa la idea de reparación. Un modelo bien amplio en
que luego la distinción de dos variantes del género reparación nos permitió identificar
a una de ellas con la responsabilidad civil por acto ilícito y, aquí está lo llamativo,
mostró que esa especie de la idea más general de reparación contenida en la responsabilidad
civil es el reverso de la operación mediante la cual se corrige o se repara (justamente)
un lenguaje descriptivo falso. Permítasenos cortar camino y hablar en términos
de una (no la única) teoría de la verdad para dar un ejemplo: en el primer caso lo
que se trata es de lograr la adecuación de los hechos a la norma, en el segundo lo que
se trata de lograr es el ajuste del enunciado respecto de los hechos.
De esa igualdad de las operaciones de reparación (en ambos casos hay reparación)
y de su diferenciarse sólo por el sentido o la dirección en que la reparación ocurre, creo
que puede inferirse que cuando se afirma que algo es verdadero y se dice a su respecto
que es como debe ser se está presuponiendo que en la idea de verdad puede estar
implicada la idea de un deber ser. Es decir, que la diferencia entre descripción y
prescripción se resuelve al final de día en una diferencia acerca de la dirección en
que ocurre el acto o proceso de reacomodarse recíprocamente dos niveles de lenguaje
(para unos) o el lenguaje y los hechos (para otros). 28 Ulteriormente esto puede
dero” no agrega a nada al hecho de enunciar “p” o la teoría performativa según al cual el predicado es
verdadero sólo sirve para expresar el acuerdo existente entre los interlocutores de un diálogo). La adecuación
a la que aludimos se dará en la teorías no-deflacionarias o bien entre enunciado y hecho, o bien en las
coherentistas entre distintos discursos (el individual y el consenso común), o bien para los pragmatistas
entre el enunciado y las consecuencias útiles a ser extraídas del mismo, pero en todos los casos, el decir
de un enunciado que es verdadero supone adecuación a algún criterio de verdad y ese criterio presupone
siempre otro extremo (distinto de la oración cuya verdad se afirma) contra lo cual se realiza un contraste
para ver si existe o no adecuación (i.e. hechos, otro discurso, otro conjunto de creencias, lo útil para la
especie, etc). Naturalmente podrá cuestionarse que “verdad” no significa nada (el ensayo no es nuevo,
los escépticos antiguos ya lo demostraron acabadamente y el dilema de Sexto Empírico es, a mi juicio,
irrebasable en ese aspecto) pero aquí nos contentamos con algo más sencillo. Es que usamos la palabra
“verdad”, particularmente la usamos en Derecho, y particularmente nos cansamos de usarla para decir
que las normas son algo de lo que no puede decirse que son verdaderas ni falsas. Allí comienza este
trabajo, no un paso antes.
28
Dejando fuera obviamente a quien desee desechar la propia noción de verdad como inútil, lo cual
es posible (ver nota anterior).

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
mostrar que el tipo de uso del lenguaje aún no está presente en el acto de emitirse sino
en un momento posterior cuando ciertos desajustes se hacen visibles. La idea de ese
desajuste es la representada aquí bajo el nombre de situación necesitada de reparación, un
género que se puede descubrir indistintamente respecto de cualquiera de los dos tipos
de lenguaje en cuestión y que sólo revelará la función del lenguaje cuando ante su
aparición se proceda a la acción de reparación en una u otra dirección. 29
Para decirlo de una forma provisoria y gruesa: si el lenguaje es de alguna forma el
vehículo que nos constituye en tanto cuerpo social, ese instrumento cumple dos funciones
básicas por un lado permitirnos adaptarnos al medio en tanto grupo, en cuyo
caso el lenguaje se presenta como descriptivo y transmite a todo el cuerpo social la
información para que esa adaptación proceda; o bien, transformar al grupo, en cuyo
caso es el mismo lenguaje el que actúa como nervio trasmisor pero ahora bajo modalidad
prescriptiva. Lo descriptivo y lo prescriptivo son las formas de describir los
mecanismos mediante los cuales un mismo instrumento (el lenguaje) cumple esas dos
funciones. Al repararse los enunciados descriptivos se toma nota de su desajuste con
el medio para hacerlos adecuados a su fin de orientar al cuerpo social entero en un
contexto que no será transformado; a la inversa al reparar las situaciones del medio
para adaptarlas al lenguaje éste cumple su función de cambiar aquello que consideramos
alterable del medio. La falsedad de una teoría científica y la ilicitud cumplen
funciones contrarias pero simétricas y ambas son en su raíz un mismo estado (lo que
hemos llamado, a falta de otra expresión, una situación necesitada de reparación). La
verdad de una teoría y la licitud son especies de un mismo género: una situación nonecesitada
de reparación es decir de concordancia entre lenguaje y medio, tanto como
Falsedad e Ilicitud, son el género complementario (la situación necesitada de reparación).
El acto de modificar el enunciado descriptivo (una teoría sobre el mundo físico
por ejemplo) y la Responsabilidad (reparatoria) son, a su vez, también, especies de un
mismo género: la Reparación operando en sentidos inversos. En este trabajo debe
existir mucho pasible de revisión, pero no puede renunciarse por la imperfección de
nuestras herramientas a intentar describir una noción tan abstracta y abarcativa a la
que, hoy me parece, se llega por la reflexión a partir de dos ideas aparentemente tan
distantes como las de Verdad y Responsabilidad.
Bibliografía Citada
Alarcón, Carlos, “Las Lógicas Deónticas de Georg H. Von Wright” en Doxa No. 26, Año 2003, por
un resumen de esta cuestión (básicamente el Capítulo 1 de dicho trabajo).
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio “Introducción a la Metodología de las ciencias jurídicas y
sociales” Ed. Astrea, Bs. As. 1987.
29
Muchas expresiones en los sistemas jurídicos (además de las referentes a la responsabilidad) lo
que hacen es anunciar por anticipado que en caso de presentarse una situación necesitada de reparación
respecto de ese lenguaje se irá a una reparación de tipo r T . Un caso interesante de ese anuncio es la
expresión que señala que la costumbre no deroga a la Ley. Bien visto, ello quiere decir que si los hechos,
aún obstinadamente (como ocurre en la costumbre) no se acomodan al lenguaje legal válido, ese lenguaje
no será cambiado para superar la situación necesitada de reparación.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 39
Blanco, Andrés, “Argumentación y Lógica en el Derecho” Editorial La Ley Uruguay, 2009.
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Von Wright, Georg Henrik, en “Problemas Abiertos de la Filosofía del Derecho” Doxa, No. 1, 1984,
págs. 265-266.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 41
SOBRE LA NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD
EN TEORÍA DEL DERECHO
Y EN DOGMÁTICA JURÍDICA
Oscar Sarlo
Sumario: 1. Introducción. El programa teórico. 2. El término “responsabilidad”
y sus derivados: un mapa semántico. 3. Análisis normativo de la responsabilidad.
4. La responsabilidad explicada bajo la teoría de las posiciones
jurídicas de Hohfeld.
1. Introducción. El programa teórico
1.1. Función de la teoría jurídica
Desde hace algún tiempo vengo siguiendo e impulsando un programa de investigación
en derecho que consiste en “tomar en serio” 1 las elaboraciones de la teoría del
derecho para contrastar o corroborar su consistencia o utilidad para las necesidades
de la dogmática jurídica 2 . Este programa es la respuesta a una situación por cierto
incómoda: el total divorcio existente entre la teoría del derecho (en sentido estricto) y
la dogmática jurídica (teoría en sentido impropio). Para que se entienda mejor este
programa, serán necesarias unas sumarias referencias conceptuales.
1.2. Función de la teoría jurídica
La teoría del derecho, sólo persigue elaborar esquemas interpretativos de los fenómenos
jurídicos, con la mayor extensión posible 3 .
1
Este “tomar en serio” se vale, por supuesto, de la figura literaria hecha famosa por Dworkin (1968),
pero no está usada con el mismo alcance; nos exhorta a “tomar en serio” el discurso dogmático de los
derechos fundamentales en la labor judicial; yo, en cambio, refiero aquí a tomarnos en serio (esto es:
sacar las consecuencias lógicas y prácticas de) los desarrollos de la moderna teoría del derecho.
2
En esta línea puedo indicar el trabajo que hicimos con S. Carnelli sobre autonomía de la voluntad
en el Código Civil, un trabajo sobre el artículo 72 de la constitución (que se publicará próximamente),
una nueva interpretación del art. 198 del CGP en preparación, etc.
3
Toda teoría siempre implica las restricciones propias de su horizonte (Gadamer) o perspectiva (Ortega
y Gasset), pero ello no significa que deba renunciar a la mayor universalidad posible en cada instancia.
Lo que sí excluye, es someterse a limitaciones políticas como hace la dogmática, que restringe su mirada al
derecho nacional o al derecho convencionalmente creado (en el caso del derecho internacional).

42
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Esos esquemas interpretativos pueden ser tanto referidos a hechos observables,
como términos lingüísticos. En el primer caso, podrá postular conexiones de sentido
(sistemas de sentido) y hasta leyes explicativas; en el segundo caso se busca elaborar
un lenguaje riguroso para comprender (más allá del idioma o cultura institucional)
los fenómenos jurídicos de los cuales queremos hablar.
Paradigmáticamente, podemos decir que estas dos tareas de una ciencia jurídica
quedan suficientemente explicitados en los dos componentes de la teoría pura del
derecho concebida por Kelsen: la teoría dinámica del derecho, apunta a establecer las
conexiones de sentido entre los comportamientos sociales que cabe interpretar como
derecho; la teoría estática, es el intento de precisar conceptualmente el lenguaje del
derecho (Carrió, 1968). 4
Otra observación: si de la contrastación entre el lenguaje elaborado teóricamente
con el discurso dogmático resultase alguna anomalía o inadecuación, entonces debería
profundizarse la investigación. Si los usos lingüísticos anómalos de la dogmática
tienen virtualidad para manejar o describir situaciones relevantes, entonces el lenguaje
teórico debería reformularse, porque no se trata de que el teórico imponga sus
criterios abstractos, sino de que la teoría sirva para dar cuenta de fenómenos expresables
discursivamente.
En última instancia, la ciencia del derecho ha consistido, en buena medida, en un
permanente distinguir semántico, para afinar nuestra capacidad de discernir dimensiones
relevantes de los fenómenos que caen bajo la égida del derecho, tal como nos lo
ha recordado recientemente Riccardo Guastini (1999).
1.3. Función de la dogmática
La llamada “dogmática jurídica” es una disciplina que en el sistema general de los
tipos de conocimiento o saberes, podríamos ubicar como “teconología”, esto es, como
ciencia aplicada. Claro: tal rótulo no podría asignársele a cualquier “opinión doctrinaria”
o libro publicado por un profesor o jurista. Para que una elaboración de la
“ciencia dogmática” o “doctrina” pudiera reconocerse como tecnología jurídica debería
satisfacer ciertas condiciones de racionalidad mínimas; por ejemplo, las que enumera
Alexy en su Teoría de la Argumentación Jurídica.
La ciencia aplicada, se caracteriza porque se vale de un saber teórico para resolver
problemas prácticos. Puede seguir llamándose “ciencia” en la medida que se maneje
efectivamente de manera racional, y renuncie a determinar los objetivos o fines prácticos
por sí misma.
En este sentido, la dogmática debería comportarse del mismo modo que se comporta
–por ejemplo- un ingeniero que desarrolla técnicas para construir puentes flotantes.
Su discurso no debiera postular la conveniencia o justicia de construir puentes
4
Desde luego, seguirán después otros desarrollos: la lógica deóntica, será el intento de formalizar
(después de la conceptualización) el lenguaje normativo; la teoría de la argumentación, será el intento de
conceptualizar (y formalizar en su caso) la conexión de sentido que se da entre los actos de creación
normativa y el sistema preexistente, etc.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 43
flotantes de tal manera, sino que se limitaría a establecer que si se quisiera construir
puentes flotantes con el propósito X y dados unos recusos presupuestales, naturales,
etc., las formas de hacerlo serían tales y cuales, estableciendo las ventajas y desventajas
de cada método. Podría, claro está, sugerir métodos nuevos bajo el mismo criterio,
y también podría, “a título personal” expresar su predilección por uno u otro, pero
tratando de que esa preferencia no haya contaminado su elaboración racional de la
tecnología.
1.4. Lo que falta: conexión entre teoría y dogmática
No corresponde aquí explicar el porqué de la desconexión o mutua ignorancia
entre teoría y dogmática, pero el hecho es señalado con insistencia y –agrego- resulta
altamente inconveniente. Con todo, en muchos ámbitos académicos, ello ha empezado
a revertirse. 5
Por consiguiente, mi propósito aquí mostrar o sugerir la utilidad que brinda el
análisis teórico del derecho aplicado a un tema como –en este caso- la responsabilidad
civil.
2. El término “responsabilidad” y sus derivados: un mapa semántico
2.1. Planteo
Como decíamos, una primera preocupación del teórico –antes incluso de describir
o explicar el objeto de sus investigaciones- debe ser el contar con un lenguaje lo más
preciso posible para hablar de su objeto. Para ello, lejos de ir a buscar las definiciones
del diccionario “oficial”, se trata de comprender con qué significado y alcance se utilizan
los términos relevantes en los discursos vinculados al derecho.
En el caso que nos ocupa –responsabilidad, responsable- la tarea del teórico es
sistematizar de manera conceptual y abstracta, el análisis lingüístico del término responsabilidad
y sus derivados, sea en función de otras categorías sistemáticas, sea en
función de los usos lingüísticos entre los operadores calificados 6 . Ese lenguaje más
depurado, debería permitir perfeccionar el análisis –por ejemplo- de cualquier sistema
positivo de responsabilidad jurídica: la claridad lingüística es un presupuesto
necesario, aunque no suficiente, de la actividad científica 7 . Todo lo que la dogmática
pueda aprovechar de esa claridad, será aproximarse a la ciencia; todo lo que la ciencia
del derecho pueda generalizar de la dogmática, será avnazar en la teorización.
5
Inclusive en nuestro país se advierte un creciente interés de parte de muchos dogmáticos en conocer
las categorías teóricas, y dan cuenta de ellas, pero de allí a utilizarlas críticamente, hay un trecho
importante. El interés de los teóricos, en cambio, no ha tenido un esfuerzo equivalente.
6
Para ello, me valgo tanto del método de análisis basado en estructuras lógicas, y el método de Hart
basado en los usos característicos del lenguaje (Hart, 1961).
7
Ya hacia 1910 Vaz Ferreira advertía entre nosotros esto para la filosofía: “Así como los cirujanos no
emprenden una operación sin desinfectar previamente los útiles que se proponen usar, así nadie debería empezar un
raciocinio sin haber dejado de antemano todas las palabras que va a emplear completamente asépticas de equívocos...”,
(Vaz Ferreira, 1979:189).

44
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Como toda expresión, ‘responsabilidad’ se halla vinculada a una red de conceptos
asociados con ella, que pueden representarse en un mapa semántico 8 con el fin de
comprender mejor su significado.
2.2. Las ambigüedades en torno al término responsable/responsabilidad
Para explicar estas ambigüedades, H.L.A. Hart se valió de un relato ficticio, que se
ha vuelto clásico:
“Como capitán de un barco X era responsable (a) por la seguridad de sus pasajeros y carga.
Pero, en su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable (b) de la pérdida del
barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable (c) de sus acciones. Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente (d) y
varios incidentes, que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable (e) .
El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables (f) de la
pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue encontrado responsable (g)
por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente responsable (h) de la muerte de
muchas mujeres y niños” (Hart, 1968:211).
Este relato le sirve a Hart para distinguir al menos cuatro diversos significados de
responsabilidad:
1. Responsabilidad de posición (Role-responsibility): como deber, cometido o función
derivada de un cargo, relación, papel, etc.; aparece referida en el uso (a).
2. responsabilidad-causa (causal-responsibility): se usa para predicar tanto de hechos
como de personas, como en los casos (f)
3. responsabilidad-capacidad (capacity-responsibility): para significar que el agente
tiene la posibilidad de dirigir sus actos y comprender el sentido moral de los
mismos, y por oposición, se llama irresponsables a quienes son negligentes o
poco diligentes: ejemplos en (c), (d), (e),
4. Responsabilidad-sanción (liability-responsibility): refiere a la situación de una
persona a la cual el derecho o la moral imputan una sanción o reproche; se
ejemplifica en los usos (g) y (h).
Con todo el avance que este aporte ha significado, parece claro que no alcanza,
porque es posible encontrar contextos de uso muy diversos, que no quedan suficientemente
diferenciados en ese análisis, como por ejemplo:
1. En el caso de la responsabilidad-posición (a) resulta relevante distinguir cuando
se habla desde un punto de vista moral y desde un punto de vista jurídico.
8
La técnica de los «mapas semánticos» (propuesta por Pearson y Johnson,1978), sirve para representar
gráficamente las relaciones de un concepto particular con otros términos asociados con él en el contexto
de un tema determinado, presentándolos estructurados y clasificados semánticamente.
9
La ciencia dogmática del derecho es legítima heredera del viejo programa teórico del conceptualismo
jurídico, concebido por los pandectistas alemanes sobre la noción de naturalezas jurídicas proveniente de
la Escuela de Derecho Natural. Para la ciencia dogmática del derecho, se trata de ordenar el material positivo
mediante el uso de Conceptos. La culminación de este programa teórico llegará cuando a ello se
vincula la concepción de ese sistema de conceptos como sistema deductivo como sustento de las decisiones
prácticas. Las visiones realistas, dialécticas y la concepción dinámica de derecho de Kelsen ponen en
total crisis este programa teórico.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 45
2. En la responsabilidad-causa (f), también resulta relevante distinguir entre la
causalidad natural y la personal, ya que mientras la primera resulta de mediciones
u observaciones relativamente objetivas, la segunda depende de interpretaciones
según esquemas más o menos consensuados.
3. Dentro del concepto de responsabilidad-capacidad, en realidad se esconden
fenómenos bien diversos, porque una cosa es la capacidad establecida normativamente
(por el derecho), otra la establecida por la moral (convicciones acerca
de cuándo corresponde el reproche), y otra la psicológica (análisis genérico
o concreto, conforme un esquema analítico pre-definido).
4. Finalmente, la figura de la responsablidad-sanción no distingue (aunque se
sugiere) entre el reproche abstracto y el concreto, y entre el moral y el jurídico,
ya que son independientes; por ejemplo, podría darse una imputación fallida
en lo jurídico (por falta de pruebas) que no invalidaría el reproche moral, etc.
2.3. Análisis en el plano jurídico
Una vez puestas de manifiesto las ambigüedades del términos, cabría preguntarse,
cuáles son los términos más relevantes teóricamente; en otras palabras: qué términos
tendrán un papel central para contruir una visión teórica del fenómeno de la
responsabilidad.
Salvo que estuviéramos en condiciones de discutir la teoría dominante, deberíamos
aceptar que -contrariamente a lo que parece suponer la dogmática- 9 el derecho
no es (ni se reconstruye como) un sistema de conceptos, sino que es (o se reconstruye
como) un sistema de acciones reguladas por normas; por consiguiente, sería preferible
partir de términos que refieran a acciones y normas, en lugar de conceptos. En
otras palabras, el derecho tiene que ver básicamente con la interpretación y justificación
de acciones: las acciones relevantes para el derecho se interpretan a través de
normas o criterios jurídicos, y éstos sirven, a su vez, como criterios de justificación 10 .
Siguiendo este criterio, creo que las acciones centrales de un sistema de responsabilidad,
son las acciones de ‘responder’, pero también de “responsabilizar”. Sólo a
partir de este núcleo de significado, podemos comenzar a pensar normativamente el
problema. Bajo esta óptica aparecen, entonces, dos nociones centrales:
- el deber u obligación de responder, como situación jurídica dependiente de
que exista una norma que prescriba el deber de responder;
- la facultad o competencia para responsabilizar a alguien, dependiente de una
norma de competencia (apoderativa o constitutiva); para algunos son normas
cualificatorias, porque definen quiénes son autoridad normativa, pero también
debemos ubicar en este grupo, a las disposiciones que determinan quiénes
pueden llegar a ser responsables.
10
Aclaro, con todo, que esto no significa que no sea pertinente desarrollar o elaborar conceptos en la
ciencia jurídica, pero el razonamiento no puede partir de allí, sino de las acciones o de las normas.
11
La distinción entre las esferas moral y jurídica, es un proceso llevado adelante por la modernidad
europea a partir del cisma religioso en el siglo…. y la progresiva autonomización de Estado como ámbito
de la política.

46
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
2.4. Conclusión
La conclusión que puede sacarse de este breve recorrido por los usos de expresiones
como “responsabilidad” o “responsable” es que refieren a las cuestiones más diversas,
y –en algunos casos– hasta contradictorias, razón por la cual convendría elaborar
una terminología más precisa al respecto.
En particular, se advierte en muchos de los contextos, un uso fuertemente influído
por la moral, rémora de cuando derecho y moral no podían distinguirse como experiencias
sociales 11 .
Así que, ante ese posible caos terminológico, cabría empezar por elegir un núcleo
central de significación. Y, por tratarse de derecho, sería conveniente que no estuviera
teñido por las rémoras del discurso moral que le dio origen.
3. Análisis normativo de la responsabilidad
3.1. Algunas precisiones previas
En este capítulo me propongo referirme a lo que suele denominarse “normas”,
esto es, aquello de que estaría compuesto el derecho.
Pero hoy en día, hablar de normas no es tan sencillo, porque la teoría analítica del
derecho ha mostrado la necesidad de establecer muchas distinciones relevantes.
Dado que aquí no nos interesará ahora poner de relieve esas distinciones, nos
limitaremos a decir que aquí nos interesarán los enunciados o disposiciones normativas,
esto es, tal como fueron pronunciados por una autoridad jurídica, o como resulten
de interpretaciones relevantes de las mismas.
En última instancia, aludimos genéricamente a aquellos enunciados que pueden
ser invocados como fundamento para una decisión judicial, esto es, cuentan como
razones para la acción de los jueces.
3.2. De qué normatividad hablamos
Como vimos anteriormente, el concepto “responsabilidad” es un concepto normativo,
pues su uso depende de [o supone] la referencia a [o existencia de] alguna norma.
El relato de Hart nos muestra que en los usos lingüísticos, se confunden los contextos
morales y jurídicos (Larrañaga, 2001:559 y ss.). 12 Esto explica cómo pueden subsistir
formas de explicar el derecho, que no guardan ninguna correspondencia con los
datos empíricos. 13
12
En realidad, esta afirmación es parte de una afirmación epistemológica más general: creo que toda
la dogmática es una reconstrucción normativa de los materiales positivos, para brindar de ellos una
visión lógicamente coherente y completa, y moralmente virtuosa; es decir, presenta a los materiales positivos
desde su mejor perspectiva moral y lógica.
13
Esto explica que los civilistas expliquen a sus alumnos que el contrato celebrado por un incapaz
absoluto es absolutamente nulo, sin reparar en que en la realidad, dichos “incapaces” celebran millones
de contratos que nadie intenta ni podría impugnar. Lejos de limitarse esto a los “pequeños contratos”
como reconoce sin justificar la dogmática (Ordoqui, 1999: 56), la universalización del e-commerce, ha
venido a poner en absoluta crisis estas nociones, porque cualquier menor que disponga de una tarjeta
puede realizar operaciones sin duda muy importantes; ver al respecto, nuestro trabajo….

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 47
3.3. Principales categorías de la normatividad jurídica
Sentado que nos interesan las normas sobre responsabilidad que pertenecen al
discurso jurídico positivo, hemos avanzado bastante, pero con ello no hemos resuelto
ni de cerca todos los problemas, dado que correspondería especificar a qué tipo de
estándar normativo jurídico pertenecen los distintos tipos de responsabilidad.
Al respecto podemos recurrir a distintos esquemas teóricos, que nos muestran
distinciones útiles. En otros términos, después de casi un siglo de elaboración teórica,
ya no baste decir que un sistema jurídico está compuesto por normas, porque dentro
de él se han establecido múltiples distinciones relevantes, como por ejemplo, entre
normas de precepto y normas de competencia, entre reglas, principios y directrices
políticas, entre reglas primarias y secundarias, etc.
Aquí me interesa utilizar estas caracterizaciones teóricas, para mostrar que el grado
de especificación de la disposición normativa es relevante para decidir si estamos
ante uno u otro estándar.
Por ejemplo, está claro que el establecimiento de derechos en sentido estricto, requiere
que una disposición establezca claramente los sujetos, el comportamiento, las
condiciones y circunstancias, y una vía procesal para hacerlos efectivos. Si tales especificaciones
no son proveídas por el sistema normativo, entonces cabe suponer que
nos encontramos ante principios jurídicos o ante normas de competencia.
Los principios jurídicos aparecen cuando en el material normativo se establen exigencias
(derechos, deberes o valores) sin estipular las condiciones de exigibilidad, el
sujeto obligado, y otras circunstancias. Estas figuras han sido interpretadas de diversa
manera; entre otras: como mandatos dirigidos al legislador para que los concretice
(Kelsen), mandatos de optimización dirigidos al juez (Dworkin, Alexy). Pero también
podríamos estar ante una norma de competencia, disimulada tras una aparente prescripción.
Por ejemplo, si yo ordenase a mi hijo: “durante mi ausencia, debes cumplir
lo que te ordene tu tía Berta”, se trataría aparentemente de una prescripción, pero en
realidad se trata de un apoderamiento (acompetenciamiento) de la tía Berta.
Consideremos, entonces la figura aparentemente central de la responsabilidad civil,
art. 1319 del Código Civil:
“Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo,
culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo.”
Convengamos que la forma de hablar del codificador es metafórica y confusa: es
obvio que la obligación de reparar ciertos daños no se “impone” por los hechos ilícitos;
éstos (los hechos ilícitos) son acontecimientos de la naturaleza, y en el mejor de los
casos, podrán ser hechos probados jurídicamente. Pero en cualquier caso, tal evento
sólo es el supuesto que condiciona la aplicabilidad de la disposición . En suma: es el
legislador el que [aparentemente] dispone la obligación de reparar ciertos daños, bajo
ciertos supuestos.
A partir de esta comprobación, podríamos intentar reconstruir la disposición normativa,
especificando todo lo que debe especificarse de acuerdo con la teoría de las
normas 14 ; entre esas especificaciones (que algunos denominan elementos o dimensio-
14
Un resumen práctico del “estado del arte” en la materia, puede verse en Atienza (2001:65).

48
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
nes o ámbitos) cabría establecer las condiciones de aplicación, que en sede de la responsabilidad
civil ha dado lugar a interminables discusiones acerca de si los elementos de la
misma (hecho ilícito, culpa, daño, nexo causal, etc.) son independientes, esto es, cuáles
de ellos son necesarios y suficientes. Este es un punto importante, porque si las normas
jurídicas se caracterizan por prescribir consecuencias a partir del acaecimiento de ciertos
supuestos, entonces resulta crucial especificar los requisitos y su función lógica.
Para nuestra sopresa, al cabo de muchas discusiones, nos encontramos con que
ninguno de los elementos tradicionalmente mencionados para sustentar la visión dogmática
(moralista) de la responsabilidad, son necesarios!
Si quisiéramos reconstruir una norma genérica de responsabiliad, nos encontraríamos
que en ella no podríamos incluir como requisito ni la culpa ni otros elementos
subjetivos, ni el daño, ni el hecho ilícito, ni el nexo causal! Ni siquiera está claro el
alcance de la reparación prescripta 15 .
¿Entonces? Caídos los dogmas ‘morales’ de la responsabildad ¿qué queda para
reconstruir una concepción teórica normativa de la responsabilidad?
Si no queremos renunciar a la elaboración de esa noción unitaria 16 , creo que al
respecto quedan dos posibilidades:
a) considerar que la responsabilidad es un principio jurídico, esto es, una directiva
moral destinada a guiar la aplicación del derecho, o
b) considerar que el sistema normativo de la responsabilidad se explica mediante
normas de competencia.
3.4. La responsabilidad como principio jurídico
Como veíamos, los principios aparecen en aquellos enunciados que provienen de
la moral y que son recepcionados por el derecho a modo de orientaciones generales.
Por ello mismo, son prescripciones categóricas, porque no establecen supuestos fácticos;
su procedencia siempre será cosa opinable o discernible en los casos concretos.
El artículo 1319 parecería satisfacer algunas de esas características, porque sin duda
se inspira en uno de los principios morales del derecho según la antigua definición de
Ulpiano 17 : neminem laedere (no hacer daño a nadie), cuique suum tribuere (dar a cada
uno lo suyo) y honeste vivere (vivir honestamente), que reflejan la justicia en sus tres
formas fundamentales tradicionales: conmutativa, distributiva y universal. 18
Para los teóricos iusnaturalistas el deber de reparar el daño causado a otro deriva
del derecho natural, sea en virtud de culpa (Grocio, De Iure belli ac pacis, Prol. 11) ,
sea –más modernamente- en virtud del riesgo (Larenz, 1985:119 y ss.).
15
La reconstrucción teórica de la noción de reparación demandaría todo otro esfuerzo, atento a las
tribulaciones que se observan en la doctrina, como da cuenta Naveira (2006).
16
No consideraré aquí esta posibilidad, pero me adelanto a señalar que sería totalmente válida,
aunque decepcionante, y ha sido seguida por muchos dogmáticos.
17
Ulpiano, Domicio (170-228): Iuris praecepta sun haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere; cfr. Justiniano, Digesto 1.1.10.1 (año 533).
18
Una fundamentación iusnarturalista del principio de reparación del daño puede verse, clásicamente
en Solari (1946:93) y modernamente, en la nueva “principiología” en Vigo (2000:135).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 49
Por el contrario, por ejemplo, todo el régimen de la responsabilidad extracontractual
sería la reglamentación positiva del segundo principio: el deber de no dañar a
otros, y la consiguiente sanción: quien dañe a otro, tiene el deber de reparar el daño.
Así lo ha entendido la jurisprudencia uruguya en numerosas sentencias 19 , y también
la argentina más extensamente aún (Vigo, 2000:136, 141).
Pareciera que –cualquiera sea la concepción última del derecho- pudiera hablarse
de un principio general o moral de responsabilidad, que podría tener el carácter de
un derecho fundamental o humano.
Sin embargo, la aparición aquí y allá de requisitos y restricciones, nos muestran
que los regímenes positivos de la responsabilidad civil no está ‘casado’ con una concepción
moral de la responsabilidad; la existencia –como acabamos de mencionar- de
libertad de dañar, reparación sin culpa, etc., etc. muestra a las claras que debemos
construir el sistema jurídico de la responsabilidad desde otro lugar, que no puede ser
el de los principios a priori de cierta moral, sino el de la teoría, al menos si de comprender
y enseñar su funcionamiento se trata.
3.5. La responsabilidad vista desde la teoría de las situaciones jurídicas
Si como vimos, la visión moralizadora del sistema de la responsabilidad no nos
permite una construcción unitaria ¿qué posibilidades nos brinda la teoría del derecho?
El intento más obvio ha sido el partir de la noción de derecho subjetivo: el individuo
dañado tiene un derecho subjetivo a la reparación del daño.
Esta perspectiva –como ya demostrara Kelsen- sólo puede justificarse si existe o
podemos afirmar que existe una norma que obligue a no dañar (o a ser prudente y
diligente) o que obligue a reparar los daños ocasionados en violación de ese deber.
No analizaré estos intentos –que en la dogmática han sido infinitos-; sólo afirmaré
que todos ellos han sido frustrados, porque es imposible construir la responsabilidad
bajo la forma de un derecho perfecto (claim) porque en este campo está todo por
especficar: el sujeto pasivo, el activo, la causación fáctica, la causación subjetiva, las
circunstancias eximentes, justificantes, el monto, etc., etc.
Si la situación del responsable no se puede reconstruir técnicamente a partir de la
noción de derecho subjetivo, entonces sólo cabe otra posibilidad: la noción de sujeción.
19
Ver por ej.: “No se trata de responsabilidad extracontractual, por incumplimiento del deber genérico de no
dañar (neminem laedere)…” T.A.C. 2º T. (Chediak, Sosa r , Simón) ; Nº 227/04; Fecha: 13/X/04 LJU CASO
15258; “…la obligación de prudencia que impone el art. 1319 de C.C. (non laedere)…” 26/III/1976. Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2º Turno. Fernando Mier Nadal Enrique Frigerio (Redactor) Rafael Addiego Bruno
Tomo 75 - Año 1977, LJU Caso 8623; “…principio general del deber de no dañar, cuya violación moviliza el
mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad y las reglas relativas al hecho propio”. Baccelli – Discorde;
T.A.F. 1º T.; Nº 224/03; Fecha: 6/VIII/03 (Monserrat -r-, Maggi, Baccelli -d-) LJU Caso 14827 Sentencia
Nº 224.

50
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
4. La responsabilidad explicada bajo la teoría de las posiciones jurídicas de Hohfeld
4.1. Introducción. Marco teórico
La hipótesis 20 que sostengo en este trabajo parte de la utilización de una determinada
elaboración teórica: la sistematización de los conceptos jurídicos (opuestos y
correlativos) realizada por W.N. Hohfeld (1913) 21 , a partir de un estudio empírico del
lenguaje jurídico empleado por jueces y doctrinos.
Dado que esta teoría tuvo una difusión tardía en la teoría del derecho 22 , siendo
aún poco utilizada por ésta, siendo por consiguiente prácticamente ignorada por la
dogmática , expondré brevemente sus principales características.
Hohfeld ordena los conceptos jurídicos fundamentales -en una tarea similar a la
que emprendería poco después Kelsen en su teoría estática del derecho- en dos tablas,
a modo de “mapas conceptuales” del lenguaje jurídico fundamental: una tabla de
correlativos y otra tabla de opuestos. Estas tablas pueden apreciarse mejor si se presentan
con la técnica lógica de los “cuadros de oposición” 23 .
Hohfeld construye sus dos tablas a partir de dos perspectivas distintas: la primera,
desde la perspectiva de las normas de conducta, y la segunda a partir de las normas
de competencia, como bien lo aclara Ross (1971).
Algunas características generales de estas tablas: 24
- para armar sus tablas (cuadros de oposiciones) utiliza dos criterios: relaciones
de correlación o contrariedad y relaciones de oposición o contradicción. Las
situaciones en relación de contrariedad o correlación no pueden ser verdaderas
o válidas al mismo tiempo, pero pueden ser ambas falsas al mismo tiempo.
Las situaciones en relación de contradicción no pueden ser ni falsas ni verdaderas
al mismo tiempo.
- las distinciones resultantes no son necesariamente excluyentes, pudiéndose
superponer o acumular, según los casos;
- en todos los casos, se contraponen situaciones activas y pasivas, que ahora
resultan enriquecidas frente a la simple correlación entre sujeto activo y sujeto
pasivo resultante del concepto kelseniano de deber;
20
En la investigación juridica utilizamos hipótesis que podríamos llamar “descriptivas” o “explicativas
de un concepto”; ellas se derivan de una teoría, y son utilizadas para describir un fenómeno, o –lo
que suele coincidir- para explicar un concepto utilizado en el discurso ordinario del derecho. No son,
obviamente hipótesis explicativas en el sentido de las ciencias empíricas, al menos en este caso.
21
W. N. Hohfeld nació en California, EUA en 1870, donde murió en 1918. Estudió en la Harvard Law
School (1902-1904) y su carrera académica la desarrolló en el Hasting Collage of Law de la Universidad
de California para pasar luego a la Universidad de Stanford. En 1914 se incorpora a la planta académica
de la Universidad de Yale, donde permaneció hasta la fecha de su muerte.
22
Los breves trabajos de Hohfeld que refieren a este tema, fueron ignorados por Kelsen en sus principales
obras; recién aparece citado por Alf Ross en su On Law and Justice. Berkeley: University of
California Press, 1959. El trabajo de Hohfeld fue traducido al español recién en 1968 por Genaro Carrió.
23
Matti Niemi ha mostrado que esos mapas conceptuales pueden exponerse –sin que Hohfeld se lo
haya propuesto- utilizando los cuadros de oposición lógica (Niemi, 2001:70-72).
24
Según el desarrollo que formula Alf Ross (1971).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 51
- las cuatro modalidades de ambos cuadrados son interdefinibles en cualesquiera
de sus expresiones;
- cualquier situación del cuadrado de normas de competencias (segundo cuadrado)
puede transcribirse en términos de normas de conducta (primer cuadrado),
pero no a la inversa.
- por corresponder con el sentido intuitivo de lo jurídico, la modalidad de obligación
o deber es la fundamental; por el contrario, la modalidad de mero permiso
no genera sentido prescriptivo porque no sirve de guía para la conducta.
El primer cuadro, basado en la noción de tener un derecho en base a una norma
prescriptiva, arroja el siguiente resultado:
El primer resultado que se observa aquí es que “tener un derecho” en sentido
fuerte (pretensión o claim) tiene como correlato el deber en sentido fuerte, en el mismo
sentido que lo establecería luego Kelsen. Pero ello nos muestra que no es la única
situación activa posible, ya que también puede haber un “privilegio”, que no tiene
frente a si (correlato) un deber, pero si un “no–derecho”.
El segundo cuadro de oposiciones ordena los conceptos jurídicos que dependen
de normas de competencia:

52
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Este segundo cuadro es el que nos interesa, porque allí aparece la posición clave
que permitirá, según mi hipótesis, ordenar lógicamente todos –o al menos la mayoría
de- las cuestiones referidas a la responsabilidad civil.
4.2. La responsabilidad como caso de sujeción
Habíamos interrumpido nuestro razonamiento al llegar a una vía muerta: no era
posible reconstruir la materia de la responsabilidad civil como un sistema unitario,
partiendo de la noción de derecho o deber, y ni siquiera flexibilizándolo como principios
morales del derecho.
Pues bien, mi hipótesis es que el sistema de responsabilidad puede reconstruirse
de manera coherente y amplia a partir de la noción de sujeción.
El único enunciado teórico (universal) que puede explicar con la máxima amplitud
posible las situaciones que caen dentro de la materia de la responsabilidad civil,
sería uno que estableciera algo aproximadamente de este tipo:
“en todos los sistemas de derecho que reconocen derechos personales, existen tribunales
con competencia (poder, potestad) para disponer transferencias patrimoniales indemnizatorias
o reparatorias en base a directivas legales específicas, según los casos, cuando haya mediado
demanda en tal sentido, estableciendo quién deberá soportar la transferencia, quién recibirá la
transferencia, y qué monto tendrá la misma.”
Ni la culpa, ni el riesgo, ni el ilícito, ni el daño real sirven como condición explicativa
del fenómeno de la responsabilidad; sólo las expectativas de indemnización y la
autoridad de los jueces para decidir, de acuerdo con directrices más o menos convencionales,
pueden explicar el fenómeno.
Como puede verse, el enunciado teórico, da cuenta que las transferencias patrimoniales
sólo pueden justificarse por acuerdo de voluntades (negocios), por disposición
legal (cuando así se dispone con carácter bien especificado) o por disposición
particular de los jueces si –mediando demanda- encontrasen mérito para disponerlo,
de acuerdo con las directivas legales.
Bajo esta caracterización teórica, las situaciones que hacen a la responsabilidad
civil son las siguientes:
a)hay una autoridad (normalmente tribunal) dotada de poder o competencia para
establecer si corresponde disponer una transferencia económica o no en caso que se
demande invocando daños.
b)en correlación con ese poder de los tribunales, cualquier habitante está –en principio-
sujeto (situación de sujeción) a la disposición de aquéllos; salvo los que se hallen
en situación de inmunidad (diplomático o menor de edad).
En esta línea teórica, el propio Hohfeld encontraba en los usos jurisprudenciales
evidencia de que “el sinónimo más cercano de ‘sujeción’, es ‘sometimiento’ o ‘responsabilidad’
(Hohfeld, 1968:80), lo cual es corroborado por Ross, para quien “no hablamos
de incumplimiento de obligación en aquellos casos en que se impone el pago de
daños según las reglas de responsabilidad estricta o de imposibilidad excusable” porque
allí “la reacción no se siente como expresión de desaprobación pública (…) entonces
no se siente que esté apoyando una previa obligación”; “en tales casos, la respon-

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 53
sabilidad por daños no tiene la naturaleza de una sanción, sino que funciona como
una redistribución de la riqueza, redistribución que se considera deseable y legítima
por varias razones” (Ross, 1971:119).
4.3. Implicancias teóricas y prácticas
Sentado lo que antecede, podemos agregar que considerando la competencia de
los tribunales para disponer esa redistribución de la riqueza ante demandas por daños,
la ley suele establecer directivas políticas más o menos específicas que restringen
la conpetencia del tribunal; por ejemplo, en ciertos casos se requiere demostrar cierta
circunstancia subjetiva o moral (culpa, neglicencia, etc.) y otras se desvincula totalmente
de tales circunstancias para facilitar la redistribución; otras veces el legislador
emite directivas sobre la prueba o sobre la prescripción, con la finalidad de condicionar
las posibles disposiciones de responsabilidad a dictar. Pero, más allá de tales directivas,
los tribunales suelen tener un amplio margen para decidir qué entienden por
cada uno de esos elementos, con lo cual las directrices políticas sólo pueden comprenderse
estudiando series de fallos, por vía inductiva.
Una reconstrucción dogmática del sistema de responsabilidad, debería partir del
único dato común a todos los fenómenos: la necesidad de una decisión judicial si no
mediase acuerdo. Más allá de esa comprobación básica, cabría ordenar los distintos
sub-campos en que legislativamente se distribuyen las competencias de los tribunales,
de donde resultarán zonas de responsabilidad-reproche, responsabilidad-resarcimiento,
y –de acuerdo con las políticas judiciales aceptadas– unos criterios de mayor
facilidad o dificultad para promover las acciones o probar las circunstancias, etc.
Todo ello reafirma algo que nuestra doctrina sí ha intuído cabalmente: que –tal
cual muestra la experiencia anglosajona- el derecho de daños debe contruirse a partir
de los antecedentes jurisprudenciales; la explicación teórica de derecho es que se trata
de comportamientos sujetos a la disposición de los tribunales y que –en principio– no
pueden regularse detalladamente por ley. 25
Bajo esta perspectiva, además, la enseñanza del derecho de daños debería orientarse
básicamente a mostrar las directrices políticas que persiguen nuestros tribunales
al decidir sobre pretensiones reparatorias.
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Carrió, Genaro (1968) Nota preliminar, en: Hohfeld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales,
Buenos Aires, CEAL, 1968.
25
Sólo marginalmente, y eventualmente, pueden consagrarse regímenes legales que establezcan
derechos perfectos de indemnización de daños, como cuando el Estado crea fondos destinados a reparar
daños colectivos (pérdida de cosechas) o ciertos crímenes (reparación de las víctimas del terrorismo de
estado), etc.

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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 55
LA DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 2.230.
Un siglo de dudas y un minuto de furia.
María Inés Alonso -Gerardo Caffera- Mariela Varela
Sumario: I. El dilema. II. El caso. III. La derogación IV. El 2010. V. Las lecciones
de cien años y del 2010.
I. El dilema
El tópico de la responsabilidad presenta distintas aristas según la rama del derecho
desde la cual la enfoquemos. En la materia penal hay aspectos que pocas veces (o
ninguna) vienen a la consideración del civilista pero que cuando son vistos a distancia
envían señales bastante extrañas sobre la dinámica de esa prima-hermana de la
responsabilidad civil con quien antes el parentesco fue bastante más cercano. Esas
señales, en cierta forma, parecen querer relanzarnos a un lejano punto de partida
común.
Un caso que exhibe silenciosamente una contraposición notable dentro de la responsabilidad
penal es el de la sonada derogación del Art. 76 de la Ley 2.230 en el año
2010. Esta contraposición enfrenta, por un lado, la tendencia “civilizada” que todos
creemos tener de basarnos en delimitaciones anticipadas y genéricas de las zonas del
comportamiento humano que traerán aparejada responsabilidad frente a, por otro
lado, la persistente tentación de una ilicitud concebida como un a priori del sujeto,
donde el infractor precede a la infracción.
En 2010 es derogada la norma penal en que se fundaban ciertos encausamientos
de sujetos concretos. En ese momento una situación sutilmente contradictoria se plantea.
Por un lado, los legisladores junto con la doctrina penal entendían adecuada la
derogación de la norma legal en que se fundaba el reproche. Por otro, al mismo tiempo,
manifestaban muchos que si hubieran conocido que con esa derogación
abstractamente correcta, los concretos sujetos procesados serían sobreseídos, no hubieran
votado la misma.
La paradoja es simple: ¿cómo puede ser correcta la decisión para la generalidad
de los casos no siéndolo para uno de ellos al mismo tiempo?

56
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Contentarse con señalar el problema no es suficiente. Simple como la contradicción
parezca, en el momento que la misma se cierra sobre estos individuos concretos,
es una afirmación de una de dos cosas, o bien (a) que cometieron delito y no lo cometieron
al mismo tiempo, o bien (b) que lo inapropiado es la norma cuando es percibida
fuera de su aplicación concreta. Si la norma desaparece y se sigue considerando reprochable
su conducta, lo que tenemos frente a nosotros es llanamente la figura de
pensamiento del infractor sin infracción.
Esta situación sólo puede resolverse bajo la idea absurda de un sujeto para el cual
es la Ley la que viene a posteriori a tipificarlo a él en vez de que él incurra en la conducta
tipificada a priori por la Ley: naturam invertit.
Sobre ese instante en que el discurso político y jurídico uruguayo planeó sobre la
idea de un mal absoluto adherido a unas personas e independiente de todo juicio
genérico que lo precediera, es que queremos ocuparnos. Qué pasó en los meses en que
nuestras convicciones aparentemente más profundas se doblaron para permitir que
aflorara este repliegue jurídico bárbaro.
No nos interesa el caso penal concreto. Creemos que la situación de los ahorristas
de los bancos liquidados merece tutela y que ellos fueron víctimas de un fraude que
debe castigarse. Lo que nos ocupa es el episodio puntual de contradicción que ocurre
en el momento de derogación del Art. 76 mencionado y lo llamativo de que esa contradicción
no haya sido tomada en cuenta. Ella sola, aislada de todo lo demás, es lo
más grave que pasó por esos días.
II. El caso
Hagamos una reseña breve del caso.
En el año 2002, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 8º Turno 1 ,
decretó -entre otras disposiciones- el procesamiento y prisión de ciertos imputados
como autores responsables de un delito de Asociación para delinquir en concurrencia
con el delito previsto en el Artículo 76 de la Ley 2.230, a otro imputado como autor
responsable de un delito de Asociación para Delinquir, en concurrencia con el delito
previsto en el artículo 5 del Decreto-Ley 14.095 de Ilícitos Económicos y a tres personas
más, imputadas del delito previsto por el artículo 76 de la Ley 2.230.
La norma que generó el problema fue, justamente, la del Artículo 76 de la Ley
2.230. Dicho artículo, en lo que aquí importa, establece en una formulación extraordinariamente
laxa un delito penal: “Los directores y administradores de sociedades anónimas
que cometan fraude, simulación, infracción de estatutos o de una Ley cualquiera de
orden público, sufrirán la pena señalada en los Artículos 272 y 274 del Código Penal para los
quebrados fraudulentos.” 2
Posteriormente, el referido auto de procesamiento fue apelado por la defensa, argumentando
(entre otras razones) la inaplicabilidad incondicionada del Art. 76 de la
1
Caso LJU 14.501, Tomo 126, año 2002, página J-259.
2
El destacado es nuestro. Sólo hemos transcripto el inciso primero de la norma, que es lo revelante
para este trabajo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 57
Ley 2.230, dado que la norma invocada constituía una infracción al Principio de Legalidad.
Esto no era nuevo, por muchas décadas la norma fue objeto de crítica prácticamente
unánime. Cualquiera sabía que era el prototipo de la norma penal inaceptable
por constituir una hipótesis de delito en blanco. Pocas normas han contado con un consenso
desfavorable tan extenso en tiempo y personas.
Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, por resolución
Nro. 156 del 26.03.2003, dispuso confirmar la Resolución Nº 1532 del 08.08.2002, excepto
en lo que refería al enjuiciamiento por el Delito de Asociación para Delinquir,
previsto en el artículo 150 del Código Penal, en cuya parte revocaba.
Asimismo, el citado Tribunal dispuso revocar el delito imputado de Insolvencia
Societaria fraudulenta, ya que el cuadro fáctico ingresaba sin dificultades en el artículo
76 de la Ley 2.230 (¿qué no ingresaría allí? podría preguntarse uno); por lo que la Sala
no percibía la razón de utilizar la figura prevista en el artículo 5º del Decreto-Ley 14.095.
Posteriormente se dictó la ley 18. 387 y, poco después, la ley 18.411 que derogó el
artículo 76 de la Ley 2.230. Esta ley 18.411 consta únicamente de dos artículos, el primero
de ellos que legisla sobre la entrada en vigencia de la norma referente a concursos
(Ley 18.387) y el artículo 2 que deroga expresamente los artículos 42 a 44 y el,
multicitado artículo 76 de la Ley 2.230.
Ante tal hecho, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno resolvió el
29.07.2010, disponer la clausura de todas las actuaciones por el delito previsto para
“los directores y administradores de sociedades anónimas que cometan fraude, simulación,
infracción de estatutos o de una ley cualquiera de orden público” (articulo 76,
Ley 2.230).
La referida resolución se funda en que “por Ley 18.387 3 se dictaron un conjunto
de normas referidas a la declaración judicial del concurso y reorganización empresarial
y en el contexto de dicha normativa, poco después se dictó la Ley 18.411 4 que
derogó el Art. 76 de la Ley 2.230?.
Asimismo, en dicha resolución se hace mención a que “el orden jurídico penal no
permanece inmutable, pues las leyes se dictan a medida que las exigencias sociales así lo requieren”.
Allí empieza lo que nos interesa del episodio.
Dicho en términos habituales o anodinos, en el caso se plantea el problema de la
aplicación temporal de la ley penal. En nuestro ordenamiento, cuando la ley suprime
delitos existentes o se disminuye la pena, la norma se aplica a los hechos anteriores a
su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer
caso y en el segundo solo la modificación de la pena salvo que esté fijada por sentencia
ejecutoriada” 5 .La irretroactividad de la nueva ley admite la excepción en su aplicación
cuando la ley nueva es penal y es más benigna 6 .
3
Ley 18.387, Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial, 23.10.2008.
4
Ley 18.411, Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial, 14.11.2008.
5
Art. 15 del Código Penal y Langón Cuñarro en “Teoría de la Ley Penal”, Tomo 1, Editorial B de F, 2008.
6
Esta resolución cita al profesor argentino Eugenio Zaffaroni cuando expresa que “la excepción al
principio general de irretroactividad de la ley penal halla su fundamento en la naturaleza del derecho

58
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
III. La derogación
Como ya indicamos el artículo en cuestión establecía lo siguiente: “Los directores y
administradores de sociedades anónimas que cometan fraude, simulación, infracción de estatutos
o de una Ley cualquiera de orden público, sufrirán la pena señalada en los Artículos 272 y
274 del Código Penal para los quebrados fraudulentos.
Está comprendida en la penalidad de este artículo la suposición de capitales ilícitos
en los anuncios y prospectos sociales.
Para prevenir la responsabilidad del inciso anterior, los administradores de sociedades
anónimas deberán especificar en sus anuncios y prospectos cuál es el capital suscrito y cuál es
el capital realizado. Si los estatutos contuviesen alguna disposición que en cualquier forma
exima a los accionistas de la integración ulterior de las acciones suscritas, dicha disposición
será siempre publicada en los anuncios y prospectos de la sociedad”
La norma citada surgió a finales del siglo XlX para llenar un vacío constituido por
la falta de adecuada reglamentación legal para la liquidación de sociedades anónimas,
que se hizo evidente en la liquidación del Banco Inglés del Río de la Plata.
Dicha norma se aplicó por primera vez, más de sesenta años después por la contingencia
que determinó la crisis del Banco Transatlántico del Uruguay (1965), luego
en el caso del Banco Mercantil (1972) y volvió a plantearse con la crisis bancaria de
2002, especialmente con referencia al Banco de Montevideo.
Tradicionalmente, la mayor parte de la Doctrina había planteado objeciones respecto
a la aplicación de dicha norma, considerando que la misma no describía ningún
tipo de acción o de conducta que pudiera ser considerada como tipo penal desde el
punto de vista estricto.
Del análisis de la norma surgía que no era posible determinar en forma concreta el
modo de conducta que podía dar lugar a conjugar el verbo nuclear del delito cuya
puesta en acto por el agente materializaría la ejecución del ilícito.
No obstante ello, otra parte de la doctrina sostenía que la norma satisfacía el principio
de tipicidad, por cuanto utilizaba como verbos nucleares “defraudar”, “simular”
e “infringir”; y que si bien carecen de una descripción objetiva más detallada, ello
sucede también en otras normas penales 8 . Así, se dice, en el aborto, la ley se limita a
penal. Si el derecho penal legisla sólo situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir para la
resocialización del autor, la sucesión de leyes que alteren la incidencia del Estado en el círculo de bienes
jurídicos del autor denota una consiguiente alteración de la desvaloración jurídica de la conducta, reveladora
de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus valoraciones. La ley más benigna debe
aplicarse retroactivamente porque implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la
mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la más gravosa. No es justo que se aplique la ley más
severa, cuando es el propio legislador quien reconoce la innecesariedad de la punición que había dictado,
decretando otra menos severa” (Resolucion Nº 433 de 29.07.2010 del Tribunal de Apelaciones en lo
Penal de 3º Turno).
7
Probablemente la ley francesa de 4.3.889 (Reta) o la del 24.7.1867 (Fernández), citado por Langón
Cuñarro, Miguel en “El delito de asociación para delinquir y régimen de concurso con los delitos societarios”
en Site del Instituto Uruguayo de Derecho Penal de la Facultad de Derecho, UDELAR: http://
fder.edu.uy/; Institutos y U. Académicas”; “Instituto de Derecho Penal”, 2010, pág. 13.
8
La responsabilidad penal de los directores y administradores de Sociedades Anónimas en la Ley
2230 del 2 de junio de 1893, (Apartado de LJU, Tomo LXVI, página 250 Nº 7891, Montevideo, 1973).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 59
incriminarlo sin decir en qué consiste y a nadie se le ocurre decir que las figuras del
aborto carecen de tipo legal. Con respecto al concepto de fraude, es viable definirlo
como la lesión de la libertad de consentimiento ajeno, que puede ocurrir, sin ninguno
de los medios requeridos por la estafa. En esta misma línea, Reta afirmaba que esa es
la esencia del artículo 76 de la Ley 2.230. La esencia del fraude, para alguna doctrina,
es la lesión jurídica de la libertad del consentimiento ajeno y eso puede producirse
por cualquier clase de medios, aún por los formalmente lícitos. Siguiendo a Couture 9 ,
la simulación era definida como la acción y efecto de crear las formas externas de un
acto jurídico, normalmente con ánimo de perjudicar a terceros, ya sea ocultando con
esas formas otro acto real, ya sea aparentando un acto inexistente. Las leyes de orden
público son aquellas que poseen una intensísima virtud obligatoria, quedando completamente
sustraídas del arbitrio de la autonomía individual, son de aplicación
incondicionada. Su infracción es una de las hipótesis comprendidas en el artículo 76.
Tales definiciones, sin embargo, evidencian que las figuras descriptas son de una
excesiva amplitud, por lo que muchos consideraban era imprescindible aplicar el criterio
limitador del bien jurídico tutelado. En este sentido, Bayardo Bengoa indicaba
que “En la interpretación de una ley penal, lo verdaderamente esencial es la consideración del
bien jurídico como valor tutelado (aspecto teleológico) límite que en la respectiva tutela se
perfila para la redacción de cada figura delictivo (aspecto dogmático penal)” 10 . En definitiva,
se decía, dada la amplitud y vaguedad de los verbos utilizados por la norma en estudio,
correspondía a la hora de su interpretación y aplicación tener siempre presente
su aspecto teleológico, esto es, la finalidad que la norma perseguía (una solución más
enmascaradora que real, desde que una norma tan amplia sólo podía perseguir una
cantidad de fines prácticamente infinita).
La nave insignia de la aplicación (y de la crítica) del artículo 76 de la ley 2.230 en la
década de los 70 se relaciona con la situación del Banco Mercantil. En ese contexto
llama enseguida la atención la sentencia del Juzgado Penal de Sexto Turno, en la causas
donde el “Ministerio Público denuncia [la] situación del Banco Mercantil” (Ficha
144-71) y el agregado “Banco de la República Oriental del Uruguay. Denuncia” (Ficha
145-71). En efecto, en los autos referidos la defensa de los encausados en el proceso,
solicitó consulta a Martínez Moreno y Soler. Veamos sus opiniones hace ya 40 años
atrás.
Martínez Moreno 11 . Para Martínez Moreno, siguiendo en esto a Adela Reta, la
Ley 2.230 era un ejemplo de pésima técnica legislativa, un “engendro híbrido que durante
años nuestra jurisprudencia se ha resistido a manejar, en una posición de prudencia y respeto
al principio de legalidad”. Al igual que Jean Claude Soyer, prevenía sobre los peligros
de las “incriminaciones elásticas” y agregaba: “Una vez más se verifica la impotencia del
derecho para ceñir estrechamente las realidades de la vida económica. El derecho es un marco
9
Couture “Vocabulario jurídico” citado por Bayardo Bengoa en “Situaciones comerciales con proyección
penal”, páginas 23 y 24) en Ob. cit. pág. 106.
10
Bayardo Bengoa en “ Situaciones comerciales con proyección penal” ,página 30) Ob. cit, pág. 107.
11
Montevideo, 31.01.1973.

60
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
que no puede convertirse en un cepo”. En su embate crítico Martínez Moreno recordaba
la pobre y escasa historia legislativa de la sanción de la Ley en 1893 y la perplejidad
que generaba la definición de su ámbito de aplicación ceñido a los casos en que las
Sociedades Anónimas se encuentren en proceso de liquidación o toda vez que se comprueba
el fraude, la simulación, la infracción de estatutos o de una ley cualquiera de
orden público por parte de sus directores y administradores, prescindiendo de la situación
en que pueda encontrarse la persona jurídica Sociedad. En este orden de ideas,
coincidía con Reta, en cuanto a adoptar una interpretación restrictiva, en cuyo caso, el
precepto sólo funcionaría cuando la Sociedad se encontrara en un proceso de liquidación.
Por último, a su juicio, la remisión a los artículos 272 y 274 del Código Penal de
1889 12 si bien refieren a la pena y no al delito, pretenden consagrar un verdadero
paralelismo entre la situación del director o administrador infractor y la del quebrado
fraudulento.
Soler 13 . Por su parte, Soler comenzaba por refutar la tesis de la autonomía del
Artículo 76. Sostener la independencia del artículo 76 de todo proceso de liquidación
judicial, implicaba a su juicio admitir que en el Código Penal de 1889 no estaban previstos
todos los delitos que castigaba la Ley 2.230, y que éstos no eran aplicables a los
directores que aislada e individualmente incurrían en esas infracciones, y por lo tanto,
se hizo necesario sancionar la Ley 2.230. Obviamente, de la lectura del Código
Penal de 1889, surge claramente que todo sujeto fuera o no director de una sociedad,
podía incurrir en materia de fraude, en una larguísima serie de delitos, tales como
falsificar moneda, sellos, timbres o marcas, documentos públicos o privados, aprovecharse
de ellos, ocultarlos, estafar, etc. El jurista argentino, consideraba, entonces, que
se trataba de un texto penal multívoco: si aceptamos que este precepto, colocado en la
Ley de Liquidación de las S.A. no tenía nada que ver con la liquidación de las mismas,
resultaba difícil explicar por qué dicha norma se remitió precisamente a la pena de los
quebrados fraudulentos, en lugar de establecer una pena especial y propia, o de elegir
otra pena cualquiera de las otras trescientas que hay en el Código Penal Uruguayo.
Ahora bien, decía, si admitimos que tal remisión ocurre por coincidencia y que nada
tiene que ver con la liquidación de la SA, debemos reconocer que esta norma reprime
otros fraudes independientes del proceso de liquidación. A su juicio la lectura honesta
del artículo 76 implicaba que cuando una SA ha debido ser liquidada a consecuencia
de fraude, simulación o infracciones a la Ley o los estatutos, sus directores y administradores
que hubieren cometido tales hechos, serán castigados como quebrados
fraudulentos. Tal sería lo que se conoce como quiebra impropia. A su juicio ese debía
ser el sentido del Artículo 76 de la Ley 2.230. Pero, si se pretendía adjudicar a la norma
una función independiente no sólo de la quiebra si no de las otras numerosas figuras
del Código Penal en los que se castigan fraudes, simulaciones e incumplimiento de
leyes, se descubría inevitablemente en las palabras del Artículo 76 una especie de
super-delito, que no requería tipificación alguna. Esto, le parecía, chocaba con los
12
Correspondientes al artículo 253 del CP vigente (De la quiebra fraudulenta).
13
Buenos Aires, 30.01.1973.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 61
principios de tipicidad y legalidad del Derecho Penal que desde siempre se suponían
aceptados en la conciencia jurídica uruguaya.
A nosotros no nos interesa tanto porqué, ni si era necesario aceptarlos, sino la
forma en que queda en un minuto toda una tradición de pensamiento mirándose a sí
misma con la misma tranquilidad de quien hubiera sostenido lo contrario toda la
vida. La lección de todo este curioso episodio no es tanto en favor o en contra de una
u otra posición sino la levedad de nuestras supuestas convicciones profundas. Ese es
el ángulo que quisiéramos mostrar. Una especie de ambivalencia que se tropieza consigo
misma y revela que bajo la capa externa no había más que un interés táctico que,
en un segundo, estábamos dispuestos a abandonar sin ni siquiera darnos cuenta que
teníamos, al menos, que explicarnos.
IV. El 2010
Mostremos en un golpe rápido el momento en que la escena central del drama se
presenta. Un día, un legislador vota la derogación del Art. 76 lleno de sabia indignación
contra una norma tan abierta; al día siguiente dice que si hubiera sabido que con
ello liberaba a X o a Z (personas concretas) no lo hubiera hecho.
La siguiente es una transcripción textual de las declaraciones de un legislador: “Si
cabía alguna posibilidad de clausura del proceso penal, nadie hubiera votado una ley así. Si se
votó es porque no se consideró que esa posibilidad existía” 14 . Una senadora se sintió obligada
a disculparse “nadie podía prever la situación ocurrida por el fallo del Tribunal de Apelaciones.
No fue un tema de un Partido pues en todos se escuchó más o menos lo mismo.
Tan terso, tan esperable, que ni siquiera nos sorprendimos. Eso es lo llamativo. El
famoso Derecho Penal Liberal estaba parado en una capa tan fina de hielo que bastó
la declaración candorosa de un enunciado tan aparentemente anodino para
desbaratarla. Luego volvimos en nosotros. Recuperamos la compostura, nos paramos
sobre nuestras piernas ideológicas y logramos verter este resbalón en los moldes de
las responsabilidades políticas, la incomunicación, el engaño, etc etc. Muy bien.
Pero la luz quedó encendida. Lo que se nos decía en el fondo era que la norma
penal era mala, por eso había que derogarla… salvo para algunas personas. Más o
menos agradable de escuchar o de recordar pero eso era lo que se decía llanamente,
no con un designio perverso creemos sino bajo la tranquilidad de que el público podía
digerir ese discurso, como efectivamente parece haberlo hecho sin demasiado remordimiento.
Sin embargo, la distancia que va de ese tipo de declaraciones (que un
año se ha encargado de limar en nuestra memoria) a las lettres de cachet del Antiguo
Régimen no es de un paso: entran en el mismo pie.
Un piso más abajo: el argumento no fue un grito indignado e intempestivo. Peor:
se trató de usar como argumento para justificar a quien lo esgrimía. Este es el modelo:
se decide la norma general por el caso particular, el delito existe para encontrar al
delincuente, la Ley vuelve sobre sus propios pasos cuando se da cuenta que no logró
14
Fuente: El País digital, 18.02.2010.

62
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
pisar justo al que quería. La cuestión no son estas personas concretas, sino esa idea
que dice que por esta norma (el Art. 76) no se debería poder condenar a nadie (porque
sería como condenarlo por cualquier cosa) pero que sí se puede condenar a éste sujeto
concreto en quien pienso. Esa especie inadvertida de Derecho Penal a domicilio es lo
que convoca nuestra atención.
En toda esta historia debe haber alguna lección. El edificio de ideas en que sostenemos
nuestros juicios es más débil que los impulsos de cada momento. Posiblemente
no sólo este delito sino casi todos no sean más que las vueltas sobre sí mismo de un
discurso que busca una plataforma para todas las condenas que, a su vez, se fundan
en un interés circunstancial mucho más real que los constreñimientos formales a los
que pretendemos someternos.
Volviendo a la doctrina. Se señalaba también que aceptar la autonomía del artículo
76 haría cumplir a la norma una finalidad absolutamente diversa: frente al caso de
un proceso de liquidación, la norma serviría para proteger la Economía y la Hacienda
Pública; fuera del proceso de liquidación, la norma podría servir para defender la fe
pública, la buena fe en los negocios, etc. Es decir: todo.
Bien. Soler llama la atención sobre un punto que nos interesa abundar: este artículo
76, nos dice, se parece a los super-delitos del Derecho Romano, que se caracterizaban
básicamente por su indefinición. Eran algo así como “cajones de sastre” del derecho
penal. Cuando no había acción concreta por un hecho, todavía podía intentarse
acción por alguno de estos géneros indefinidos. Peter Stein ha investigado en la actualidad
algunos sistemas jurídicos europeos de matriz romana que han permanecido
al margen del proceso de codificación. Esto ocurre, por ejemplo, en la Isla de Jersey,
donde sigue rigiendo un derecho consuetudinario con fuerte influencia romana
que contiene, entre otras antiguallas, delitos creados por la costumbre. El caso del que
se ocupa Stein tiene cierta similitud con el discutido aquí. 15 En 1981 un director de
una compañía, entre otras cosas, participa en la comisión de una inmobiliaria que
intermedia en la venta de un bien a esa corporación. 16 No se encuentra delito pero se
desea fervientemente castigarlo por razones políticas o estratégicas. Esas razones son
básicamente las de proteger la reputación de Jersey como plaza financiera. Se desata
entonces una búsqueda frenética en los repertorios de jurisprudencia de la isla para
encontrar los rastros de una costumbre que penalizara situaciones parecidas. Obviamente
lo que se busca, en un contexto tan prolífico, se encuentra. El delito aparece
para encontrar al delincuente. El estelionato romano se termina adaptando a la situación
y la finalidad política perseguida se logra. De alguna manera el caso de Jersey
muestra a las claras lo que aquí sólo vemos entre sombras. En todo caso, hay dos
puntos a retener: (a) una forma de reinterpretar la conducta en los instantes posteriores
al escándalo uruguayo es leerla como un inconfeso deseo de regreso a nuestra
matriz romana consuetudinaria, digamos, como mínimo unos 1600 años atrás, por
15
Stein, Peter, The Crime of Fraud in the Uncodified Civil Law, en Current Legal Problems, No. 46
(Londres,1993) pp. 135 y ss
16
El caso es H.M. Attorney-General v. Foster

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 63
otro lado (b) hay en el caso de Jersey una inmediatez de la finalidad política que usa a
la norma y la amolda en su ser y su justificación de manera desembozada que nos
permite vernos en reflejo. De nuevo, sin entrar a tomar posición, el detalle relevante
es la fragilidad de la supuesta convicción en que reposaba nuestro sistema: atrás de
una capa tenue estaban las razones duras.
V. Las lecciones de cien años y del 2010
Parecería que hay dos lecciones que se pueden sacar de toda esta historia. Por un
lado durante largas décadas casi nadie dudó que el Artículo 76 era un “cajón de sastre”
(parafraseando a Soler). Por otro, nadie dudaba (o mejor, nadie parecía dudar)
que un cajón de esa especie era una norma penal inaceptable. Sin embargo, llevó más
de cien años derogarlo. Allí estaba, perseverando en su ser, más allá de las declaraciones,
para echar mano de él en una u otra ocasión. Una norma que sobrevive tanto
tiempo pese a tanta racionalidad en su contra debe querer decir algo de la sociedad
que la mantuvo en reserva. De alguna forma era como una corporización jurídica de
un inconciente colectivo que subsistía.
Por otro lado, el episodio del 2010 donde, sin inmutarse, se proclama que la norma
igual es buena siempre que sus destinatarios sean lo suficientemente malos, termina
de desnudar el verdadero significado de, al menos, este segmento del Derecho
Penal. Una premisa abierta para canalizar las tensiones de cada momento en el fondo
parecía ser algo que esa comunidad necesitaba.
El entierro de la norma debería haber pasado (a estar a las declaraciones de la
dogmática) casi como un festejo, sin embargo, ocurrió todo lo contrario. Fue derogada
con vergüenza, sin que la mayoría quisiera hacerse cargo de darle el tiro de gracia.
Este giro de una norma que contraría los principios proclamados y que es expulsada
con remordimientos muestra en el fondo que junto con esta dogmática nos mentíamos.
Quizás ese problema sea en esencia el de toda dogmática: cualquier dogmática
esconde fines distintos de los que proclama y se vacía a sí misma de significado al no
poder sostenerlo contra la realidad porque se acostumbra a vivir sin la realidad. Cuando
la toca se desintegra.
Triste lección. Pero hay una tercera. Después de revisado el episodio y puestos en
escena los extremos que abren el enorme agujero de una contradicción evidente. Igual,
a pesar de todo, al final de estas líneas el juicio que sobre esto se emita terminará
pesando en una balanza en que la única cuestión será si se está a favor o en contra de
esas personas concretas, sin más.
No sólo estamos, como sociedad, lejos del discurso penal liberal sino mucho más
profundamente cada vez más lejos de cualquier práctica que logre despersonalizar
nuestros juicios para hacerlos generales. Sin ese insumo ni siquiera estamos aptos
para lo que decimos que creemos debe ser el Derecho. La conclusión es lógica: puede
ser que este Derecho en realidad sea otra cosa.
Dworkin ha señalado que una teoría constructiva de la justicia “Exige que la base de
nuestra acción sea el principio, más bien que la fe. Su motor es una doctrina de la responsabilidad
que reclama a los hombres que integren sus intuiciones y que cuando sea necesario,

64
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
subordinen algunas de ellas a esa responsabilidad. Presupone que para cualquier concepción
de la justicia es esencial una coherencia expresa y que las decisiones se tomen de acuerdo con
un programa que se pueda hacer público y seguir mientras no se cambie” 17 .
Ese estado precario del Uruguay respecto de la norma discutida, que durante 100
años no logra expresar un principio y se contenta con un “cajón de sastre” y que
cuando tiene la intuición de que debe castigar se repliega en esa mera convicción, es
lo que constatamos. Primero como acto colectivo sostenido en el tiempo, luego como
espectáculo público donde la primacía de la intuición ciega se mostró al desnudo. Los
dos momentos son igualmente trágicos aunque el segundo sea más llamativo.
Una mirada pesimista nunca viene mal: podemos construir edificios de ideas, pero
en lo que cuenta, al final del día, nunca salimos mucho más arriba de los cimientos.
17
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed. Planeta-Agostini, 1993, pág. 249. La antítesis es el
principio de secreto de las cortes fracesas del antiguo régimen. Como explica Dawson, J.P. (The Oracles of
the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law Scholl, 1968): “Additional reasons for secrecy were advanced
by a judge in the parlement, writing in 1336…He expressed his own sense of the Parlement’s mission as an
emanation of unrestrained royal power… ‘no one should know the secrets of the highest court, which has no
superior except God and which sometimes decides contrary to the rigor of the law …The law does not bind the king
who is superior to and absolved from the laws. This happens from time to time for reasons that should not be stated
or disclosed to anyone’ “(pp. 287-8)

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 65
RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIONES
A LA NORMATIVA ANTITRUST
Alejandro Alterwain
Sumario: 1. Introducción. 1.1. Las consecuencias económicas de los ilícitos
antitrust. 1.2. Las víctimas de las conductas anticompetitivas. 1.3. Las acciones
indemnizatorias por violaciones antitrust en el Derecho comparado. 2. El
régimen legal uruguayo de acciones indemnizatorias por violaciones a la
Ley 18.159. 2.1. Naturaleza de la responsabilidad por violaciones a la ley
18.159. 2.2. Los elementos de la responsabilidad antitrust. 3. Conclusiones.
En el presente artículo analizamos algunos de los aspectos centrales, a juicio del
autor, del régimen de responsabilidad por violaciones a la normativa sobre Defensa
de la Competencia (en adelante, indistintamente también “Derecho de la Competencia”
o “antitrust”).
1. Introducción
1.1. Las consecuencias económicas de los ilícitos antitrust
A continuación señalamos algunos conceptos económicos básicos, necesarios para
comprender los daños generados por las violaciones al régimen antitrust.
El modelo de la competencia perfecta
En el gráfico N° 1 se representa el modelo de mercado de la competencia perfecta.
Dicho modelo presupone:
• Una infinidad de productores y consumidores. Se dice que desde ambos lados
el mercado se encuentra atomizado.
• No hay barreras de entrada o salida al mercado.
• Un producto homogéneo, por lo que no hay diferencias entre los productos de
los distintos competidores.
• Inexistencia de asimetrías de información, con lo cual el consumidor siempre
toma decisiones bien informado. No hay además costos de transacción que
incidan en dichas decisiones.
Como consecuencia del modelo descripto –inexistente en forma pura en la realidad-
el precio y las cantidades transadas surgen del punto en que la curva de la oferta

66
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
y la de la demanda se intersectan. Opera allí la “mano invisible” del mercado, según
la famosa expresión de Adam Smith.
Gráfico N°1
Precios y cantidades además se ubican en una situación óptima en el sentido de
Pareto 1 , pues no es posible mejorar la situación de los consumidores sin empeorar la
de los productores y viceversa. Puede decirse entonces que en dicha situación se
maximiza la eficiencia asignativa del mercado o el bienestar de la sociedad en su
conjunto.
Por otra parte, en dicha situación, tanto productores como consumidores carecen
de poder de mercado. Es decir, no tienen capacidad para manejar el precio de mercado
a su favor.
De dicho gráfico además surgen representados los conceptos de excedentes del
consumidor y del productor (y por lo tanto el excedente total, que es la suma de ambos).
Se denomina “excedente del consumidor” a la diferencia entre lo que los consumidores
pagan y lo que están dispuestos a pagar por el producto. Gráficamente, dicho
triángulo representa la ganancia o satisfacción de los consumidores por transar
en el mercado.
El “excedente del productor”, por su parte, es la diferencia entre los costos marginales
de producción (gráficamente la curva de la oferta) y el precio (Pc). Es decir,
representa la ganancia económica del productor.
Por último y como adelantábamos, el “excedente total” es la suma de los excedentes
del consumidor y del productor.
1
La referencia es al economista italiano Vilfredo Pareto.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 67
El modelo de mercado monopólico, dominado o cartelizado
La situación descripta cambia radicalmente cuando en lugar de haber una multiplicidad
de productores hay uno sólo (monopolio), uno dominante o un grupo de
empresas actuando en forma coordinada. 2 En dichos casos, las empresas operan en el
mercado en forma relativamente independiente tanto respecto de sus competidores
como de los consumidores, por lo que logran fijar precios por encima del precio de
competencia en forma rentable. Se dice que dichas empresas gozan de poder de mercado.
El costo social del monopolio
Las empresas en dichas situaciones poseen incentivos para fijar un precio más alto
o para producir una menor cantidad de unidades que en competencia perfecta. De
concretarse dicho incentivo, se genera una pérdida de eficiencia asignativa en el mercado,
pues no se maximiza el bienestar general. 3 En el gráfico N° 2 se describe el costo
social que genera el monopolio.
Gráfico N° 2
La ineficiencia asignativa genera el llamado “costo social” (también denominado
“peso muerto del monopolio”). El costo social, como puede leerse del gráfico, implica
2
A los efectos de simplificar el análisis nos referiremos a dichos casos en forma indistinta, en el
entendido de que en todos los casos las empresas en cuestión gozan de un alto grado de poder de mercado.
3
El productor monopólico puede evitar la generación del costo social si logra discriminar precios, es
decir, si logra vender su producto al precio –normalmente el máximo- que cada consumidor esté dispuesto
a pagar. Claro que en dicho caso no se genera costo social, pero el productor puede apropiarse del
total del excedente del consumidor.

68
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
que un número de potenciales consumidores, dispuestos a adquirir el producto a un
precio competitivo, no lo hacen dado el precio fijado por el monopolista. Pero el costo
social también refleja un número de ventas no realizadas por el productor (y que
podría haber realizado en un mercado competitivo), por lo que dicha área representa
una cantidad de transacciones posibles pero no realizadas, donde por ende nadie gana.
O en otras palabras, el costo social cuantifica una pérdida para los consumidores sin
una ganancia correlativa para los productores.
El efecto redistributivo del poder de mercado
El ejercicio del poder de mercado también genera una transferencia de recursos
desde el consumidor hacia el productor. Es decir, los productores se enriquecen a
costa del consumidor, pues capturan bienestar de éste y aumentan así el suyo. En
términos gráficos, puede notarse en el Gráfico N° 2 que el excedente del productor se
extiende y el excedente del consumidor se contrae.
No obstante, debe notarse que este efecto redistributivo del poder de mercado es
principalmente una transferencia de riquezas entre sujetos. Por ende, la economía en
su conjunto -léase el excedente total- no disminuye, lo cual ha permitido polemizar a
la doctrina sobre la valoración de dicho efecto.
La doctrina de los Estados Unidos se encuentra dividida acerca del valor que debe
atribuirle. Por un lado, se encuentra la influyente “Escuela de Chicago” de corte económico
liberal que mayormente resta valor al efecto redistributivo, en el entendido
de que lo único nocivo del poder de mercado es el costo social que el mismo genera. 4
En la otra vereda se ubica la doctrina “post-Chicago” y la jurisprudencia de aquel
país, los cuales argumentan que dichas transferencias de recursos son también trascendentes.
Tal como se ha señalado desde esta perspectiva, “el objetivo fundamental del
antitrust (…) es proteger a los consumidores en el mercado relevante respecto de los comportamientos
anticompetitivos que los exploten -que injustamente transfieran su riqueza a empresas
con poder de mercado- no incrementar el bienestar total de la sociedad”. 5
Estimamos que dicho efecto de transferencia o de redistribución es también relevante
en el marco de la ley 18.159, a la que referiremos más adelante, dado el objeto
4
Cabe igualmente recordar la conocida opinión del juez Richard Posner -uno de los principales
exponentes de la escuela de Chicago- quien señala que la mera expectativa de mantener una situación de
monopolio implica un uso de recursos con una consiguiente pérdida de costos de oportunidad, que
consisten en la posibilidad de utilizar dichos recursos para otros fines. En definitiva, señala Posner que
dicho costo –el uso de recursos para mantener una situación de monopolio- es también un costo social,
que se suma al tradicionalmente señalado como tal (Richard A. Posner, “The Social Costos of Monopoly and
Regulation”, Journal of Political Economy, Vol. 83 (4), (1975), Issue 4, pág. 807 y siguientes).
5
John b. Kirkwood & Robert H. Lande, “The fundamental goal of antitrust: protecting consumers,
not increasing efficiency”, publicado en “Notre Dame Law Review”, Vol. 84:1, año 2008, pág. 192 (la
traducción nos corresponde). En dicho artículo puede leerse una interesante discusión acerca de los fines
del derecho antitrust y en particular una respuesta a la posición de Robert Bork, otro de los principales
exponentes de la Escuela de Chicago, quien sostiene que el único objeto del Derecho antitrust es el bienestar
del consumidor, entendido como la eficiencia asignativa de los mercados.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 69
previsto en su artículo 1° (“fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y
usuarios”). 6
Ineficiencia productiva e ineficiencia dinámica
Por último –pero no por ello menos relevante- el poder de mercado genera también
otros efectos indeseables: las empresas suelen trabajar con costos más altos
(ineficiencia productiva) y pierden incentivos para innovar e introducir nuevos procesos
productivos (ineficiencia dinámica).
1.2. Las víctimas de las conductas anticompetitivas
Las víctimas “sine qua non” de los actos anticompetitivos son los actuales o futuros
consumidores. Una práctica de mercado que afecta a un competidor pero no lesiona
en forma alguna al consumidor –ya sea en forma actual o potencial- es intrascendente
para el Derecho de la Competencia.
Dentro de los consumidores afectados encontramos diversas situaciones. Están
los consumidores que adquieren productos más caros y abonan así un sobreprecio
por sobre el que hubieran pagado en un mercado más competitivo. En otros casos, el
daño no es un sobreprecio sino una reducción en la calidad de los productos o una
pérdida de alternativas.
También están los consumidores que hubieran adquirido el producto a un precio
competitivo, pero debido a los precios fijados o las cantidades producidas por la empresa
dominante, no han podido acceder al mismo.
Eventualmente, también resultan perjudicados los consumidores víctimas del denominado
“efecto paraguas” de la práctica anticompetitiva. En dichos casos, se da
que ante el precio fijado por una empresa dominante, sus competidores pueden adherir
a dicho precio en forma no colaborativa (es decir, sin coludir con la empresa dominante).
Por ende, puede ocurrir que un consumidor adquiera el producto de una empresa
que sin violar la normativa antitrust, igualmente venda sus productos al precio
fijado por la empresa dominante (o eventualmente por un cartel de empresas). 7
Además de los consumidores, también pueden resultar perjudicados los competidores
de las empresas dominantes que fueron ilegítimamente desplazados del merca-
6
Cabe recordar que dicho objeto fue planteado por el Poder Ejecutivo frente a una proyecto de ley
que originalmente establecía como objeto “la promoción y defensa de la competencia, la promoción de la eficiencia
económica, la libertad de iniciativa, la apertura de los mercados, la desconcentración del poder económico
así como evitar los usos indebidos de poder de mercado.” Decía el diputado Ivan Posada al comentar el artículo
1° de la actual ley 18.159: “Yo creo que se incurre en un error grave cuando en el artículo 1º de este proyecto se
señala como objetivo el de fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios. ¿Por qué?
Porque ese no es el objeto de una ley de esta naturaleza. Lo que buscan las leyes de defensa de la competencia,
fundamentalmente, es el buen funcionamiento del mercado, y los consumidores son uno de los sujetos que intervienen
en el mercado, pero no lo constituyen sólo ellos…”( Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes,
XLVI Legislatura, 12º Sesión, 2 de mayo de 2006 (número 3334) pág. 70).
7
Making antitrust damages actions more effective in the EU. Welfare impact and potential scenarios,
final report, 21 de Diciembre de 2007, Report for the European Commission, pág. 413.

70
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
do. Por citar un ejemplo, basta pensar en una empresa dominante que vendiendo
productos por debajo del costo logra desplazar del mercado a sus competidores.
Pero hay más perjudicados. Cabe recordar los casos de los proveedores -por ejemplo
de materia prima- de las empresas dominantes, que como consecuencia de una
reducción en la producción de las mismas, bajan sus ventas a dichas empresas.
Asimismo, puede citarse el caso de empresas comercializadoras de productos complementarios
de los productos de la empresa dominante. Dichas empresas sufren una
disminución en la demanda de sus productos al aumentar el precio fijado por la empresa
dominante. 8
Inclusive, puede resultar opinable si el Estado no es otra posible víctima de las
prácticas anticompetitivas, en cuanto sujeto interesado en el mantenimiento de mercados
abiertos y competitivos. 9
En definitiva, existe un amplio abanico de perjudicados por los ilícitos antitrust,
que debe evaluarse caso a caso.
1.3. Las acciones indemnizatorias por violaciones antitrust en el Derecho comparado
Las acciones indemnizatorias por ilícitos antitrust son novedosas en la región. No
conocemos sentencias o trabajos doctrinarios publicados sobre la materia en el país. 10
En Argentina, por su parte, recién el 16 de setiembre de 2009 se dictó la primera sentencia
indemnizatoria. 11
La temática es por el contrario bien conocida en los Estados Unidos, país donde
surge y se desarrolla el derecho antitrust 12 y en el que hoy día cerca del 95% de las
acciones son de tipo privadas. 13
En Europa, la situación es diferente, pues el Derecho de la Competencia se aplica
mayormente a nivel administrativo, nacional y regional. No obstante, y precisamente
por tal motivo, en los últimos años se han desarrollado interesantes discusiones y
8
Dos productos son complementarios cuando un incremento en el precio de uno reduce la demanda
en el otro. Es el caso de los automóviles y los seguros de automóviles. Ante un aumento en el precio de
los automóviles, los consumidores adquieren menos automóviles y por ende también contratan menos
seguros.
9
La doctrina habla de un daño moral colectivo para los daños que afectan bienes colectivos, como
podrían ser los mercados o la competencia. Según cierta jurisprudencia extranjera, las acciones indemnizatorias
en dichos casos pueden estar representadas por el Estado o inclusive por municipalidades
(Revista de Derecho Privado y Comunitario (2009), Sección Comentarios Críticos de Jurisprudencia,
Obligaciones, Alberto J. Bueres (Director de área), Gonzalo Sozzo (Colaborador), pág. 550)
10
Cabe destacar un trabajo inédito del Dr. Andrés Mendive, quien gentilmente nos permitió acceder
a dicho estudio y sobre el cual volveremos en este trabajo.
11
Juzgado Nacional de 1° instancia en lo Comercial N° 14 Sec. 027en autos caratulados “AUTO GAS
S.A. C/ YPF S.A. Y OTROS; S/ ORDINARIO” expíe. N° 091.729. Agradezco al Dr. Miguel Del Pino del
estudio Marval O’Farrel de Argentina por enviarnos copia de la interesante sentencia.
12
Técnicamente, la primera ley antitrust surge en Canadá en 1889, un año antes de la Sherman Act
de los Estados Unidos.
13
Nos referimos a “acciones privadas” en oposición a las “acciones públicas o administrativas”
iniciadas por las autoridades públicas con competencia en materia de Defensa de la Competencia (de
oficio o por denuncias de terceros) pero con un fin sancionatorio.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 71
estudios en el marco de la Unión Europea con el fin de dinamizar el Derecho de la
Competencia a través del ejercicio de las acciones privadas. 14
Las experiencias norteamericanas y europeas, estas últimas mucho más recientes
y aun no consolidadas, son entonces un punto de partida y de referencia para cualquier
estudio sobre la materia, y sin dudas también para el nuestro.
2. El régimen legal uruguayo de acciones indemnizatorias
por violaciones a la Ley 18.159
2.1. Naturaleza de la responsabilidad por violaciones a la ley 18.159
La ley 18.159 del 20 de julio de 2007 (la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia,
en adelante la “LPDC”) guarda silencio acerca del régimen indemnizatorio
por violaciones a dicha ley.
La única referencia al respecto se encuentra en una disposición sobre prescripción
(artículo 28), conforme a la cual, el plazo para accionar prescribe a los cinco años de
verificadas las prácticas prohibidas, “tanto en lo que respecta a la potestad pública de investigar
y sancionar a los responsables, como al derecho de los perjudicados directamente por
las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos”.
Por ende, al no existir un régimen especial en la materia, las acciones indemnizatorias
por infracciones antitrust se rigen por los regímenes generales del Derecho Civil.
¿Cuál de los regímenes civiles resulta aplicable? Puede sostenerse, sin ingresar en
mayores controversias, que la responsabilidad por infracciones a la normativa antitrust
es de tipo extracontractual, por cuanto la LPDC establece una serie de deberes de
conducta y no de relaciones obligacionales entre distintos sujetos. 15
Es decir, del mismo modo en que por ejemplo la ley de tránsito establece ciertos
deberes de conducta en materia de tránsito con los correlativos intereses jurídicamente
protegidos de los demás automovilistas y transeúntes, la LPDC establece ciertos
deberes de comportamiento e intereses jurídicamente protegidos en el mercado. 16
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos casos puntuales puede resultar aplicable el
régimen de responsabilidad contractual, ya sea que dicho régimen resulte acumulable
o no al de la responsabilidad aquiliana, tema sobre el cual no profundizaremos.
14
Corresponde destacar el “libro verde” y el “libro blanco” de la Comisión Europea. También resulta
de referencia un estudio preparado para la Comisión Europea referido a la cuantificación de los daños
antitrust (“Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts”, preparado por
Oxera y un equipo multi-jurisdiccional de abogados dirigidos por el Dr. Assimakis Komninos).
15
Sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual: Jorge Gamarra, Tratado
de Derecho Civil Uruguayo Tomo XX Vol. 2, pág. 39 y siguientes.
16
Hace algunos años se planteó una discusión interesante acerca de la naturaleza de la responsabilidad
por la violación del régimen de derechos de autor, previsto en la ley 9.739. Ciertos autores sostuvieron
que tratándose de la violación de una ley, el ilícito era de naturaleza contractual (De Freitas – Borgio,
“Temas de Derecho Autoral. Su tutela jurídica y régimen de sanciones”, Montevideo, 1993). No obstante,
otra doctrina y jurisprudencia, hoy día mayoritaria, sostuvieron que se trataba de responsabilidad de
tipo extracontractual. Puede verse, entre otros, Nilza Salvo, “Derechos de Autor y responsabilidad Civil”,
en ADCU No 27, pág. 575; Sent. 240/003 T.A.C. 6°. publicada en ADCU N° 34, pág. 249, Sent. 72/001
T.A.C. 1°, publicada en Anuario de Derecho Comercial N° 11, pág. 389.

72
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Por otra parte, estimamos que los reclamos indemnizatorios por violación a la
LPDC no se rigen por la ley 17.250 sobre relaciones de consumo, la cual establece un
régimen de responsabilidad objetiva (art.33). En efecto, dicha ley resulta aplicable
cuando el proveedor incumple una “obligación a su cargo”, que debe entenderse en el
marco de una relación de consumo que regula dicha ley. Por ende, y aún cuando no
podría descartarse a priori que una misma conducta viole simultáneamente ambas
leyes, estimamos que no corresponde aplicar la ley 17.250 ante una infracción a la ley
18.159. 17
En definitiva, y salvo en caso de proceder la responsabilidad contractual, todo
reclamo indemnizatorio por violación de la LPDC se rige por el régimen de la responsabilidad
extracontractual, debiendo acreditarse los elementos constitutivos de aquella.
2.2. Los elementos de la responsabilidad antitrust
A continuación analizaremos las particularidades de las acciones indemnizatorias
por infracciones a la LPDC. Seguiremos para ello los requisitos de la responsabilidad
extracontractual, según han sido tradicionalmente distinguidos por la doctrina.
A) Hecho ilícito
El hecho ilícito generador de la responsabilidad antitrust es la violación de la
LPDC. 18 La prohibición general de cometer actos anticompetitivos se encuentra establecida
en su artículo 2 inc. 2, según el cual:
“Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o
recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir,
limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el
mercado relevante”.
Dicha norma debe ser interpretada en forma armónica con el artículo 1 de la LPDC
(que establece su objeto) y con el artículo 2 inc. 3. Conforme la intención legislativa,
esta última norma incorpora la “rule of reason”, o regla de la razonabilidad, a la LPDC,
17
Hay además otros argumentos que nos llevan a dicha conclusión, que difiere con la del Dr. Mendive
en el citado trabajo. Si bien la Defensa del Consumidor y la Defensa de la Competencia procuran la
protección del consumidor, dicha protección se obtiene a través de medios distintos; en materia de Defensa
del Consumidor resulta indiferente el poder de mercado del proveedor, cuestión por el contrario
esencial en la LPDC (sobre la intersección de ambas disciplinas, ver por ejemplo OCDE, Policy Roundtables,
The Interface between Competition and Consumer Policies, 2008, disponible en OCDE, Competition Law
& Policy, 2010 Edition). Asimismo, pensamos que la definición de consumidor de la ley 17.250 –una ley
especial- no puede extenderse por analogía al concepto de consumidor o usuario de la LPDC, también
una ley especial. En el Derecho de la Competencia de la Unión Europea (recordemos que es la fuente
directa de la LPDC) la definición de consumidor es diferente –si se quiere contraria- a la de la ley 17.250.
Según sostiene la Comisión Europea “El concepto de «consumidores» engloba a todos los usuarios directos o
indirectos de los productos contemplados en el acuerdo, incluidos los productores que utilizan los productos como
insumo, los mayoristas, los minoristas y los consumidores finales…” (Directrices relativas a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado, párrafo 84, disponible en el sitio web de la Comisión Europea -
http://ec.europa.eu/competition/index_es.html- )

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 73
aunque en la realidad sigue el modelo europeo, de carácter estructural. La norma dispone:
“A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo
que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas
o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos,
unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a
través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.”
Como se podrá advertir, es el “órgano de aplicación” -léase la Comisión de Promoción
y Defensa de la Competencia o los órganos reguladores en sus áreas de competencia-
quien puede realizar dicha evaluación. En un análisis piedeletrista de la
norma, debiera entonces concluirse que solamente el órgano de aplicación puede aplicar
la “rule of reason”, quedando ello vedado al Poder Judicial, único órgano competente
para entender en reclamos indemnizatorios.
Estimamos que dicha interpretación sería incorrecta y desde ya muy poco razonable
en términos prácticos. Una conducta de mercado sólo puede reputarse
anticompetitiva si vulnera el objeto protegido por la LPDC, previsto en su artículo 1°,
ya citado. Ello determina, en última instancia, que también en la vía reparatoria corresponde
aplicar la “rule of reason” o si se quiere, un “test del daño al consumidor”,
por el cual, sin un potencial perjuicio, actual o futuro, al bienestar del consumidor, no
hay infracción a la normativa antitrust. 19 Por otra parte, veremos a continuación que
el Poder Judicial puede actuar sin un previo pronunciamiento del órgano de aplicación
de la LPDC, por lo que no sería razonable que el Poder Judicial no pudiera analizar
conductas conforme al artículo 2 inc. 3 de la LPDC.
A.1. ¿Puede el Poder Judicial dictar una sentencia indemnizatoria sin un previo
pronunciamiento del órgano de aplicación de la ley?
En el Derecho comparado encontramos experiencias disímiles. Perú, por ejemplo,
basándose en la experiencia española, instauró un sistema conforme al cual la acción
administrativa resulta preceptiva para luego acudir a la acción judicial. Paradójica-
18
No profundizaremos sobre este punto en el presente artículo. Hemos intentado mencionar algunas
pautas básicas para ello en nuestro artículo ¿Cómo determinar si una práctica empresarial es
“anticompetitiva”? Pautas y metodología en el marco de la Ley 18.159 y su decreto reglamentario, publicado en
la Revista de Derecho y Tribunales, AMF, Número 7, junio 2008.
19
Dada la naturaleza punitiva de la LPDC, corresponde aplicar principios provenientes del Derecho
Penal, por ejemplo, la afectación del bien jurídico tutelado, en este caso el bienestar del consumidor
actual y futuro. Cabe igualmente destacar que en los hechos, y probablemente por la relación más o
menos directa entre presión competitiva y sus efectos en el bienestar del consumidor, la jurisprudencia
extranjera ha relativizado la exigencia de la prueba del daño en el consumidor. Por ejemplo, en una
importante sentencia del año 2007, la Corte de Justicia Europea desestimó la alegación de British Airways
de que la Comisión Europea -el órgano de aplicación de la normativa comunitaria sobre competencia- no
había probado el daño en el consumidor en un caso sobre abuso de posición dominante contra la empresa.
Según sostuvo dicho tribunal, la normativa comunitaria “se aplica no sólo a los comportamientos que
pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a los que les perjudican atacando una
estructura de competencia efectiva” (Sentencia del 15 de marzo de 2007, asunto C-95/04 P, párrafo 106)

74
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
mente, España modificó su régimen en el año 2007, el cual ya no establece dicho requisito,
sino una suspensión de los procesos judiciales si en forma simultánea al mismo
se dirime la cuestión administrativa. 20
En nuestro país, la prejudicialidad de la acción administrativa no se encuentra
expresamente prevista en la LPDC, por lo que no cabe presumirla. Aún así, el inciso
2° del artículo 28 de la LPDC, indirectamente plantea la cuestión:
“La prescripción se interrumpe con el acto que dispone la iniciación de un procedimiento
de oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al presunto responsable.”
La norma, que alude tan sólo a la interrupción de la prescripción a través de la
actuación administrativa, no señala si la prescripción también se interrumpe según
los métodos generales previstos en las normas civiles o comerciales. Si se interpretara
que sólo la actuación administrativa interrumpe la prescripción, se estaría estableciendo
una suerte de prejudicialidad indirecta.
Por nuestra parte, no conocemos intención alguna del legislador de dejar sin efecto
los demás métodos de interrupción de la prescripción. Además, la LPDC posee una
naturaleza especial, mas no excepcional, por lo que sus disposiciones deben ser armonizadas
con el resto del ordenamiento jurídico, sin derogarlo. Por tal motivo, estimamos
que los métodos de interrupción de la prescripción previstos en el artículo 28
deben añadirse a los previstos en las normas generales, lo que en definitiva determina
que no existe prejudicialidad administrativa.
A.2. ¿Es vinculante para el Poder Judicial la resolución administrativa dictada
por el órgano de aplicación?
El Poder Judicial se encuentra habilitado para desaplicar los efectos de los actos
administrativos ilegítimos en los casos bajo su consideración. Según sostuvo la Suprema
Corte, ello se deriva del principio de jerarquía de las normas jurídicas, en base al
cual “[e]l juez de una causa puede cuestionar la regularidad jurídica de un acto administrativo,
no está obligado por el mismo si es ilegal…”. 21
La doctrina publicista ha señalado al respecto que “el ejercicio de la función jurisdiccional
está atribuida de principio al Poder Judicial. Toda excepción debe establecerse a texto
expreso y es de interpretación estricta.”. 22
20
Ley 15/2007 de 3 de julio de 2007, de Defensa de la Competencia, que en su disposición adicional
segunda introduce modificaciones a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
21
Suprema Corte de Justicia, sentencia del 9 de junio de 1989, publicada en La Justicia Uruguaya,
Tomo 100, Número 11.368.
22
Ruben Flores Dapkevicus, “Es competencia exclusiva del T.C.A. el control jurisdiccional de los
actos administrativos?” publicado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo 6, pág. 135. El autor
citado realiza una comparación entre dicha posición y la posición según la cual el Poder Judicial no
puede desaplicar un acto administrativo, resultando que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria adhieren
a la primera posición. En el mismo sentido, otros autores señalan que “el Tribunal de lo Contencioso
[Administrativo] tiene competencia exclusiva para la anulación de los actos administrativos y en ese aspecto excluye
absolutamente la actuación del Poder Judicial, pero no tiene competencia para juzgar a otros efectos la regularidad
jurídica de los actos administrativos, en cuyo plano se mantiene la competencia del Poder Judicial” Agustín

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 75
Por ende, y aún cuando la opinión del órgano de aplicación proviene de un cuerpo
especializado en la materia, los tribunales pueden apartarse de su resolución. Las
sentencias indemnizatorias no son una mera liquidación de daños y perjuicios de la
determinación del órgano de aplicación. El demandado tiene el derecho de alegar y
demostrar que no ha violado la LPDC.
Esta solución puede llevar a resultados contradictorios entre las decisiones judiciales
y las administrativas. 23 Aún así, sin una norma que establezca algún grado de
prelación entre las resoluciones administrativas y judiciales, no es posible jerarquizar
a las primeras de ellas sobre las segundas.
B) Culpa
El foco del derecho antitrust es, o debiera ser, el efecto de las conductas empresariales
en los mercados y en los consumidores. Se ha dicho que la intención
anticompetitiva es secundaria y que debe servir sólo para interpretar una conducta
ambigua, pero nunca para sustituir la verificación de los efectos (actuales o potenciales)
provocados por la misma. 24
Es más: una conducta agresiva -pero legítima- de mercado es difícil de distinguir
de una conducta anticompetitiva. De hecho, resulta por lo general inútil acudir a la
intención expresa de las partes para distinguirlas. En última instancia, toda empresa
quiere ser más exitosa que su competencia, por no afirmar que todo empresario desea
ser un monopolista. Y nada de ello es en sí ilícito. ¿Cómo distinguir entonces el animus
del empresario ambicioso del animus anticompetitivo? ¿Es ilícito actuar con el fin de
“matar a la competencia”? 25
La situación ha sido estudiada en el ámbito de la Unión Europea. Allí, si bien en la
mayoría de los países existe un requisito de imputación subjetiva, la mayoría de ellos
o bien presume la culpa en forma absoluta o bien la presume con la posibilidad de
alegar en contrario, invirtiendo así la carga de la prueba. 26
Prat Gutiérrez - Gustavo Fischer, “Desaplicación del Acto Administrativo Ilegítimo del Poder Judicial.
Esquema y Breves Consideraciones Bajo el Derecho de Marcas en Uruguay”, publicado en Anuario de
Propiedad Intelectual 2003 GPI – Grupo de Propiedad Intelectual, Universidad de Montevideo, 2003,
pág. 167.
23
Implica además una duplicación de recursos económicos, pues el mismo caso es estudiado en
forma independiente por dos reparticiones estatales.
24
Herbert Hovenkamp, “The Antitrust Enterprise, Principle and Execution”, Harvard University
Press, 2005, pág. 52.
25
En materia de abuso de posición dominante, el artículo 6 inc. 2 de la LPDC exige que la empresa
dominante “actúe con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros”, lo cual distingue la figura
del abuso de la posición dominante de la ley nacional, respecto del modelo de su fuente europea. Conforme
a la jurisprudencia europea, el abuso es un concepto objetivo; es decir, que, salvo en casos puntuales,
debe desprenderse de todo elemento volitivo. Es decir que bajo la regulación de la LPDC, el propio hecho
ilícito que configura el abuso de la posición dominante requiere de una finalidad especial (en términos
penales, una referencia subjetiva del tipo).
26
Denis Waelbroeck, Donald Slater y Gil Even-Shoshan (Ashurst), “Study of the conditions of claims
for damages in case of infringement of EC competition rules, comparative report”, pág. 51.

76
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Cabe recordar que los destinatarios naturales de la LPDC -en cuanto sujetos obligados
a cumplir sus preceptos- son empresarios, gerentes y directores de empresas,
cuyos grados de diligencia requerida debiera ser mayor al estándar. También debe
soslayarse la magnitud del daño que los ilícitos antitrust generan, cuestión sobre la
que ya nos hemos explayado. Tal como señala GAMARRA, la diligencia debe medirse
según las circunstancias del caso, y “en proporción al peligro de daño que la actividad
crea, y en particular, en atención a la magnitud del daño que puede causar”. 27
En base a dicha clase de argumentos, la Comisión Europea recomendó recientemente
a los Estados miembros de la Unión Europea que requieren de la prueba de la
conducta culpable en las acciones por Defensa de la Competencia, una medida que
aclare que: “una vez que la víctima haya acreditado una infracción del artículo 81 u 82 [las
normas que prohíben las conductas anticompetitivas a nivel comunitario, hoy día artículos
101 y 102], el infractor debe ser responsable de los daños y perjuicios causados a menos que
demuestre que la infracción fue el resultado de un error excusable genuinamente; un error
sería excusable si una persona razonable que prestara un alto grado de atención no pudiera
haberse dado cuenta de que la conducta en cuestión restringía la competencia.” 28
En Uruguay, no existe una norma especial que permita presumir la culpa o invertir
la carga de la prueba. Sin embargo, estimamos que el grado de diligencia exigible
será por lo general alto, ya que debe adaptarse al carácter empresarial de los ilícitos
antitrust así como a su potencial dañoso.
Por otra parte, para ello resultará válido recurrir a ciertos tests creados para analizar
la legalidad de algunas clases de conductas. Nos referimos por ejemplo al análisis
del sentido económico de la conducta o al sacrificio de beneficios. Conforme a dichos
tests, puede presumirse la ilegalidad de una conducta cuando ésta sólo puede justificarse
por el daño que genera en sus competidores. 29 Claramente, se trata de tests con
el fin de determinar la ilicitud de una conducta, pero que se valen de un análisis
objetivo de las intenciones económicas subyacentes.
Por ejemplo, cuando la URSEC intimó a los canales abiertos a comercializar sus
señales a los cables del interior que no formaban parte del grupo Equital, dicho órgano
sostuvo “que partiendo del supuesto que los canales de TV abierta obtienen beneficios
mayores cuanto mayor número de televidentes tengan en el país -pues mayor valor adquiere el
espacio publicitario, dado que no tiene beneficios por la venta exclusiva- sería de su interés
otorgar la señal a la mayor cantidad de operadores posibles”. 30
En definitiva, en los casos en que sea posible analizar una conducta en base a su
motivación económica, el elemento de imputación subjetiva quedará probado.
27
Jorge Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Responsabilidad Civil Extracontractual
Vol. 1o., FCU, Segunda Edición, 1991, pág. 129.
28
Libro Blanco, Acciones de Daños y Perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de
Defensa de la Competencia, Bruselas, 2.4.2008, COM (2008) 165 final, sección 2.4.
29
Puede verse al respecto, desde la perspectiva de dichos tests para analizar la licitud del acto:
Steven C. Salop, Exclusionary Conduct, Effect on Consumers, and the Flawed Profit-Sacrifice Standard,
publicado en “Antitrust Law Journal”, N° 73, año 2006.
30
Considerando IV) de la resolución 381 – Acta 041 de la URSEC, del 25 de noviembre de 2004.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 77
C) Daño
El daño, elemento esencial para que prospere cualquier acción indemnizatoria,
será la pérdida que resulte para la víctima como consecuencia del acto ilícito.
C.1. Reparación integral
La reparación del daño debe ser integral, es decir, no debe enriquecer ni empobrecer
al damnificado, debiéndose indemnizar tanto los daños patrimoniales como los
no patrimoniales.
La mayor consecuencia del principio de la reparación integral es la aceptación de
la defensa del denominado efecto “passing on”. La aceptación de dicha defensa significa
que si el actor ha trasladado los daños a terceros -por ejemplo, el sobreprecio
fijado por la empresa dominante, que suele trasladarse de distribuidores a consumidores-
no puede reclamar una indemnización por dichos daños, pues los ha logrado
evitar.
La Comisión Europea ha señalado que “…se debería permitir que los infractores aduzcan
la posibilidad de que podría haberse repercutido el coste excesivo. Efectivamente, negar
esta defensa (defensa «passing-on») podría dar lugar a un enriquecimiento injusto de los
compradores que repercutieron el coste excesivo y a una compensación múltiple indebida
por el coste excesivo ilegal impuesto por el demandado.” 31
Volveremos sobre el tema al estudiar la legitimación activa para iniciar acciones
indemnizatorias por los afectados indirectos, es decir, por quienes han sufrido las
consecuencias dañosas de la conducta, debido al traslado del sobreprecio.
Por otra parte, dado que la indemnización no puede enriquecer a la víctima, si
una conducta le genera simultáneamente una ganancia y una pérdida, ambos efectos
deben ser compensados. 32
C.2. Liquidación de los daños y perjuicios patrimoniales
La indemnización debe dejar al reclamante como si no se hubiera verificado el
hecho ilícito. Debe construirse un escenario hipotético en que la práctica
anticompetitivo no hubiera ocurrido (la llamada “but for scenario”) y compararlo con
el escenario real. Es lo que cierta doctrina ha denominado “la teoría de la diferencia”.
33 Precisamente, la diferencia entre ambas situaciones será el monto de la indemnización
debida.
Dichos daños variarán según la relación del actor con el demandado, es decir, ya
sea un consumidor, un competidor, o bien un proveedor o cliente.
31
Libro Blanco, Acciones de Daños y Perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de
Defensa de la Competencia, Bruselas, 2.4.2008, COM (2008) 165 final, sección 2.6.
32
Conf. Roger D. Blair – William H. Page, “Speculative Antitrust Damages”, Washington Law Review,
Vol. 70 (1995), pág. 43
33
Luis Diez-Picasso y Ponce de León, “Derecho de Daños”, Civitas Editores, S.L., 1999, pág. 308.

78
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
A los efectos de realizar dicha comparación entre el “but for scenario” y el real,
señalan BLAIR y PAGE que existen una infinidad de factores que inciden en el desarrollo
de un negocio, por lo que no es posible probar lo que hubiera ocurrido con el
mismo grado de certeza con el que sí puede probarse lo que de hecho ocurrió. Como
también señalan dichos autores, la teoría económica no puede predecir el comportamiento
humano –aún asumiendo la racionalidad de sus actores- con la misma certeza
con que se predice el movimiento físico de objetos. Los cambios en los precios y términos
de intercambio sólo pueden modificar incentivos, pero no pueden forzar acciones.
34
En términos generales, suele distinguirse dos situaciones bien distintas para la
determinación y liquidación de daños. La de los consumidores y la de las empresas
(competidoras o en otra situación) que de cualquier forma sufren una pérdida derivada
del ilícito antitrust.
C.2.1. Daños económicos causados a consumidores
El daño causado a los consumidores suele resultar en un sobreprecio pagado por
encima del precio “normal” que hubiera resultado de existir un mercado en situación
de competencia efectiva. Destacamos que el precio “normal” no es probablemente el
que surgiría en situación de competencia perfecta (situación teórica), sino el de una
situación más realista.
Como recuerda CABANELLAS DE LAS CUEVAS “la imposibilidad de adoptar la
competencia perfecta como tipo de conducta a ser tutelado por las legislaciones del tipo aquí
considerado, ha llevado a la necesidad de definir un concepto de las formas de mercado que esas
normas tratar de imponer (…) debe tenerse en cuenta que la competencia imperfecta no constituye
únicamente una realidad que podría ser revertida en favor de la concurrencia atomística,
mediante reglas jurídicas dirigidas a tal fin. Por el contrario, las formas intermedias de mercado
son el resultado necesario de las condiciones de producción operantes en gran número de
ramas económicas, particularmente en el sector industrial, en el que los costos decrecientes a
escala llevan a que el tamaño óptimo de las empresas permita el funcionamiento de un número
reducido de ellas en cada mercado relevante”. 35
Inclusive, el “but for scenario” puede no ser un mercado competitivo. De hecho, en
los llamados “mercados de las nuevas economías”, 36 típicamente los mercados de
productos tecnológicos, como los sistemas operativos, el resultado de mercado
34
D. Blair – William H. Page, ob. cit. pág. 41.
35
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”
Tomo 1, Editorial Heliasta, 2005, pág. 331.
36
Los llamados mercados de las nuevas economías se caracterizan por economías de redes (cuanto
más usuarios lo usan más éxito tiene el producto), economías de escala en la producción o costos de
producción descendentes (el costo marginal de producción es prácticamente cero), derechos de propiedad
intelectual (derechos de autor o patentes), y cautividad de los consumidores, quienes pueden preferir
seguir usando un sistema que no les es del todo satisfactorio que aprender a usar uno nuevo. Puede
verse al respecto el trabajo de John E. Lopatka, “Overcharge damages for monopolization of new economy
markets”, publicado en Antitrust Bulletin, Fall 2006 Vol. 51, No. 3, pág. 453 y siguientes.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 79
predecible es habitualmente un monopolio. En dichos casos, el método contrafáctico
consiste en comparar la situación real, por ejemplo una empresa monopólica abusando
de su posición en el mercado, contra una situación hipotética de mercado, que
podríamos denominar de un monopolio “benévolo”, es decir, de un monopolio que
no abusa de su poder de mercado. De todos modos, dicho monopolio igualmente
fijaría sus precios más altos que en situación de competencia.
No obstante, los actos anticompetitivos también pueden generar otra clase de daños,
como una disminución de la calidad de los productos o una desaceleración en los
procesos innovativos. Eventualmente, también la ausencia de alternativas para el consumidor
puede resultar dañosa.
Limitando nuestro análisis al caso del sobreprecio, suele reconocerse dos métodos
básicos de análisis: el “antes y el después” y el “yardstick”.
(i)
El método del “antes y el después”
Dicho método consiste en comparar los precios del producto en cuestión, antes y
después de verificada la práctica anticompetitiva. Para aplicar dicho método la víctima
debe probar cuanto pagaba por el producto antes de verificarse la práctica
anticompetitiva y obtendrá como indemnización el monto adicional que debió pagar
como consecuencia de la misma.
Desde ya, la gran dificultad del método es que no basta con comparar dos períodos
en un mismo mercado. El análisis también debe contemplar otras circunstancias,
distintas a la práctica anticompetitiva, y que puedan afectar el precio de los productos.
Dichos factores serán principalmente las condiciones generales del mercado (ej.
procesos inflacionarios), las conductas de la víctima no imputables al infractor (ej.
decisiones empresariales equivocadas) y otras conductas del infractor durante el período
en cuestión que no puedan reputarse anticompetitivas. 37 Sin tomar en cuenta
dichas circunstancias, se estarán comparando -incorrectamente- dos escenarios no
comparables. 38
(ii) El método “yardstick”
El método conocido como de “yardstick” consiste en realizar la comparación, ya
no en el mismo mercado en un momento pasado, sino con otro mercado de características
análogas o comparables, en el que no se haya verificado la práctica anticompetitiva
en cuestión. El monto indemnizable es entonces la diferencia que surge de comparar
el monto pagado por la víctima tras verificarse la práctica anticompetitiva, respecto
del precio del mismo producto en el mercado comparado.
37
Roger D. Blair – William H. Page, ob. cit en nota al pie No. 27, pág. 448.
38
Si alguna de dichas circunstancias fueran posteriores al hecho ilícito, podrían ser analizadas como
posibles causas alternativas hipotéticas, es decir, circunstancias que igualmente hubieran causado el daño
causado por el infractor y que conforme a cierta doctrina eliminarían el deber de indemnizar el daño (ver
Luis Diez-Picasso y Ponce de León, ob. cit. pág. 317.

80
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
La dificultad del método es que el mercado referente debe presentar características
realmente comparables al del mercado afectado por la práctica ilegal. De lo contrario,
resultará “especulativo” (usando la expresión de la jurisprudencia norteamericana)
afirmar que las diferencias entre ambos mercados son derivadas de la práctica
cuestionada.
(iii) Otros métodos
Además de dichos métodos, que no son excluyentes sino que normalmente son
usados en forma conjunta, se han desarrollado otros, algunos de ellos variantes de los
anteriores.
Uno de dichos métodos es la obtención del “but for scenario” a través de un análisis
de costos del precio en el mercado afectado por la práctica anticompetitiva. Otros
modelos, sobre los cuales no vamos ni podríamos extendernos por sus complejidades
económicas, consisten en la predicción de precios a través de técnicas econométricas,
con las cuales se consigue construir el escenario hipotético, o en la predicción de precios
a través de métodos de simulación, basados en los modelos de oligopolios elaborados
en materia de Organización Industrial, una rama de la microeconomía. 39
C.2.2. Daños causados a competidores
En el caso de los daños causados a los competidores de la empresa infractora (por
tomar el caso más típico de daños a empresas), la clase de daño que suele indemnizarse
es la pérdida de la chance o el lucro cesante.
De dichos daños deben descontarse los costos en que hubiera incurrido la empresa
competidora de seguir operando, ya que de lo contrario, se la estaría enriqueciendo.
Sin embargo, en los casos en que resulte imposible probar el lucro cesante, corresponderá
indemnizar los costos incurridos por la empresa competidora en calidad de
daños emergentes, siempre y cuando hubieran sido efectivamente realizados. 40 Otro
daño indemnizable podrían ser el perjuicio sufrido en el valor llave de la empresa,
cuando la misma quiebra o sufre un daño en sus finanzas o imagen, como consecuencia
del ilícito.
Al igual que en el caso de los consumidores, las empresas perjudicadas por los
actos anticompetitivos deben comparar su situación tras la realización de la práctica,
con una situación hipotética, en que dicha práctica no se hubiera verificado. Por ende,
39
En este sentido, puede verse el trabajo citado en la nota al pie N° 14 (“Quantifying antitrust
damages…”). Cabe destacar, tal como se señala en dicho trabajo, que en cualquier caso, todos los modelos
son representaciones estilizadas de la realidad y las estimaciones que producen dependen de los
datos y de los asunciones utilizadas (pág. iv). También puede verse el trabajo preparado por Emily Clark,
Mat Hughes y David Wirth (Ashurst), “Study of the conditions of claims for damages in case of
infringement of EC competition rules, Analysis of economic models for the calculation of damages”, pág.
51. pág 21 y siguientes.
40
Herbert Hovenkamp, “Antitrust’s Protected Classes”, publicado en “Michigan Law Review”, Vol.
88, No.1, (Oct. 1989), pág. 37 y sig.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 81
también en los daños al competidor es posible evaluar los daños siguiendo los métodos
del “antes y el después” y el “yardstick”, sólo que usando otra clase de información
base.
Tratándose del cálculo de lucro cesante o pérdida de la chance, surgen varias
interrogantes: ¿bajo qué metodología económica debiera realizarse dicho cálculo?,
¿cuál es el período por el cual se extiende el lucro cesante? ¿el damnificado ha mitigado
sus daños?, ¿ha aplicado sus energías en otra actividad económica?, ¿corresponde
deducir del lucro cesante los impuestos que hubiera pagado?, ¿cómo hubieran respondido
las empresas competidoras en el “but for scenario”?
No podemos en la presente instancia más que dejar planteadas dichas interrogantes.
C.2.3. La doctrina del “antitrust injury”
Brunswick Corp., una compañía dedicada a la fabricación de equipamiento de
bowling, adquirió en la década de los 60’ doscientos veintidós centros de bowling en
los Estados Unidos. La mayor parte de dichos centros se encontraban con serios problemas
financieros.
Puebo Bowl-O-Mat (“Pueblo”), un competidor de Brunswick, lo demandó bajo la
teoría que dichas adquisiciones eran ilegales conforme al artículo 7 de la ley Clayton,
la cual prohíbe las fusiones de empresas que puedan afectar sustancialmente la competencia.
Pueblo sostuvo que, de no haber sido por las adquisiciones realizadas por
Brunswick, las empresas adquiridas hubieran quebrado y en consecuencia, Pueblo
hubiera obtenido mayores ganancias.
La Corte, en una sentencia del año 1977, desestimó el reclamo de Pueblo. La Corte
sostuvo que “la parte actora debe probar el daño anticompetitivo (“antitrust injury”), es
decir, el daño del tipo que las leyes antitrust intentar prevenir y que derivan de lo que hace a la
conducta del demandado ilegal. El daño debe reflejar el efecto anticompetitivo bien de la violación
o de los actos anticompetitivos hechos posibles por la violación. Debe ser, en síntesis, el
tipo de pérdida que las infracciones reclamadas...tienen la posibilidad de causar”. 41
En otras palabras, el criterio de la Corte -aún hoy vinculante en los Estados Unidos-
es que sólo son indemnizables los daños característicos del derecho antitrust, lo
que para algunos autores implica que el ilícito debe provocar ineficiencias en los mercados.
El argumento es seductor: no deben indemnizarse “daños” que resulten ajenos a
las normas antitrust o que directamente sean contrarios a sus fines (como en el caso,
un reforzamiento de la competencia).
No obstante, estimamos que en nuestro Derecho no es posible limitar los daños
indemnizables sin una norma habilitante a tales efectos. Solamente el requisito de que
el daño sea “directo” (artículo 1323 del Código Civil) permitirá eventualmente descartar
aquellos daños a los que la justicia de los Estados Unidos niega el carácter de
“antirust injury”.
41
La traducción nos corresponde.

82
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
C.3. Liquidación de daños morales
Puede llamar la atención la posibilidad del reclamo del daño moral, pero basta
pensar en los consumidores excluidos del mercado. La referencia es a aquellos consumidores
afectados directamente por el costo social generado por la empresa
monopólica, dominante o por el cartel de empresas, que no logran acceder al producto
demandado, o que deben sustituirlo por un producto sustituto imperfecto. 42
Desde ya, no siempre la imposibilidad de acceso generará un daño moral, pero las
chances serán mayores cuanto mayores sean las necesidades de acceder al producto y
menores sean las posibilidades de sustitución por otros productos. Por ejemplificar la
idea, no será lo mismo para un diabético insulino-dependiente no acceder a la insulina,
que para cualquier persona no acceder a un televisor de última generación.
D) Nexo Causal (y el caso de los compradores indirectos)
El nexo causal entre el hecho ilícito culposo y el daño también presenta cuestiones
interpretativas relevantes. La experiencia judicial comparada igualmente muestra escaso
purismo dogmático. 43
El ya citado informe de la Unión Europea destaca, al analizar el requisito del nexo
de causalidad, que el mismo “…será especialmente difícil de probar cuando el actor sea un
comprador indirecto”. 44 Veamos por qué, asumiendo la siguiente hipótesis:
En un mercado competitivo, el precio de venta de un producto cualquiera, en la
venta que realiza un fabricante a sus distribuidores mayoristas, asciende a un valor X.
Luego, supongamos que dichos distribuidores mayoristas, que adquirieron el producto
a un valor X, revenden el producto a los distribuidores minoristas a un precio de
X + 5.
En una tercera etapa, los distribuidores minoritas comercializan el producto a los
consumidores finales a un precio de X + 10.
Cambiando la hipótesis de trabajo, supongamos ahora que dicho mercado pasara
a ser controlado por una compañía que ocupa una posición dominante, a través de la
cual logra vender el producto a los distribuidores mayoristas a un precio de X + 5. Es
decir, a 5 más que en el mercado competitivo.
Supongamos además que los distribuidores mayoristas venden el producto a los
distribuidores minoristas a un precio de X + 10, los cuales luego comercializan dicho
producto al consumidor al precio X + 15.
42
Ver explicación sobre el concepto de ineficiencia asignativa en el apartado 1.1 supra. En los hechos,
los tribunales suelen no ocuparse del daño causado por el costo social. Ello quizás se deba, a que,
tal como se ha señalado, “hay dos problemas con la las indemnizaciones basadas en el costo social, ambas relacionadas
más a temas prácticos que legales o de filosofía económica. Primero, está el problema de la legitimación
activa: es muy difícil identificar a las víctimas que verdaderamente sufrieron el daño. Segundo, es muy difícil
estimar el monto preciso del costo social”. (Christopher R. Leslie, “Antitrust Damages and Deadweight Loss”,
publicado en The Antitrust Bulletin: Vol. 51, No. 3/Fall 2006, pág. 567, la traducción nos corresponde).
43
Informe citado en nota No. 26, pág. 73.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 83
Las situaciones planteadas pueden verse con mayor claridad en la siguiente tabla
comparativa:
Hipótesis de mercado
competitivo
(Hipótesis A)
Hipótesis de mercado controlado
por una empresa dominante.
(Hipótesis B)
Precio de venta de fabricante
a distribuidor mayorista X X + 5
Precio de venta de distribuidor
mayorista a distribuidor minorista X + 5 X + 10
Precio de venta de distribuidor
minorista a consumidor final. X + 10 X + 15
Veamos cómo afecta al consumidor la situación del mercado controlado por una
empresa dominante (hipótesis B).
Tal como se podrá advertir, el consumidor paga un sobreprecio de 5, pues su
precio de adquisición del producto es de 5 más que en situación de competencia.
En cuanto a la situación de los distribuidores, tanto los mayoristas como los minoristas
adquieren el producto a un precio más alto en la hipótesis (B) que en la hipótesis
(A). Sin embargo, no sufren una pérdida monetaria con dicha diferencia, pues logran
vender el producto con un sobreprecio que compensa la diferencia, trasladando así el
daño al consumidor. Como se podrá apreciar, en ambas hipótesis venden a 5 más
respecto del valor de compra. Por ende, los intermediarios ganan 5 por cada unidad
del producto que venden, ya sea que operen en un mercado competitivo o dominado.
45 Ya hemos analizado y concluido que debe aceptarse la defensa del “passing on”.
La pregunta ahora es su contracara, es decir, si los compradores indirectos, o sea,
aquellos consumidores que no han adquirido el producto directamente al infractor de
la LPDC, pero han sufrido sus consecuencias, pueden reclamarle los daños causados
por la práctica anticompetitiva.
En los Estados Unidos, país donde se planteó por primera vez dicha interrogante,
la respuesta de la Suprema Corte fue negativa. Basada en motivos fundamentalmente
prácticos, la Corte de aquel país negó en el caso Illinois Brick a los compradores indirectos
la posibilidad de accionar por daños y perjuicios. 46
44
Idem, pág. 110.
45
El perjuicio que igualmente podrían sufrir dichos distribuidores sería una baja en la cantidad de
ventas. Ello por cuanto ante un aumento en sus precios de venta, encontrarían un menor número de
consumidores dispuestos a adquirir el producto. De todos modos, a los efectos de simplificar el presente
análisis, no tomaremos en cuenta dicha pérdida.
46
No obstante, a nivel estatal, y tras ser habilitados por la Suprema Corte en otro fallo, cerca de la
mitad de los Estados aceptan hoy día las acciones privadas de los compradores indirectos, inclusive a
través de acciones públicas iniciadas por los fiscales generales de los Estados. Esta última posibilidad
está prevista en la Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act de 1976.

84
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En nuestro Derecho, estimamos que los compradores indirectos se encuentran legitimados
para accionar contra el productor que fija los precios abusivos (o que en
otra forma actúa de modo anticompetitivo). En efecto, existe una relación causal adecuada
entre el hecho ilícito y el daño causado a dichos consumidores, de forma tal que
el daño que sufren los consumidores puede imputarse causalmente al productor.
Según GAMARRA, defensor de la teoría de la causalidad adecuada, “la causa es
adecuada cuando se presenta como probable y por tanto, adecuada, regular, razonablemente
previsible. El causante de las lesiones del herido transportado en la ambulancia responde por la
muerte de éste, si fallece por contagio por cualquier otra complicación, porque es normal que
una herida provoque complicaciones…”. 47
En el caso de los compradores indirectos, es previsible que los distribuidores no
internalicen el sobreprecio de un precio excesivo del fabricante, sino que lo trasladen
a los consumidores. O en otras palabras, es previsible que sean los consumidores quienes
sufran los efectos de las prácticas anticompetitivas, aunque no sean ellos compradores
directos de los productores.
Indagando en la aún escasa jurisprudencia europea sobre el tema, encontramos
un caso de la Corte de Casación italiana la cual determinó que el nexo causal entre un
cartel de empresas y el daño al consumidor debe presumirse, pues es de suponer que
los efectos de un cartel de empresas –principalmente el sobreprecio- sean trasladados
a los consumidores. 48
El caso resulta en cierta medida comparable al del choque en cadena, en el cual el
automóvil del medio desempeña un papel neutro y mecánico, de mero transmisor de
la energía que le impone el vehículo embestidor, por lo cual corresponde eliminarlo
del análisis de la causalidad. 49
Desde ya, nuestra opinión no varía por el hecho de que en sede de prescripción la
LPDC se refiera “al derecho de los perjudicados directamente por las mismas a obtener el
resarcimiento de los daños padecidos” (artículo 28), pues tratándose de una norma de
prescripción, aún entendiendo que estamos en el caso de damnificados indirectos, la
norma no podría ser interpretada en forma restrictiva, limitando el elenco de legitimados
para iniciar acciones reparatorias. 50
Por ende, los consumidores –compradores indirectos- damnificados por los daños
causados por el productor, pueden legítimamente accionar contra aquel.
47
Jorge Gamarra, ob. cit. pág. 321.
48
Caso No. 2305/07, citado en “Private Antitust Litigation 2009”, publicado por Getting the Deal
Through, pág. 98.
49
Jorge Gamarra, ob. cit. pág. 352.
50
Este tema fue planteado por el Dr. Mendive en el citado estudio. La conclusión de dicho autor es la
misma que la nuestra, aunque para ello dicho autor se basa en el objeto de la LPDC, previsto en su
artículo 1º.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 85
3. Conclusiones
La LPDC fue pensada y sancionada como una ley administrativa de contenido
sancionatorio. Sin embargo, es probable que sin acciones privadas de tipo indemnizatorias,
el grado de aplicación de dicha normativa resulte muy inferior al óptimo. 51
El régimen indemnizatorio por violaciones a la LPDC surge de la normativa civil
general. La víctima debe entonces probar la configuración de los elementos de la responsabilidad
extracontractual para obtener una indemnización por los daños sufridos.
Aún así, cada elemento de la responsabilidad presenta sus particularidades en
materia antitrust.
El hecho ilícito es la violación de la LPDC. Sin embargo, una interpretación
piedelestrista de la norma, que rechazamos, podría llevar a una negación de la “rule of
reason” en materia judicial. Además, estimamos que un tribunal puede válidamente
apartarse de la decisión administrativa e inclusive actuar sin actuación administrativa
previa.
También hemos señalado que la culpa es un elemento que dificulta las acciones
indemnizatorias antitrust. Sin embargo, el estándar de diligencia será habitualmente
alto en esta materia. Además, la propia lógica económica de la conducta permitirá
deducir en muchos casos la intención del infractor.
El daño, por su parte, no presenta mayores complejidades desde la perspectiva
civil, pero la determinación de su quantum presenta serias dificultades prácticas.
En lo que refiere al nexo causal, a nuestro juicio el mismo no se interrumpe por el
hecho que exista entre el infractor y la víctima un tercero, como podría serlo un distribuidor,
que traslade a la víctima los efectos negativos de la infracción.
51
Algunos países, como los Estados Unidos, han buscado mecanismos de incentivos para la presentación
de dichas medidas, como la triplicación de los daños causados y el pago de los costos judiciales,
incluidos los honorarios de abogados.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 87
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y EL CONTRATO DE TRANSPORTE:
UN BLOQUEO DOGMÁTICO
Gerardo Caffera - Javier Berdaguer
I. Relevancia
Sumario: I. Relevancia. II. Método. III. La Teoría Corriente. 1. Obligaciones de
medios y de resultado. Nociones generales. 2. Fundamento de la clasificación.
La carga de la prueba. Responsabilidad civil subjetiva y objetiva. 3. Criterios
de distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. 4. La causa extraña:
su alcance como eximente de la responsabilidad civil. 5. La causa extraña
(continuación). El hecho del tercero. El hurto y la rapiña como eximentes
de responsabilidad. 6. Obligaciones de resultado y garantía. IV. Las intuiciones
sorprendentes en la doctrina y la jurisprudencia. 1. Introducción. 2. El
contrato de transporte como paradigma de la obligación de resultado. 3. El
descarte del hecho del tercero en el contrato de transporte. El artículo 168 del
Código de Comercio. 4. El tratamiento de la eximente en el contrato de transporte
con especial referencia a la “piratería de asfalto”. V. Conclusión.
El contrato de transporte tiene respecto de la responsabilidad civil contractual
una trascendencia mucho mayor que la que estamos acostumbrados a percibir a primera
vista. La responsabilidad del transportista se ubica, precisamente, en el eje del
movimiento de cambio que comenzó en Uruguay en la década del 50 del siglo pasado
para consolidarse, pocas décadas después, con el giro hacia el sistema bipolar que
postula dos campos nítidamente diferenciados dentro de la responsabilidad contractual:
responsabilidad subjetiva (en las obligaciones de medios) y objetiva (en las obligaciones
de resultado); este es el sistema que hoy domina el panorama mayoritario de
la doctrina nacional 1 .
En efecto, el caso Zolessi (“Zolessi C/ Ferrocarril Central del Uruguay”) 2 , modelo
sobre el cual Gamarra introduce el tema con fuerza a la consideración de la civilística
nacional es, justamente, un caso de responsabilidad del transportista que termina resolviéndose
como una hipótesis de obligación de resultado. Este caso giró en torno a
si podía ser responsabilizada la compañía de transporte ferroviario en caso de que un
pasajero no llegara a destino por causas desconocidas -Zolessi fue encontrado muerto
al costado de la vía sin que pudiera determinarse con certeza cómo ocurrió el accidente-.
Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia, ésta confirmó el fallo de Primera
1
Una visión crítica sobre esta clasificación puede verse en: Caffera y Mariño, Obligaciones de medios
y de resultado, ADCU t XXVII, págs. 423 y ss; Caffera y Mariño, La obligación de resultado, en ADCU
XXVIII, págs. 467 y ss. Caffera, Perspectivas Críticas de la categoría obligación de resultado, RAEU, Vol 85,
N° 7-12, pág 265; Caffera Gerardo, Sujeto, Responsabilidad y Contrato, ADCU XXXV, págs. 607 y ss.
2
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 7 de diciembre de 1951, LJU 25, 3621.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Instancia y condenó al transportista a indemnizar a los herederos por el incumplimiento
del contrato de transporte, sobre la base de que el contrato de transporte,
como sub-especie del contrato de arrendamiento de obra y en virtud de la obligación
de resultado que el mismo hace nacer, implica que el transportista sólo se exonera si
lograba acreditar que el Sr. Zolessi cayó del tren por un acto culpable suyo o de un
tercero o de fuerza mayor. Es decir, no alcanzaba con que el Ferrocarril acreditara su
comportamiento diligente (velocidad normal, puertas bien cerradas, controles administrativos
en forma, etc) sino que la empresa debió haber probado que esa caída que
ocasiono la muerte de Zolessi fue debida a una causa extraña. No habiendo acreditado
cuál fue la causa (causa desconocida) el deudor inexorablemente es responsable,
pues la prueba de la causa extraña impone la identificación del referido evento.
Si bien el énfasis original de la teoría de las obligaciones de medios y de resultado
(tanto como en Demogue, quizás) estaba en lo probatorio (el propio título del trabajo
lo indica), termina siendo a la postre la base de un giro conceptual de gran magnitud
relacionándose con el tópico del fundamento de la responsabilidad.
El contrato de transporte tiene más para rendir. Siendo la obligación del transportista
el paradigma de la obligación de resultado, cabe poner de relieve que a un mismo
tiempo son fuertes algunas contradicciones que ello genera con la teoría, por un
lado, y hay un desviarse en la aplicación jurisprudencial de ese aserto básico. De ahí
que la sensación es que todavía queda algo por resolver.
Esa situación, como intentaremos demostrar, se ha procesado hasta ahora dentro
de un encierro dogmático del cual difícilmente pueda salirse si no es desviándose en
algún punto hacia el plano de las políticas legislativas. Es decir, la situación actual de
bloqueo dogmático difícilmente pueda ser superada si en algún momento no vuelve a
estar frontalmente planteada en la agenda del diálogo doctrinario la cuestión acerca
de por qué el contrato de transporte requiere recostarse sobre el eje de la obligación
de resultado, tal como es descripta por el modelo teórico corriente.
Nuestro primer avance consistirá entonces en demostrar la existencia de ese bloqueo
para luego sugerir -sólo sugerir- no tanto una respuesta política concreta sino la
necesidad de que la misma sea procesada abiertamente.
II. Método
El bloqueo consiste en que nuestras intuiciones aplicadas a la resolución de casos
concretos, o a la propia categorización del contrato de transporte como un caso de
responsabilidad objetiva, han entrado en un circuito de contradicción con la teoría de
la responsabilidad contractual que ya no se resuelve sobre un simple “ir y venir del
caso hacia la teoría” o viceversa para ajustarlas recíprocamente. O bien las soluciones
de los casos comienzan a adaptarse a la teoría (cosa que no parecen estar del todo
dispuestos ni la doctrina ni la jurisprudencia) o bien debemos ajustar la teoría (cosa
que, como veremos es difícil y no se puede hacer si no es volviendo, en algún punto,
sobre la cuestión política: por qué y justo aquí se ha entendido consagrada una responsabilidad
objetiva). Eso es lo que probaremos en las siguientes secciones.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 89
Para avanzar en dicha tarea nos hemos dotado de un método. Tomaremos a estos
efectos el presentado por Allan Beever como base para su estudio de la responsabilidad
en el common law.
Beever propone tomar como base el modelo del equilibrio reflexivo de Rawls y
adaptarlo al análisis de la teoría jurídica.
En Rawls la cuestión es la siguiente: en nuestro razonamiento práctico (acerca de
lo que es justo, p.ej.) continuamente estamos encerrados en un proceso donde, por un
lado, intentamos derivar nuestros juicios de corrección o de justicia a partir de la
teoría que sustentamos; mientras que, por otro lado, muchas veces tenemos intuiciones
de lo que es justo en un caso concreto. El problema es que muchas veces nuestras
intuiciones para el caso concreto entran en conflicto con la teoría que sustentamos; es
decir, nuestras intuiciones no son deducciones a partir de nuestra teoría; entran en
conflicto con ella. Rawls sostiene que ello debe procesarse a través del mecanismo del
equilibrio reflexivo, donde teoría e intuiciones se van corrigiendo y revisando recíprocamente
de manera continua para mantenerlas en equilibrio. Su postulación no da
primacía a ninguna de las dos variantes; esto es, no prima ni a la teoría, ni a las intuiciones.
3
La sugerencia de Beever es que una forma (no la única) de trasladar ese modelo al
razonamiento legal es sustituir las intuiciones por las decisiones de los jueces en los
casos concretos que se plantean a su consideración. En el modelo de Rawls ajustado
por Beever el lugar de las “intuiciones” es ocupado por las decisiones judiciales. Luego,
el método del equilibrio reflexivo hace interactuar la teoría jurídica con esas decisiones
para producir ese ajuste recíproco que las mantiene (a ambas) en situación de
equilibrio. 4
Quizás, nuestro único agregado, para un sistema fundamentalmente basado en la
ley parlamentaria y no en la decisión judicial y el stare decisis, como es el nuestro, es
que también deben contar en ese juego de equilibrio las intuiciones del legislador,
3
Rawls mismo describe al equilibrio reflexivo como el estado “reached after a person has weighed
various proposed conceptions and he has either revised his judgments to accord with one of them or held fast to his
initial convictions”(Rawls, John, A theory of justice, Harvard University Press, Edición Revisada 1999, Cuarta
impression, 2001, pág. 43). Como señala Allan Beever (Rediscovering the Law of Negligence, Ed. Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2009, pág. 25-26): “ John Rawls argues that the appropriate procedure
for ethical inquiry is one of reflective equilibrium…. Rawls argues that … (a) clash between theory and intuition
provides us with a choice. Rawls means that when we have an intuition that clashes with our theory, we can do one
of three things: we can revise our theory so that it accommodates our intuition; we can reject our intuitions; or we
can partially revise the theory and partially reject our intuition. Rawls insists that all three possibilities are open
to us. In that sense we are faced with a choice. But “choice” is not the best term as it suggests that we are entirely
free to adopt one of the three strategies as if our decision could just as well be made by rolling a die, but this is not
correct. Though we must decide which of three strategies to adopt that decision is not arbitrary but involves
judgment”.
4
Cfme. Beever (op.cit. pág. 27): “The process by Rawls is almost identical to the one I employ here, but
there is one important difference. Although the distinction between intuition and theory remains important, the
chief focus of this book is on the relationship between case law and theory. That is because this is an exercise in
interpretive legal theory and not in prescriptive theory hence, the appropriate starting point is not intuitions
concerning what is right but the case law.”

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
como es el caso por ejemplo de su “intuición” cuando consagra a la obligación del
transportista como obligación de resultado; aunque obviamente en nuestro sistema
ello tendería a ser solamente canalizado como la necesidad de un ajuste de la teoría,
no de la intuición legal. 5
III. La Teoría Corriente
1. Obligaciones de medios y de resultado. Nociones generales
La clasificación que divide las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado
es una creación de la doctrina y la jurisprudencia 6 . La clasificación atiende al
contenido de la obligación (esto es, a la prestación) 7 , y se puede sintetizar en las siguientes
grandes líneas: en las obligaciones de medios, el deudor se obliga a desarrollar
determinado comportamiento, mientras que en las obligaciones de resultado se
obliga a obtener un concreto resultado; por dicho motivo, en las obligaciones de medios
el deudor cumple desplegando la diligencia debida, al tiempo que en las obligaciones
de resultado el cumplimiento se produce cuando se ha logrado el resultado
prometido 8 .
Para explicar la diferencia entre las obligaciones de medios y de resultado la doctrina
nacional recurre a una bifurcación del interés del acreedor, explicación esta cuyo
origen puede rastrearse hasta un estudio del italiano Mengoni, de 1954 9 . Se dice que
en las obligaciones de resultado cobra relevancia la satisfacción del “interés primario”
del acreedor. Este interés primario consiste en la obtención del resultado deseado y
constituye el motivo final por el cual el acreedor otorga su voluntad en constituir la
obligación. En las obligaciones de medios dicho interés primario también existe, pero
el mismo queda en un segundo plano, en tanto que la obligación asumida por el deudor
en este caso se encuentra predeterminada a satisfacer un “interés secundario” del
acreedor, de carácter instrumental. El interés secundario es un medio para la obtención
de un fin ulterior y que no es otro que la satisfacción del interés primario ya
mencionado. Dicho fin instrumental (interés secundario), consiste en el deber del deudor
de ajustar su comportamiento de acuerdo con el estándar de la diligencia media
en la obtención del resultado 10 .
5
Bajo el supuesto básico, más o menos sincero (aquí no importa) de que la doctrina “no crea derecho”.
6
Para un relato del surgimiento de las obligaciones de medios y de resultado en Uruguay, ver
Berdaguer, Las obligaciones de Resultado (2001), págs. 24 – 27.
7
Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t I (1981), pág. 226; Gamarra, Tratado t XVII (1999),
pág. 196; Gamarra, Tratado t XX (2003) pág. 71; Szafir – Venturini, Responsabilidad civil de los médicos
(1992) pág. 66; De Cores, Carlos, Perspectivas de la jurisprudencia, ADCU XX, pág. 20, Berdaguer, Jaime,
Fundamentos, t I (1994) pág. 174; Berdaguer, Jaime, Las obligaciones de resultado, en Estudios de Derecho
Civil en homenaje al Profesor Jorge Gamarra (2001), pág. 29; Berdaguer, Jaime, Fundamentos tomo II
(2000), pág. 296; Mariño, Fundamentos (2005), pág.. 149.
8
Mariño, Fundamentos (2005), pág. 148.
9
Mengoni, “Obbligazione di resultato e obbligazioni di mezzi, Rivista del Diritto Commerciale”, t
52, págs. 185 y ss.
10
En tal sentido: Gamarra, Tratado t XX, pág. 73; Berdaguer, Fundamentos, t II, pág. 296: “El interés
primario como objeto de la obligación se produce en las obligaciones de resultado, por ejemplo, el contrato de

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 91
En definitiva, el examen del cumplimiento o incumplimiento en las obligaciones
de medios se enfoca en la actividad realizada por el deudor hacia la obtención de un
determinado resultado, y no en la efectiva obtención del mismo. El acreedor no puede
exigirle al deudor de una obligación de medios la satisfacción total de su interés,
pues ello no se encuentra in obligatione, sino que puede exigirle a su deudor, solamente,
que su comportamiento se ajuste al estándar de la diligencia de un buen padre de
familia en la obtención del mismo (arts 1342 y 1344 CCU). En cambio, las obligaciones
de resultado establecen un nivel de exigencia superior, que desatiende (aunque no
totalmente) el comportamiento del deudor, para concentrarse en la obtención de un
determinado resultado esperado por el acreedor. En otras palabras, en la obligación
de medios existe una conducta del deudor que tiende a la obtención de un resultado,
pero sin prometerlo (el médico no se obliga normalmente a curar, el abogado no se
obliga normalmente a ganar el caso, etc.), mientras que en la obligación de resultado
el deudor se compromete a la obtención del resultado (el transportista cumple si efectivamente
traslada al pasajero sano y salvo a destino, el deudor de una suma de dinero
cumple cuando entrega en fecha la misma suma debida, el depositario si restituye
los bienes objeto del depósito, etc) 11 .
2. Fundamento de la clasificación. La carga de la prueba.
Responsabilidad civil subjetiva y objetiva
Se ha pretendido que la aceptación de la clasificación de las obligaciones de medios
y de resultado entraña, al menos, tres consecuencias de gran trascendencia en el
campo de la responsabilidad contractual: (i) ilustra sobre el contenido de la obligación,
brindado un criterio para determinar si se ha verificado el cumplimiento por el
deudor; (ii) decide sobre el reparto de la carga de la prueba; y, por último, (iii) incide
sobre el fundamento de la responsabilidad contractual 12 .
En cuanto a la primera de las cuestiones mencionadas, nos remitimos a lo referido
brevemente en el N° 1 anterior.
transporte. En este contrato se considera que el interés primario del acreedor (el pasajero) es el objeto de la obligación
–ser llevado sano y salvo al lugar de destino–. El interés secundario como objeto de la obligación tiene lugar en
las obligaciones de medios, por ejemplo, la obligación del médico. El interés primario del acreedor (la curación total)
no constituye el objeto de la obligación, sino que tal objeto está constituido por el empleo de todos los medios
posibles para logro de aquel fin primario. Lo que interesa determinar es el contenido del deber de prestación, es
decir, si lo debido es una actividad como tal o un resultado, para cuya obtención la actividad es solamente un
medio”.
11
Gamarra, Tratado, t.XX, pág. 73 y 74: “este resultado entraña una realización final, en la cual se logra el
fin económico buscado por el acreedor, fin que determino el surgimiento del vinculo: estamos ante una utilidad
final y no meramente instrumental (como en las obligaciones de medios). El cumplimiento o incumplimiento puede
ser constatado en línea objetiva: el pasajero llego o no a destino, esto es lo único que cuenta. (…) la obligación de dar
es de resultado, ya tenga por objeto la entrega o la restitución de una cosa (…) puesto que las obligaciones de no
hacer son también de resultado, el área de las obligaciones de medios queda circunscripta a una parte de las obligaciones
de hacer; no todas ellas, porque ya se vio por eje el transporte, caso típico de la obligación de resultado”.
12
Gamarra, Responsabilidad Contractual, T II, pág. 400.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En cuanto a la carga de la prueba, cabe considerar que en realidad no se produce
ninguna diferencia en el régimen de la carga de la prueba entre un tipo y otro de
obligación, sino que en todo caso la diferencia se encuentra en la manera de probar la
falta de cumplimiento. En efecto, la carga de la prueba es uniforme y se encuentra
regulada por el los artículos 1342 y 1573 del Código Civil para ambas clases de obligaciones:
el acreedor debe probar el incumplimiento y el deudor se exonera mediante
causa extraña que no le sea imputable. La única diferencia radica en la prueba del
incumplimiento; en la obligación de medios, el acreedor debe demostrar la culpa del
deudor, la conducta negligente del mismo; en las de resultado basta con acreditar el
hecho objetivo de la su no obtención 13 . Por lo tanto, el régimen de la carga probatoria
es en realidad exactamente igual, sea obligación de medios o de resultado, pues en
ambos casos, al actor le incumbe probar lo mismo (el incumplimiento del deudor) y el
demandado puede exonerarse invocando la eximente (la causa extraña no imputable)
14 .
Es en lo que refiere al fundamento de la responsabilidad contractual que se encuentra
-tal vez- la mayor relevancia de la admisión de las obligaciones de medios y
de resultado. En este campo podría decirse que su reconocimiento provocó una auténtica
ruptura en los cimientos de las elaboraciones dogmáticas uruguayas vigentes
hasta mediados del siglo XX. En efecto, la dogmática uruguaya dominante a mediados
de siglo explicaba la responsabilidad civil en clave subjetiva; es decir, se asumía
que la consideración sobre si un sujeto era civilmente responsable pasaba necesariamente
por un análisis de su comportamiento, análisis este que tomaba cuerpo en el
criterio de la culpabilidad. Esta tesitura podría resumirse en la proclama “no hay responsabilidad
sin culpa” o también “el incumplimiento equivale a la culpa”. Dicho entendimiento
podría descomponerse, a su vez, en otras dos proclamas: (i) la eximente de
responsabilidad denominada como “causa extraña” en el artículo 1342 del Código
Civil equivale a “ausencia de culpa”; esto es, en tanto que el deudor incurre en incumplimiento
si actúa con culpa, éste puede exonerarse de la responsabilidad civil si acredita
que su comportamiento se ajustó a la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa); y (ii) la culpa contractual se presume, lo que constituye tan solo
un derivado lógico de lo anterior, pues, si el artículo 1342 exige para que el demandado
se exonere que éste (deudor) pruebe la ausencia de culpa, luego la culpa del demandado
debía encontrarse presumida por el artículo 1342 del Código Civil. De ahí
que toda la responsabilidad civil giraba en torno del elemento culpa, que se erigía
como el único fundamento de la responsabilidad contractual 15 .
El derrumbe de la concepción puramente subjetiva de la responsabilidad civil
contractual vino de la mano de Jorge Gamarra. Sin embargo, forzoso es reconocer que
13
Gamarra, Tratado T XVII, págs. 196 y 197; Tratado T XX, págs. 73, 76 y 77; Responsabilidad contractual,
t II, pág. 400.
14
Gamarra, Tratado t XX, pág 77.
15
Para una exposición y crítica de estas posturas ver Gamarra: Tratado, t XVII, págs. 167 y ss, Responsabilidad
Contractual, Tomo II, págs. 408 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 93
el origen del cambio de paradigma –en lo que refiere a nuestro país- fue puesto de
manifiesto en primer término con la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia dictada
en el caso Zolessi C/ Ferrocarril Central del Uruguay, ya citado supra, y que se trató,
precisamente, de un caso de contrato de transporte. En efecto, la admisión de las obligaciones
de medios y de resultado desemboca en la conclusión (aceptada por la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia nacional) de que la responsabilidad contractual
en nuestro sistema jurídico tiene un doble fundamento, y no uno solo 16 . Por un lado,
en la zona de las obligaciones de medios, el fundamento es la culpa, en tanto que la
falta de cumplimiento se configura por el actuar imprudente, imperito, culpable; esto
es, contrario al comportamiento diligente de un buen padre de familia. Aquí se habla
de responsabilidad subjetiva, ya que se toma en cuenta la conducta del sujeto. Una
vez que el acreedor demuestra la culpa del deudor (y con ello, el incumplimiento), el
deudor sólo puede exonerarse invocando el acaecimiento de una “causa extraña no
imputable” (art 1342), concepto este último que, asimismo, adquiere en el nuevo paradigma
un carácter objetivo (ya no se identifica con la ausencia de culpa) 17 . Por otro
lado, en las obligaciones de resultado, la responsabilidad es objetiva porque se prescinde
de la conducta del sujeto; la falta de cumplimiento surge por la no obtención del
resultado, aún cuando el deudor acredite que ha empleado toda la debida diligencia
en la obtención del mismo 18 . La responsabilidad es objetiva en la obligación de resultado
porque la ausencia de culpa no libera; sí libera la causa extraña no imputable, de
manera exactamente igual a las obligaciones de medios 19 /20 .
3. Criterios de distinción entre las obligaciones de medios y de resultado
La doctrina en general es pacífica en el entendimiento de que las obligaciones de
dar y de no hacer son normalmente de resultado, pues por su propia naturaleza, en
ellas el deudor no puede comprometerse a un más, o a un menos. Estas obligaciones
se cumplen o no se cumplen (el deudor entrega la suma de dinero, restituye la cosa
recibida en depósito, o no lo hace). Por el contrario, es en la zona de las obligaciones
de hacer donde la situación es mucho más controvertida 21 .
Dada la relevancia de la clasificación, resulta de primer orden preguntarnos: ¿cuál
es el criterio que nos permite dirimir, frente a un caso concreto, si una obligación es de
medios o de resultado? Sorprendentemente, en este aspecto la construcción de las
obligaciones de medios y de resultado pierde en buena dosis su consistencia lógica. A
16
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, págs. 408 y ss.
17
Caso fortuito en sentido objetivo (por oposición al subjetivo, identificado con la ausencia de culpa)
es aquel por el cual el deudor no se libera invocando la ausencia de culpa, sino que se requiere la prueba
de un acontecimiento externo, inevitable, y en relación causal con la efectiva imposibilidad de cumplir
(Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 92.
18
Caffera, Introducción al Estudio…, en Revista Jus, N° 1, pág. 25.
19
Gamarra, Responsabilidad Contractual, Tomo II, pág. 399.
20
Aunque la tendencia es minoritaria (ver nota 1), los pretendidos fundamentos de la responsabilidad
objetiva han sido cuestionados en nuestra doctrina.
21
Berdaguer, Jaime, Las Obligaciones de resultado, pág. 37.

94
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
tal punto que el propio Gamarra consigna en su Tratado que “la división no se presenta
como un bloque monolítico; ni es una ley científica ni una fórmula matemática”, declarándose
luego seguidor del “buen tino” del francés Serriaux, quien aconsejaba que esta
clasificación no sea concebida de manera excesivamente sistemática y la califica como
relativa; lo es incluso porque la aleatoriedad del resultado no tiene un límite o medida
fija, ya que puede ser mayor o menor, lo cual aporta cierta dosis de inseguridad
clasificatoria 22 . Otro francés, Larroumet, llega a decir que ni la doctrina ni la jurisprudencia
han encontrado un criterio satisfactorio de distinción entre las dos clases de
obligaciones 23 .
El primer criterio que resulta aplicable es el criterio de la autonomía de la voluntad,
pero obviamente allí esta teoría no tiene problemas porque son las partes
las que deciden por ella. Las partes son dueñas de pactar que el cumplimiento del
deudor será examinado a la luz de su diligencia (en cuyo caso la obligación será
de medios), o bien a la luz de la obtención de un determinado resultado (obligación
de resultado) 24 .
El segundo criterio que se ensaya (ante la ausencia de pacto expreso) es el denominado
“criterio del alea”. Según este criterio, las posibilidades de control por parte del
deudor de las consecuencias materiales que se van a desatar a partir de su conducta,
son mucho menores en algunos casos que en otros casos 25 . La falta de poder de control
se encuentra relacionada con el azar que incide en la obtención del resultado deseado
como interés primario. El carácter aleatorio del resultado de la actividad comprometida
por el deudor induce a suponer que la obligación es de medios 26 . Por ejemplo, el
médico, enfrentado a su paciente, dispone de técnicas médicas que no le permiten
asegurar (salvo en algunos casos de intervenciones menores) un cierto resultado, por
ejemplo, “sanar al paciente”. Hay un importante grado de alea respecto de cuál va a
ser el resultado, porque el mismo puede ser tanto positivo (lo que satisface el interés
primario del acreedor) como negativo (lo que no satisface el interés primario del acreedor),
y esa posibilidad no es razonablemente controlable por el deudor. Lo que dice
este criterio, en definitiva, es que cuando el alea en la obtención del resultado es elevado,
la obligación debe ser considerada de medios; por el contrario, si el alea es bajo
o escaso, la obligación debe ser de resultado 27 .
Otro criterio de distinción bastante difundido es el que atiende a la actividad del
acreedor. Si el acreedor se encuentra en una posición pasiva, se tiende a entender que
la obligación es de resultado. En cambio, cuando el acreedor tiene una posición activa
en el desarrollo del cumplimiento de la obligación, se entiende que se está frente a
22
Gamarra, Tratado, t XX, pág. 83.
23
Larroumet, Teoría General del Contrato, pág. 57; Berdaguer, Obligaciones de Resultado, pág. 37.
24
Berdaguer, Las Obligaciones de resultado, pág. 37, Caffera, Introducción al estudio, pág. 26.
25
Caffera, Responsabilidad Civil Contractual, Introducción al Estudio, págs. 42-44.
26
Berdaguer, Las Obligaciones de resultado, pág. 38; Caffera – Mariño, en ADCU XXVII, pág. 425
27
Hay incluso una propuesta de la Prof. Szafir, de cuantificar este tema. Ella plantea que si la probabilidad
positiva excede el 50 %, tenemos una obligación de resultado, mientras que si tal probabilidad es
menor al 50 %, estamos ante una obligación de medios.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 95
una obligación de medios, ya que habría un factor que no es controlable por el deudor.
Este criterio en realidad no funciona de manera consistente, porque, por ejemplo,
en el caso de la responsabilidad médica, el paciente estando bajo el efecto de la anestesia,
está en una situación pasiva y sin embargo, no por ello, la obligación del médico
deja de ser de medios. Un ejemplo de acreedor en posición activa, sería el de un empresario
que debe colaborar con la empresa de informática que está diseñando un
programa de computación a medida para su empresa.
Finalmente utilizando otro eje clasificador, se ha dicho que habría obligación de
resultado cuando la responsabilidad emergente de la no consecución del resultado es
asegurable, es decir, cuando el deudor puede tomar un seguro para cubrir las consecuencias
de la falta de resultado.
4. La causa extraña: su alcance como eximente de la responsabilidad civil
Ahora bien, la existencia de un incumplimiento –en tanto supuesto de hecho del
nacimiento de la obligación de pagar los daños y perjuicios que la responsabilidad
civil contractual hace nacer- implica algunos elementos adicionales a la falta de cumplimiento
(esto es, al comportamiento negligente o a la no obtención del resultado,
según corresponda), y es en esa zona en que el comportamiento del deudor adquiere
relevancia, incluso cuando nos encontremos ante obligaciones de resultado. En tal
sentido, la máxima establecida por el artículo 1342 del Código Civil es que en todo
caso (sea la obligación de medios o de resultado) el deudor se exonera si logra acreditar
que la falta de cumplimiento se debe a una causa extraña no imputable.
La noción de causa extraña es una noción unitaria que está asentada en la imposibilidad
de cumplir y en la fractura del nexo de causalidad que debe unir la insatisfacción
del acreedor (incumplimiento) con el comportamiento del deudor 28 . La expresión
causa extraña es una denominación genérica que abarca a la totalidad de los
casos típicos tradicionalmente estudiados como hipótesis determinantes de la imposibilidad
de cumplimiento. Entre estos cabe destacar:
a. caso fortuito y fuerza mayor (expresiones que en forma conjunta o separada
en el lenguaje del Código muchas veces suplen a la expresión más abarcativa
“causa extraña”, como ocurre por ejemplo en el Artículo 1343 num. 1°)
b. hecho de tercero (es la acción de una persona ajena a la relación obligacional
que determina la imposibilidad de cumplir. Un ejemplo: el delincuente que
mediante violencia impide el cumplimiento de la obligación como ocurre con
la rapiña en el contrato de transporte).
c. hecho del acreedor (es el propio acreedor quien provoca la imposibilidad de
cumplimiento)
La primera característica que debe revestir la causa extraña viene convocada por
la propia denominación de este concepto y es, precisamente, su naturaleza de extraña.
Esto es, debe tratarse de un fenómeno ajeno al deudor, exterior al deudor y a su
28
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, págs. 127 y ss y 194.

96
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
esfera de instrumentos o medios. En segundo lugar la causa extraña no debe ser imputable
al deudor, es decir su configuración no debe haber sido causada o facilitada
por el propio deudor (el vehículo abandonado abierto en una zona expuesta a robos
hace que el robo, si ocurre, no genere una hipótesis de inimputabilidad). En tercer
lugar la a causa extraña debe ser irresistible. La irresistibilidad puede ser entendida
como lo insuperable, aquello respecto de lo cual no hay técnicas, mecanismos, métodos
o comportamientos que permitan superar la situación que la causa extraña plantea.
La imprevisibilidad puede o no ser un requisito, según la posición que se adopte
(para nosotros se trata de un requisito que no es independiente del de irresistibilidad
y, por tanto, es superfluo). 29
5. La causa extraña (continuación). El hecho del tercero.
El hurto y la rapiña como eximentes de responsabilidad
Dentro del hecho del tercero, cuando reviste las características para que configure
causa extraña, uno que llama la atención de la doctrina es la rapiña. Se trata, por
definición, del hecho proveniente de un tercero que, si incide en el ciclo de ejecución
de la obligación, se presenta como la instancia por excelencia donde prima facie la nota
de irresistibilidad luce con mayor nitidez, bajo la forma de la violencia que es ejercida
sobre el deudor o su auxiliar. Claro que no toda rapiña configura causa extraña, pues
puede ser imputable al deudor si éste se expuso a un riego innecesario o exagerado;
pero lo que nos interesa destacar es, como dice Gamarra, que “opera de regla como
exonerante de responsabilidad (pues) para resistir la agresión el sujeto sobre el cual se practica
la coacción debería sacrificar su vida o integridad física para salvaguardar bienes patrimoniales”.
30 Ni Gamarra ni nosotros sostenemos que siempre deba ser causa extraña, pero
no es un dato menor que “de regla” o prima facie tienda a considerársela como tal.
Tal como veremos en el numeral IV.4 siguiente, una de las cuestiones sorprendentes
respecto de alguna jurisprudencia reciente sobre la rapiña como eximente de responsabilidad
en el contrato de transporte es que, en muchos de los casos aquí presentados
como controversiales, esa visión deja paso a una totalmente contraria, diluyéndose
bajo un especial rigor de la prueba requerida para acreditar el carácter de
“irresistibilidad” o “imprevisibilidad” de la misma. En este caso formalmente no se
rompe con la teoría, pero sí se percibe una tendencia a ir contra las presuposiciones de
la misma respecto de esta hipótesis concreta, e incluso llegando a veces hasta el extremo
de frontalmente computar como causa extraña una rapiña que en ningún sentido
podía ser imputable a descuido del transportista (basándose en la opinión de López
Saavedra que recurrentemente citan varios de nuestros Tribunales).
29
Caffera, Gerardo, Responsabilidad Civil Contractual. Ed. FCU, Montevideo, 2010, págs. 72-73.
30
Gamarra, Jorge, Responsabilidad Contractual, Tomo II, FCU, Montevideo, 1997, pág.. 314

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 97
6. Obligaciones de resultado y garantía
Una distinción adicional debe hacerse para entender algún desarrollo ulterior.
Los Artículos 1342 y 1343 del Código Civil establecen, como regla general, que si
media causa extraña que imposibilite el cumplimiento el deudor no es responsable.
Sin embargo, el Artículo 1343 establece tres excepciones. Precisamente el numeral 1°
de ese Artículo dice que la regla no se aplica cuando: “...alguna de las partes ha tomado
sobre si especialmente los casos fortuitos o la fuerza mayor”. Este numeral plantea la hipótesis
en que el deudor asumió el riesgo de que, aun mediando causa extraña, no se
pudiera cumplir, tomando igualmente responsabilidad en esa hipótesis. Este caso llega
al grado que, aún siendo imposible el cumplimiento por causas extrañas al deudor
(situación que normalmente lo exoneraría de responsabilidad) éste continúa respondiendo.
Se habla aquí entonces, no ya de una situación de obligación sino de una
relación de garantía, 31 pues no es tanto que el deudor esté constreñido a desarrollar
cierta conducta sino que garantiza una cierta situación más allá de lo que pueda hacer
para lograrla.
Como señala De Cores: “…el garante … se obliga a indemnizar si cierto evento se produce
o no (…) el deudor de una obligación de resultado no responde ante el caso fortuito,
mientras que al garante no le es posible exonerarse invocando esta circunstancia” 32 . La situación
se asemeja en líneas generales a la de un Seguro y cae por fuera de los límites
lógicos de la noción de obligación. 33
IV. Las intuiciones sorprendentes en la doctrina y la jurisprudencia
1. Introducción
Vista la teoría corriente sobre la obligación de resultado corresponde dar el segundo
paso del método propuesto: es decir, preguntarse si nos enfrentamos a intuiciones
(casos) que contradigan esa teoría y estén necesitados de un ajuste reflexivo. A
nuestros efectos valdrán como intuiciones tanto las provistas por la doctrina -cuando
emite opiniones desde la teoría hacia el caso del contrato de transporte (en tanto instancia
de mayor concreción del pensamiento con respeto a los enunciados genéricos
que constituyen la teoría)-, así como las provistas por los jueces -cuando resuelven
casos concretos de responsabilidad del transportista (en cuyo caso la concreción se
nos presenta en su sentido habitual, como lo que es concreto acerca de lo que sucedió
en una situación real)-.
Es decir, usaremos, aunque en forma un poco más elástica (incluyendo las opiniones
de la doctrina) la clasificación de los casos propuesta por Beever: “centrales”, “standard”,
“controversiales” y “divisorios”, definiendo a los controversiales como aquellos
31
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XX, FCU, Montevideo, 2003, págs. 121
a124.
32
De Cores, Carlos, “Tendencias actuales sobre incumplimiento y garantía” ADCU Tomo XXXVI
pág. 598.
33
Caffera, Gerardo, Responsabilidad Civil Contractual, FCU, Montevideo, 2010, pág. 54.

98
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
que “al menos en apariencia son consistentes con otros casos anteriores pero sin embargo son
controversiales porque pierden armonía con la teoría general en algún sentido” 34 . Los casos
divisorios son aquellos que son inconsistentes con otros casos.
Nuestro trabajo refiere sustancialmente a aquellos casos u opiniones doctrinarias
de la categoría “controversial” de acuerdo con la clasificación de Beever.
2. El contrato de transporte como paradigma de la obligación de resultado.
La primera afirmación de alguna manera sorprendente, o que debería ser considerada
controversial, es el propio carácter monolítico con que se sostiene, sin
cuestionárselo, que el contrato de trasporte es el modelo ideal o el paradigma de un
contrato con obligaciones de resultado. Tanto lo es que constituye el ejemplo de cátedra
preferido e históricamente ha sido la reflexión en torno a este contrato uno de los
alimentos más persistentes para la construcción de la propia teoría de la responsabilidad
objetiva contractual. Paradójicamente, cuando se testea la consistencia de esa calificación
con los criterios generales postulados por la teoría para adjudicar a una
obligación naturaleza de obligación de resultado ciertas fisuras aparecen prontamente
a la vista. Ello es lo que hace a este “caso” de la doctrina un caso controversial en el
sentido antes indicado y es lo que debería obligar, reflexivamente, a un ajuste de la
teoría, dado que la calificación como obligación de resultado deriva de la Ley.
En efecto, dada la remisión del artículo 1855 del Código Civil (en materia de arrendamiento
de obra) al régimen establecido en el Código de Comercio para el contrato
de transporte marítimo o terrestre, de personas o de cosas, realizado por empresarios
o agentes de transporte, debemos situarnos en esta sede. El régimen establecido por el
Código de Comercio, en lo que refiere a la responsabilidad, se encuentra contenido en
los artículos 167 a 168. Ninguna duda cabe hoy en día de que la responsabilidad del
transportista es de naturaleza contractual 35 , entendimiento que solo parece admitir
discusión en materia del denominado “transporte benévolo” o “de cortesía”, donde
se postula por algunos una responsabilidad de tipo extracontractual (por el hecho de
las cosas, art 1324 CCU) en la medida en que se entiende que esta hipótesis “se ubica
fuera de la relación contractual” 36 .
Tampoco se discute hoy en día en Uruguay que la obligación asumida por el transportista,
tanto en el transporte de personas como en el de cosas, es una obligación de
resultado. Este entendimiento comenzó con el Caso Zolessi al que ya hemos tenido
ocasión de referirnos más arriba 37 . En definitiva, se entiende que la responsabilidad
34
Beever, op.cit. pág. 30: “at least in their face consistent with other existing case law but nevertheless
remain controversial becauase they appear to jar with the general law in some way” (“general law” en
ese contexto ocupa el lugar de la teoría).
35
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 177 y 178.
36
Sobre el transporte benévolo ver por todos: Gamarra, Tratado, tomo XXI (2002), págs. 212- 215,
que contiene una reseña de todas las posiciones doctrinarias y de jurisprudencia emitidas hasta ese momento
en pág. 215.
37
De esta sentencia ha predicado el mismo Gamarra que se trató de “un mojón en la historia de la
responsabilidad contractual uruguaya y una decisión que hiere de muerte a la doctrina tradicional de Amézaga y

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 99
del transportista deriva del incumplimiento de una obligación de resultado, por lo
que éste no puede exonerarse acreditando su ausencia de culpa, sino que sólo podrá
hacerlo si acredita que intervino una causa extraña no imputable 38 .
Con todo, la identidad del régimen jurídico no excluye que la fundamentación
empleada no es la misma para el caso del transporte de personas que para el transporte
de cosas. En el primer caso, la obligación de resultado del transportista está construida
sobre la base de una obligación de seguridad, de conducir sano y salvo al pasajero
hasta el final del recorrido, obligación que se deriva de la función económica del
contrato 39 y que se reputa por la jurisprudencia como una obligación de resultado 40
porque “el transportador se compromete a un resultado preciso y no existe el grado de incertidumbre
y aleatoriedad que caracteriza a la obligación de medios, ni hay otra finalidad que sea
ulterior a esta” 41 . En el segundo caso (el transporte de cosas) el carácter de obligación
de resultado surge con claridad del artículo 168 del Código de Comercio 42 , norma
esta que guarda relación con los principios generales en la materia y en particular con
una obligación de conservar y restituir la cosa transportada cuya disciplina figura en
sede de depósito 43 .
El punto es precisamente el siguiente: es normal encontrar en las reflexiones y
sentencias sobre contrato de transporte consideraciones que suponen un choque con
aquellos criterios que la teoría propone para distinguir obligaciones de medios y de
resultado. Naturalmente, si se entiende que es la Ley la que impone esa calificación, la
que debe ajustarse es la teoría. Ahora bien, si el transporte es uno de los insumos
básicos para la construcción de la teoría de la obligación de resultado, un lujo que esa
teoría no puede permitirse es –justamente- que el contrato de transporte no encaje con
alguno de sus criterios que permita explicar de forma armónica por qué lo es. No se
dice aquí que se deba pasar por encima de normas legales, sino algo mucho más modesto;
que si el transporte sirve para construir la teoría de la obligación de resultado
hay un requerimiento básico que debe satisfacer: AL MENOS en el caso del transporte
debe poder ser explicado por los criterios de identificación de las obligaciones de
resultado postulados por la teoría.
Esto, increíblemente, ocurre de una forma bastante difícil o no ocurre para nada.
Peirano Facio (no hay responsabilidad contractual sin culpa)” (Responsabilidad Contractual, II, pág. 181), y
que “a partir de ese momento la jurisprudencia entiende que no se requiere probar la culpa del transportador,
siendo suficiente con acreditar la falta del resultado prometido (el viajero no arribó sano y salvo); que la demostración
de la actividad diligente del obligado (esto es, su ausencia de culpa) no lo libera de su responsabilidad y solo
puede exonerarse por causa extraña (esto es, mediante la prueba de la incidencia de un evento externo inevitable
que rompe la relación causal entre el incumplimiento y el comportamiento)” (Responsabilidad Contractual,
tomo II, pág. 182).
38
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 185.
39
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 182 y 183, nota 2.
40
Ver Sentencias, citadas por Gamarra en Responsabilidad Contractual, tomo II pág. 183, nota 7.
41
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo I, pág. 184
42
Artículo 168: “Durante el transporte corren en cuenta del cargador, no mediando estipulación
contraria, todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso
fortuito. La prueba de cualquier de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte”.
43
Gamarra, Responsabilidad Contractual, t II, pág. 183.

100
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Veamos uno a uno esos criterios. El más empleado en nuestra dogmática es el
criterio del alea que vimos más atrás. A mucho alea, obligación de medio; a escaso
alea, obligación de resultado. ¿Será este criterio el que permita explicar por qué el
transporte es una obligación de resultado? Gamarra lo sostiene así, pero sin explayarse
en el fundamento 44 . Sin embargo, si atendemos ahora a la evolución del transporte
y a lo que, un día sí y otro también, nos informan las sentencias judiciales, prontamente
se descubrirá que el grado de alea en el transporte es algo bastante más intenso. El
transporte se ha vuelto multimodal, por tanto involucrando cadenas de sujetos, traspasos
frecuentes de objetos, etc., y en tanto más complejo, se torna lógicamente más
riesgoso. Las inseguridades de las rutas para el transporte terrestre (el ejemplo clásico
es el de la “piratería del asfalto”) son dadas por descontadas y mencionadas como
algo tan evidentemente común que no requiere prueba ulterior. Así, la jurisprudencia
reciente subraya este hecho con carácter de notorio 45 . El volumen de mercaderías
transportadas, la celeridad del transporte, el aumento de la complejidad de los productos
transportados, etc., pautan un mundo donde el riesgo en el transporte tiende a
crecer o, al menos, no se muestra tan idílicamente descriptible como un mundo donde
el transporte sea normalmente una actividad exenta de alea. A nuestro criterio existe
un fuerte alea en el contrato de transporte, y ello lo reconocen los autores y los jueces
de continuo. Seguramente, entonces, si el transporte fuera sometido al escrutinio del
criterio del alea al menos debería haber dudas de si califica como generador de obligaciones
de resultado. No se puede decir al mismo tiempo “las rutas están llenas de
riesgos enormes” y en la otra mano afirmar -como si fuera casi una deducción a partir
de lo primero (cuando es llanamente su contradicción)- que “el transportista responde
por el resultado”. Cuando un juez o un doctrino comienzan por decir “mire estos
enormes riesgos en el transporte”, el paso siguiente que uno debería esperar (si esa
persona operara en consecuencia con la teoría) sería que dijera “mire, esto debería ser
una obligación de medios”. Este ciclo que termina en una inconsistencia es una mala
prueba de la corrección (o utilidad) de la teoría construida. El principal criterio de
identificación (el del alea) no logra explicar (o al menos no lo hace con convicción)
justamente el caso que se maneja como paradigma de obligación de resultado. Una
teoría que no explica ni siquiera su caso ejemplar está necesitada de ajustes. No en un
sentido u otro, que aquí no se postula, sino al menos en el más básico de todos: una
teoría puede permitirse muchos lujos menos uno, ser auto-contradictoria.
Si nos movemos al criterio de la pasividad del acreedor, que aquí se verifica efectivamente,
no puede olvidarse que este criterio es de poco vuelo. El contraejemplo
clásico es el del cirujano: mayor pasividad del paciente, imposible; y sin embargo, la
obligación es de medios. Por tanto, tampoco está aquí la solución.
44
Gamarra, La Responsabilidad del Transportista, 1987, pág. 96: “siendo el criterio básico de clasificación
entre las obligaciones de medios y las de resultado el carácter aleatorio o no del resultado, cabe
postular que conducir al pasajero sano y salvo al punto de destino es una actividad en la cual el margen
del alea (que existe siempre) puede considerarse intrascendente”.
45
Por citar solo uno, SCJ, Sentencia N° 266/2004 del 13 de setiembre de 2004, en ADCU, XXXV, c 788
(Troise –Red-, Gutiérrez, Rodríguez Caorsi. Van Rompaey y Parga (Discordes)

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 101
Se alega por último que es el criterio de la asegurabilidad el que permite calificarla
como de resultado. Es extraño porque si bien es cierto que el transportista puede
asegurarse lo normal es que quien se asegure sea el dueño de la mercadería (quizás el
argumento sirva para el transporte de personas pero en ese caso debería visualizarse
que la fundamentación sería parcial y por tanto incompleta).
Uno a uno, los tres principales criterios esgrimidos por la teoría se muestran dudosos
al enfrentar el contrato de transporte. Es tanto el peso de la norma legal que no
fue necesario cuestionarse la calificación. Pero el problema es que el transporte es un
caso A PARTIR DEL CUAL se construye la teoría de la responsabilidad objetiva contractual
y, por tanto, ésta necesariamente debía dar cuenta de él, cosa que en realidad
no hace.
¿Cómo salir de esto? Aquí el método del equilibrio reflexivo (dado que la consagración
de la responsabilidad objetiva para este contrato puede sostenerse que es de
origen legal) debería ir en el sentido de operar alguna modificación en la teoría. La
más obvia sería adosar un criterio que permita explicar por qué el transporte genera
responsabilidad objetiva. Sin embargo, ese intento no existe y ni siquiera se ha planteado
la duda, mientras que al mismo tiempo se insiste en los riesgos crecientes del
transporte. Sin embargo, a mayor riesgo se termina postulando algo más fuerte que la
obligación de resultado (como veremos): la garantía.
Adelantándonos un poco, parece difícil que la dogmática logre ser sacada de este
bloqueo si no es levantando la mira para lograr una perspectiva externa de sí misma y
preguntarse: realmente por qué entendemos como algo que se auto-explica (que aquí
haya responsabilidad objetiva) cuando al mismo tiempo nuestra teoría no logra explicarlo.
Solo un acto de sinceramiento frontal y un salir a la búsqueda de los fundamentos
o intereses reales en juego que nos llevan a esa intuición (transporte-resultado)
puede permitir romper el círculo cerrado en que hoy la dogmática se maneja, yendo y
viniendo sin fruto de su teoría al caso y conviviendo, al fin de cuentas, muchas veces
descaradamente con situaciones de auto-contradicción percibidas o no percibidas.
3. El descarte del hecho del tercero en el contrato de transporte.
El artículo 168 del Código de Comercio
La calificación de la obligación del transportista como obligación de resultado,
para nada significa que el comportamiento de éste carezca de relevancia, en tanto que
-tal como vimos supra 3.4- el comportamiento culpable del deudor impide que éste
pueda ampararse en una causa extraña “no imputable”. Si la culpa del transportista
es la que produce la falta de resultado, y por consiguiente la responsabilidad por el
incumplimiento proviene de la imputabilidad a un deudor, éste no puede alegar causa
extraña 46 . No obstante esta relevancia del comportamiento del deudor, la dogmática
ha postulado respecto del contrato de transporte que la responsabilidad del transportista
es de carácter objetivo, por cuanto no puede exonerarse acreditando la ausen-
46
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 187.

102
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
cia de culpa 47 . En tanto que se trata de una obligación de resultado, la conclusión
natural a la que debería arribarse es que el deudor puede exonerarse acreditando la
existencia de una causa extraña que no le es imputable, lo que debería incluir –en
principio- y según vimos, la hipótesis del vicio de la cosa, culpa de la víctima, el caso
fortuito o fuerza mayor y el hecho del tercero.
Un dato curioso que resulta de interés destacar ahora es que la relevancia del
hecho del tercero como eximente de responsabilidad en sede de contrato de transporte
ha sido discutida en la doctrina y jurisprudencia uruguaya. Esta discusión parte de
la redacción dada al artículo 168 del Código de Comercio y fue iniciada por la jurisprudencia;
más concretamente, por el Dr. Gutiérrez en una Sentencia del 29 de setiembre
de 1985 48 y seguida por el TAC 1 49 . Según esta doctrina, el hecho del tercero
no opera como eximente en el contrato de transporte, ya que el artículo 168 Cod. Com
no lo incluye entre las causales de exoneración, sino que solo menciona el vicio propio
de la cosa, la fuerza mayor o caso fortuito, pero no el hecho del tercero; esta argumentación
prosigue excluyendo la aplicación del concepto de causa extraña prevista en
las normas generales –concepto que, como vimos, incluye la eximente del hecho del
tercero-, por entender que en sede del contrato de transporte se dictó una norma específica
que difiere del régimen general (artículo 1342 Cod.Civ y artículo 219 Cod Com.)
y que contiene una enumeración taxativa. Esta argumentación tenía por objeto de
interpretación el transporte de cosas, aún cuando resultaba discutible si también debe
considerarse aplicable -por analogía- al transporte de personas 50 .
Comentando esta tendencia jurisprudencial apunta Gamarra que no se explicita
el fundamento de sus conclusiones; esto es, por qué motivo la eximente del hecho del
tercero tiene vigencia en todos los casos, pero no en el contrato de transporte; sería
solo porque el artículo 168 lo establece 51 .
Ahora bien, parece totalmente acertado el enfoque de Gamarra cuando aduce que
no hay ninguna diferencia conceptual u ontológica entre el hecho del tercero y el caso
fortuito, sino que difieren meramente en que mientras en un caso el evento idóneo
para exonerar de responsabilidad proviene de fuerzas de la naturaleza (caso fortuito)
en el otro proviene del hecho de un hombre, pero en ambos casos se produce una
imposibilidad de cumplir que aqueja al deudor, imposibilidad esta que no es imputable
al propio deudor 52 . La circunstancia decisiva es la ruptura de la relación de causalidad
entre el daño padecido y el comportamiento del obligado, y esa ruptura existe
tanto en la fuerza mayor como en el hecho de tercero, sin que pueda tener trascendencia
(en cuanto a esa posibilidad de cumplir) el origen humano o no del acontecimien-
47
Gamarra, Responsabilidad del Transportista (1987), pág. 96; TAC 5 (LJU, 91, c 11.281) y nuevamente
Gamarra, Responsabilidad Contractual, T II, pág. 186.
48
LJU, 95, c 10.849
49
LJU, 109, c 12.664.
50
En sus primero estudios sobre el tema Gamarra se decantó por la interpretación mencionada,
aunque postulando la inviabilidad de la aplicación analógica del artículo 168 Cod. Com al transporte de
personas. Ver Gamarra, Responsabilidad del transportista (1987), pág. 101.
51
Gamarra, Responsabilidad Contractual, t II, págs. 190 y 191.
52
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 193.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 103
to 53 . A lo anterior cabe agregar la posibilidad de interpretar en forma amplia la expresión
“caso fortuito” empleada por el artículo 168 Cod. Com, en el sentido de que la
misma comprende todas las eximentes 54 .
Estas razones llevan a entender que el hecho del tercero deba admitirse como
eximente en el contrato de transporte, y rechazar la tendencia jurisprudencial comentada,
tal como parece ser el criterio mayoritario.
A todo esto, hay una pregunta que se ha pasado por alto. ¿Por qué justo en este
contrato y no en otro es que a alguien se le ocurrió que el hecho del tercero, incluso
revistiendo los caracteres de la causa extraña, podía no ser exoneratorio de responsabilidad?
¿Por qué nadie postuló algo similar respecto de algún otro tipo de contrato?
¿Por qué no con carácter general, si por ejemplo el artículo 1343 del Código Civil
habla de caso fortuito y fuerza mayor y todos lo interpretan como sinónimo de causa
extraña? ¿Por qué Gutiérrez se sintió tentado de descartar el hecho del tercero y no
sintió la necesidad de hacer lo mismo con el hecho de la victima que tampoco aparece
mencionado en el artículo 168 Cod. Com.? Estas preguntas se pueden formular manteniéndose
en el plano de la dogmática, pero hay un hecho llamativo: ¿por qué justo
en este contrato y sólo con el hecho del tercero?
En realidad, el hecho de que se haya puesto en duda la posibilidad de invocar la
eximente del hecho del tercero con carácter general en el contrato de transporte hace
juego con el rigor probatorio que se exige respecto del hecho del tercero (rapiña) por
parte de la jurisprudencia, o con la insólita tesis de López Saavedra, y los Tribunales
que lo citan, de que aún la causa extraña (rapiña), cuando no hubiera podido ser
evitada por cualquier medio, sigue sin exonerar de responsabilidad al transportista.
Hay una tendencia -que en el plano dogmático se funda de distintas maneras, o no se
funda en absoluto- a relegar o desconfiar del hecho del tercero como eximente de
responsabilidad en el transporte. De nuevo: ¿por qué en el transporte y por qué respecto
del hecho del tercero? La respuesta reflexiva que ensaya Gamarra –según vimos-
constituye un mecanismo de ajuste de la discordancia entre teoría e intuición
doctrinaria en el caso de Gutiérrez, y en ese sentido es eficaz, pues elimina la autocontradicción.
Pero hay otro punto y es que el tema del hecho del tercero, bajo la
forma rapiña, aparece en otros casos controversiales y marca que allí late algo más
que la mera necesidad de ajuste entre intuición y teoría.
4. El tratamiento de la eximente en el contrato de transporte
con especial referencia a la “piratería de asfalto”
Veamos algunos casos recientes de jurisprudencia en los que se procesó la eximente
de responsabilidad del transportista fundada en la causa extraña y el tratamiento
que nuestros jueces ha dado a la misma. Tomando como hipótesis de estudio
un supuesto que se ventila en un número significativo ante nuestros tribunales: la
53
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 193.
54
Gamarra, Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 194.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
exoneración de responsabilidad alegada por el transportista en base a haber sido víctima
de un delito de piratería de asfalto (asalto a mano armada en la ruta).
Una primera anotación que nos parece de gran relevancia es el elevado rigor probatorio
que se exige para la rapiña en el transporte. No estamos analizando todavía
qué criterios aplica la jurisprudencia para determinar si una rapiña puede ser considerada
como causa extraña, sino que estamos en un escalón previo: cómo puede el transportista
efectivamente probar que una rapiña tuvo lugar. En tal sentido, existe una
tesis jurisprudencial restrictiva que considera que el parte policial como tal resulta
insuficiente para probar la rapiña, expuesta por el TAC 2° 55 , el TAC 5 56 y también el
TAC 7 57 .
Pero, cabe preguntarse: con qué otros elementos -esto es, además de un parte policial
y el testimonio de quien sufrió la rapiña- se suele contar para poder acreditar
que la rapiña tuvo lugar. Otro Tribunal responde por nosotros: TAC 6, “No advierte el
Tribunal que otro medio de prueba cabe exigir sea ofrecido para reputar suficientemente acreditado
un hecho de la naturaleza del que invoca la parte demandada para liberarse la responsabilidad.
No cabe exigir otros testigos, puesto que lo que normalmente acontece en estos hechos
se desarrollan sin su presencia, menos aun que se nieguen o pongan en duda la veracidad de los
dichos del chofer por mera sospecha de convivencia con los asaltantes sin ningún tipo de respaldo
probatorio, ni siquiera indiciario” (Sentencia N° 109 del 7 de mayo de 2008 58 ).
55
El TAC 2, en febrero de 2008 entendió que: “el demandado no alegó y menos aún probó haber
tomado las cautelas mínimas exigibles a un transportador internacional de cosas a fin de disuadir o en su
caso evitar asaltos a mano armada como el acontecido. Solamente cuenta a su favor con un parte policial
argentino de una denuncia de robo, pero no existe una declaración del involucrado, ya que no se le pudo
llevar a declarar” (ADCU, XXXIX, c 678 y 679. TAC 2 conformado por Chediak (Red), Sosa y Sasson). El
mismo Tribunal aplicó asimismo un criterio estricto en otro caso al entender que “la denuncia penal y la
inspección técnica que obran agregadas son ilegibles y lo declarado por la Sra. H además de no dar
cuenta de la comisión del ilícito en sí, puede ser pasible de sospechosa, dado que se trata de la administradora
de la empresa. El único elemento con el que se cuenta es la declaración del chofer del camión que
no puede servir por si sola para aseverar el hurto o la rapiña ni que se cometió tal como se dice” (Sentencia
N° 100 del 18 de abril de 2007, Revista Transporte y Seguros, N° 20, págs. 108 y ss. TAC 2 conformado
por Sasson (Red), Chediak y Sosa).
56
El TAC 5 consideró que “la sola versión testimonial del dependiente del transportista no resulta
suficiente para acreditar la existencia de la eximente, cuando no es respaldada por otros elementos probatorios
que permitan superar la conceptualización de mera posibilidad de su ocurrencia, por la de
posibilidad de que haya tenido lugar en la forma que esgrime quien ejerce la defensa, y que aún probada
ésta, la ausencia de justificación de medidas de prevención, o la aceptación de que ninguna se adoptó,
determina en definitiva que se considere que existe culpa en la base de la ejecución de la prestación a
cargo del transportista, obstativa de la exoneración pretendida (Sentencia N° 19 del 16 de marzo de 2005
(ADCU, XXXVIII, c 779. TAC 5 conformado por Simón (Red), Fiorentino y Presa). En el mismo sentido,
Sentencia N° 63 del 22 de mayo de 2007 (Revista Transporte y Seguros, N° 20, pág. 101 y ss. TAC 5
conformado por Simón (Red), Presa y Fiorentino).
57
El TAC también se manifiesta muy estricto cuando postula que “la denuncia policial –por sí solano
es un medio idóneo de prueba, sino que constituye una declaración unilateral del conductor, quien ha
sido inmediatamente cesado de la empresa en este caso, que no puede considerarse convincente ni conformada
plena prueba de la rapiña alegada” (Sentencia N° 74 del 29 de abril de 2008, Revista Transporte
y Seguros, N°22, págs. 82 y ss. TAC 7 conformado por Bello (Red), Couto y López Ubeda).
58
ADCU, XXXIX, c 681. TAC 6 conformado por Martínez Rosso (Red), Klett y Hounie.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 105
Dejando de lado la dificultad probatoria de la eximente que se hace pesar el transportista,
merece un comentario aparte el criterio empleado para determinar si, frente
a la invocación de tal eximente, el transportista actuó con negligencia en la “prevención”
del asalto. Recordemos que la causa extraña deja de ser tal si la misma es imputable
al transportista (arts 1342, 1343, 1335 Nº 1, 1551 CC), de forma que el deudor
(transportista) no puede excusarse en una causa extraña si la imposibilidad de cumplimiento
que se aduce fue precedida por su obrar negligente 59 .
Ahora bien, cuando este criterio se baja a la tierra del contrato de transporte, puede
apreciarse que el mismo rigor que se emplea para considerar acreditada la causa extraña,
también se canaliza muchas veces a través de las “medidas” que son consideradas
exigibles al transportista para que éste pueda invocar válidamente la eximente del
hecho del tercero. Así, en varias sentencias recientes se hace jugar la ausencia de medidas
complementarias para disminuir el riesgo de sufrir asaltos (guardia armada, control
satelital) 60 / 61 / 62 . Por el contrario, la misma SCJ 63 , así como también otros Tribunales
de alzada, como el TAC 3 64 y TAC 6 65 , emplean un criterio diferente.
59
Gamarra, Responsabilidad Contractual, Tomo I, págs. 84-85.
60
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia ha entendido recientemente como procedente, para
acreditar la existencia de una rapiña como causa de exoneración de responsabilidad, exigir al transportista
la acreditación de las “precauciones necesarias para prevenir el hurto, o al menos para entorpecerlo
o desalentarlo (control satelital, guardia armada o equivalente) [pues al no haber acreditado dichas medidas]
no puede la empresa transportista alegar irresistibilidad del acontecimiento. No es suficiente con
probar el robo a mano armada, sino que deben acreditarse las circunstancias de lugar, tiempo, hora, las
medidas preventivas adoptadas por el obligado antes del hecho y las concretas realizadas en el momento
preciso, debiendo ser las mismas, racionalmente eficaces y exigibles frente a los hechos que se presentaron.
La condición de imprevisible, o inevitable e irresistible no es algo que la parte obligada se limite
simplemente a invocar en su interés; debe calificarse estrictamente y no se ha probado en el caso las
circunstancias que rodearon el hecho. Si bien puede admitirse la nota de irresistibilidad en cualquier
asalto a mano armada, cabe señalar que la sentencia atacada no afirma que el transportista esté obligado
a la acción armada para repeler la acción de delincuentes, sino a adoptar medidas que tenga eficacia
disuasiva, con el objeto de evitar que se produzcan asaltos. La prueba de cualquiera de esos hechos
liberatorios incumbe al acarreador y de acuerdo a la ley éste tiene una vehemente obligación de cuidar
con toda diligencia y medios a su alcance la entrega de la mercadería en su destino, de manera íntegra y
sin sufrir perjuicios” (Sentencia N° 163 del 16 de setiembre de 2007, Revista Transporte y Seguros, N° 21.
SCJ conformada por Bossio, Van Rompaey, Gutierrez, Rodríguez Caorsi y Ruibal. Nótese aquí el empleo
de la expresión “vehemente obligación”, pues en seguida volveremos sobre esto.
61
En idéntico sentido, el TAC 2 ilustra el criterio de la siguiente manera: “En el caso la accionada no
poseía el más mínimo elemento de seguridad, conociendo o debiendo conocer el riesgo de este tipo de
actividad delictiva. Los casos de fuerza delictiva los hechos que no se han podido prever lo que previstos
no se los ha podido evitar; puede calificarse de negligente a la demandada porque no previo lo previsible
(…) las certeras apreciaciones de López Saavedra (Revista Transporte y Seguros N° 14, pág. 237 y ss)
quien concluye que hoy por hoy, un transportista terrestre no podrá exonerarse de responsabilidad si no
acredita haber tomado todas las precauciones razonablemente exigibles para impedir, entorpecer o desalentar
este tipo de hechos, sin requerir que se pruebe que tal o cual precaución sea suficiente y concretamente
eficaz. Esa certeza absoluta sobre hechos no puede ser jurídicamente exigible, todo lo contrario, es
suficiente la aplicación de máximas de experiencia extraídas de la observación que normalmente acaece”
(Sentencia N° 14 del 6 de febrero de 2008, ADCU, XXXIX, c 678 y 679. TAC 2 conformado por Chediak
(Red), Sosa y Sasson).
62
También el TAC 7 ha postulado que “si bien puede admitirse la nota de irresistibilidad en cualquier
asalto a mano armada, dicha irresistibilidad puede disminuirse de adoptarse medidas precautorias

106
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Volvamos un instante al primer entendimiento, pues nos interesa señalar lo llamativo
del criterio empleado cuando ya ni siquiera la propia inimputabilidad de la
causa extraña impide responsabilizar. Así ocurre cuando el TAC 2 -en Sentencia ya
citada 66 - concretamente indica que “un transportista terrestre no podrá exonerarse de responsabilidad
si no acredita haber tomado todas las medidas y adoptado todas las precauciones
razonablemente exigibles para impedir este tipo de hechos”. Hasta aquí, nada extraño. Lo
complicado viene ahora: “sin requerir que se pruebe que tal o cual precaución sea suficiente
y concretamente eficaz” ¿En qué sentido es que realmente el Tribunal está pensando en
la imputabilidad de la causa extraña cuando confiesa que la imputará al deudor igualmente
si las medidas que el Tribunal pretende que el deudor tome no se necesita
probar que hubieran podido evitar la causa extraña? Al parecer, lo que se está dicienadecuadas.
La prueba de cualquiera de esos hechos liberatorios y éste tiene la vehemente obligación de
cuidar con toda la diligencia y medios a su alcance la entrega de la mercadería en su destino, de manera
íntegra y sin sufrir perjuicios. Aún cuando es al propietario de la carga al que interesa la adopción de las
precauciones y quien normalmente las adopta, lo cierto es que quien contrata es el transportista y asume
su obligación en las particulares condiciones de la zona y por razonabilidad, en ese contexto, debe acentuar
sus precauciones o emplear mayores” (Sentencia N° 74 del 29 de abril de 2008, Revista Transporte y
Seguros, N°22, págs. 82 y ss. TAC 7 conformado por Bello (Red), Couto y López Ubeda)
63
SCJ: en Sentencia N° 48 del 3 de abril de 2006 - SCJ conformada por Van Rompaey (Red), Rodríguez
Caorsi, Parga, Troise, Gutiérrez (discorde)-: “Exigir las medidas de seguridad sin previsión contractual
previa, excede el concepto de diligencia necesaria a adoptar en la emergencia. Ello por cuanto no se ha demostrado
que dichas medidas sean racionalmente eficaces y exigibles frente a hechos que se presentan, normalmente, con una
nota de irresistibilidad. Las medidas de seguridad nunca ofrecen una garantía absoluta para evitar acontecimientos
violentos, de manera que la diligencia exigida no puede elevarse a extremos que harían desaparecer jurídicamente
la causal de exoneración a estudio”.
64
Sostiene el TAC 3 que “los actos cumplidos por el deudor en el periodo de ejecución deben ser juzgados en
relación al contrato fuente de su obligación. Y entonces no sería posible atribuirle al demandado obligación de adoptar
las medidas que afirma la actora, por una integración del contrato contrarias a regulación; de hacerlo se estaría
introduciendo una inadmisible injerencia e la ley de las partes, que ene l caso implicaría distorsionar radicalmente el
vinculo. Los hechos delictivos de terceros (…) configuran causa extraña y sus consecuencias no podrían ser puestas
de cargo del transportador en ausencia de clausula modificativa del régimen de responsabilidad. Y es claro que una
obligación de resistir un ataque armado o disponer medios para disuadir a los atacantes, excede el contenido de un
contrato de transporte. Como señala Gamarra (Responsabilidad Contractual, tomo II, pág. 146 -147) a un transportista
común no puede exigirse medidas preventivas que no son propias de este contrato sino correspondiente al
transporte de objetos de alto valor a cargo de empresas especializadas (por ejemplo, dinero o títulos de un
banco).(Sentencia N° 92 del 23 de abril de 2004 ADCU, XXXV, c 790. TAC 3 conformado por Klett (Red),
Chalar, Minvielle).
65
TAC 6: “El Tribunal se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que no constituye culpa de parte del
transportados la falta de opción de medidas de seguridad tales como la custodia armada, el control satelital, etc
desde el momento que no necesariamente tiene el efecto disuasivo y eficaz que le atribuye la parte actora para
prevenir asaltos. Por otro lado, ello significaría una distorsión radical del vinculo contractual, alterando la ecuación
económica tenida en cuenta por las partes. Si se entiende que este tipo de acontecimiento puede evitarse
exigiendo otro tipo de elemento de prevención, es la propia empresa aseguradora quien debería exigirlos al contratar
o por hacerlo, pero cobrando una prima más costosa. La misma exigencia profesional en cuanto a las notas de
previsibilidad que reclama al transportado la empresa de seguros debería tenerla el asegurador para con sus propias
previsiones contractuales (Conforme Van Rompaey y Parga en Sent 266/2004 de la SCJ)” (Sentencia N° 109 del
7 de mayo de 2008, ADCU, XXXIX, c 681. TAC 6 conformado por Martínez Rosso (Red), Klett y Hounie).
66
Sentencia N° 14 del 6 de febrero de 2008, ADCU, XXXIX, c 678 y 679. TAC 2 conformado por
Chediak (Red), Sosa y Sasson.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 107
do es que hay causa extraña, que no se puede probar que la misma sea imputable al
deudor (se le exigen medidas cuya eficacia para evitar la causa extraña es llanamente
pasada por alto), pero que igual se lo condena.
En estas sentencias aparece de nuevo el tema que ya adelantábamos al reflexionar
sobre la tesis de Gutiérrez. El rigor probatorio respecto de la rapiña en el transporte
no cierra con la idea propia de la teoría de que prima facie la rapiña es una causa
extraña. No decimos que necesariamente deba serlo, sino que si prima facie lo es; uno
no esperaría encontrar precisamente aquí todo el rigor probatorio que se exige por
parte de los Tribunales. Si se observa con atención lo que dice el TAC 2 es que si una
medida preventiva (guardia, GPS, etc) no se tomó, carece de importancia alegar que
no hubiera evitado el hurto o la rapiña, lo que parece algo muy fuerte; en sustancia:
que aún cuando la causa extraña no sea imputable al deudor, igualmente el deudor
no se exonera de responsabilidad. Todo el ropaje dogmático se cae. Ya no se está
discutiendo si hubo poca o mucha prueba, sino algo mucho más duro. Lo que se está
diciendo es que la causa extraña allí no exonera, sin explicarse porqué. Si el transportista
no llevó acompañante, ni GPS, ni celular, ni iba con guardia armada, pero eso no
hubiera impedido el asalto, IGUAL es responsable. Sobreviene una causa extraña (el
asalto) ella no es imputable al deudor (no había forma de resistirla) pero IGUAL se le
condena. Esto que se pretende mantener cobijado bajo la teoría de la obligación de
resultado ya directamente no es la obligación de resultado. El ajuste obvio en este
caso es el de las decisiones judiciales: una causa extraña no imputable es eso por más
que un giro retórico pretenda decir que siéndolo … no lo es. Eso se puede resolver en
el plano dogmático. Y efectivamente un primer paso para mantener las cosas en estado
de coherencia es hacerlo.
Sin embargo, late la pregunta de por qué se quieren llevar las cosas hasta este
extremo. Lo que implícitamente se está planteando es directamente una relación de
garantía: el transportista sería una especie de asegurador de la llegada a destino y no
ya meramente un obligado a prestar un resultado (eso es lo que significa que la causa
extraña no lo exonere). Quizás sea correcto o adecuado o eficiente, pero el punto es
que no se lo puede fundar en una teoría en la cual no entra.
Hay entonces dos caminos: desechar la intuición existente tras estas sentencias y,
replegándonos sobre la teoría, extraer las conclusiones que se siguen de ella (la causa
extraña no imputable exonera y los postulados del TAC 2 están mal formados) o bien
se toma nota de este pulso que parece pedir la instalación del concepto más fuerte de
garantía saltando al último extremo de la responsabilidad objetiva.
Quizás haya argumentos para ello y quizás si se discute pueda ser un giro aceptable.
Por ejemplo, parece haber detrás de la desconfianza a la exoneración por hecho
de tercero una desconfianza básica hacia, digamos, “lo que ocurre en la carretera”. La
presunción de connivencia del chofer 67 con el asaltante está más supuesta que dicha
pero a veces asoma. Quizás esa desconfianza balbuceada pero no puesta frontalmente
es la que se esconde en la azarosa vida del hecho de tercero en la responsabilidad del
transportista: Quizás lo que siempre fue explícito en materia de depósito hotelero
67
Relevada, aunque no aceptada por TAC 6, ADCU XXXIX c. 681, pág. 436.

108
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
(Artículo 2278) (la desconfianza al posadero) 68 y allí se consagra legalmente es lo que
flota en el aire y aquí no se atreve a mostrarse.
Quizás no sería malo pensar algo acerca del rol del transporte en la economía
mundial, su incidencia en el marco de la globalización etc., como fundamentos de
esta hiper-objetivación de la responsabilidad del transportista. Quizás. Pero ello al
menos debe empezar a plantearse para, algún día, poder analizarse seriamente. Lo
que EVIDENTEMENTE NO se puede hacer es fundar la teoría de la garantía en la
obligación de resultado por algo muy simple: una no se sigue de la otra. Muchas
veces se dice que la dogmática disfraza mal los intereses que quiere justificar, pero
puede haber algo peor: el propio disfraz no logra ocultarlo porque ni siquiera es consistente
consigo mismo (resuelve partir de la teoría de la causa extraña pasando por
arriba de la teoría de la causa extraña).
V. Conclusión
La responsabilidad del transportista ofrece un campo interesantísimo para observar
las modulaciones propias de la actividad dogmática. Muestra por un lado un
procedimiento de ajuste recíproco entre teoría y solución puntual que representa bastante
cabalmente el método de la misma. Por otro lado, cuando ese método genera un
bloqueo de fundamentación, es decir, cuando es forzado hasta su último límite, permite,
en definitiva, experimentar algo parecido a una cierta angustia de la razón. Cuando
trata en un círculo que se acelera hasta salir de cauce, fundarse y revisarse a sí
misma sin lograrlo y generando cuerpos de enunciados inconsistentes, es porque elude
las preguntas reales. Ello nos pone alerta sobre algo que incluso la propia dogmática
podría agradecer. Esto es: que a veces es imprescindible salir de ese circuito vicioso
para, viendo desde afuera, replantearse hacia dónde iban esos textos o esas teorías
o hacia dónde van esas decisiones que ya no alcanzan ni siquiera a sustentarse recíprocamente.
68
En el caso del depósito en hoteles el Código Civil modifica los principios del derecho común (arts
1342 y 1343) para establecer un sistema denominado como “responsabilidad agravada” y que se encuentra
previsto en los artículos 2278 y 2279 del Código Civil. Según estas normas, a la obligación de resultado que
cabe predicar respecto del hotelero, se le atribuye responsabilidad por todo daño que se cause por terceros
a los equipajes de los pasajeros, lo que incluye el hurto o robo; la novedad de este régimen se encuentra en
la imputación al hotelero de hechos dañosos realizados por terceros que no son ni dependientes ni auxiliares
y por los cuales no sería responsable de acuerdo con el régimen general (art 1555 Código Civil). Esta
norma consagra un régimen de responsabilidad agravada porque al hotelero le está vedado ampararse en
una de las eximentes (el hecho del tercero). El fundamento de este régimen especial se remonta al derecho
romano y se encuentra en la desconfianza hacia los posaderos (por su posible connivencia con los malhechores)
y la imposibilidad en que se encontraba el viajero de elegir el albergue o informarse al respecto, al
tiempo que se invoca como fundamentos en la época moderna la necesidad de brindar “completa seguridad
a los viajeros” mediante una “mayor vigilancia sobre sus efectos, la relación de confianza instaurada
entre el hotelero y el cliente que debe obtener una posición e seguridad para su persona y bienes, y no está
en condiciones de ejercer una adecuada vigilancia sobre sus pertenencias. Se agrega a su vez un fundamento
de orden económico en tanto que el hotelero es quien puede asegurarse y está en mejores condiciones de
soportar el riesgo. Según la dogmática uruguaya lo que hace el legislador en este caso es hacer imputable el
hurto o robo al hotelero, siendo ese el motivo de que éste no pueda alegar la causa extraña en tales casos
(Conforme, Gamarra, Responsabilidad Contractual tomo II, pág. 220 y ss.).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 109
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110
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 111
EL FÁRRAGO DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS.
Responsabilidad solidaria en materia tributaria,
normas interpretativas y discurso indirecto
Serrana Delgado Manteiga
Sumario: 1. Planteo del problema. 2. El punto de vista del que parte este
análisis. Discurso indirecto y leyes interpretativas. 3. Cuestiones de pragmática
del significado. 4. Síntesis y conclusiones.
1. Planteo del problema
Los artículos 464 y 465 de la última ley de presupuesto, la ley 17.930 dicen lo
siguiente: “Artículo 464.- Declárase por vía interpretativa que el artículo 21 del Código
Tributario no ha derogado lo dispuesto por el artículo 357 del Decreto-Ley Nº 14.252,
de 22 de agosto de 1974, con la modificación establecida por el artículo 346 del Decreto-Ley
Nº 14.416, de 28 de agosto de 1975 (actual artículo 59 del Título 4 del Texto
Ordenado 1996).
Artículo 465.- “Declárase por vía interpretativa que la responsabilidad solidaria y
objetiva consagrada por el artículo anterior alcanza a la infracción de mora establecida
por el artículo 94 del Código Tributario”.
La aparición de estas dos disposiciones se debe a una discusión en la doctrina y en
la jurisprudencia sobre la eventual derogación por el Código Tributario de la disposición
del Decreto Ley 14.252, que consagraba la responsabilidad objetiva en cuanto al
Impuesto a la Renta de la Industria y Comercio (IRIC) de los socios y de los directores
de las sociedades comerciales. El Código Tributario en el artículo 21 consagraría una
responsabilidad de tipo subjetivo. La relevancia en la discusión sobre si se había operado
o no la derogación estaba en que, para el caso de que la disposición recogida en
el artículo 59 del Título 4 del TO 1996 estuviese derogada, operaba la responsabilidad
solidaria de los directores y socios, sólo si había culpa. El TCA había mantenido una
postura fluctuante en lo que respecta al análisis de la derogación, sosteniendo algunas
veces que había operado y otras veces que no, aunque en los últimos años venía
manteniendo la tesis de que la derogación no se había dado.
El problema habría cobrado nuevamente relevancia ya que en la ley de reforma
tributaria, Ley número 18.083, al crearse el Impuesto a las Rentas de las Actividades

112
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Económicas (IRAE), no estableció a título expreso una ley interpretativa expresa del
tipo que estamos considerando. El artículo 95 del Título 4 del TO 1996 es una copia
del viejo artículo de IRIC que estaba recogido por el artículo 59 del anterior Título 4.
La disposición interpretativa del artículo 464 de la Ley 17.930 en consecuencia, al
hacer mención al artículo 59 del Titulo 4, esto es al IRIC y no al IRAE abriría nuevamente
la discusión doctrinaria. El artículo 495 que también es una norma interpretativa
en materia de responsabilidad solidaria y objetiva, presenta otras cuestiones problemáticas.
La norma refiere a la responsabilidad solidaria y objetiva “consagrada en
el artículo anterior”, cuando técnicamente el artículo anterior no consagró ninguna
responsabilidad sino que sólo aclaró que una determinada disposición no había sido
derogada por otra.
2. El punto de vista del que parte este análisis.
Discurso indirecto y leyes interpretativas.
El problema en cuestión podría abordarse desde muchas aristas de análisis bien
diferentes. Podría ser enfocado desde el lado de las normas derogatorias, cuándo hay
derogación, cuándo no, etc.; podría desde luego ser analizado desde el punto de vista
de si corresponde o no en materia tributaria la responsabilidad sin culpa, qué cabe
entender por culpa, etc. También ya en materia de disposiciones interpretativas el
problema podría comenzar desde analizar los modelos de diseño institucional en juego.
Por ejemplo: podría sostenerse que en un sistema de reglas es mejor que sean los
intérpretes quienes, valorando los casos concretos, resuelvan las situaciones de ambigüedad
o duda en el sistema. Otra dirá que es mejor que el órgano soberano sea quien
lo resuelva, en nuestro problema el legislador. En todo caso de lo que se trata siempre,
como dice Schawer 1 , es de un modelo de derecho en juego. Podría analizarse
también el asunto desde el enfoque de la retroactividad que involucra la ley interpretativa
y cómo afecta al sistema la situación de leyes interpretativas, en tanto podría
entenderse que el perjuicio más claro de la retroactividad es no contar con reglas
claras antes de que se cometiera la conducta que involucra la regla. Aquí el enfoque
que voy a adoptar es el de la filosofía analítica, la filosofía del lenguaje y los problemas
vinculados con el discurso indirecto y las actitudes proposicionales.
Las leyes interpretativas son sentidas por muchos de los operadores jurídicos como
una trampa. Muchos sostienen que lo que procura una ley interpretativa es velar una
retroactividad. Y se sienten sumidos en cierta impotencia. Se ha dicho con frecuencia,
que lo que ocupa ríos de tinta en discusiones doctrinarias es zanjado por una oración
de la ley que interpreta una disposición que había dado lugar al entretenimiento y a
las preocupaciones de los juristas y el juego se acaba en un instante. Es como si el que
pierde en un partido de fútbol se llevara la única pelota para su casa. Game over. Lo
único que les queda a los juristas es considerar que la nueva ley que interpreta a la
anterior es inconstitucional, ya sea porque lo es ésta, o lo era la anterior. Consideran-
1
Schawer, Frederick, “Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en
reglas en el derecho y en la vida cotidiana”, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 212.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 113
do sólo la primera hipótesis, si ya en un recurso de inconstitucionalidad es complicado
para la Corte, porque corregir a todo el parlamento le es algo que le requiere cierto
esfuerzo argumental, en el caso de la llamada inconstitucionalidad de la ley interpretativa
lo es más (es más, es bastante conocida la tesis de que los actos jurisdiccionales
del parlamento, a diferencia de los típicamente legislativos, como una ley de amnistía
por ejemplo, no podrían ser declarados inconstitucionales). Y lo es, porque en el caso
de este tipo de disposiciones, la ley parece haber adoptado una actitud de juez. Y no
da igual corregir al parlamento en una actitud de juez, como cuando actúa como legislador.
Mediante leyes interpretativas se intenta salvar lo que los operadores jurídicos
como los jueces, los abogados y los dogmáticos aparentemente no pudieron o no
hicieron conforme los intereses del gobierno. Normalmente las leyes interpretativas
pretenden zanjar problemas prácticos y suelen responder a variaciones de la jurisprudencia,
o a una doctrina que insiste en que cambie.
Si el significado de cualquier disposición normativa es un tema siempre relevante,
en el caso de las leyes interpretativas hay una cuestión añadida a considerar y es que
las leyes interpretativas pretenden una unidad de significado con las leyes interpretadas.
Esta apelación a cierta unidad de significado (al menos en el entendido de que no
incorpora ningún elemento novedoso, sino tan sólo aclaratorio) se evidencia en que
las leyes interpretativas tienen la vigencia de las leyes interpretadas 2 .
Parece que los fundamentos epistemológicos del asunto serían a) que la ley interpretativa
dice lo mismo que la ley interpretada, b) y que además lo dice la misma
persona, por eso sería una interpretación auténtica, hecha por el mismo autor de la
norma. Estaría hablando la misma persona. Sobre esto podríamos decir que si una
persona habla y después realiza una aclaración sobre lo que dijo no parece que estemos
tentados a decir que lo que está haciendo es una interpretación de sí misma.
Según Davidson 3 , cuando se realizan autoatribuciones no opera el fenómeno de la
interpretación. Sin embargo, parece que al menos desde el punto de vista de los operadores
jurídicos los fundamentos para la vigencia retroactiva de la ley interpretativa
serían o deberían ser los dos anteriores. El atractivo de las leyes interpretativas está en
que, sin asumirlo explícitamente, sin decirlo, al usar la fórmula mágica del
“interprétase” o “declárase por vía interpretativa que”, consagra una retroactividad.
Y todos sabemos que más allá de que las leyes pueden ser retroactivas (aunque el
Código Civil diga lo opuesto) el costo político de sancionar este tipo de leyes es bastante
alto, dado que se suele invocar argumentos fuertes, como por ejemplo que atenta
contra la seguridad y la certeza jurídica, que no es de acuerdo con las reglas del fair
play, etc.
La idea básica que pretendo demostrar en este artículo es que, tras los supuestos
epistemológicos involucrados en las normas interpretativas, reside el problema de lo
que en filosofía del lenguaje se llama discurso indirecto. El discurso indirecto suele
2
Dice el artículo 13 del Código Civil: “La interpretación auténtica o hecha por el legislador, tendrá
efecto desde la fecha de la ley interpretada”.
3
Davidson, Donald “Subjetivo, intersubjetivo, objetivo”, Madrid, Cátedra, 2003, p. 124.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
estar marcado por el empleo de la palabra “que”. Así, cuando cualquiera de nosotros
quiere citar a otra persona dice: “Juan dijo que el expediente tenía 1100 fojas”. El
desentrecomillado hace necesaria la aparición del nexo subordinante “que”. Un titular
de diario puede decir: “Mujica dijo que la reforma del Estado era una de las reformas
prioritarias de su gobierno” o puede decir: Mujica: ”la reforma del Estado es una
de las reformas prioritarias de mi gobierno“. Voy a sostener que lo que hacen las leyes
interpretativas es presentarse diciendo lo que otra ley dijo o quiso decir, como cuando
yo digo lo que Juan dijo, o el diario dice lo que Mujica dijo cuando quita las comillas
y utiliza el nexo subordinante “que”. Las dos disposiciones legales que transcribimos
usan este vocablo “que”.
Yendo un paso más allá, sostendré que el tipo de discurso indirecto está vinculado
con el problema de las actitudes proposicionales. Las actitudes proposicionales
refieren a la actitud que tiene un sujeto en referencia a una proposición cualquiera.
Las actitudes proposicionales normalmente se evidencian en el empleo de vocablos
como “creo”, “opino” “pienso” y siguen del empleo de la palabra “que”. El primero
en considerar este tipo de enunciados como un problema fue Gottlob Frege 4 en su
artículo “Sobre sentido y referencia”, aunque quien por primera vez las bautizó fue
Bertrand Russell 5 en su artículo “Descripciones”.
Muy superficialmente el problema se presenta del siguiente modo. Para Frege el
significado de una oración (en estas cuestiones la distinción entre enunciado, oración
y proposición es relevante, aunque no me voy a ocupar de distinguir cuidadosamente
estas categorías conceptuales) estaba dado por el sentido y la referencia. Para Frege la
referencia es un determinado valor de verdad. Un ejemplo puede ser ilustrativo. Si yo
digo “Onetti, el autor de la obra Juntacadáveres” esta oración puede tener la misma
referencia que “El novelista uruguayo autor de la novela El pozo”. O sea Onetti. Sin
embargo, parece claro que el sentido de las oraciones no es idéntico. De la misma
forma que la referencia de un triángulo equilátero es la misma que la de un triángulo
equiángulo, pues todo triángulo equilátero es a su vez un triángulo equiángulo. Sin
embargo, la oración “A es un triángulo equilátero” no tiene el mismo significado que
la oración “A es un triángulo equiángulo”. Porque según Frege, aunque ambas oraciones
posean la misma referencia, el significado está compuesto por aquello que llamamos
sentido y como ambas oraciones no tienen el mismo sentido, no poseen idéntico
significado.
Ahora bien, pensemos en el problema que desde este punto de vista presentan las
llamadas oraciones indirectas que se dan en el caso de los contextos lingüísticos opacos.
Supongamos la verdad de las siguientes oraciones:
(1) Juan cree que el autor de la novela “El pozo” es Onetti
(2) Onetti es el autor de la obra “Juntacadáveres”
Entonces si 1 y 2 son verdaderas, debería ser verdadera también
4
Frege, Gottlob, “Sobre sentido y referencia” en “Ensayos sobre semántica y filosofía de la lógica”,
Madrid, Tecnos, 1992, p. 84-111.
5
Russel, Bertrand, “Descripciones” en “La búsqueda del dignificado”, Luis Valdés Villanueva
compilador, Madrid, Tecnos, 2005, p. 50-60.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 115
(3) Juan cree que el autor de “Juntacadáveres” es el autor de “El pozo”.
Lo que se hizo fue sustituir idénticos por idénticos en (1), sin embargo (3) no tiene
por qué ser verdadera. De hecho, Juan no tiene por qué saber de la existencia de la
obra “Juntacadáveres”. Esto sucede con todas las oraciones que comienzan con actitudes
proposicionales, marcadas por el uso de verbos tales como “opinar”, “creer”,
“pensar”, “dudar”, etc. y también se presenta con el uso de expresiones modales como
“probablemente”, “necesariamente”. En estos casos nos encontramos frente a contextos
referenciales opacos. Y el problema que se presentó es ver si realmente lo que falla
es el principio de sustitución salva veritate. Frege para responder a este problema sostuvo
que el principio de sustitución en este caso de contextos referenciales opacos,
debe operar sobre el sentido y no sobre la referencia. Entonces en definitiva, la sustitución
por idénticos deberá hacerse sobre idénticos de sentido. Frege sostuvo además
que la referencia en el caso de oraciones subordinadas no es un valor de verdad, sino
un sentido, un pensamiento. Pero el problema de tal tesis era que las palabras tendrían
referencias y sentidos diferentes según los contextos en los que aparecieran. Y
además no proporcionaba criterios de identidad aceptables para los sentidos 6 .
En el artículo “Al decir That” 7 , Davidson sostiene que en el caso de las actitudes
proposicionales, la conjunción “que” aparece como el pronombre demostrativo “esto”
y la oración (1), podría leerse como dos oraciones independientes:
(1, a) Juan cree esto.
(1, b) Onetti escribió “El pozo”.
En este caso la oración (1, b) no se asevera, se exhibe y por lo tanto la oración,
como sus componentes, tendrían las referencias habituales.
Davidson nos dice que el problema de este tipo de oraciones es que no conocemos
su forma lógica 8 . Él pone el ejemplo de la oración “Galileo dijo que la tierra se mueve”,
esta oración contiene a su vez a la oración “la tierra se mueve” y a su vez esta
oración contiene el término singular “la tierra” y un predicado “se mueve”, pero esta
expresión se comporta en este contexto como un término singular “la tierra”, entonces
podría ser reemplazado, en cuanto a la verdad o falsedad de la oración que lo
contiene, por cualquier otro término que se refiera a la misma cosa. Pero tal sustitución,
como dijimos, podría alterar la verdad de la oración. Davidson sostiene que este
problema no se da en el marco de los términos singulares, sino también en todo aquello
que los toque, así: cuantificadores, variables, predicados y conectivas. Lo mismo
puede suceder con ellos, por lo tanto el problema no se soluciona aboliendo los términos
singulares.
6
Valdés Villanueva, Luis, “La búsqueda del significado”, cit., p. 169.
7
Davidson, Donald, “De la verdad y de la interpretación. Fundamentales contribuciones a la filosofía
del lenguaje”, Barcelona, Gedisa, 1990, p. 108-122.
8
La forma lógica de una oración tiene que ver con su verdad o falsedad, pero también nos dice
Davidson: “el estudio de la forma lógica de las oraciones se ve a menudo a la luz de otro interés, el de
facilitar la inferencia. Desde este punto de vista dar la forma lógica de una oración es catalogar los rasgos
relevantes para el lugar que ocupa en la escena lógica, los rasgos que determinan de qué oraciones es una
consecuencia lógica, y qué oraciones tiene como consecuencias lógicas”, Davidson, Donald, “Sobre decir
que” en “La búsqueda..”, cit., p. 183-198.

116
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Sostener que una determinada oración es una consecuencia lógica de otra, equivale
a decir que la segunda es verdadera si la primera lo es. En nuestro problema podríamos
decir que en el caso de las leyes interpretativas, (más precisamente en el caso
de proposiciones sobre leyes interpretativas) si bien cabría pensar que en la medida
en que sería una ley que aclararía el sentido o el significado de lo contenido en la ley
interpretada, no guardan algo así como ninguna relación de consecuencia lógica.
Además que en este caso puntual lo que se estaría interpretando no sería una sola ley,
sino más bien dos, y su relación con el sentido. En este caso lo que se estaría interpretando
es si una ley derogó otra ley y parece que veladamente el sentido de la segunda
ley, que no tendría una incompatibilidad de mandato con lo dispuesto por la primera
ley.
Davidson nos dice que el problema del discurso indirecto es que la relación entre
verdad y consecuencia lógica parece derrumbarse. Es decir, una oración que pudiera
clarificar esta oración que contiene lo que Galileo dijo, podría ser sustituir “la tierra”
por un término más claro o más analítico “el tercer planeta del sistema solar”. En este
caso cualquiera podría decir que se está interpretando lo que Galileo dijo. Como en el
caso de nuestro problema parece que se está diciendo en realidad: “el código tributario
no derogó al Decreto Ley que establecía la responsabilidad solidaria en materia de
IRIC”. Sin embargo, parece que si yo dijera “la ley dijo que no derogaba la disposición
del DL…”, entonces hay un problema con la verdad de la oración, porque así como
Galileo no dijo” El tercer planeta del sistema solar se mueve”, porque no dijo eso,
tampoco la ley dijo “no se deroga lo dispuesto por el artículo…” Es decir, aun cuando
ambas oraciones tuviesen el mismo valor de verdad, no funcionaría la consecuencia
lógica, porque Galileo no dijo lo que podríamos inferir que dijo sustituyendo el término
singular por otro con el mismo valor de verdad. El propósito de Davidson es encontrar
una forma lógica adecuada a este tipo de oraciones del discurso indirecto.
Estamos ante una paradoja porque la teoría exige que encontremos una forma significativa
a las oraciones contenido 9 de lenguaje indirecto, pero al mismo tiempo, por otra
parte, las fallas en las relaciones de consecuencia lógica demandarían considerar a
estas oraciones contenido como oraciones semánticamente muertas.
Una de las estrategias para salirse de la paradoja es considerar que todo lo que
sigue a “dijo que” operaría entre comillas ocultas, siendo su función hacer de una
oración una referencia y eso haría que pudieran considerarse semánticamente neutrales,
lo que finalmente se explicaría por tratarse de citas. Pero esto no podría ser así
debido a que las citas son términos singulares sin estructura semántica significativa y
ningún lenguaje que las contenga puede contar con un predicado veritativo
recursivamente definido. No es posible resolver el problema del discurso indirecto
recurriendo a la cita.
Las oraciones de un discurso indirecto ponen en relación a un hablante con una
oración y a otro hablante actual en discurso indirecto.
9
Así llama Davidson a las oraciones que siguen a “dijo que”.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 117
Davidson analiza una de las posibles soluciones para sortear los problemas que
con respecto a la teoría de la verdad presentan las oraciones del discurso indirecto.
Una posible respuesta que ensayó alguna teoría fue la siguiente: “Galileo emitió una
oración que significaba en su boca lo que ‘la tierra se mueve’ significa ahora en la
mía” 10 . Esta teoría tiene comparativamente algunas ventajas sobre las otras, pero en
su opinión sigue siendo defectuosa. “Lo que la tierra se mueve significa” no podrá
ahora ser tratado como un término singular de la teoría. Se trata de dar sentido a un
juicio de sinonimia entre emisiones. Se trata de hacer que Galielo y yo seamos
idemdicentes (digamos lo mismo) aunque las palabras no sean exactamente iguales.
El problema es que la teoría misma es la que no permite tal igualación. O sea el problema
se presenta porque la oración contenido “la tierra se mueve” sellada por las
comillas, no es una oración que se use, sino que se menciona o exhibe. Al emitir las
palabras “la tierra se mueve” no sólo no digo nada que sea ni remotamente parecido
a lo que Galileo dijo, sino que yo literalmente no digo nada. Mis palabras sólo ayudan
a hacer referencia a una oración.
La estrategia de Davidson consiste en considerar “que” como un demostrativo
que se refiere a una emisión y no a una oración. Y en definitiva tratar a “Galileo dijo
que la tierra se mueve” como dos oraciones independientes.
Galileo dijo que.
La tierra se mueve.
Davidson nos dice: supongamos que Galileo emite sus palabras “Eppur si muove”,
yo emito las mías “la tierra se mueve”. Ahí no habría ningún problema para considerarnos
idemdicentes. En esta ocasión no estoy usando mis palabras para ayudar a
hacer referencia a una oración. Estoy hablando por mí mismo y usando mis propias
palabras 11 . En definitiva, se trata de una forma que nos invitaría a encontrar al menos
un x, donde la emisisón x de Galileo y mi emisión y nos hacen idemdicentes. Se trataría,
en consecuencia, de encontrar una emisión mía adecuada.
Davidson nos dice: “la propuesta es entonces ésta: sucede que las oraciones en
discurso indirecto, llevan su forma lógica en bocamanga (excepto por lo que respecta
a un pequeño punto). Consisten en una expresión que se refiere a un hablante, el
predicado de dos lugares ‘dijo’ y un demostrativo que se refiere a una emisión. Punto.
Lo que sigue da el contenido del dicho del sujeto, pero no tiene ninguna conexión
lógica o semántica con la atribución original de un dicho. Este último punto es sin
duda la novedad, y de él depende todo: desde un punto de vista semántico la oracióncontenido
del discurso indirecto no está contenida en la oración cuya verdad cuenta,
es decir la oración que termina con ‘que’“ 12 .
Este pasaje transcripto es clave. En definitiva, lo que nos está sugiriendo es que
una oración en discurso indirecto no guarda ninguna relación semántica con la otra
oración a la que supuestamente se refiere porque precisamente no hay una oración
10
Davidson, Donald, cit., p. 194.
11
Idem, p. 195.
12
Idem, p. 196.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
contenida en una oración tipo de discurso indirecto. La oración subordinada de Frege
que constituía a una oración en referencia, no existe en opinión de Davidson. Nos
alerta que en este caso es mejor hablar de emisiones, inscripciones y actos de habla en
lugar de oraciones. Lo que importa también aquí es que el acto introductorio que
sigue al “que” es una nueva emisión y por lo tanto cabe atribuirla al sujeto que efectivamente
la está introduciendo. En nuestro caso y para lo que nos importa a la ley
interpretativa. En todo caso pesa sobre ella la carga de introducir una emisión que sea
sinónima de la otra.
Los problemas que analizamos al principio de las leyes lógicas de sustitución
extensional se presentaron porque se confunde con una oración, lo que en realidad
son dos. Al hacer sustituciones en una oración lo que cambia es la otra, la que cambia
con respecto a su verdad. Puesto que una emisión del tipo “Galileo dijo que” y cualquier
otra que le sigan son independientes desde el punto de vista semántico, no hay
una justificación para sostener, desde el punto de vista de la forma, que el cambio en
una afecte a la otra.
3. Cuestiones de pragmática del significado
Las leyes interpretativas evidentemente necesitan tomar en cuenta a la ley que
supuestamente interpretan. Se presentan en ese sentido como parte de un discurso
declarativo, nos estarían informando, aclarando lo que otra ley ha dicho, que por
distintas razones no ha quedado claro. Pero aunque las leyes interpretativas se presentan
como hablando por otra ley anterior en el tiempo, en realidad hablan por sí
mismas. Y su discurso no es indirecto, como debería de ser si se entiende que están
interpretando algo, sino directo.
La novedad o lo que nos llama la atención de las leyes de este tipo es que se sitúan
en un metalenguaje, y la ley interpretada sería el lenguaje objeto. Esta podría ser la
interpretación tradicional sobre niveles de lenguaje. Davidson sin embargo considera
que la relación se da en tres niveles: lenguaje objeto, lenguaje sujeto y metalenguaje.
El lenguaje sujeto es el que interpreta y el metalenguaje oficiaría como un código de
traducción que contiene de alguna forma ambos lenguajes, pero que no es idéntico a
estos 13 .
En una dimensión pragmática de la teoría del lenguaje, podemos decir que el problema
que se da con las leyes interpretativas es que se presentan como formando
parte de un discurso declarativo con la fuerza ilocucionaria, al decir de Searle, de creencia
14 , cuando en realidad cualquier norma transcurre en el ámbito de la fuerza
ilocucionaria de fuerza precisamente. Esto se hace manifiesto en nuestros ejemplos
sobre responsabilidad, porque las disposiciones transcriptas dicen “Declárase”, como
13
Davidson contempla esta situación de tres niveles en su artículo clásico “Interpretación radical”
Este artículo de 1973, junto con “De la idea misma de un esquema conceptual”, es uno de los aportes más
originales a la filosofía del lenguaje contemporánea, se encuentran ambos compilados en “De la verdad..”,
cit., p. 137-151 y 189-203.
14
Searle, John, “Una taxonomía de los actos ilocucionarios”, en “La búsqueda..”, cit., p. 451.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 119
si lo único que estuvieran haciendo fuera informando, cuando en verdad están mandando.
Pero ya Searle nos advierte que detrás de este tipo de declaraciones hay un
realizativo.
4. Síntesis y conclusiones
1) Se suele fundamentar la vigencia retroactiva de las leyes interpretativas en que
poseen una unidad de significado con las leyes interpretadas, ya sea porque no agregan
significado, sino que simplemente “aclaran” y porque el que sanciona la ley interpretativa
es el mismo órgano que había sancionado la ley interpretada, el mismo sujeto.
2) El análisis del problema de las leyes interpretativas en relación con estos dos
grandes problemas de la filosofía del lenguaje y la lógica: el discurso indirecto y las
actitudes proposicionales deviene relevante por las similitudes que plantea ya que
ambas utilizan “que” y porque las justificaciones que se dan en dogmática sostienen
que se estaría diciendo lo que ya otra ley de alguna manera ha dicho.
3) Analizando el problema del discurso indirecto y las actitudes proposicionales
observamos que las oraciones formuladas de esta manera, o sea refiriendo a lo que
alguien más dijo, en nuestro caso otra ley, presenta problemas desde el punto de vista
lógico. En las visiones tradicionales del problema, o bien las leyes lógicas se incumplen
o bien hay que considerar a las oraciones contenido del discurso indirecto como muertas
o semánticamente neutrales. Lo que deviene en una paradoja. Esto permite observar
que este tipo de oraciones plantean problemas de relevancia a la hora de fijar su significado.
4) En la solución al problema planteada por Davidson es necesario considerar que
en este tipo de oraciones no hay una sola oración que contiene subordinadamente a
otra, sino que hay dos oraciones independientes.
5) Lo anterior significa que el acto introducido que sigue al introductorio “Declárase
por vía interpretativa que” es una oración que cabe atribuir al sujeto que habla en
lenguaje indirecto, en nuestro caso a la ley interpretativa y no a la ley interpretada.
6) La independencia de las oraciones hace concluir que no es posible desde el
punto de vista de la semántica y la lógica atar “dijo que” con lo que sigue. Esto significa
que es exclusiva responsabilidad del sujeto que habla en lenguaje indirecto, o sea
de la ley interpretativa, el significado de ambas oraciones y de que use una oración
semánticamente sinónima.
7) Aunque desde el punto de vista pragmático o de actos de habla, las leyes
interpretativas se presenten como si fueran declarativas o enunciativas, tienen una
fuerza ilocucionaria y son por lo tanto prescriptivas.
8) Todo lo anterior sirve para concluir lo que la mayoría de nosotros intuye: que
las leyes interpretativas no guardan una unidad de significado con las leyes que interpretan,
sino que efectivamente tienen un significado independiente y que por ende
son un caso de leyes retroactivas puras y duras.

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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 121
ECONOMIA DE LA FELICIDAD
Thierry Lecoq
Sumario: 1. Conceptos. 2. Introducción. 3. Resumen de la situación actual.
4. Alternativas de Políticas Publicas para una vida mas feliz? 5. Conclusión.
Buscamos la felicidad, pero sin saber dónde,
como los borrachos buscan su casa, sabiendo que tienen una.
VOLTAIRE, FRANÇOIS MARIE AROUET
La felicidad no es un ideal de la razón, sino de la imaginación.
KANT, INMANUEL
Los hombres olvidan siempre que la felicidad humana es una disposición de la mente
y no una condición de las circunstancias.
LOCKE, JOHN
El objetivo del presente trabajo es de realizar un estudio de la economía de la
felicidad es decir en base a la teoría del conocimiento, establecer el saber elaborado
por economistas sobre un tema “la felicidad” que fue mucho tiempo dejado a los
filósofos y a los teólogos y que recientemente fue retomado por las ciencias sociales y
la psiquiatría (a través del estudio de la depresión).
Nuestro trabajo se enfoca en la relación entre el conocimiento generado desde el
punto de vista económica sobre la felicidad.
1. Conceptos
• En este trabajo, usaremos el término de felicidad subjetiva, como una sensación
de bienestar sentida (según Bentham).
• Usaremos el término de felicidad objetiva, en el sentido de proteger y de fomentar
para todos en su conjunto la libertad y la posibilidad de realizarse
(Armatya Sen & Aristóteles).

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
2. Introducción
Definido como el Bien supremo por Aristóteles, el hombre tendría acceso a dicha
felicidad a través la virtud o mejor dicho actuando de acuerdo para lo cual existe.
La acción correcta se induce del saber ético que el ser humano adquiere de manera
deductiva es decir a través la experiencia.
A la diferencia de la ética material defendida por Aristóteles, Kant habla de una
ética formal. El hombre es creador de su felicidad y tiene que ordenar sus acciones de
acuerdo a los conceptos que el tiene de su felicidad.
Según Kant, la moral no se funda en conocimientos sino en valores “universales”
independientes de la experiencia.
Se destaca dos aproximaciones de la felicidad hechas por los economistas:
1. Felicidad Subjetiva: hedonista y individualista (Bentham)
2. Felicidad Objetiva: Eudamonista y relacional (Aristóteles)
La mayoría de los economistas utilizan el concepto de la felicidad subjetiva en
línea con Bentham. Muy pocos se acercan al concepto de Aristóteles como Amartya
Sen con la aproximación de las capacidades (capability approach) aunque algunos
(Bruni y Porta 2007) consideran que tampoco el realmente manipula el concepto de
Aristóteles.
Según la OMS, la calidad de vida es “la percepción que un individuo tiene de su
lugar en la existencia, en el contexto de la cultura y del sistema de valores en los que
vive y en relación con sus objetivos, sus expectativas, sus normas, sus inquietudes.”
El concepto de bienestar social es “el resultante de la relativa abundancia de individuos
que experimentan el bienestar, es decir, que disfrutan de una amplia cobertura
de sus necesidades.” (Esteve 2000)
3. Resumen de la situación actual
En el siglo XIX, la felicidad esta reemplazada por la utilidad y los economistas que
hasta el siglo XIX hacían referencia a la felicidad pública como un dato social, se ponen
enseguida a estudiar la optimización de la utilidad a través de ecuaciones que
ponen el ingreso como un dato clave.
Sin embargo en 1951, se publica “Análisis psicológico del comportamiento económico”
de George Katon de la universidad de Michigan sobre la conducta del consumidor
y empieza un debate sobre la economía de la felicidad.
Los economistas Easterlin (1974) y Scitovski (1976) hacen estudios empíricos sobre
este bienestar subjetivo y Richar Layard (1980) de la London School of Economics
estudia las políticas económicas que pueden derivar de sus trabajos.
En el ámbito de la economía de la felicidad hoy día trabajan en conjunto economistas,
psicólogos y sociólogos.
Hay dos teorías del bienestar predominantes en la actualidad que son:
1. Set Point Theory (psicología) /Dynamic equilibrium (DE) theory of subjective
well-being (SWB)
2. Teoría económica del bienestar

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 123
Set point theory:
Headey y Wearing 1 defienden que la gente vuelve a un estado de felicidad (o
grado) que es base propia a cada ser, es decir un equilibrio personal de felicidad al
cual siempre volvemos. Se basan en estudios hechos sobre personas cuyas vidas experimentaron
eventos de cambios fuertes como ganar a la lotería o volverse
minusválidos y que al final volvieron a un estado de felicidad parecido al que tenían
antes de vivir esos momentos.
La felicidad estaría definida por sus genes y su personalidad y cambiaría momentáneamente
para pasar eventos de más o menos bienestar como el matrimonio, el
divorcio. El proceso de regreso al estado primario de bienestar se llama adaptación
hedónica y al final las circunstancias de la vida en esta teoría tienen muy pocas repercusiones.
Contrariamente a esta teoría, el anuncio de una enfermedad o de eventos que nos
acercan a la muerte desarrolla en algunas personas una liberación que les permite
sentirse mucho más feliz que antes teniendo el mismo confort material y la misma
situación que antes.
Al revés de este fenómeno, se experimenta un alto porcentaje de suicidios en sociedades
más estresadas y más modernas cuando al final si nos basamos en los genes,
la probabilidad de tener gente feliz tendría que ser la misma en sociedades con menos
preocupaciones materiales.
Además la población negra en Estados Unidos en promedio es menos feliz que la
población blanca (obviamente por razones sociales) y la teoría de la adaptación
hedónica no se podría aplicar en este caso. Tampoco se podría aplicar esta teoría con
las mujeres de más de 60 años que son menos felices que los hombres ya que empiezan
a ser viudas. (Efecto permanente) (Easterlin 2001).
Well-Being and Social Capital: Does Suicide Pose a Puzzle?
John F. Helliwell (November 2004) NBER Working paper No. 10896
1
Headey, B.W. & Wearing, A.J. (1989). Personality, life events and subjective well-being: Toward a
dynamic equilibrium model, Journal of Personality and Social Psychology, 57, 731-39. Headey, B.W. &
Wearing, A.J. (1992). Understanding happiness: A theory of subjective well-being. Melbourne: Longman
Cheshire.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Teoría económica del bienestar:
La teoría económica de la felicidad se basa en las formas funcionales de utilidad,
es decir en la implicación de los movimientos macroeconómicos y microeconómicos
sobre la felicidad. En efecto los recientes estudios hechos sobre 250.000 personas provenientes
de 12 países de Europa y de Estados Unidos resaltaron que los movimientos
de felicidad experimentada por la gente siguen los cambios observados del Producto
Bruto Interno per cápita 2 .
Además de confirmar la teoría tradicional que sostiene que la felicidad es proporcionalmente
dependiente del ingreso, Oswald plantea que la conjetura económica en
su globalidad afecta directamente el bienestar de la gente, o sea a través del desempleo
principalmente ya que es la primera consecuencia visible de una recesión.
Sin embargo, los autores encuentran un fenómeno paradojal analizando el alto
desempleo de Europa. En efecto, muchos economistas concuerdan con el hecho de
que el alto desempleo de Europa se debe a la generosidad del estado de bienestar que
promueve una vida muy agradable para el desempleado. El estudio al revés de esta
tendencia, constata que 39% de los europeos desempleados entre 1975 y 1992 no están
satisfechos con sus vidas, mientras que en Estados Unidos son 30%, entre 1972 y 1994,
es decir que el desempleado europeo que tendría que estar más feliz, al final no lo es.
El primer error de la teoría tradicional económica es el de confundir la satisfacción
con la vida y la felicidad, y su segundo error es el de no considerar los efectos o causas
secundarias que pueden ser las principales.
2
Di Tella, R., MacCulloch,RJ., & Oswald (2003). The macroeconomic of happiness. Review of
Economics and Statistics.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 125
Diferencia entre satisfacción y felicidad:
La satisfacción supone un criterio subjetivo de estado de ánimo en relación a lo
esperado mientras que la felicidad se define en lo absoluto.
En sociedades materialistas, la satisfacción depende de lo que uno tiene, es decir
de lo adquirido durante la vida, como el empleo (visto como posición social), la casa,
el auto y claramente establece entre la satisfacción y el ingreso una relación de dependencia
ya que la referencia materialista interfiere directamente con la percepción misma
de la satisfacción.
Del mismo modo, uno define la satisfacción en relación a su percepción de lo que
podría haber obtenido y de lo que al final consiguió.
La felicidad es un estado de ánimo que no esta vinculado con lo que se obtiene o
no, sino con la percepción de su propia alegría interior con la vida que uno va experimentando.
4. Alternativas de Políticas Públicas para una vida más feliz?
En los 60s, Hadley Cantril, un sociólogo americano hizo un estudio sobre 14 países
(ricos y pobres, capitalistas y comunistas) preguntando a la gente que quería más
en la vida.
Cantril a diferencia de otros estudios que dan una lista predeterminada de respuestas,
dejaba el interlocutor hablar por sí mismo.
El estudio destaca 4 objetivos importantes que clasifica de la manera siguiente:
1. Salud (personal y de la familia)
2. Relaciones familiares / Comunidad y amigos
3. Circunstancias materiales / Situación financiera
4. Trabajo y temas personales (emociones, estabilidad, etc…)

126
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Salud:
¿Cuál es el efecto del cambio de la salud sobre la felicidad? Una primera hipótesis
deductiva es que una enfermedad grave o un accidente tendrían que reducir de manera
permanente la felicidad. No obstante, el estudio hecho por el psicólogo Philip
Brickman sobre 29 parapléjicos en 1978 encuentra que existe un periodo de adaptación
hedónica que permite al paciente volver al estado de felicidad experimentado
antes del acontecimiento.
Sin embargo en 1990, un estudio americano 3 resalta que sobre una muestra amplia
de personas, las que sufren de enfermedades graves o la gente discapacitada
tienen un menor nivel de satisfacción de vida que el promedio.
Además cuando se estudia la población segmentada por la edad, se nota que las
enfermedades van aumentando con la edad, así como va decreciendo el sentimiento
de felicidad.
La salud tiene un efecto a corto plazo claramente negativo, pero al mismo tiempo
se nota una adaptación hedónica a la enfermedad que aunque esta lejos de volver
exactamente al nivel de felicidad anterior, permite una mayor resistencia.
No hay que olvidar, que en la sociedad actual, la gente que se enferma toma el
tiempo de reparar en su vida y de hacerse las preguntas que le permiten a veces descubrir
otro sentido a la felicidad.
Relaciones Familiares / Comunidad y amigos:
El efecto de la familia y de las relaciones sociales se mide en términos de uniones
y separaciones y según un estudio alemán hecho sobre los matrimonios y los viudos:
1. La felicidad generada por el matrimonia dura el tiempo de luna de miel que
esta determinado según la encuesta por un año entero.
2. Los viudos necesitan 8 años para volver al estado de felicidad anterior a la
muerte de su pareja.
Este estudio apuntaba a que los efectos negativos sobre la felicidad duran más
tiempo que los efectos positivos (8 contra 1 año).
No obstante un estudio de Estados Unidos establece que:
1. El efecto de la unión podría durar más de 10 años
2. La persona separada (viuda, divorciada) cuando se vuelve a unir de nuevo
vuelve al nivel de felicidad de una persona unida que no se separó.
Encuentran además que 60% de las mujeres de más de 45 años en Estados Unidos
separadas citan un matrimonio feliz como elemento importante de una vida feliz.
Al mismo tiempo el 40% de las mujeres de más de 45 años en Estados Unidos que
nunca se casaron concuerdan con que el matrimonio es un elemento importante de
una buena vida.
Se podría ver el fenómeno desde el punto de vista inverso, es decir que las personas
felices tienden a tener más relaciones sociales, y por ende uniones que las personas
no satisfechas con su vida.
3
The economic of Hapiness Richard A. Easterlin.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 127
Circunstancias materiales / Situación Financiera:
Una paradoja que Easterlin aclaró fue que en un mismo país, mayor ingreso no
implica mayor felicidad ya que el ser humano define una felicidad subjetiva a expectativas
propias muchas veces tomando como referencia gente del mismo nivel social.
Las “paradojas de la felicidad” son las dudas que emanan de los estudios de los
últimos cincuenta años hechos sobre la hipótesis que a mayor riqueza material, se
crea más felicidad.
La exploración de esas paradojas nos lleva según Hamilton (2006) a revisar los
principios básicos de la economía.
Al mismo tiempo, la moda de la felicidad puede haberse convertido en los últimos
años en algo “sumamente individualista” según Hamilton y uno de los temas mayores
será la definición de métodos de medición de una felicidad “objetiva” (según
Aristóteles).
“Considérese una persona en situación de suma desventaja, que sea pobre, que esté explotada,
de quien se abuse laboralmente y que se sienta enferma, pero a la que las condiciones
sociales han hecho considerarse satisfecha de su suerte (por ejemplo a través de la religión, de
la propaganda política o de la atmósfera cultural dominante). ¿Podemos acaso creer que,
porque se encuentra feliz y satisfecha, lo esté pasando realmente bien? ¿Puede considerarse
alto el tenor de vida de una persona, cuando la vida que lleva está llena de privaciones?”
(Sen 1993).
Según los estudios hechos en Japón, el ingreso per-capita se ha multiplicado por
cuatro desde 1960 hasta 1990 pero el bienestar subjetivo bajó. (Frank 2005)
Las primeras conclusiones fueron:
1. Dentro del mismo país, el aumento del ingreso durante la vida del individuo
no le genera mayor bienestar.
2. En los países en desarrollo, mayor crecimiento económico genera mayor bienestar
subjetivo
3. En los países del Norte, el incremento del ingreso no se traduce en un aumento
de felicidad subjetiva y se traduce a veces por un crecimiento del malestar y
un número mayor de suicidios.

128
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Estas conclusiones se sostienen principalmente en las dos teorías siguientes:
1. Teoría de la renta relativa:
Se conoce como “efecto marea” porque “hace elevar simultáneamente a todos”
pero “mantiene la diferencia entre las distintas clases”. (Esteve 2004)
Layard (2005) traduce este fenómeno a través de la comparación entre un aumento
de la felicidad subjetiva por un incremento del ingreso de todos que correspondería
a 2/3 del mismo incremento hecho unilateralmente.
Si bien, según Layard, existe igual un crecimiento de la felicidad, hay que notar
que el crecimiento económico de los demás afecta negativamente la felicidad subjetiva
de un individuo.
Es por eso que según Easterlin, en promedio, la felicidad no cambia con el aumento
del ingreso durante la vida de un individuo.
2. Productos defensivos y creativos:
En 1925, el economista Sir Ralph Hawtrey, distinguía dos clases de productos:
a. Productos defensivos: Impiden o alivian los dolores, los daños y perturbaciones
(ejemplos: la seguridad (seguros, puertas blindadas), el silencio (cristales
dobles).
b. Productos creativos: proveen satisfacción positiva.
El aumento del PIB se traduce en los países del norte en un aumento de los productos
defensivos y una proporción mayor de esa clase de productos cuando al mismo
tiempo, los productos creativos se ven estancados así como se queda parada la felicidad
subjetiva.
Para subrayar esta teoría, se desarrolló un indicador en la NEF (New Economics
Foundation) que se llama el “Measure of Domestic Progress” (MDP) que incorpora
esos costes sociales del crecimiento en el Reino Unido.
Cuando se compara el MDP con el GDP (PIB) en el Reino Unido se nota que a un
crecimiento sostenido del PIB entre 1950 y 2000, el MDP queda estancado y aparecen
en la curva descensos entre 1975 y 2000.
Layard (2005) ofrece un listado de medidas para “reorientar nuestros objetivos
hacia la consecución de una vida más feliz” dentro de los cuales se destacan:
1. Crear un sistema de supervisión de la felicidad que tiene que ser un indicador
tan importante como el PIB
2. Ayudar a los países más pobres (solidaridad internacional)
3. Desarrollar el tratamiento y la investigación de las enfermedades mentales
4. Mejorar la vida en familia a través mayor flexibilidad de horarios, permisos
por maternidad y paternidad y más cuidados a la infancia.
5. Fomentar la vida en comunidad
6. Reducir el desempleo a través una política de empleos subvencionados y no
de ayudas pecunias
7. Prohibir la publicidad destinada a niños, publicidad gráfica reglamentada a
través del estado (prohibir concesiones)
8. Una mejor educación, moral, que promueva el altruismo, y la solidaridad. Que
tenga más filosofía, arte, psicología, clases de paternidad…

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 129
5. Conclusión
Hamilton tras su teoría de downshifting (reducción de escala) sugiere las siguientes
medidas para iniciar la transición del la sociedad capitalista de consumo hacia una
sociedad diferente donde el Estado se dedicaría a proteger y fomentar el bienestar de
sus ciudadanos:
1. Reducción laboral: Se puede pasar de 40 a 15 horas semanales en 10 o 15 años
sin modificar los niveles de renta.
2. Reglamentar y limitar los tiempos y los presupuestos dedicados a la publicidad
3. Medición de indicadores importantes otros que PIB, Inflación o Desempleo
4. Impuesto internacional sobre las transacciones financieras y reglamentación
especial de las transnacionales
5. Estimulación de inversión en los países en desarrollo
6. El OMC, FMI, y el banco Mundial tienen que ser democratizados y realmente
servir al crecimiento de los más pobres
7. Fomentar una educación más allá del aprendizaje, se tiene que profundizar la
psicología, la filosofía, la ética, y la historia.
8. Reforma de los sistemas fiscales para erradicar la pobreza extrema y fomentar
una salud y una educación gratuita
9. Preocupación ecología a través de la reglamentación de las empresas y de los
ciudadanos
La economía de la felicidad sugiere una redirección desde las teorías de la adaptación
hedónica y del crecimiento de los ingresos hacia las teorías de la renta relativa y
de los productos defensivos y creativos induciendo el cálculo de un costo social.
Tal como se puede calcular un costo social, se podría establecer un costo ecológico
y tomar esos indicadores como sumamente importantes en las definiciones de las
políticas públicas futuras.
El sistema que hemos creado nos ha absorbido y en esta locura materialista, el ser
humano muere solo, el ser humano sufre más, el ser humano es cada vez más numeroso
y hay cada vez más pobres y más enfermos, y el ser humano muere de enfermedades
curables en un continente cuyo vecino goza de varios remedios.
La próxima guerra será por el agua o se hará en base a la sobrepoblación dicen
algunos, pero que pasaría si el ser humano se propone hoy día cambiar este futuro,
¿qué pasaría si nos proponemos redefinir el propósito noble de nuestra humanidad?
En este futuro cercano, fomentaremos un Estado arrodillado frente al Capital o un
Estado democrático responsable, de pie, que defenderá el bienestar de todos, la libertad
y la posibilidad de realizarse.
6. Bibliografía
Bourdieu, P. 1999 Contrafuegos. Anagrama, Barcelona.
Brickman, P y Campbell, D 1971 Hedonic relativism and planning the good society en M.H.
Bruni, L y Porta, P.L 2005 Economics and Happiness. Oxford University Press.

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Bruni, L y Zamagni, S 2007 Economía Civil: Eficiencia, equidad, felicidad pública, Prometeo Libros, Buenos
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Davoine, L. 2007 L´Économie du Bonheur peut-elle renouveller l´économie du bien – être? Document de
travail nº 80. Centre d´Etudes de l´Emploi
Easterlin, R. 1974 Does economic growth improve human lot? Some empirical evidence, en P.A. Davis,
M.W. Reder, (eds.) Nations and households in economic growth. New York – London, Academic Press.
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Di Tella, R., R.J. MacCulloch y A.J.Oswald 1999 The Macroeconomics of Happiness. Working paper B3.
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Esteve, F.
2000 Bienestar y crisis del Estado de Bienestar. Elementos para una Economía de la Felicidad en Muñoz de
Bustillo, R. (ed.), El Estado de Bienestar en el cambio de siglo. Alianza. Madrid.
2004 La Economía de la Felicidad. Nuevos elementos para la crítica del liberalismo económico en Filosofía y
Economía de nuestro tiempo: orden económico y cambio social, Ministerio de Educación y Ciencia.
Frank, R. 2005 Does absolute income matter? En Bruni, L y Porta, P.L Economics and Happiness. Oxford
University Press.
Hamilton, C 2006 El fetiche del crecimiento, Editorial Laetoli, S.L., Pamplona.
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2005 La felicidad: lecciones de una nueva ciencia, Taurus, Madrid.
2005 Rethinking Public Economics: The implications of Rivalry and Habit en Bruni y Porta.
Sen, A.
1993 Capability and well-being en M. Nussbaum, A. Sen, (eds.) The quality of life, Oxford,
Clarendon Press.
2001 Sobre ética y economía, Alianza, Madrid.
Scitovsky, T. 1976 The Joyless economy.New York. Oxford University Press. Traducción al español:
Frustaciones de la riqueza. Fondo de Cultura Económica (1986), México.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 131
LA CONTRACTUALIZACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO
José Mello Signorelli
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco conceptual de la acción directa. 3. Breve
reseña histórica del seguro de responsabilidad civil. 4. Acción directa en el
contrato de seguro de responsabilidad civil. 4.1. Acción directa y responsabilidad
contractual. 4.2. ¿Acción directa o estipulación para otro? 4.3. Ventajas
de la acción directa en el contrato de seguro de responsabilidad civil. 4.4.
Diferencias de la acción directa con el privilegio. 5. Consideración especial
del seguro obligatorio de responsabilidad civil con acción directa. 5.1. El seguro
obligatorio de responsabilidad civil en el derecho positivo uruguayo. 6.
Modalidades especiales del seguro obligatorio con acción directa.
1. Introducción
El título que nos convoca de alguna forma nos deja perplejos, dado que parece
encerrar una paradoja: ¿Qué sentido tiene o para qué contractualizar la responsabilidad
extracontractual? Es más ¿Cómo lo haríamos? y ¿qué ventajas aporta una
mutación de este tipo?
La primera interrogante, según como se encare, daría lugar a variadas respuestas;
podría evocarnos la unificación de ambas ramas de la responsabilidad civil. Es conocida
la polémica respecto a si ontológicamente corresponde dividirla (teorías monista
y dualista) y, ciertamente, las posiciones al respecto son disímiles 1 . Pero, sin pretender
resolver aquí un cuestionamiento tan profundo, y abordando el tema exclusivamente
desde la perspectiva del contrato de seguro de responsabilidad civil, no cabe
más que una respuesta: el afán de proteger a las víctimas. Tan simple, pero tan complejo
a la vez cuando se buscan los instrumentos adecuados para tal fin.
La segunda interrogante nos conduce precisamente a uno de esos mecanismos
–incorporado a los ordenamientos jurídicos de numerosos países–, que posibilita el
pasaje de una responsabilidad a la otra. Tal mecanismo no es otro que la acción directa
aplicada al campo del contrato de seguro de responsabilidad civil. Ella será el centro
de este trabajo.
La tercera interrogante será posible responderla una vez que tengamos claro en
qué consiste la referida acción directa.
1
GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XX, 1ª edición, fcu, 1993, págs. 39 a 46.

132
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
2. Marco conceptual de la acción directa
Dado que vamos a ocuparnos de la acción directa y ésta la vamos a referir al contrato
de seguro de responsabilidad civil, el primer concepto que corresponde abordar,
es precisamente el de responsabilidad civil.
Comencemos por decir que la responsabilidad civil, mirada de la forma más simple,
es la vía que ha encontrado el derecho para conducir a que ningún daño, ocasionado
por un ser humano a otro, quede sin reparación o deba ser soportado por quien
lo padece.
Dicho esto, nos enfrentamos a un problema no tan sencillo, como es quién asumirá
la reparación concreta del daño. Aparecen, entonces, los distintos criterios de imputación
o factores de atribución del daño, siendo el más paradigmático de ellos, la
culpa. Nuestro derecho lo ha acogido como el principal, aunque existan otros criterios
de imputación (por ejemplo el riesgo-provecho, riesgo-peligro, aptitud para soportar el daño,
etc.) que se van abriendo paso, haciéndose eco de una tendencia al parecer irreversible
y que apunta precisamente a que ninguna víctima quede sin reparación, como
decíamos en un comienzo. Los distintos factores de atribución, no constituyen el tema
sobre el cual corresponde extenderse en esta ocasión, de manera que baste con esta
sucinta mención.
Ahora bien, la definición dada de responsabilidad civil y el problema que a ella se
vincula (quién repara el daño), nos enfrenta a una realidad: sea cual sea el criterio de
imputación, es natural que todo sujeto busque precaverse respecto al daño que pueda
ocasionar a otro o que sencillamente deba indemnizar, circunstancia que podría comprometer
la indemnidad de su patrimonio. Y aquí aparece el segundo concepto que
debemos encarar: el de contrato de seguro de responsabilidad civil.
Antes, digamos que en el derecho positivo uruguayo, el contrato de seguro está
regulado en los arts. 634 a 699 (Libro II, Título IX) del Código de Comercio, pero en
ellos no se hace una regulación específica del seguro de responsabilidad civil. Quiere
decir que, respecto a él, regirán las normas generales que le sean aplicables y las cláusulas
pactadas en las Condiciones Generales y Particulares de las Pólizas que se contraten
con los distintos aseguradores de plaza.
El contrato de seguro está definido, genéricamente, por el art. 634 2 . De su lectura,
surge que el contrato de seguro es un contrato bilateral y oneroso y dentro de éstos
últimos, hay que calificarlo como aleatorio. Se trata, además, de un contrato solemne,
a estar al tenor del art. 644. 3
2
El art. 634 del Código de Comercio reza: “El seguro es un contrato por el cual una de las partes se
obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un
lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto.”
3
El art. 644, establece: “En el contrato de seguro es absolutamente necesaria la póliza escrita, que
podrá ser pública o privada (artículo 202).” A su vez, el art. 202, reza: “Los contratos que exigen escritura
para su validación, sólo se considerarán perfectos, después de firmada por las partes.
Mientras no haya sido firmada, cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el
contrato.”

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 133
Pues bien, el contrato de seguro de responsabilidad civil, con sus particularidades
(que veremos infra), proporciona un medio idóneo para precaverse del daño, ya que
oficia de paraguas entre el daño y el patrimonio naturalmente destinado a ser afectado.
De esta forma, quien ocasiona el daño (asegurado) desplaza el riesgo al que se ve
expuesto su patrimonio, por la eventual acción de aquél a quien ha perjudicado, al
patrimonio de un tercero (asegurador), mediante la celebración del referido contrato
de seguro. Es decir, quien, en definitiva, va a indemnizar a la víctima, es el asegurador,
a cambio del pago de cierto premio (conformado por la prima más gastos de administración)
que ha pactado con el asegurado.
Es del caso señalar que, según la doctrina más recibida, la obligación principal del
asegurador en el contrato de seguro de responsabilidad civil, será mantener indemne
el patrimonio del asegurado y no cumplirá de otra forma. Es importante destacar esto
y tenerlo presente cuando se intente aclarar qué rol juega la acción directa.
Esta referencia conceptual no quedaría completa sin una concisa relación histórica
del seguro de responsabilidad civil. Nos ocuparemos de ello en el número siguiente,
antes de entrar de lleno en el análisis del mecanismo de la acción directa.
3. Breve reseña histórica del seguro de responsabilidad civil 4
El seguro, como figura autónoma, aparece en el siglo XIV, 5 con el seguro marítimo,
mediante el cual se asumían los riesgos de navegación a cambio de un precio.
Pero téngase en cuenta que, por ese entonces, había una total ausencia de regulación
codificada. El tránsito hacia tal regulación es paulatino; aparecen prácticas u ordenanzas
(Breve Portus Kallaritani, disposiciones del puerto de Cagliari, de 1318; los
Statuti di Calimala, de 1322, etc.) que sistematizan prácticas de algunas plazas (como
Pisa, Florencia y Génova, que son las primeras en darles normas legislativas) 6 , las que
luego van creciendo en generalidad, hasta incorporarse al movimiento general de
codificación del siglo XIX, a fines del cual comienza a haber un mayor control del
contrato por parte del Estado.
El comienzo del Seguro de Responsabilidad Civil se verifica en el siglo XIX. Halla
su origen en el resarcimiento del abordaje en el derecho marítimo. Su progreso se vio
enlentecido por los principios (hoy superados) que pueden enunciarse así: no hay
responsabilidad sin culpa y el asegurador no indemniza los daños derivados de actos
o hechos culposos del asegurado o de sus dependientes.
Los primeros contratos se celebraron en Francia, a comienzos del siglo XIX (1825),
teniendo como objeto los transportes a caballo. Pero, su desarrollo efectivo comienza
con el seguro de los accidentes en la industria, en el transporte ferroviario, en el riesgo
locativo y por el empleo del automóvil. 7
4
Extracto del libro, aún en preparación, de los Dres. Gerardo Caffera y José Mello Signorelli.
5
MEZZERA ALVAREZ op.cit. págs. 93-94
6
HALPERIN, opus cit., pág. 2.
7
GASPERONI, vº Assic. Di resp. Civile, p. 840, nº 1 (citado por HALPERIN, opus cit., pág. 3).

134
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
De cualquier manera, el gran desarrollo de este seguro corresponde al siglo XX. 8
Nótese, por ejemplo, que nuestro Código de Comercio (de mediados del siglo XIX)
contiene regulaciones de contratos específicos (incendio, vida, agrícola) pero carece
de una regulación del seguro de responsabilidad civil.
4. Acción directa en el contrato de seguro de responsabilidad civil
La acción directa va dirigida contra el asegurador; evade los límites propios del
contrato que éste ha celebrado con el asegurado (ofensor), para alcanzar a un tercero
(víctima) que se verá beneficiado por el mismo, en tanto, no siendo parte en el contrato,
puede accionar contra el asegurador. La víctima podrá reclamarle en juicio, la
indemnización a la que se haya comprometido con el asegurado, en virtud del contrato
de seguro de responsabilidad civil, hasta la suma del daño padecido.
Repárese en el hecho de que la acción directa otorgada a la víctima contra el asegurador
en el contrato de seguro de responsabilidad civil, conmueve los cimientos en
los que se apoya el artículo 1293 del Código Civil. 9
Puede verse que el principio res inter alios acta, consagrado en dicho artículo, queda
absolutamente desdibujado. Según dicho principio, el efecto obligacional del contrato
no alcanza a los terceros, quienes no pueden verse perjudicados o beneficiados
por él. Dicho de otra forma, solo respecto a las partes el contrato tiene fuerza vinculante
(art. 1291 Código Civil) y produce efectos (art. 1292). Naturalmente, si como
regla el efecto del contrato se circunscribe a las partes, va de suyo que no produce
efectos respecto de terceros 10 , salvo las excepciones establecidas en el propio art. 1293.
Si dicha regla se cumpliese, el asegurador tendría la obligación indemnizatoria
que emana del contrato de seguros, sólo respecto al asegurado, quien de esta forma
desplazaría al primero las consecuencias del daño por él causado.
Sin embargo, la acción directa que nos ocupa, rompe con lo anterior y permite que
la víctima irrumpa en el contrato, apropiándose del derecho personal o derecho de
crédito reservado en principio al asegurado, aunque no haya vínculo alguno entre
ella y el asegurador. Ahora bien ¿qué sentido tiene y cuándo se permite la acción
directa? La respuesta está, precisamente, en la normativa específica de los órdenes
jurídicos 11 que la recogen. Estudiándola, observaremos que detrás de ella existe una
noción básica: satisfacer a determinado acreedor con un crédito que su deudor tiene
contra un tercero, pero cuyo destino lógico y natural es indemnizar a aquél. Éste es
justamente el fin económico del contrato de seguro de responsabilidad civil, que liga
y condiciona ambos créditos –el que el acreedor (víctima) tiene contra su deudor (asegurado-ofensor)
y el que éste tiene contra el tercero (asegurador)– 12 , dándole sentido y
oportunidad a la acción directa.
8
MEILIJ op.cit. págs. 31, 32 y 107
9
El art. 1293, establece: “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en
los casos de los artículos 1254 a 1256.”
10
GAMARRA, TDCU, T. XV, fcu, 1973, pág. 9).
11
Como los de España, Francia y Argentina.
12
HALPERIN, “Seguros”, edit. Depalma, 3ª ed., 2001, pág. 732).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 135
En suma, la acción directa puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil
contractual, sólo en los casos en que el crédito del acreedor contractual tiene como destinatario
natural a un tercero. De manera que recién cuando éste último cobre o sea indemnizado
se podrá decir que el contrato ha cumplido con su finalidad última, tema que,
por cierto, ha inquietado al legislador, al punto de inducirlo al quiebre de las concepciones
tradicionales en cuanto a los efectos del contrato.
Véase que la anterior afirmación, tiene respaldo en la visión jurisprudencial de la
acción directa, que aporta DEMOGUE: la misma debería considerarse procedente “toda
vez que una indemnización no ha podido llegar al deudor (asegurado-ofensor) sino por el
daño del acreedor (tercero-víctima).” El crédito se vuelve exigible, entonces, debido a
que hay una víctima que padece el daño. 13
4.1. Acción directa y responsabilidad contractual
Hasta aquí se ha hablado de la acción directa vinculada al seguro de responsabilidad
civil. Pero ¿sólo puede vinculársela a este contrato?, ¿puede concebírsela en
sede de responsabilidad extrancontractual?
En cuanto a la primera interrogante aclaremos, desde ya, que es posible vincular
la acción directa a otros contratos en nuestro derecho positivo, a saber:
a) La acción del propietario respecto al subarrendatario (art. 1821 C. Civil);
b) La acción del mandante contra el sustituto del mandatario, en los casos indicados
por el art. 2067 del C. Civil;
c) La acción de los obreros del contratista contra el comitente, con las limitaciones
previstas en el art. 1851 del citado Código.
d) Existe también acción directa (aunque tenga características diversas a las
precedentes) en la Ley Nº 16.074, de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, a la que nos referiremos infra, nral. 5.
La segunda interrogante, tiene una clara respuesta: sólo es imaginable la acción
directa en la responsabilidad contractual.
Veremos por qué:
Partamos de la base de que no se hablaría de la acción directa si esto fuese lo
normal. Es necesario introducir el concepto porque se trata de un mecanismo de excepción.
Ahora bien ¿tal mecanismo de excepción tiene utilidad cuando no hay un
contrato de por medio?
Si la respuesta fuese afirmativa, no tendría ningún sentido mirar a la acción directa
como un factor que reduce dicha responsabilidad, ampliando los límites de la responsabilidad
contractual.
En la responsabilidad contractual con acción directa, el damnificado tiene ante sí
dos deudores: el ofensor y un tercero con el que el anterior tiene un vínculo contractual.
Cada uno de ellos responderá por la misma suma, sin que el tercero, en caso de
pagar, tenga acción de regreso (salvo en casos especialísimos que no enervan el prin-
13
Citado por Halperin (opus cit., pág. 734).

136
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
cipio general), ni condicione su pago el reclamo posterior que la víctima pueda hacer
al ofensor, de los daños no cubiertos.
Es cierto que en las hipótesis de responsabilidad extracontractual por hecho ajeno,
previstas en el art. 1324 del Código Civil, la ley le proporciona también a la víctima
dos deudores: el responsable directo y el indirecto o garante (padre o tutor del niño
mayor de diez años, empleador, director de colegio, etc.). Cada uno de ellos responde
por el todo, ya que tienen una obligación solidaria, y pueden ser requeridos indistintamente
por el damnificado. El garante, a su vez, tendrá una acción de regreso contra
el responsable directo (art. 1326 del C. Civil 14 ).
Pero obsérvese que falta un elemento fundamental. Previamente, no existía ningún
crédito cuyo destino natural fuese el damnificado. Y se había dicho que esta era
precisamente la circunstancia que justificaba aplicar la acción directa. La única manera
de que haya un crédito preexistente es la existencia de un contrato.
Ubicados, entonces, en la responsabilidad contractual, la acción directa aparece
como un mecanismo idóneo para facilitar la indemnización a la víctima, como oportunamente
se vio.
4.2. ¿Acción directa o estipulación para otro?
Aquí se sostendrá que la acción directa es una verdadera estipulación para otro
inserta en otro contrato: el de seguro de responsabilidad civil. Y ello por cuanto confiere
a la víctima un verdadero derecho propio, directo e inmediato.
Véase que la obligación del asegurador es mantener indemne al asegurado, no es
indemnizarlo. Debido a ello, si el asegurado se viese en la situación de tener que adelantar
la indemnización a la víctima, el asegurador estaría incumpliendo el contrato, porque
no mantuvo indemne el patrimonio de aquél, y tendrá que resarcirlo por los perjuicios
que padezca.
Por otra parte, el seguro de responsabilidad civil, no tiene como finalidad enriquecer
al asegurado y esto ocurriría si la indemnización entrara a su patrimonio antes del
pago a la víctima. Piénsese, además, que cualquier pago hecho por el asegurador al
asegurado es inoponible a la víctima (no surte efectos respecto a ella), quien igualmente
podrá exigir al primero la suma que representa su crédito.
Ahora bien, si como se dijo hay una obligación de indemnidad por parte del asegurador,
ésta solo se cumple si se establece un beneficio o “ventaja” a favor del tercero
damnificado. Este beneficio no es naturalmente para el asegurado, sino para el tercero.
Y el hecho de que sea así permite el cumplimiento de la obligación del asegurador
respecto al asegurado. El pago de los daños sufridos (beneficio) a la víctima, trae aparejada
la indemnidad del patrimonio del asegurado.
14
Dice el art. 1326: “Las personas obligadas a la reparación del daño causado por las que de ellas
dependen, tienen derecho a ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere y si el que causó el
daño lo hizo sin orden ni conocimiento de la persona a quien debía obediencia y era capaz de delito o
cuasidelito según el artículo 1320.”

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 137
Lo sostenido precedentemente admite que a la víctima se le atribuya un derecho
propio y sea identificada con el beneficiario de la estipulación para otro. Lo veremos
más en detalle.
El asegurado ocuparía el lugar del estipulante. En este caso particular, éste tiene
interés (por una causa solvendi) en pagar la deuda a su acreedor (beneficiario), sin que
su patrimonio se vea afectado; por ello espera que su asegurador (prometiente) cumpla
con su obligación de indemnidad, para lo cual es indispensable que se indemnice al
tercero. Siendo esto así, habría que interpretar que hay una obligación de indemnizar
a éste último, asumida frente al asegurado, lo que genera un derecho de crédito del
tercero contra el asegurador, que es directo: en primer lugar, porque nace como consecuencia
de la celebración o perfeccionamiento del contrato de seguro de responsabilidad
civil; en segundo lugar, porque dicho derecho de crédito nunca llega a formar parte del
patrimonio del asegurado, quedando a resguardo de sus acreedores. 15
Téngase presente que si pensásemos que se trata de una acción directa en el sentido
tradicional y no de un derecho propio, debería existir homogeneidad en las prestaciones
de ambas obligaciones: la del asegurado respecto al tercero y la del asegurador
respecto al asegurado. Es decir, si A (asegurado) le debe a B (víctima), una docena de
computadores personales, C (asegurador) tiene que deberle lo mismo a A; de lo contrario
no tendría sentido que B ejerciera una acción directa contra C. Sin embargo, el
asegurador no debe al asegurado lo mismo que éste debe a la víctima (una indemnización),
sino una prestación de indemnidad, por lo que no existe aquella homogeneidad
esencial en la acción directa. 16 Si falta, entonces, un elemento esencial de la acción
directa, ésta no se podría configurar, pero sí habría cabida para una estipulación para
otro según se vio.
Como en toda estipulación para otro, el tercero damnificado no es parte en el
contrato; en consecuencia los efectos de éste, se aprecian en realidad entre dicho tercero
(beneficiario) y el asegurador (prometiente), y entre éste y el asegurado (estipulante),
pero no entre el tercero y el asegurado.
El hecho que el tercero damnificado no sea parte en el contrato de seguro de responsabilidad
civil, ni en la estipulación para otro inserta en él 17 , impide que pueda
accionar, ya sea pidiendo la resolución o el cumplimiento del contrato. 18
En suma, la acción directa en el contrato de seguro de responsabilidad civil, puede
ser concebida como una estipulación para otro, con los siguientes rasgos:
a) Genera efectos que vinculan a tres sujetos, aunque el contrato sea bilateral. Es
decir que la prestación del asegurador que naturalmente tendría como destinatario
al asegurado, se desvía hacia el tercero para con el cual el asegurador
queda obligado desde la celebración del contrato, aunque dicho tercero esté
indeterminado.
15
GAMARRA, Tratado…., T. XV, fcu, 1973, págs. 68 a 72.
16
HALPERIN, opus cit., págs. 749 a 751.
17
MOSSET ITURRASPE, citado por Halperin, opus cit., pág. 750.
18
GAMARRA, opus cit. pág. 68.

138
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
b) Hace adquirir al tercero damnificado un derecho de crédito contra el asegurador
directo e inmediato: a) directo, porque el tercero, desde el momento de la
celebración del contrato de seguro de responsabilidad civil y pese a no ser parte
en el contrato, deviene acreedor del asegurador, 19 pero con un derecho no perfecto
hasta que se produce el siniestro y consolida su derecho propio, 20 y porque
la indemnización no pasa previamente por el patrimonio del asegurado, so
pena de incumplimiento; b) inmediato, porque no se necesita la aprobación del
tercero damnificado para que surja el derecho de crédito a favor de éste.
c) Supone un crédito del tercero damnificado contra el asegurado.
d) Permite una acción principal (no subsidiaria) del tercero contra el asegurador.
e) Se ejerce a nombre propio.
f) El asegurador puede oponer al beneficiario cualquier defensa o excepción que
se origine en el contrato con el asegurado.
g) La indemnización al tercero damnificado, se halla limitada al importe pactado
en el contrato de seguro de responsabilidad civil.
h) El ejercicio de la acción directa contra el asegurador no excluye el ejercicio de la
acción contra el asegurado, por el saldo de la indemnización, no satisfecho.
i) Existe solidaridad entre asegurado y asegurador, en virtud de que el tercero
tiene un crédito contra éste último.
j) La sentencia hace cosa juzgada respecto al asegurador y será ejecutable contra
él en la medida del seguro de responsabilidad civil contratado.
4.3. Ventajas de la acción directa en el contrato de seguro de responsabilidad civil
Los que abogan por la acción directa, invocan que la finalidad del contrato de
seguro de responsabilidad civil, como ya se dijo, no es aumentar el patrimonio del
asegurado, sino preservarlo de una disminución eventual desinteresando a la víctima,
lo cual justifica concederle a ésta una acción directa contra el asegurador.
Se dice que con la acción directa se logra conjurar un peligro real: que el asegurado
distraiga la indemnización o que en caso de que entre a su patrimonio, y debido a
su insolvencia, la misma sirva para satisfacer a otros acreedores que se verían beneficiados
por el siniestro, postergando el crédito de la víctima. 21
También se dice que la acción directa no afecta el principio de la autonomía de la
voluntad, ya que la misma no impone una limitación a la libertad contractual de las
partes. Por el contrario, se afirma que se logra de mejor manera la obtención del fin
perseguido por el contrato (preservar el patrimonio del asegurado), sin que esto vulnere
la posición jurídica de uno u otro contratante. Por lo pronto al asegurador, le es
indiferente a quien tenga que pagar, ya que sus obligaciones no cambian por el hecho
de que sea la víctima del daño la que cobre.
19
Recuérdese que el art. 1293 del Código Civil considera a la estipulación para otro como una excepción
al principio de relatividad de los contratos.
20
HALPERIN, opus cit., págs. 843 y 844, 847 y 848.
21
COLIN, citado por Halperin (opus cit., pág. 737).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 139
Es más, se argumenta que el orden público está directamente interesado en que
las víctimas se vean resarcidas rápidamente e integralmente, siendo éste un interés
primordial de cualquier Estado. No puede caber duda de esto, si tenemos en cuenta
que los accidentes de tránsito se han transformado en una verdadera pandemia, dejando
tras de sí innumerables víctimas.
4.4. Diferencias de la acción directa con el privilegio.
La acción directa no debe confundirse con el privilegio, como lo hacen algunos
autores. Mientras que el segundo requiere que el bien haya ingresado al patrimonio
del deudor e implica la existencia de insolvencia o de concurso de acreedores sobre el
bien, la primera existe a pesar de que no haya ni insolvencia ni concurso y se ejerce
aún respecto a bienes que están fuera del patrimonio del deudor.
Otra diferencia, estriba en que el acreedor con privilegio predomina sobre los demás,
precediéndolos sólo en oportunidad de hacer efectivo sus derechos, en tanto el
titular de la acción directa excluye a los demás acreedores.
Una tercera diferencia, consiste en que la acción directa es un procedimiento para
hacer efectivo un derecho sobre un patrimonio concreto, que no es precisamente el
del deudor; en cambio el privilegio no es otra cosa que una calidad del derecho. Podríamos
seguir enumerando diferencias, pero las tres citadas alcanzan para cuidarse
de equiparar ambos institutos. 22
5. Consideración especial del seguro obligatorio de responsabilidad civil
con acción directa.
La existencia de un seguro obligatorio con acción directa determina, a su vez, la
existencia de una responsabilidad objetiva, desde el momento en que el tercero damnificado
puede accionar directamente contra el asegurador para obtener la reparación
del daño, en virtud de la obligación de resultado que éste último ha asumido. El asegurador
solo se podrá exonerar por causa extraña que no le sea imputable, siendo irrelevante
la culpa como criterio de imputación.
Ahora bien, no todo seguro obligatorio supone una acción directa (aunque ésta
sea el complemento necesario a efectos de una segura y rápida indemnización a la
víctima), ni toda acción directa supone un seguro obligatorio.
Sin embargo, la acción directa posibilita que el seguro obligatorio adquiera la eficiencia
que se busca, al darle a la víctima no sólo una seguridad respecto a la solvencia,
sino la celeridad procesal que supone no depender de la condena al asegurado
para hacer efectivo el cobro, cumpliendo de esta forma a mayor cabalidad con su
objetivo económico-social.
Tan es así, que todo proceso de incorporación del seguro obligatorio, tiene como
una de las etapas a cumplir, la consagración de la acción directa de la víctima contra
22
LABBÉ, Des priviléges spéciaux sur les créanles, en “Rev. Crit. de Lég. et Jur.”, 1876, págs. 571 y
665, citado por Isaac Halperin (opus cit., pág. 733).

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
el asegurador. Como ejemplo de lo dicho encontramos las Directivas de la Comunidad
Económica Europea, que establecen la siguiente secuencia:
a) obligatoriedad del seguro contra terceros (art. 3, D. 72/166/CEE);
b) montos mínimos de cobertura que deberán cubrir preceptivamente los daños
corporales y materiales (arts. 1 y 2, D. 84/5/CEE);
c) prima única para todos los países de la CEE y seguro con cobertura para todo
el territorio europeo (art. 2, D. 90/232/CEE);
d) se postula la acción directa de la víctima contra el asegurador (D. 2000/26/
CEE); e) finalmente, se da un plazo máximo (11.6.2007) para adaptar los
ordenamientos jurídicos de los Estados, a las Directivas mencionadas (D. 2005/
26/CEE). 23
Por otra parte, no toda acción directa va unida a la existencia de un seguro obligatorio,
por más que se los vea casi siempre juntos. Un ejemplo de ello, nos lo proporciona
el derecho argentino. 24 El mismo, concede al damnificado una acción directa
mediante el mecanismo de la citación en garantía al asegurador de su deudor. No
cabe duda que es una acción directa, aunque no todos están contestes en ello, desde el
momento en que con la citación en garantía, se legitima excepcionalmente al actor
para demandar al asegurador y de esta forma acumular la pretensión contra éste con
la que deberá deducir también contra el responsable. Ambos reclamos tienen idéntico
objeto. De esta forma el tercero ejerce un derecho propio, con la única limitación procesal
que le impone la exigencia de demandar al asegurado. 25 En todo caso se podrá
decir que no se trata de una acción directa autónoma, pero no que no sea tal, ya que
una vez cumplida con dicha exigencia, será imperativa la presencia en juicio del asegurador,
si la víctima o el ofensor así lo solicitasen. Se resolverá, entonces, simultáneamente,
tanto la responsabilidad extracontractual del ofensor (asegurado), como la
responsabilidad contractual del asegurador.
Obsérvese que en nuestro derecho positivo procesal, la citación en garantía está
exclusivamente reservada al demandado. 26 El actor no puede citar en garantía. De
manera que la citación en garantía que prevé la mencionada Ley argentina, adopta un
camino procesal vedado en el proceso civil uruguayo.
Pero es importante destacar que aquella acción directa adoptada por el derecho
argentino, fue luego complementada por un seguro obligatorio (de jurisdicción fede-
23
GAMARRA, opus cit., pág. 183 a 185.
24
El inciso 2º del art. 118 de la Ley Nº 17.418 (inserto en la normativa que regula el Seguro de
responsabilidad civil, Título I, Cap. II, Sección XI), reza: “El damnificado puede citar en garantía al asegurador
hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso, debe interponer la demanda ante el juez del
lugar del hecho o del domicilio del asegurador.” Esta Ley, en virtud de su art. 163, queda incorporada al
Código de Comercio.
25
HALPERIN, opus cit., págs. 742 y 743.
26
El art. 51 del Código General del Proceso, establece: “El demandado, en el plazo para contestar y
sin perjuicio de hacerlo, podrá solicitar el emplazamiento de un tercero en garantía o de aquél respecto al
cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El emplazado no podrá
objetar la procedencia de su emplazamiento y deberá comparecer, tendrá los mismos derechos, deberes
y cargas del demandado.”

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 141
ral, al cual podrán adherir las demás provincias y municipios) de responsabilidad
civil, en caso de accidentes de automotores. 27
5.1. El seguro obligatorio de responsabilidad civil en el derecho positivo uruguayo
El contrato más paradigmático en nuestro país, que vincula el seguro obligatorio
a la acción directa, es el contrato de seguro de responsabilidad civil, relativo a los
accidentes de trabajo (Ley Nº 16.074, de 10 de octubre de 1989).
En efecto, dicha Ley establece que, existiendo un seguro obligatorio, la acción debe
dirigirse directamente contra el asegurador (Banco de Seguros del Estado), eximiendo
al patrono de la responsabilidad que tendría de acuerdo al derecho común, salvo
cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el cumplimiento de las normas sobre
seguridad y prevención. 28
Sin embargo, la Ley 18.191 (relativa a los accidentes de tránsito), de reciente aprobación
29 , contiene una norma de carácter programático, que propicia la aprobación
del seguro obligatorio de responsabilidad civil para todos los vehículos automotores
que circulen por la vía pública. 30 Ese fue el primer paso, obviamente no suficiente. De
allí que fuese aprobada la Ley 18.412, promulgada el 17 de noviembre de 2008, la cual
crea el seguro obligatorio para vehículos automotores y acoplados remolcados utilizados
en la circulación vial. La vigencia de la nueva ley, prevista, en un comienzo, para
el 16 de mayo de 2009, fue prorrogada hasta el 19 de agosto de 2009, por la Ley Nº
18.491, de 22 de mayo de 2009. Se entendió que para ser aplicada, cabalmente, primero
debía ser reglamentada y, así fue, a través del Decreto 381/2009, de fecha 18 de agosto
de 2009.
27
El art. 68 de la Ley 24.448, de fecha 23.12.994, establece: “Todo automotor, acoplado o semiacoplado
debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora,
que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no. Igualmente resultará obligatorio el
seguro para las motocicletas en las mismas condiciones que rige para los automotores. Este seguro obligatorio
será anual y podrá contratarse con cualquier entidad autorizada para operar en el ramo, la que debe
otorgar al asegurado el comprobante que indica el inciso c) del artículo 40. Previamente se exigirá el cumplimiento
de la revisión técnica obligatoria o que el vehículo esté en condiciones reglamentarias de seguridad
si aquélla no se ha realizado en el año previo. Las denuncias de siniestro se recibirán en base al acta de
choque del artículo 66 inciso a), debiendo remitir copia al organismo encargado de la estadística. Los gastos
de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los
derechos que se pueden hacer valer luego. El acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito
del tercero o sus derechohabientes. Carece de validez la renuncia a un reclamo posterior, hecha con motivo
de este pago. La reglamentación regulará, una vez en funcionamiento el área pertinente del Registro Nacional
de Antecedentes de Tránsito, el sistema de prima variable, que aumentará o disminuirá, según haya el
asegurado denunciado o no el accidente, en el año previo de vigencia del seguro.”
28
El inciso 2º del art. 7 de la Ley 16.074, establece: “Acreditada por el patrono la existencia del seguro
obligatorio establecido por la presente ley, la acción deberá dirigirse directamente contra el Banco de
Seguros del Estado, quedando eximido el patrono asegurado de toda responsabilidad y siendo inaplicables
por tanto las disposiciones del derecho común. Todo ello sin perjuicio de la excepción establecida en el
inciso anterior (se refiere a la actuación del patrono con dolo o culpa grave).”
29
Publicada en el Diario Oficial el 28.11.2007.
30
Artículo 44. Todo vehículo automotor y los acoplados remolcados por el mismo que circulen por
las vías de tránsito, deberán ser objeto de un contrato de seguro de responsabilidad civil por daños a
terceros con la cobertura que determine la ley, que lo declarará obligatorio.

142
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
La Ley referida, regula la responsabilidad civil por daños corporales causados a
terceros por determinados vehículos de circulación terrestre y maquinarias.
En su artículo 1º, establece un seguro obligatorio que cubra los daños padecidos
por terceras personas como consecuencia de un accidente de tránsito, causado por
vehículos automotores 31 . Dicho seguro, de acuerdo al art. 2, cubrirá exclusivamente
los daños personales, por lesión o muerte, sufridos por un tercero, hasta el límite de la
suma asegurada. 32
Siguiendo la tendencia mayoritaria en esta materia, el art. 13 establece una acción
directa contra el asegurador, pero, a diferencia del derecho argentino, no es imprescindible
demandar al asegurado (es más, no corresponde hacerlo) y utilizar el mecanismo
de la citación en garantía para lograr la comparecencia del asegurador. Sin
perjuicio de que se pueda demandar al asegurado (siempre y cuando sea el causante
del daño) por la reparación de los daños no cubiertos por la suma asegurada (o monto
de cobertura).
La indemnización procederá aún cuando se desconozca al ofensor, en virtud de
las coberturas especiales que propone la Ley (art. 19).
El procedimiento a seguir en vía judicial es el indicado en los arts. 346 y siguientes
del Código General del Proceso (inc. 2, art. 13).
Habrá acción de repetición para el asegurador en los casos que se establecen
taxativamente en el art. 16. Del mismo modo, el solo pago de la indemnización hará
que el asegurador se subrogue en los derechos de la víctima contra el tercero causante
del daño (art. 18).
El asegurador no podrá oponer a la víctima las excepciones que tenga contra el
asegurado en virtud del contrato de seguro, ni las que provengan de caso fortuito,
fuerza mayor o hecho del tercero. Parecería que la única excepción que podría oponerse
(sin contar las exclusiones dispuestas por el art. 6) es la del hecho de la víctima.
Tiene sentido, de lo contrario poco le falta a este seguro obligatorio con acción directa
para escapar de la responsabilidad civil y ubicarse en el ámbito de la seguridad social,
tal como se ve en la indemnización automática (no-fault insurance), de la cual ha tomado
varios elementos y cuyo mecanismo veremos en el número siguiente.
Se establece un plazo de prescripción de dos años para deducir la acción directa
en vía judicial. El dies a quo o comienzo del cómputo del término de prescripción coincide
con la fecha del hecho generador del daño (art. 14).
Finalmente, dada la descripción hecha de la acción directa que regula la mentada
Ley, entendemos que se trata de una estipulación para otro, de acuerdo a la regulación
que de la misma hace el art. 1256 del Código Civil) 33 , inserta en este contrato de
seguro obligatorio de responsabilidad civil.
31
Comprende todos los vehículos, incluyendo los oficiales (quienes tendrán acción directa contra el
Banco de Seguros del Estado), con exclusión de los indicados en el art. 3.
32
250.000 U.I. (unidades indexadas) por vehículo asegurado y por accidente (art. 8).
33
El art. 1256 del Código Civil, reza: “Si contratando alguno a nombre propio, hubiese estipulado
cualquier ventaja a favor de tercera persona, aunque no tenga derecho de representarla, podrá esta tercera
persona exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado,

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 143
6. Modalidades especiales del seguro obligatorio con acción directa
El seguro obligatorio de responsabilidad civil con acción directa contra el asegurador
tiene distintas manifestaciones. Una de ellas, es el régimen conocido como “nofault
insurance” (seguro de no-culpa) o “Indemnización automática”. Veremos en qué
consiste:
Se puede definir como el seguro obligatorio con acción directa contra el asegurador,
que confiere a la víctima de un accidente de tránsito una indemnización parcial, con
independencia de su propia culpa (hecho de la víctima) y de la culpa del ofensor, quien
tampoco se exonera por otra causa extraña, como es el caso fortuito y el hecho del tercero.
Haciendo la exégesis de la definición que se ensayó precedentemente, sobresalen
los siguientes aspectos:
a) Decíamos en la definición propuesta de no-fault insurance, que la víctima que
cuenta con una acción directa, debe haber padecido el daño en virtud de un accidente
de tránsito. Se toma este sector de riesgo por el interés social que despierta, debido a lo
profuso de la siniestralidad.
b) Por otra parte, la indemnización que reciba la víctima, como resultado de su
accionar contra el asegurador, será parcial. El sistema se basa en una indemnización
tarifada (baremos) o en limitar la reparación del daño. Se indemniza únicamente el
daño patrimonial ocasionado a la persona, pero sólo el originado en los daños padecidos
en su cuerpo, lo que excluye la indemnización del daño a los bienes. Desde el
momento en que sólo se indemniza el daño patrimonial, con las limitaciones indicadas,
queda excluido el daño extrapatrimonial o moral.
c) Finalmente, es importante discernir qué rol juega la culpa en este régimen que
estamos analizando. La culpa del ofensor obviamente no tiene trascendencia alguna,
en la medida que no se va a poder liberar él (ni el asegurador), aunque pruebe que
actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia.
Véase que, la acción, la víctima la tiene contra quien nada tuvo que ver en el accidente.
Pero el seguro de responsabilidad civil, concebido de esta forma, va mucho más
allá que lo que puede ser hacerle lugar a la responsabilidad objetiva, como podría
pensarse. En efecto, el mentado régimen se caracteriza fundamentalmente, por la falta
de operatividad de todas las eximentes de responsabilidad 34 , esto es, el ofensor no se
libera por causa extraña, aún cuando medie culpa total de la víctima. De manera que
podría afirmarse que se produce un desplazamiento de la responsabilidad civil a la
seguridad social. Y esto porque, como bien expresa GAMARRA, se trata de “un seguro
en beneficio exclusivo de las víctimas, que opera otorgando a éstas una indemnización directa y
automática” que no admite ningún litigio en materia de responsabilidad civil 35 .
antes de ser revocada.” Téngase presente, que la aceptación solo incide en cuanto a la revocación. Ésta no
se podrá hacer una vez que el beneficiario haya aceptado, pero no determina que dicho beneficiario no
pueda hacer valer el derecho que tiene frente al prometiente.
34
Recordamos que las eximentes de responsabilidad son: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del
tercero y hecho de la víctima.
35
GAMARRA, opus cit., pág. 161.

144
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Recordemos que la seguridad social tiende a preservar a los ciudadanos de todo lo que
se considere un riesgo social.
Esta forma de resolver la reparación del daño a la víctima, en caso de accidentes
de tránsito, recoge la tesis del derecho a la seguridad, que no tolera que ningún daño accidental
quede sin reparación 36
No se trata entonces de una simple responsabilidad civil objetiva con seguro obligatorio,
sino de una cobertura básica de seguridad social ajena al terreno de la responsabilidad
civil. Tan ajena es que, aún en existiendo un juicio posterior (por el plus de
daño que excede a la cobertura básica), con sentencia desestimatoria por entender
que se configuró la causa extraña hecho de la víctima (con exclusión de toda responsabilidad
del ofensor) ello no implica que la víctima quede expuesta a un recupero por
parte del asegurador. Quiere decir que aquella indemnización básica que éste pagó,
no fue en virtud de un juicio de reprochabilidad contra el asegurado-ofensor, sino
considerando otros criterios.
Francia, incorpora al sistema algunas innovaciones que nos hablan de la flexibilidad
con que se puede aplicar el mismo, la cual dependerá del criterio que adopte el
legislador de cada país. Antes de la reforma de la Ley del 5 de julio de 1985, existía
seguro obligatorio con acción directa. Luego, se incorpora el sistema automático de
indemnización de los daños corporales, pero con reparación integral del daño y con la
posibilidad de exonerarse del pago, esgrimiendo sólo la causa extraña hecho de la víctima,
siempre que no se trate de un menor de 16 años, de un mayor de 70 años o de un
incapaz con incapacidad de un 80% al momento del accidente.
En suma, las variantes que podemos encontrar, relacionadas con el régimen del
no-fault insurance, van desde el punto más lejano a él, reflejado en una protección básica
(automática) para los daños corporales de algunas víctimas de accidentes de tránsito, con
la posibilidad de que éstas accionen por lo que exceda de esa protección 37 , hasta la manifestación
más cercana al sistema puro de indemnización automática 38 , reflejado en la reparación
casi integral del daño corporal (no limitado exclusivamente al patrimonial) a
todas las víctimas de accidentes de tránsito, con la eliminación de la responsabilidad civil
respecto a los daños corporales remanentes, que no han sido cubiertos por la indemnización.
39 Vemos que la mayor o menor lejanía de este régimen está en relación
inversamente proporcional al alcance que tiene la indemnización en cuanto al grupo
de víctimas que abarca, y directamente proporcional a la posibilidad de que éstas
conserven acciones en el ámbito judicial, por daños corporales no cubiertos.
36
Tesis sostenida por Tunc, Starck, Rodotà y Esmein, cit. por Gamarra, opus cit., pág. 164 y 165.
37
Es el caso de los EE.UU, aunque la acción está reservada a casos enumerados taxativamente.
38
Es el propuesto por Tunc, consistente en la indemnización automática y casi integral de los daños
corporales (incluso el moral, si hay incapacidad permanente), con exclusión de toda otra reclamación en
vía judicial.
39
Es el caso de Canadá (Quebec), Nueva Zelandia y Australia.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 145
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Y FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN
Andrés Mendive Dubourdieu
Sumario: I. Introducción. II. Doble juicio de imputación. III. Influencia recíproca
de la imputación objetiva y la subjetiva. IV. Fundamentos políticos y
económicos de la imputabilidad objetiva. V. Fundamentos políticos y económicos
de la imputabilidad subjetiva. VI. Incidencia de los factores objetivos
de atribución en la relación de causalidad. VII. Paradigma tradicional. VIII.
Nuevo paradigma. IX. Conclusión. X. Bibliografía.
I. Introducción
El Derecho de Daños en su actual orientación considera a la imputabilidad como
uno de los elementos estructurales de su construcción teórica. La misma se integra
por un doble juicio de atribución. El primero de ellos, llamado juicio de atribución
objetivo, consiste en individualizar que hecho, dentro del mundo infinito de factores
que coexisten, se relacionan y autoinfluyen, ha sido el que causó el daño. Es decir,
determina un vínculo entre hecho y daño en relación de causa y efecto.
Este primer juicio de imputación trata de responder a la siguiente pregunta: ¿qué
causó el daño? La respuesta a esta interrogante se vale de elementos meramente físicos.
En ella no inciden cuestiones subjetivas de los sujetos involucrados. Simplemente
determina desde el punto de vista fáctico que fue lo que produjo el perjuicio.
Por estas razones se señala que este primer juicio de imputación es meramente
objetivo y físico. Es lo que comúnmente se denomina relación de causalidad o nexo
causal.
Para la física todos los efectos tienen sus causas, pero los antecedentes que producen
determinadas consecuencias para esa ciencia pueden o no coincidir con aquellos a
los que el Derecho les atribuye idoneidad para provocar ciertos resultados. Es así que
el nexo causal físico puede coincidir o no con el vínculo de causalidad jurídico 1 .
Señalan Caffera y Mantero que “la relación causa-efecto y el carácter más o menos
directo de una relación de tal especie, no es algo que se puede simplemente obtener de la con-
1
Sagarna, Fernando A., “La relación de causalidad ¿es prescindible como presupuesto de la responsabilidad
civil?”, en Director: Ámeal, Oscar J., “Derecho Privado, libro en homenaje a Alberto J. Bueres”,
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, pág. 1.246.

146
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
templación de la realidad. La propia categoría de pensamiento causa-efecto es una forma mediante
la cual entendemos u ordenamos la realidad que percibimos (…) al final del día, la
causalidad y el carácter directo del daño son el resultado no de una constatación de la realidad
sino de aquello que en una comunidad se considera normalmente como la causa de cierto efecto
y, del mismo modo, el carácter directo alude al descarte, tanto de los pasos intermedios que no
se tomen en cuenta usualmente como a los consecuentes más alejados que se desechan. Esto,
sin embargo, no es una decisión del juez aislado sino que debe reflejar los consensos existentes
en una comunidad” 2 . Todo ello les conduce a concluir que la causalidad es más el producto
de una decisión humana que el reflejo de un factor natural 3 .
II. Doble juicio de imputación
En sentido amplio, la causalidad es la relación existente entre el resultado y la
acción que permite afirmar que aquel ha sido producido por ésta. En sentido más
restringido sólo se puede hablar de relación de causalidad para referirse a uno de los
grupos de teorías que han tratado de explicar aquella relación, las llamadas teorías de
la causalidad. Así vemos la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio
sine qua non (causa del resultado es toda condición que colabora en su producción y
sin la cual aquel no se hubiera producido; todas las condiciones tienen idéntica relevancia
causal). También hallamos a las teorías de la causalidad eficiente y de la causalidad
adecuada, las cuales constituyen intentos teóricos de limitar la excesiva amplitud
de la anterior teoría 4 .
El proceso por el cual se realiza esta individualización y los resultados que han de
obtenerse de ese modo son absolutamente ajenos al segundo juicio de imputación que
integra el elemento imputabilidad. Por este último se pretende conocer quien es el
sujeto obligado a reparar el daño. Es decir, a quien se imputa la obligación resarcitoria
del daño.
En efecto, una cosa es que el resultado pueda ser referido a la actuación de una
persona y otra bien diversa el juicio de demérito que suscite ese comportamiento, en
el caso de los factores subjetivos de atribución de la responsabilidad 5 .
Este segundo juicio se denomina subjetivo, ya que relaciona el daño con un sujeto,
a diferencia del primer juicio, el cual relacionaba al daño con un hecho. Calificarlo
como subjetivo no implica en modo alguno que el criterio que permita individualizar
al obligado a indemnizar también sea subjetivo.
En efecto, podrá suceder que en el proceso de determinación del legitimado pasivo
en el juicio reparatorio el juez deba valerse, por imperio legal, de valoraciones
subjetivas. Esto acaece en los casos en que se efectúa un juicio de reproche respecto
del sujeto obligado.
2
Caffera, Gerardo y Mantero, Elías: “Protección extracontractual del crédito”, Montevideo, F.C.U.,
2009, págs. 86 y 87.
3
Caffera, Gerardo y Mantero, Elías: Op. cit., pág. 88.
4
Badillo González, Rafael, El nexo causal.
5
Goldenberg, Isidoro H., “Causalidad”, en Directores: Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto,
“Enciclopedia de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo II, pág. 125.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 147
Específicamente, se analiza la conducta que ha tenido en la producción o evitación
del daño y se la compara con un modelo abstracto (persona razonable en Chile,
buen padre de familia o buen hombre de negocios en la mayoría de los ordenamientos
de influencia napoleónica) o con la conducta concreta de dicho individuo en la normalidad
de las situaciones. Si de dicha comparación se concluye que el individuo ha
obrado en forma distinta al parámetro utilizado, se efectúa un reproche al mismo,
consistente en calificar su conducta como culpable (cuando ha obrado sin intención) o
dolosa (cuando ha querido el daño) 6 .
Dicho juicio de reproche es el fundamento para atribuirle la obligación reparatoria
a ese individuo. En estos casos nos enfrentamos a los factores de atribución subjetiva.
Vale recordar, todo esto dentro del segundo juicio de imputación dentro del
elemento imputabilidad. Esto es, el juicio por el cual se pretende atribuir la obligación
resarcitoria de un daño a un sujeto determinado.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe omitir señalarse la existencia de una segunda
variable de la cual depende la objetividad o subjetividad del sistema: la base más o
menos subjetiva de la causa extraña no imputable 7 .
No obstante lo señalado, el legislador puede haber adoptado criterios diferentes a
efectos de atribuir la obligación resarcitoria. En efecto, puede haber prescindido de
efectuar consideraciones sobre la conducta del sujeto sindicado como obligado o, en
general, sobre la persona señalada como obligada al resarcimiento. En tales casos el
legislador fundamenta la imputación a ese sujeto en razones ajenas al mismo. De ese
modo vemos a la creación del riesgo, ya sea éste empresa, provecho o cualquiera de
sus otras variedades, a la equidad y al instituto de la garantía, como criterios empleados
a los efectos de la atribución de la responsabilidad. Esto es lo que se conoce como
factores de imputación objetiva 8 .
En definitiva, la imputabilidad se integra por dos juicios. El primero de ellos, denominado
objetivo, señala que hecho ha sido el que produjo el daño. El segundo de
dichos juicios, denominado subjetivo, indica quien es el sujeto obligado a resarcir
dicho daño.
En este segundo juicio el legislador puede haber impuesto la utilización de factores
de atribución subjetivos (los cuales toman en consideración la conducta del sujeto
obligado a resarcir) u objetivos (prescinden de dichas consideraciones) 9 .
El artículo 1319 de nuestro Código Civil nos permite vislumbrar ambos elementos
de la imputabilidad. Comienza la disposición citada indicando que “todo hecho ilícito
6
Artículo 1319 del Código Civil.
7
Mariño, Andrés, “Los fundamentos de la responsabilidad contractual”, Montevideo, Editor Carlos
Alvarez, 2005, pág. 93.
8
No obstante, en España señala Encarna Roca Trías que el Tribunal Supremo Español viene siguiendo
la tendencia de considerar al riesgo como factor subjetivo de atribución (ver: Roca Trías, Encarna, “El
riesgo como criterio de imputación subjetiva del daño en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español”,
en “Indret, Revista para el análisis del Derecho”, Barcelona, octubre de 2009, publicado en
www.indret.com).
9
Mariño, Andrés, Op. cit., pág. 92.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
del hombre que causa a otro un daño”. Allí vemos la relación entre un hecho ilícito (causa)
que implica un daño (efecto). Esto es la relación de causalidad.
Continúa el artículo referido señalando que lo anterior “impone a aquel por cuyo
dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”. Vemos aquí, el segundo
juicio de imputación. Esto es, se atribuye la obligación indemnizatoria a aquel individuo
a quien se reprocha la conducta desempeñada en la producción del daño.
Ambos juicios, si bien independientes entre sí, se influyen recíprocamente. En efecto,
la consideración clásica de que la responsabilidad civil se integra por cuatro elementos
estructurales: antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución
tiene relevancia a los efectos pedagógicos, siendo cuestionable su correspondencia
con el ordenamiento normativo.
III. Influencia recíproca de la imputación objetiva y la subjetiva
Desde el punto de vista del mundo fáctico, esos elementos se dan entrelazados
entre sí y su separación a los efectos expositivos será necesariamente arbitraria. Ninguno
de ellos lo es sin los otros. Se influyen recíprocamente y se autointegran en su
proceso constitutivo.
Considerado lo anterior, mucho más coherente aún es considerar la interrelación
de dos de dichos elementos, nexo causal y factor de atribución, que actualmente se los
considera simplemente como distintos juicios dentro de un único elemento:
imputabilidad. En efecto, cada uno de ellos es, según lo que sea el otro.
Nuevamente el artículo 1319 nos ilustra al respecto. La reprochabilidad a un sujeto
utilizada como factor de atribución de la obligación resarcitoria (segundo juicio) no
es respecto de cualquier conducta. Dicha valoración es en cuanto a la conducta por la
cual ha sucedido el daño (segundo juicio). La norma citada establece que: “todo hecho
ilícito del hombre que causa (relación de causalidad, primer juicio de imputabilidad) a
otro un daño, impone (atribución de responsabilidad, segundo juicio de imputabilidad)
a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia (utilización de factor de atribución subjetivo)
ha sucedido (vinculación entre ambos juicios de imputabilidad), la obligación de
repararlo”.
Lo anterior es lo que se conoce como la teoría de la caja negra. Cuando añado un
elemento al juicio de responsabilidad y se relaciona con los restantes, aquel pasará,
necesariamente a ser distinto a cuando ingresó al análisis. La comunicación con el
contexto determina cada elemento.
IV. Fundamentos políticos y económicos de la imputabilidad objetiva
Expuesto lo anterior, debe señalarse que ninguno de dichos dos juicios es ideológicamente
neutro. En efecto, en el caso del primer juicio, desde el análisis fáctico infinidad
de factores inciden en la producción del daño. El Derecho escoge una o algunas
de dichas causas físicas para calificarlas como causas jurídicas. A partir de allí, les
brinda entidad suficiente como para constituir el nexo causal.
En definitiva, dicha elección legislativa tiene un fundamento político en el cual
inciden diversos factores. De este modo, si el legislador pretende asegurar a la vícti-

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 149
ma su indemnización, habrá de escoger como criterio para la atribución causal aquellas
teorías que facilitan la individualización del hecho que causó el daño, tales como
la causa inmediata o la causa próxima. Asimismo, la atribución a uno sólo de los
hechos de toda la causalidad evita a la víctima litigar contra una infinidad de demandados,
aumentando la probabilidad de su resarcimiento.
Como señala Isidoro H. Goldenberg 10 , el elemento relación de causalidad cumple
una función, si bien secundaria no por ello menos importante: precisa el alcance de la
reparación, ya que el daño es indemnizable sólo en la medida en que responde al
hecho generador como consecuencia jurídicamente atribuible al responsable.
La teoría de la causa próxima o de la última condición entiende que del conjunto
de condiciones concurrentes en la producción del resultado sólo tiene carácter de causa
la última de ellas, es decir la más próxima al resultado.
Esta teoría conlleva necesariamente a descartar las restantes condiciones, negándoles
el carácter de causa jurídica. De ese modo, se rechaza la existencia de concausas,
por lo cual al agente productor de la última condición habrá de asignársele la autoría
causal de todo el daño.
En la misma línea debe inscribirse la teoría de la condición más eficaz, según la
cual tendría valor causal aquella condición que en el conflicto entre fuerzas antagónicas
desplegara la eficacia preponderante.
Lo mismo sucede con la teoría de la causalidad adecuada o teoría de la adecuación.
Según ésta es causa en la producción del resultado no toda condición, sino aquella
apropiada para producirlo, según un cálculo probabilístico.
Por su parte, la teoría de la causa eficiente de Kohler afirma que dentro de una
serie de condiciones, contribuyentes a producir el evento, únicamente tiene carácter
de causa la decisiva sobre el resultado. En términos similares se describe la teoría de
la condición más eficaz de Birkmeyer.
En sentido opuesto, si la intención política es fomentar la inversión empresarial, la
captación de capitales y el desarrollo de productos innovadores, la solución legislativa
más acorde con ello será aquella que limite la atribución causal correspondiente a
cada hecho exclusivamente a su incidencia fáctica en el mismo. Es decir, a cada hecho
y cada acción humana se las considerará causantes exclusivamente de lo que hayan
ocasionado en el plano fáctico.
De este modo, las previsiones indemnizatorias de cada actor económico se limitarán
a la esfera del propio accionar. Por esta vía, dicha orientación legislativa verá
como más funcional a sus intereses una teoría tal como la equivalencia de las condiciones,
también conocida como teoría de la condición 11 .
10
Voz “Causalidad”, en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, “Enciclopedia de la Responsabilidad
Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo II, pág. 124. En el mismo sentido se expresa Bueres en
Responsabilidad civil de los médicos, tomo I, página 297.
11
También denominada teoría de la causa única, de la simple condición, de la relación causal natural,
de conocimiento de causa o filosófica, según J.W. Hedemann (Santos Briz, Jaime, “Tratado de Derecho
Civil. Derecho de obligaciones, traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español”
en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, tomo II, pág. 6), citado por Sagarna, Fernando A., Op.
cit., pág. 1.251.

150
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Esta puede resumirse diciendo que por causa se entiende la suma de las condiciones
positivas o negativas que producen el resultado y como todas las condiciones son
equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas a su vez debe
considerarse como causa del resultado.
No obstante, también puede entenderse que la teoría señalada constituye un obstáculo
al desarrollo empresarial. En efecto, si el daño es atribuido a la totalidad de los
factores causales que en su producción han intervenido, podría suceder que una acción
incluso muy alejada en la cadena causal, o que normalmente no es adecuada
para producir el daño, sea considerada atribuible del mismo. De este modo, el empresario
no podrá hacer previsiones razonables acerca de los daños que le serán atribuidos
a su accionar, ya que ello dependerá de la incidencia de circunstancias ajenas a su
campo de control.
V. Fundamentos políticos y económicos de la imputabilidad subjetiva
Idénticas consideraciones deben ser efectuadas respecto al segundo de dichos juicios
de imputación. Si la intención del legislador es asegurar la indemnidad de la
víctima, es decir, que ésta será resarcida en toda circunstancia, habrá de escoger como
factor de atribución de la obligación resarcitoria alguno que permita hallar como sujeto
pasivo a un sujeto solvente, sin importar la valoración de su conducta en la producción
del daño.
Señalan Salvador Coderch y Ruiz 12 que la historia moderna de la responsabilidad
objetiva se asocia, originariamente, con la decisión de imponerla a casos de actividades
claramente peligrosas, pero también socialmente beneficiosas, cuando el Derecho
considera que por un lado la actividad no debe ser prohibida, pero que por el otro el
incremento de riesgo derivado de su desarrollo no debe implicar perjuicio alguno
para sus víctimas (Rylands v. Fletcher, (1868) LR 3 HL 330).
En cambio, si la intención del legislador es controlar conciencias, imponer valores
o moralizar la sociedad, tal lo sucedido con las escuelas del Derecho influenciadas
por el catolicismo, la utilización de criterios de imputación subjetiva, basados en la
culpa o el dolo permitirán, además de hallar un responsable, sancionar a quien actuó
con una conducta reprochable.
Como señala Hattenhauer 13 , es razonable que los canonistas desatendieran de los
intereses y la compositio romana para poner el acento en la salvación de las almas y
prevenir el pecado implicado en la violación del Derecho, por cuanto como el pecado
provenía de la mala voluntad, a la Iglesia, por razón del cuidado de las almas, le
concernían los malévolos designios del autor, causantes del hecho injusto. Tenía que
distinguir entre lo lícito y lo ilícito y lo prohibido, entre pecado grave y leve. Este
12
Negligencia, causalidad y responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas.
Nota a las SSTS, 3ª, 24.7.2001 (La Ley 5391 y 5392). Publicado en www.indret.com.
13
Citado por López Cabana, Roberto, “Crisis de la culpa”, en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto,
“Enciclopedia de la Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo II, pág. 797.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 151
ideario se acentuó a través de la teoría de la negligencia, en sus distintas versiones,
según lo ilustra la abundante casuística canónica.
Tales criterios de atribución de responsabilidad también son útiles a quienes pretenden
limitar la responsabilidad empresarial, según enseña Miguel Federico De Lorenzo
14 . En efecto, no es lo mismo responder por todos los años que causalmente son
atribuibles al ejercicio de la industria desarrollada por el agente, que responder, tan
sólo, cuando la producción de tales daños se debe a una conducta reprochable por el
ordenamiento.
En definitiva, estamos en estos casos frente a una concesión legislativa por la cual
se asume tan sólo una porción de los daños causados. Siendo así, los costos de producción
bajan, incentivando la actividad empresarial y perjudicando los derechos de
los individuos a no ser dañados.
Con objeto de comprender lo anterior, debe señalarse que lo reprochable no es la
producción del daño, sino el haber obrado de cierta manera. A efectos de ser absolutamente
consecuentes con esta orientación, debería llegarse en materia civil a un sistema
de responsabilidad de contenido similar a la penal. En efecto, en esta última rama
del Derecho la conducta amerita la reacción del aparato coactivo estatal aún cuando
ha sido en grado de tentativa, es decir, aún cuando el bien jurídico tutelado no ha sido
afectado, cuando el daño no se ha producido.
No obstante, en materia civil, solamente se sostiene la existencia de una obligación
indemnizatoria cuando el daño se ha producido. El daño es el epicentro del sistema,
sin él, no hay responsabilidad civil.
Vemos como estos factores de atribución subjetivos de responsabilidad colocan
su centro de preocupación en la conducta del ofensor. Les importa reprochar y sancionar
a quien se comportó de un modo desatinado. El ofendido es relegado a cumplir
un rol secundario. Casi sería válido afirmar que su crédito de indemnización es
una consecuencia de la sanción impuesta a su victimario. No obstante ello, el sistema
sería absolutamente acorde con sus objetivos y funcionaría a la perfección si el fondo
en el cual se vuelca el monto de la condena a resarcir fuera diferente al del sujeto
dañado.
Esta visión no se condice con la perspectiva actual del derecho de daños, la cual ha
pasado de una obligación resarcitoria a un crédito de indemnización 15 . Se ha abandonado
la preocupación por el reproche a quien dañó y se ha puesto el acento en la
protección del dañado. Es decir, estos factores subjetivos de atribución de la responsabilidad
no son enteramente útiles a la orientación actual del sistema del Derecho de
Daños.
14
Exposición efectuada el día 23 de noviembre de 2007 en la Maestría de Derecho de Daños de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
15
Lambert-Faivre, Ivonne, “Crédito de Indemnización”, en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto,
“Enciclopedia de la responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, Tomo II-C y “La
evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”,
en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, “Derecho de Daños”, Buenos Aires, Editorial La Ley, 1978.

152
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Por todo lo expuesto, resulta importante que, en forma previa a adoptar por vía
legislativa una teoría respecto a la relación causal o un criterio de imputación en materia
de imputación subjetiva, el legislador se plantee cuales son los objetivos que
persigue la sociedad y cual es la vía más adecuada para alcanzarlos. Entendemos que,
en un sistema democrático como el que nos rige, es de buena técnica desde el punto
de vista de la Ciencia de la Legislación que dicho debate vea la luz y traspase los
confines parlamentarios; que la valoración de estos elementos y la decisión de que
tipo de país queremos sea adoptada por la sociedad y no por ocasionales legisladores
cuya opinión al respecto desconoce el elector y que, además, probablemente desconozca
el impacto social que habrá de tener la decisión que adopte en este sentido.
No obstante lo anterior, no hay que ser iluso. Una resolución al mejor estilo de la
Antigua Grecia resulta impracticable. Nada más insólito que un plebiscito a efectos
de elegir una teoría del nexo causal.
Sin embargo, el tomar conciencia al respecto cumple de por sí una función trascendente.
La misma consiste en borrar la pretendida abstracción axiológica de los
elementos de la responsabilidad civil e interpretarlas bajo el cristal del espíritu de la
ley y de los fundamentos que necesariamente conlleva cada posible criterio o teoría,
conforme lo indican los artículos 16 y 17 de nuestro código.
VI. Incidencia de los factores objetivos de atribución en la relación de causalidad
Ahora bien, una vez expuesto el marco teórico dentro del cual se ha de efectuar el
análisis que nos convoca, corresponde exponer la interrogante que motiva el presente
análisis: ¿tiene relevancia efectuar el primer juicio de imputación en caso de que el
segundo juicio se rija por un criterio objetivo? Es decir, si el daño se le imputa a un
sujeto prescindiendo de toda consideración personal, ¿tiene importancia saber que
hecho ha producido dicho daño?
En los casos de atribución de la obligación resarcitoria mediante un criterio subjetivo,
sin dudas lo tiene 16 . Si se impone la realización de un juicio de reproche respecto
de la conducta del sujeto en la producción del daño o en la prevención del acaecimiento
del mismo, toma particular interés saber que hecho lo produjo. Es respecto a
la producción de ese hecho que se habrá de valorar la conducta del sindicado como
responsable. De este modo observamos como en los casos de atribución subjetiva de
responsabilidad la consideración del nexo causal es imprescindible.
Esto lo vemos claramente en el artículo 1319 del Código Civil, el cual establece
que la conducta que se reprocha (fundamento de la atribución de la responsabilidad,
segundo juicio) es aquella por la que “ha sucedido” el daño (relación causal, primer
juicio).
16
Una particular visión de la vinculación de ambos juicios es señalada por Pablo Salvador Coderch
y Juan Antonio Ruiz, al indicar que para los magistrados de la Sala 3ª del Tribunal Supremo español si no
hay negligencia en la prestación del servicio público, tampoco hay causalidad y, en consecuencia, la
Administración Pública titular del servicio no responde por el daño causado al demandante. “Negligencia,
causalidad y responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas”. Nota a las SSTS, 3ª, 24.7.2001
(La Ley 5391 y 5392). Publicado en www.indret.com.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 153
Es decir, el acto considerado negligente es el que se considera como productor del
daño. Sin negligencia no hay causalidad, se animan a afirmar Salvador Coderch y
Ruiz 17 .
La vinculación entre ambos juicios en casos de factores subjetivos de atribución es
tal, que lleva a confusiones inapropiadas. Así, vemos lo sostenido frente a un caso
jurisprudencial español 18 en el cual un niño recibe un golpe en el ojo por parte de un
compañero en oportunidad de jugar un partido de fútbol durante el recreo de una
escuela pública. El tribunal interviniente entendió que no hubo negligencia de la Administración,
sino hecho fortuito. Siendo así, considera que no hubo causalidad.
Pues bien, lo anterior implicaría admitir solamente la existencia de causalidad en
los casos en que el segundo juicio de imputabilidad arroje como resultado el reproche
de la conducta del demandado. Esto es incorrecto. La relación causal se da siempre.
Todo daño es causado por algún hecho. La cuestión es, sin embargo otra: ese daño
debe ser indemnizado por el demandado solamente en el caso en que su conducta
reprochable es la que ha producido el daño.
Vemos así como la falta de negligencia incide en el segundo juicio y no en el primero.
En el caso de análisis no afrontamos la ausencia del nexo causal, sino la ausencia
del factor de atribución considerado legalmente.
No obstante, ¿sucede lo mismo en los casos de criterios de imputación objetiva? Si
habremos de imputar la obligación resarcitoria a un sujeto sin importar que valoración
nos merece su conducta en la producción del daño, no parece tener relevancia el
informarnos acerca de que fue lo que produjo dicho daño. Atendiéndonos a los fundamentos
de la norma, si la intención del legislador es que la víctima se vea resarcida
en toda circunstancia que le genera el daño, no importa saber cual de dichas circunstancias
lo ha producido.
Enseña Mariño 19 que la responsabilidad contractual objetiva se configura no sólo
en caso de no tomar en consideración la conducta debida por el deudor para atribuir
el incumplimiento material de la obligación al deudor, sino también cuando tampoco
se considera la conducta del obligado para determinar los sucesos interruptores de la
relación de causalidad que debe unir el daño con el incumplimiento material y de la
relación de atribución que conecta al incumplimiento material con el deudor. En el
mismo sentido, Encarna Roca Trías señala que por medio del criterio objetivo se imputa
a una persona el daño que produzca la actividad desarrollada, con independencia
del nivel de contribución del imputado en la producción del daño ni de la diligencia
desplegada 20 .
Es decir, si la responsabilidad se considera objetiva cuando no se analiza la interrupción
de causalidad, es porque no importa dicha relación. Carece, de ese modo, de
total trascendencia saber que es lo que produjo el daño, ya que para los factores obje-
17
Op. cit.
18
Citado por Salvador Coderch y Ruiz, op. cit.
19
Mariño, Andrés, “Op. cit.”, pág. 142.
20
Roca Trías, Encarna, Op. cit., pág. 5.

154
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
tivos de atribución basta con saber quien es el sujeto al cual se le atribuye la obligación
resarcitoria.
Como señala Sagarna, la relación de causalidad no es siempre un elemento indispensable
de la responsabilidad civil. “El legislador ha entendido que en ciertas hipótesis,
aunque no haya habido relación de causalidad entre el hecho y el daño producido, determinados
sujetos deben responder por generar un riesgo con la propiedad o guarda de una cosa, por
encontrarse en mejor situación que el damnificado, etc.” 21
A los efectos de justificar sus afirmaciones, el autor citado pone como ejemplos la
responsabilidad inexcusable del principal por el hecho del dependiente (artículo 1113
párrafo 1 del Código Civil argentino, que se corresponde con el artículo 1324 del Código
Civil uruguayo) y la del dueño o guardián de una animal feroz que no reporta
utilidad para la guardia o servicio de un predio (artículo 1129 del Código Civil argentino,
similar al artículo 1328 uruguayo), los que resultan supuestos de responsabilidad
civil sin ligamen causal. En tales situaciones, la responsabilidad por los perjuicios
acaecidos será de quien no fue causa adecuada del evento.
En el mismo sentido Matilde Zavala de González 22 señala que, a pesar de ser un
presupuesto trascendente de la responsabilidad, la causalidad jurídica es un requisito
relativo.
Enrique Müller 23 , por su parte, al analizar la teoría de la causalidad adecuada,
acogida tanto en Argentina como en Uruguay 24 , concluye que tiene un efecto altamente
criticable. En definitiva, afirma, procura darnos a todos la tranquilidad de que
estamos frente a un presupuesto de la responsabilidad civil, mientras que en los hechos
ocurre lo contrario, ya que dejamos de lado el análisis concreto a efectos de saber
a que hecho le debemos atribuir las consecuencias dañosas.
VII. Paradigma tradicional
No obstante lo expuesto, la opinión mayoritaria es que no se debe descartar el
nexo causal como requisito estructural de la responsabilidad civil 25 . Si es así, el nexo
causal mantiene la misma vitalidad que en materia de los factores subjetivos de atri-
21
Op. cit., pág. 1.272.
22
“Presupuestos y funciones del derecho de daños”, en Resarcimiento de daños, Tomo IV, pág. 249,
citada por Sagarna, Fernando A., Op. cit., pág. 1.246.
23
Exposición efectuada el día 13 de junio de 2008 en la Maestría de Derecho de Daños de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
24
Aunque en el vecino país con un fuerte argumento normativo, a partir de la reforma Borda.
25
Mariño, Andrés, Op. cit, pág. 96. Autores como Bueres (“Responsabilidad civil de los médicos”,
tomo I, pág. 297), Orgaz (“La culpa”, pág. 185, a pesar de que previamente había sostenido la posición
inversa en “El daño resarcible, actos ilícitos”, págs. 77 y 78), Brebbia (“Hechos y actos jurídicos”, tomo I,
pág. 87), Compagnucci de Caso (“Responsabilidad civil y relación de causalidad”, en “Seguros y responsabilidad
civil”, pág. 25 y en Bueres, Alberto, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial”, tomo IIB, pág. 427 y 428 ), Trigo Represas (en Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho
de las obligaciones”, tomo IV, pág. 761) y Gamarra (“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 1991, segunda edición, tomo XIX, pág. 312) entre otros autores
defienden el carácter indispensable del elemento relación de causalidad.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 155
bución, al entenderse que el sujeto al cual se le atribuye la obligación resarcitoria no
es cualquier individuo, sino uno vinculado causalmente con la producción del daño,
por más que sea irrelevante la reprochabilidad de su conducta.
Es decir, por más que no se efectúe un juicio de reproche a su conducta, dicho
sujeto no puede ser cualquiera. Ha de ser alguien que esté vinculado necesariamente
a la producción del daño. Allí hallan su sustento las teorías del riesgo provecho o del
riesgo empresa. Es decir, sostener un factor objetivo de atribución como el deep pocket
en su más cruda expresión, esto es, que se es responsable por el sólo hecho de ser
solvente, es lógicamente inútil. Si fuese de ese modo, el juicio de atribución de responsabilidad
habría de determinar tan sólo cual es el sujeto que posee mayor solvencia y
a él atribuirle la totalidad de los daños que se producen en una sociedad. No importaría
en absoluto su vinculación causal en la producción del daño.
En este sentido Calixto Díaz- Regañón García-Alcalá 26 señala que dentro de la
perspectiva tradicional “se atribuiría a la Administración una responsabilidad objetiva siempre
que se acredite una relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño
ocasionado”. Es decir, aún cuando no se efectúe juicio de reproche alguno respecto a la
conducta del Estado, el daño tiene que haber sido ocasionado por la actividad de éste.
Mir Puigpelat enseña que el papel encomendado a la teoría de la imputación objetiva
es, precisamente, el de suministrar los criterios que permitan guiar correctamente
el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas- o riesgos-
concurrentes, a fin de determinar la posible responsabilidad civil. Y el criterio
para considerar responsable al demandado es el de haber creado un riesgo jurídicamente
relevante, según palabras de Beladiez Rojo 27 .
Desde esta perspectiva vemos como en el caso citado anteriormente del niño que
perdió el ojo durante un recreo de la escuela pública a la cual asistía, a pesar de que el
criterio de imputación de la responsabilidad del Estado es objetivo, se realizó un análisis
causal a efectos de determinar que el factor productor del daño resulta ajeno al
accionar de la administración, por lo cual su responsabilidad no podría ser convocada.
VIII. Nuevo paradigma
Sin embargo, cabe cuestionarse si necesariamente la responsabilidad objetiva requiere
como antecedente que el daño haya sido causado por la actividad de quien es
señalado como obligado a indemnizar. En primer término, puede hablarse de responsabilidad
objetiva aún cuando se requiera que la actividad del obligado sea la productora
del daño. Esto es así porque basta para considerar que el criterio de imputación
es objetivo con que no se efectúe un juicio de reproche respecto al comportamiento
del obligado a la indemnización.
26
“Relación de causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitaria”, publicado en
www.indret.com.
27
Ambos autores son referidos por Díaz, Calixto y García-Alcalá, Regañon, en la obra citada.

156
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
No obstante, perfectamente concebible resulta un sistema de responsabilidad objetiva
en el cual un sujeto sea llamado a responder independientemente de que su
actividad haya sido la autora del daño. En este caso podríamos hablar de un sistema
de responsabilidad objetiva abstracto.
Tal vez, desde una perspectiva menos radical, podría afirmarse que aún en las
hipótesis de responsabilidad objetiva el nexo causal continúa vivo (siguiendo de este
modo a la opinión mayoritaria), pero que dicho criterio de imputación objetiva tiene
cierta incidencia. Una vía para ello podría ser sostener que se invierte la carga de la
prueba. Es decir, la víctima no deberá probar la relación de causalidad, sino le bastará
acreditar simplemente que el individuo demandado se halla en la situación reconocida
por la ley a los efectos de la legitimación pasiva en el juicio de responsabilidad.
No obstante, dicho sujeto demandado podrá eximirse de responsabilidad, probando
que la imputación objetiva, que el juicio de atribución causal, debe ser efectuado
respecto de una situación diferente y que con dicha situación él no se encuentra
vinculado. Así, bajo un criterio de imputación riesgo empresa, el demandado podría
procurar acreditar judicialmente que el daño no fue causado por el desarrollo de la
actividad empresarial que lo involucra, sino por un hecho diferente. De ese modo,
carece de sentido efectuar una imputación resarcitoria a un sujeto en posición ajena a
la producción del daño.
Vemos como en el caso de las obligaciones de medios y de resultados (responsabilidad
contractual subjetiva y objetiva respectivamente), para algunos autores 28 el criterio
diferenciador entre ambas es la distribución de la carga de la prueba.
En la misma línea corresponde preguntarse si la teoría de la equivalencia de las
condiciones o la denominada fórmula de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza
realmente permiten detectar la relación causal o, simplemente, presumen la
existencia del mismo a efectos de que opere la atribución de la obligación resarcitoria
a un sujeto en virtud de la aplicación de un factor objetivo de atribución de responsabilidad.
Muchas veces la jurisprudencia considera la actuación culpable del agente como
suficiente para atribuir responsabilidad, sin entrar a analizar que hubiera sucedido si
la conducta hubiese sido diligente. De este modo, se prescinde del análisis de la relación
de causalidad, ya que no se demuestra que el actuar negligente fue lo que ocasionó
el daño. Esto es lo que se conoce como conducta alternativa conforme a Derecho.
En segundo término, se enmascara bajo este proceso de análisis lo que en realidad
se está haciendo: atribuir la obligación indemnizatoria a un sujeto en forma objetiva.
Esto es, independientemente que la negligencia de su conducta haya sido la productora
del daño.
28
Le Tourneau, Cadiet, H., L. Y J. Mazeaud, Chabas y Alterini, citados por Mariño, Andrés, Op. cit.,
pág. 151. Szafir y Venturini, en cambio, sostienen la presunción de causalidad en ambos tipos de obligaciones
contractuales. Ver “Nuevamente sobre el nexo causal en la responsabilidad contractual. Autoría.
Incumplimiento. Daño”, publicado en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge
Gamarra”, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2001, pág. 408.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 157
Esto es paradojal. El fallo condenatorio se produce porque la valoración de la culpa
o negligencia en que ha incurrido el demandado suplanta o absorbe el razonamiento
deficitario sobre el nexo causal 29 . Es decir, el juez entiende que el actuar culpable
del agente justifica que este indemnice el daño.
Sin embargo, con dicho proceder el magistrado está haciendo lo contrario, desde
el punto de vista lógico. Si la culpa basta para condenar a indemnizar, aún prescindiendo
del juicio hipotético referente a saber si la ausencia de culpa hubiera evitado el
daño, lo que hacemos es eliminar el nexo causal. Es decir, no importa si el actuar
culpable produjo o no el daño. Lo que importa es que se actuó culpablemente.
Pues bien, si no importa si el actuar culpable produjo el daño, estamos prescindiendo
del análisis del nexo causal. Entonces, si no consideramos que fue lo que produjo
el daño, es imposible saber si el actuar en dicho evento por parte del sujeto condenado
a la indemnización fue diligente o no.
De este modo, la atribución de la obligación resarcitoria no puede hallar fundamento
en un reproche al condenado por su conducta en la producción del daño, ya
que se desconoce cual es la causa del mismo. El fundamento ha de ser necesariamente
otro.
Siendo así, solamente podemos concluir dos posibles fundamentaciones para lo
que denominamos segundo juicio de imputabilidad. La primera posibilidad es considerar
que estamos frente a un factor de atribución ferozmente subjetivo, ya que condena
el actuar negligente, sin importar la vinculación del mismo en la producción del
daño. Esto es absolutamente contrario a nuestro ordenamiento, ya que la disposición
madre en materia de responsabilidad subjetiva (artículo 1319 del Código Civil) establece
que el actuar culpable debe haber producido el daño.
La segunda posibilidad es entender que el individuo es llamado a responder en
virtud de un factor objetivo. Esto es, se le asigna la obligación resarcitoria prescindiendo
de saber cual fue su conducta en la producción del daño. De este modo vemos
como un juicio de reproche que prescinda del análisis de la relación de causalidad
conlleva necesariamente la consagración de un factor de atribución que prescinde del
mismísimo juicio de reproche (objetivo), lo cual resulta ser una paradoja llamativa.
Confirmando lo anterior vemos como la aplicación de las teorías señaladas conduce
a soluciones contrarias en cuanto a la existencia o no de relación de causalidad
en supuestos jurisprudenciales similares. Así, vemos dos casos españoles similares en
los cuales se consideró la situación en la cual el nacimiento prematuro de un niño
requirió el aporte de oxígeno. Lamentablemente dicho bebé sufrió una enfermedad
ocular denominada fibroplasia retrocular. Mientras la primera sentencia (STS 6 de
mayo de 1998, ar. 2934) condenó a la administración sanitaria y afirmó la existencia
de relación de causalidad entre el oxígeno suministrado al niño y el daño, la segunda
(STS 3°, 10 de febrero de 1998, ar. 1452) absolvió al centro médico por considerar no
probada la existencia de la relación de causalidad entre los mismos presupuestos 30 .
29
Diaz, Calixto y García- Alcalá, Regañón, Op. cit.
30
Referidas por Díaz, Calixto y García- Alcalá, Regañón, Op. cit.

158
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Desde una perspectiva inversa a la aquí postulada se señala que es el nexo causal
el que determina el factor de atribución y no este último el que determina la relevancia
del primero. Así, Calixto Díaz- Regañón García-Alcalá 31 señala, remitiéndose a
Pantaleón Prieto y a Diez Picazo, que una premisa que debe tenerse en cuenta en la
materia es la consideración de la teoría de la causalidad adecuada como teoría de
imputación objetiva y no como teoría propiamente causalista.
IX. Conclusión
En definitiva, entendemos que la relación de causalidad, entendida como vinculación
objetiva entre un hecho y el daño, en relación de causa y efecto, solamente es
relevante cuando en el segundo juicio de imputabilidad (atribución de obligación
indemnizatoria) se toma en consideración el primero. Ello ocurre tan sólo en el caso
de los factores subjetivos de atribución, ya que en éstos se valora la conducta que
mantuvo el condenado en la producción del daño. Es decir, resulta trascendente saber
que produjo el daño, ya que es respecto a ese hecho que se valorará la conducta
del demandado (artículo 1319 del Código Civil).
En cambio, en el caso de los factores objetivos de atribución, la ley se vale de otros
criterios para atribuir responsabilidad. Un sujeto debe responder, porque así lo establece
la norma, sin importar que fue lo que produjo el daño. Es decir, sea cual sea la
relación de causalidad entre el daño y el factor que lo haya producido, el sujeto llamado
a responder debe hacerlo.
Siendo así, no tiene sentido analizar cual ha sido dicha relación de causalidad, por
que el individuo responde de todas formas. Vemos, de este modo, como el nexo causal
no es un requisito relevante en el caso de los factores objetivos de atribución de la
obligación resarcitoria.
En definitiva, coincidimos con Piaggio cuando señala que la teoría de la causalidad
adecuada nunca logró alejar de sí, definitivamente, la sospecha de mezclar indiscretamente
causalidad y culpabilidad, desde que determinar lo que acostumbra a
suceder regular o normalmente la acerca peligrosamente a un elemento común con la
culpa, cual es la previsibilidad 32 .
X. Bibliografía
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civil sanitaria. Publicado en www.indret.com.
Diez Picazo, Luis, La causalidad de la responsabilidad civil, en Derecho de Daños, Civitas, Madrid,
2000.
31
Op. cit.
32
Piaggio, Aníbal N., “Presencias de la culpa”, en La Ley 2005-F, 1444- Responsabilidad Civil. Doctrinas
especiales.

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160
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 161
CRÍTICA A LA NOCIÓN DE COLABORACIÓN EN LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y SU INCIDENCIA
EN EL PLANO DE LA RESPONSABILIDAD
Andrés Osimani
Sumario: 1. A modo de introducción: nociones generales preliminares. 2. La
colaboración del particular es meramente adjetiva. 2.1 Naturaleza de la Desigualdad.
2.2 Naturaleza del Particular Contratante.
1. A modo de introducción: nociones generales preliminares
Si bien el objeto de nuestro análisis es centrarnos en dos puntos clave que han
llamado particularmente nuestra atención, se nos revela como imperioso principiar
nuestro estudio estableciendo en forma previa el ámbito o la esfera donde se desenvolverán
nuestras conjeturas y posteriores conclusiones. Por tal motivo, si nuestro
pretendido estudio se concentra en la crítica a la idea de que el particular se desempeña
como un colaborador de la Administración para que ésta logre sus fines y cuál
sería su repercusión en el ámbito de la responsabilidad en caso de aceptar dicha categoría,
indudablemente llegamos a la conclusión de que nos movemos dentro del contorno
de la Contratación Administrativa.
Antes de introducirnos en conceptos definitorios, la pregunta que se plantea de
plano es ¿por qué contrata la Administración? ¿Cuál es la razón por la que el Estado
se ve constreñido a contratar con particulares? La respuesta no peca en su simpleza.
El mecanismo sistemáticamente regulado de la contratación es uno de los medios de
los que la Administración se vale para el cumplimiento de sus cometidos. 1 En pocas
palabras, es una de las técnicas que posee y emplea el Estado para la consecución de
sus fines.
Korzeniak define el cometido estatal estableciendo que “se trata del conjunto de
tareas que el Estado realiza a través de sus distintos componentes orgánicos...” 2 . Coinci-
1
Cfr. Delpiazzo, Carlos. Manual de Contratación Administrativa. Tomo I. Montevideo. Universidad.1991.
Pág. 17.
2
Korzeniak, José. Primer Curso de Derecho Público. Derecho Constitucional. Montevideo. FCU. Tercera
Edición.1996. Pág. 295.

162
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
dentemente, subraya Sayagués Laso que los cometidos del Estado “son las diversas
actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente”
3 . Estas tareas deben ser cumplidas mediante la puesta en marcha de determinado
andamiaje jurídico que permita su consecución 4 , revelándose como una de esas formas
conforme a derecho el mecanismo de la contratación. La Administración, en el
cumplimiento de sus cometidos, debe utilizar medios que se adecuen al ordenamiento
jurídico (especialmente en la actualidad, donde la actuación del Estado, para que a
ésta se le pueda aplicar el calificativo de De Derecho, debe conformarse, justamente, al
derecho que él mismo dictó) para que su accionar despliegue efectos. Y uno de los
medios tutelados jurídicamente para la obtención de efectos jurídicos que se yuxtaponen
a la volición, esto es, que obtienen válida y legítimamente lo deseado, es el mecanismo
de la contratación: “El contrato administrativo es forma de la actividad administrativa”
5 . Es por eso que se define al contrato como un negocio jurídico, subespecie del
acto jurídico, donde la voluntad juega un papel fundamental en su estructuración,
siendo su peculiaridad la total equivalencia entre los efectos queridos o deseados y
los efectos obtenidos en virtud del despliegue de aquél; o sea, donde los efectos automáticos
derivados del desenvolvimiento del negocio jurídico coinciden con los efectos
que las partes que lo celebraron buscaban obtener al elegir este medio como el más
adecuado para la obtención de sus intereses.
Ahora bien, la siguiente pregunta que se esboza es ¿por qué elige el Estado este
medio y no otro? Creemos que la respuesta a esta interrogante se encuentra, en forma
excelente, en la siguiente afirmación de Delpiazzo: “El Estado no está obligado a intervenir
en todos los casos imponiendo su voluntad...puede obtener la colaboración voluntaria de
éstos -los particulares- por medio del acuerdo consensual” 6 .
No siempre el Estado, haciendo uso en última instancia de la violencia legítima 7
(?), tiene por qué imponer su voluntad por sobre los particulares. A diferencia de
modelos anteriores de Estado, en cuanto a fines y estructura, hoy en día nos encontramos
frente a una figura estatal mas “civilizada”, si acaso, donde ésta persona jurídica
ha renunciado a ciertas prerrogativas imbatibles en tiempos de antaño, pero combatidas
en la actualidad como medios certeros en la consecución de últimas finalidades.
Así, en ciertos campos, el Estado ha abdicado del uso unidireccional de su voluntad
implacable, de la unilateralidad del medio, acompasando su marcha evolutiva, y acaso
progresista, a nuevas necesidades y certezas de la realidad. Una de esas formas de
armonizarse al ambiente ha sido la solicitud de colaboración al individuo, directa o
indirecta, para la obtención de sus fines mediante el mecanismo de la contratación.
3
Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo. FCU. Octava Edición. 2002
Pág. 66.
4
Que en última instancia se traduce en las funciones del Estado como aquellos medios utilizados
por él mismo para alcanzar sus cometidos, siendo típicas funciones la Legislativa, Administrativa y la
Jurisdiccional
5
Escola, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Buenos Aires. De Palma. 1984. Pág. 610-611.
6
Delpiazzo, Carlos. Ob. Cit. Pág. 18.
7
Su principal medio autoadjudicado de garantía en el cumplimiento de sus mandatos que potencialmente
siempre se encuentra presente como mecanismo coercitivo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 163
Pero el particular, ¿es verdaderamente un colaborador? ¿Es la esencia del cocontratante
la de un colaborador?
2. La colaboración del particular es meramente adjetiva
La doctrina administrativista explica generalmente la figura del particular que
contrata con la Administración como la proyección de la imagen de un colaborador,
que presta su ayuda voluntariamente para la producción de algo. La voluntariedad
en su colaboración no es un dato obtenido mediante el empleo de la fuerza, ya que si
se pretende encaminar dicha colaboración mediante el contrato utilizando dicho elemento,
aunque sea como metáfora disuasiva, acabaríamos cediendo ante lo que el
Código Civil establece como vicio del consentimiento, sino que deriva de su consentimiento
prestado en forma libre y no viciada.
Del otorgamiento de su consentimiento como el ápice en el procedimiento de contratación,
su punto de fulgor culminante derivado del perfeccionamiento del contrato,
surgen una serie de obligaciones, generalmente bilaterales, de las cuales algunas
están destinadas a encauzar la conducta del particular en un sentido tal que redunde
en beneficio de la colectividad, en pos del interés público. De esta manera, el
cocontratante deja de ser visto como una entidad que busca su propio beneficio, se
deja de lado el típico egoísmo característico del derecho civil, se desecha aquel dogma
de antaño de que cada uno con su libertad defiende sus propios intereses, y se pasa a
una visión un tanto mas integrada del derecho (al menos en el campo Administrativo),
estableciendo que en realidad un sujeto concretamente determinado, en una arremetida
espontánea e inesperada de solidaridad, no pudo contener la tentación de
colaborar con la Administración en el perseguimiento de fines generales que puede
que no coincidan con los suyos propios. Así, Durán Martínez manifiesta que el régimen
de los contratos administrativos es en realidad “un régimen de equilibrio y
colaboración...En efecto, el cocontratante es un colaborador de la Administración. Perseguirá
fines distintos desde luego: la Administración un fin público y el particular uno privado, pero
no opuestos, de lo contrario no habría posibilidad alguna de acuerdo” 8 , posición a la cual
parece adherirse Dromi 9 .
Ahora bien, la pregunta que se plantea es la siguiente: ¿es verdaderamente la esencia
del particular que contrata con la Administración la de un colaborador? Esta noción,
¿aporta o suma algo a nuestro entendimiento? Para dar adelanto a lo que es
nuestra conclusión, aportando posteriormente fundamentos, creemos que la característica
de la colaboración es un elemento netamente adjetivo, secundario e instrumental
en la persona del particular contratante. No consideramos la colaboración como un
elemento ni determinante ni caracterizante del contrato administrativo, juzgando ésta
noción como particularmente innecesaria, ya que no genera ningún tipo de aporte
significativo en nuestra comprensión del contrato caracterizado como Administrativo.
8
Duran Martínez, Augusto. Ejecución de los contratos administrativos. En: Contratación Administrativa.
Curso de Graduados 1988. Montevideo. FCU. 1989. Pág. 61-62.
9
Dromí, José Roberto. La Licitación Pública. Buenos Aires. Astrea. 1975. Pág. 2-4.

164
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
2.1 Naturaleza de la Desigualdad
Cuando un particular decide constituir una relación jurídica con el Estado en base
a un contrato, por más que la iniciativa la toma siempre la Administración 10 , lo hace
con la intención de salvaguardar sus propios intereses.
Se da la situación de que el Estado, para el cumplimiento de sus propios cometidos,
como explicábamos anteriormente, requiere un determinado bien o una determinada
actividad u obra que un particular seleccionado puede brindar, satisfaciendo de
esa manera el cometido que pretendía ser consumado en ese momento y en virtud de
esa relación. Es así que la Administración pone en movimiento los distintos mecanismos
que ha instituido al efecto, para poder constituirse en relaciones jurídicas con los
particulares, desplegando efectos jurídicos que redundarán en el interés público o
general, único móvil legítimo de su actuación, al menos en el discurso tradicional que
se repite sin censurar
La doctrina tradicional entiende que la situación jurídica generada en virtud del
contrato administrativo respecto del particular es de subordinación, en contraposición
a la situación jurídica de supra-ordenación en que se encuentra la Administración
en la mentada relación. Esa desigualdad, que se traduce en un estado práctico de
sujeción, es el resultado de la asimetría en los intereses tutelados por cada una de las
partes. Mientras que el particular persigue un interés personalísimo (ergo: lucro), la
Administración tiene como única causa o móvil de su desenvolvimiento el llamado
interés general 11 . Agrega la doctrina tradicional que esa desigualdad en los intereses
es causa eficiente para la configuración de ciertos poderes exorbitantes de la Administración,
como es el caso de la mutabilidad unilateral del contrato o acaso su rescisión
unilateral. Así por ejemplo, Farrando y Martínez entienden que las partes no se encuentran
en un plano de igualdad; la Administración goza de ciertas prerrogativas
que la ponen en un plano de supra-ordenación, elemento clave o distintivo del contrato
administrativo. Esta supra-ordenación, como mencionábamos anteriormente, es
el resultado o el producto de la incomparable naturaleza de los intereses en juego.
Mientras que el particular busca un interés o beneficio económico, la Administración
persigue un interés general 12 .
10
Circunstancia que realiza mediante el mecanismo de la licitación, el cual es definido por Sayagues
Laso como “un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar
la persona que ofrece condiciones mas ventajosas, consistente una invitación a los interesados para que, sujetándose
a bases preparadas…formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa”.
Sayagues Laso, Enrique. Ob. Cit. Pág. 552, 553.
11
Escola define esta noción descomponiendo sus elementos integrantes. Por un lado toma la noción
de interés, estableciendo que es “un provecho, una utilidad, una conveniencia o necesidad”. En segundo lugar
tenemos lo público, agregando el autor que es “lo perteneciente al pueblo, lo colectivo”. En vista de estos dos
elementos concordantes y complementarios, termina por definir el interés público estableciendo que “es
la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, y asimismo,
el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los
individuos reconocen, también, un interés propio y directo”. Escola, Hector Jorge. Ob. Cit. Pág. 613.
12
Farrando, Ismael. Martinez, Patricia y otros. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. De
Palma. 1996. Pág. 281.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 165
En respuesta a la doctrina tradicional, las exposiciones más recientes entienden
que más que subordinación o supra-ordenación, se configura una situación de colaboración.
El particular colabora con la Administración para la consecución del interés
público 13 .
No compartimos ésta última exposición. No se verifica en sí misma una situación
de colaboración sino mas bien una situación de desigualdad entre las partes, en vista
de las prerrogativas de la Administración frente al contrato definido como administrativo.
Empero, esta situación de divergencia en la igualdad formal de las partes, no
es un dato que se compruebe o se demuestre a sí mismo. La desigualdad entre la
partes contratantes no es una situación de hecho, no es dable que por el mero acaecimiento
de la intervención de la Administración se configurará esta dicotomía o disonancia
en la igualdad de los sujetos, no es un dato actuante de principio o de manifestación
necesaria, sino que es la consecuencia de la actividad de un mandato legal, ley
en sentido estricto, independientemente del análisis de lo justo o injusto del resultado
de dicha situación.
Con esto queremos aludir a la idea de la existencia de una desigualdad entre las
partes, una asimetría tangible, derivada en la realidad por ese conjunto de prerrogativas
que tiene la Administración a la hora de constituirse en relaciones jurídicas con
los particulares. Pero ese conjunto de poderes de la Administración no se verifican
por el solo hecho de la actuación de la misma en una relación jurídica contractual,
sino por la actividad y aplicabilidad de un mandato legal que expresamente prevé
que el sujeto jurídico Estado –encadenado perennemente en su calidad y naturaleza
de persona jurídica al principio de especialidad- posee ciertos poderes amplios en el
desempeño de sus actividades.
La desigualdad, y no la colaboración, entre las partes no es una situación necesaria
en todo caso de por sí, sino que se hace necesaria por la mediación de un mandato legal,
que tomando en consideración el interés general por el cual opera la Administración
(?), tomando en cuenta que es por el interés público por el cual el Estado pregona (?),
comanda a la Administración con una serie de potestades o prerrogativas que suponen
una desigualdad material entre las partes, lo que supone una clara interferencia
con el principio del favor debilis, no configurando una situación de supra-ordenación,
sino simplemente de desigualdad. Ahora bien, tal situación de desigualdad material
entre las partes no debe ser considerada como un trastoque a elementos estructurales
del derecho, sino que es una divergencia que también se plantea en otras ramas jurídicas,
como por ejemplo en el ámbito civil, donde la doctrina más acabada y la propia
legislación han comenzado a construir la noción de parte fuerte y parte débil 14 en la
13
Delpiazzo, Carlos. Ob. Cit. Pág.37. Cfr. Durán Martínez, Augusto. Ob. Cit. Pág. 61-62; Ruocco,
Graciela. Ejecución de los contratos. En: Contratación Administrativa. Curso de Graduados 1988. Montevideo.
FCU. 1989. Pág. 82-83.
14
Cfr. Blengio, Juan E. La autonomía privada de la voluntad y sus Límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. ADCU. XXVII. FCU. 1997. Blengio, Juan E. ¿Hacia una contratación mas equilibrada y justa?
Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual. ADCU. XXXI. FCU. Carnelli,
Santiago. Sarlo, Oscar. El principio de igualdad y la contratación del Código Civil. ADCU. XXXI. FCU.

166
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
relación contractual, tomando, justamente como punto de partida, la desigualdad
material entre las partes, la cual se traduce en su mayor o menor poder de negociación
o poder negocial.
La Administración, por el mero hecho de serlo, no se encuentra bajo la titularidad
de esa serie de imperios que en la realidad se materializan en la contratación administrativa,
sino que los posee en virtud de un mandato legal que así se los ha concedido.
Parece ser aquí el momento justo para hacer una aclaración. La noción de que el
único móvil legítimo de la Administración sea el interés general, prácticamente como
una cuestión ideológica nunca sujeta a revisión, parece ser una especie de verdad
revelada la cual no es objeto de crítica, análisis ni discusión, sino que se acata, mostrándose
como un axioma o verdad absoluta, carente de la posibilidad de contradicción.
Así, el elemento Estado como portador exclusivo del interés general, como único
ordenatario del bien común, en definitiva, la sinonimia Estado-Bien Común, se ha
ido repitiendo a lo largo de la historia sin tabúes, y muy probablemente responda a
qué tipo de concepción respecto de su figura tengamos, como lo es por ejemplo la
teoría que cimienta el orígen del Estado en un contrato o pacto social, a la que parece
adherirse nuestra Carta Magna en el Artículo primero. Esto nos llevaría a la consecuencia
de necesariamente tener que aceptar que el Estado, además de ser el ungido
respecto del uso cuasi exclusivo de la violencia legítima (?), posee el estandarte del
Monopolio de la Virtud, ya que su actuación estaría permanentemente cobijada por
una especie de manto de legitimidad que se utiliza a priori como elemento discursivo
fulminante y excluyente de cualquier tipo de argumentación en contrario 15 , de tal
manera que “como soy portador del interés común, soy intocable”.
Esa asimilación del Estado como portador del Monopolio de la Virtud, no ha sido
demostrada, ya que meramente se enuncia, pero nunca se comprueba, funcionando
como válvula de escape en la discusión, como fórmulas mágicas las cuales, una vez
conjuradas, hacen inconducente cualquier tipo de argumento. Además, en virtud de
ella, se han tratado de fundamentar situaciones como la mutación unilateral de los
términos del contrato, ya que como el interés general que motivó en una primera
instancia a la celebración del contrato hoy ha cambiado, se permitiría trastocar los
elementos estables de un pacto anterior.
Ahora bien, esta situación nos debería llevar a la siguiente conclusión, la cual es
simplemente una consecuencia de seguir este razonamiento: (a) no se encuentra demostrado
que el Estado sea el único portador del bien común, o incluso que efectivamente
en alguna circunstancia lo porte; (b) esto trae como consecuencia el hecho de
que cualquier sujeto también pueda ser capaz de portar el interés general; (c) si en
virtud del autoproclamado Monopolio de la Virtud, el Estado manda en el contrato,
entonces cualquier sujeto que represente el interés general debería también mandar en
su contrato. Imaginemos ese mundo.
15
En definitiva, frases al estilo de “Seguridad en el Tráfico Jurídico”, “Grave Alarma Social”, “Buena
o Mala Fe”, etc., en síntesis, muletillas.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 167
2.2 Naturaleza del Particular Contratante
Ahora bien, la proyección del particular como la figura de un colaborador de la
Administración se configura como meramente adjetiva. No es un concepto innovador,
y es un derivado de fijar nuestro campo de visión sobre la Administración. La
noción de un individuo colaborador se obtiene siempre y cuando posemos nuestra
mirada desde la Administración, y esto por la razones que brindábamos anteriormente,
a saber, que el Estado ha renunciado o abdicado a la unidireccionalidad del
medio para lograr sus objetivos y ha solicitado –en ciertos casos- de particulares su
participación en actividades que posterior y supuestamente se materializan en el bien
común.
Pero la colaboración no goza del privilegio de ser un concepto bilateral en la relación
contractual, esto es, no es compartido por ambas partes. Si nosotros fijamos nuestra
vista en el particular contratante, prontamente percibiremos que éste sujeto no tiene
la más mínima intención de colaborar con la Administración en el sentido de concurrir
voluntariamente con una cantidad para determinado fin o en el sentido de ayudar o concurrir
con otros al logro de algún fin 16 , sino que, en vista de que padece una necesidad que
potencialmente puede ser satisfecha mediante un bien que él no posee pero la Administración
sí, decide contratar para articular ese conflicto de intereses.
A ese contrato se llega mediante un proceso de creación de normas de tipo estratégico,
“en el que las decisiones se basan en “compromisos” entre intereses no reductibles a un
interés generalizable” 17 .
En efecto no estamos de acuerdo con la afirmación de Durán Martínez cuando
alega que “el cocontratante es un colaborador de la Administración. Perseguirá fines distintos
desde luego: la Administración un fin público y el particular uno privado, pero no opuestos,
de lo contrario no habría posibilidad alguna de acuerdo” 18 , porque la esencia del contrato
es la existencia de intereses antagónicos, contrapuestos, pero que él confunde como
inconciliables, negando la notable característica del contrato como aquel instrumento
idóneo para la subsanación de esos intereses opuestos. Siguiendo a Gamarra, “en un
contrato puede hablarse de dos partes, porque los intereses son antagónicos: así el interés del
vendedor es opuesto al del comprador...a diferencia de lo que sucede en los actos colectivos,
estos sujetos [las partes] no pueden agruparse o reunirse entre sí, porque sus intereses son
opuestos” 19 .
Todo sujeto, toda persona, tiene necesidades de distinta naturaleza. Incluso la
Administración tiene necesidades, como la autoproclamada del cumplimiento del interés
general. En vista de estas necesidades, los sujetos tienen el interés de satisfacerlas.
Y el medio por el cual las colman es mediante bienes. El interés común, derivado de
una necesidad análoga, es lo que aglutina a las personas en centros de intereses, con el
16
Sentido en el cual la palabra “Colaboración” es tomada.
17
Caffera, Gerardo. Una Teoría del Contrato. Las condiciones de racionalidad de la negociación normativa
privada. Montevideo. FCU. 2008. Pág. 96.
18
Duran Martinez, Augusto. Ob. Cit. Pág.61-62.
19
Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII. Montevideo. FCU. 1987. Pág. 18.

168
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
objetivo de satisfacer necesidades cualitativamente iguales, siendo la noción de parte
contractual gemela al concepto de centro de interés. Pero se da el caso de la existencia
de otro grupo, el cual se ve caracterizado por la presencia de otro tipo de necesidades,
distintas, contrapuestas a las nuestras. Y mediante un bien del cual somos titulares,
aquel centro de interés –el cual puede estar integrado por una o mas personas, siempre
y cuando compartan esa necesidad similar- puede satisfacer su necesidad, y mediante
un bien del cual aquellos son titulares, podemos satisfacer la nuestra. Por lo
tanto, en esta situación se da una marcada contraposición de intereses, la cual el Contrato
está destinado a encauzar y articular.
Cuando el particular se propone contratar con la Administración, no lo hace con
la intención de prestar su colaboración en la consecución del bien común. La causa en
virtud de la cual este contrata, su motivo e incluso su finalidad, no es la de auxiliar,
como anteriormente expresáramos, no busca concurrir voluntariamente con una cantidad
para determinado fin. Su principal objetivo se reduce a la idea de un interés particular.
El particular conoce que el Estado padece una determinada necesidad que mediante
un bien que él posee consigue ser satisfecha. Pero en virtud de esta situación, el
particular pretende alcanzar ventaja de ella. El particular contrata, entonces, con la
Administración para obtener una ventaja de la necesidad de ésta, procurándose bienes
del Estado –generalmente un precio, una suma de dinero- que a su vez coadyuvarán
a la satisfacción de sus propias necesidades.
Por lo tanto, la proyección del particular no se puede reducir a la idea de un colaborador,
porque ésta noción no es fiel a lo que acontece en la realidad. No contrata
para colaborar. Contrata para obtener una ventaja de la necesidad de la Administración.
Si ésta tesis está intentando poner énfasis en la idea de colaboración, no es adecuado
que lo haga invocando la figura contractual, ya que la esencia de éste negocio
jurídico bilateral, y de ahí su eficacia como elemento de cohesión, es la articular intereses
contrapuestos, antagónicos, que se encauzan mediante el contrato. Si lo que se
busca es centrar la atención en la colaboración misma, resulta inconducente hacerlo mediante
el contrato, recurriendo a la figura del contrato, porque su estructura resulta
incompatible con la colaboración misma 20 . No se puede intentar imponer la idea de la
colaboración importando el esquema del contrato civil para aplicarla al ambito público
y desconocer su esencia, usándolo como una especie de comodín para ingresar
conceptos que en su estructura le son ajenos.
Si por colaboración se está deseando referir al estado de comunidad de fin entre las
partes, en dicho caso la tesis adminitrativista estaría ingresando en un campo que excede
frontalmente lo que podríamos denominar, siguiendo conceptos tradicionales, contrato
standard –y por consecuencia el contrato administrativo no existe- en cuanto a
contenido volitivo, ya que en últimas instancias la tesis la cual combatimos se adecuaría
más a los denominados actos colectivos, o bien un contrato mas bien asociativo, figuras
negociales que si bien son posibles, se duda de su esencia en cuanto contratos.
20
O bien la colaboración es la normal presupuesta en el Artículo 1291 del Código Civil.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 169
Siguiendo a Caffera, “El contrato parece pertenecer a la categoría de los procedimientos
estratégicos, al menos en su versión habitual como instancia de partes con intereses contrapuestos
(lo cual a prima facie no se aplica a los negocios jurídicos asociativos). En el contrato la
norma creada será el resultado de una negociación, como cosa distinta de un discurso dirigido
a convencer sobre la base del “mejor argumento” para lograr un fin común, y generará un
compromiso entre intereses particulares” 21 . Esta situación nos permite diferenciar la noción
de consenso con la de compromiso, siendo el consenso el resultado del discurso
que busca el convencimiento y que se acciona en base a un interés común, mientras
que el compromiso, que no busca el convencimiento, es el resultado de la aplicación
de amenazas frente a intereses antagónicos en la negociación 22 (“Negociar es embarcarse
en una comunicación con el propósito de forzar o inducir al oponente a aceptar la pretensión de
uno. Para alcanzar este fin, los negociadores se basan en amenazas y promesas que habrán de
ejecutarse fuera de la reunión o asamblea misma. El poder de negociación no deriva del ‘poder
del mejor argumento’” 23 ). “Las negociaciones “se enderezan a compromisos” que “contienen
un convenio que establece un equilibrio entre intereses contrapuestos”, en lugar de dirigirse a
consensos sustentados en razones que se expresan en el marco de un procedimiento discursivo
y convencen del mismo modo a todas las partes” 24 . En definitiva, en la contratación tipo se
buscan lograr compromisos en vista de intereses antagónicos, extremo que se logra
mediante la puesta en marcha de amenazas proyectadas a futuro, a diferencia del
acto colectivo, donde se logra un consenso en vista del interés común que unifica el
criterio, y donde se emplea como regla el discurso.
Siendo consecuencialistas con la teoría combatida, siendo, además, fieles a la naturaleza
del contrato como elemento articulador del interés antagónico y
adicionalmente poniendo el debido énfasis en la idea de colaboración tal cual la presenta
la teoría adminitrativista, podríamos perfectamente preguntarnos si el contrato
con la Administración existe o si solamente se importa una figura ajena y se la fuerza
para que se adecue a un esquema que le es extraño mediante la incorporación de
elementos inexplicables a su esencia.
En definitiva, al día de hoy en nuestra concepción de lo que es el contrato, ¿verdaderamente
existe entonces el contrato con la Administración, donde lo fundamental es la colaboración?
Lo que hay que responder es en definitiva si el contrato importa en sí mismo, o si
solamente es utilizado como medio de ingreso de un concepto distinto, como comodín
por sobre su esquema: la colaboración. ¿Subsiste la idea del contrato cuando su esencia
es en sí mismo la contraposición, la cual se intenta velar para imponer la colaboración? ¿Y
cuál sería su consecuencia en el plano de la responsabilidad, ya que no existe contrato?
Admitir la figura del particular como un colaborador significa falsear la realidad
de los verdaderos intereses del contratante, estampándole un don altruista que este
no pretende reflejar. Por lo tanto, la noción de la colaboración resulta totalmente
21
Caffera, Gerardo. Ob. Cit. Pág. 96
22
Cfr. Ibídem.
23
Habermas, Jurgen. Facticidad y Validez. Madrid. Trotta. 2005. Pág. 233.
24
Idem. Pág. 98.

170
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
adjetiva, esto es, no define en sí misma la naturaleza del particular, sino que se nos
demuestra como instrumental, secundaria. Simplemente suma un calificativo al particular
considerado desde la esfera de la Administración por su decisión de renuncia
a la imposición unilateral de su voluntad.
Y si su arrebatamiento altruista y dadivoso es insostenible, pues en ese caso que
done 25 .
Bibliografía
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1966
Ruocco, Graciela. Ejecución de los contratos. En: Contratación Administrativa. Curso de Graduados
1988. Montevideo. FCU. 1989.
Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo. FCU. Octava Edición.
Montevideo. 2002.
25
Art. 1613 Código Civil. La donación entre vivos es un contrato por el cual el donante, ejerciendo
un acto de liberalidad, se desprende desde luego e irrevocablemente del objeto donado a favor del donatario
que lo acepta.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 171
LÍMITES DE LO ILÍCITO
Emiliano Soravilla Pinato
Sumario: Evolución global de la responsabilidad civil extracontractual. Evolución
particular de la ilicitud. A) El ofensor: deber infringido. B) La víctima:
situación jurídicamente protegida. Autonomía de la ilicitud. a. Ilicitud y culpa.
b. Ilicitud y daño. ¿Atipicidad del ilícito civil? Un posible equilibrio:
imperativismo abierto. a. El Código Civil alude al deber infringido. b. La
búsqueda del deber debe hacerse a la luz de todo el ordenamiento jurídico. c.
El deber infringido al que alude el art. 1319, no necesariamente debe estar
contenido en una norma que contenga un imperativo y una sanción. d. El
deber infringido puede inferirse de las normas que consagran derechos y
protegen situaciones o intereses. e. La noción apertura supone que el deber
infringido pueda pertenecer a sistemas diversos al legal, como los sistemas
sociales y políticos. Conclusión.
El carácter cambiante, adaptable del régimen de responsabilidad civil está contenido
en su propia razón de ser, en tanto reflejo de convicciones éticas, en la elección
de una comunidad entre diversas opciones de soluciones a situaciones anómalas. Como
bien señala BENITEZ CAORSI, “El régimen de la responsabilidad civil, refleja la convicción
ética de una determinada época, de forma que es considerado como una respuesta reequilibrante
que se desencadena en un mundo de valores y mirado particularmente como un
valor cultural de la comunidad” 1 .
Si se analiza los movimientos efectuados por doctrina, jurisprudencia y legislación
a lo largo del tiempo en materia de responsabilidad, se podrá observar: (a) una
evolución global del concepto y de su función, y (b) una evolución particular de cada
uno de sus elementos, que adaptándose a nuevas realidades, constituyeron el motor
de impulso de aquella evolución global. Es decir, a través de una nueva forma de
entender el fenómeno completo de la responsabilidad extracontractual, se formaron
nuevas consideraciones respecto de sus elementos particulares, en tanto medios de
alcanzar aquel fin.
Pero es evidente que estas modificaciones, fluctuaciones o aproximaciones a una
u otra postura no se hacen en bloque, como si el instituto de la responsabilidad fuese
algo simple y adaptable. Es a través de pequeñas alteraciones en la forma de interpretar
sus elementos constitutivos que operan las modificaciones del instituto en tanto
conjunto. Con nuevas o diferentes maneras de entender la culpa, la ilicitud, el daño o
el nexo causal se logra ampliar la responsabilidad aquiliana.
1
Benitez Caorsi, Juan J. “Reflexiones en torno a la noción de ilicitud” en “Anuario de Derecho Civil
Uruguayo”, Tomo XXXIV, pág. 469, citando a Fuchs, Maximilian, “Deliktsrecht 4”. Auflage, Springer,
2003, pág. 2; y a Maiorca, Carlo. “I fondamenti della responsabilità”, Giuffre, Milano, 1990, pág. 29.

172
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Evolución global de la responsabilidad civil extracontractual
Los Códigos decimonónicos conciben el instituto de la responsabilidad civil como
una respuesta sancionatoria del sistema que, ante la conducta culpable, negligente de
un sujeto, altera su normal funcionamiento, lo cual habilita a que se le aplique una
sanción. Así, la atención se concentra en el ofensor (sujeto que por su obrar culpable),
y la finalidad del instituto es la sanción a ese sujeto por su conducta impropia. Esta
concepción naturalmente responde a las circunstancias históricas de la sanción de
estos Códigos, las cuales reflejaban una sociedad de “pocos daños” (cualitativa y
cuantitativamente), en las que una concepción individualista 2 -sancionatoria de la responsabilidad
resultaba suficiente para corregir dichas situaciones.
Con el advenimiento de la Revolución Industrial, se alteraron estas circunstancias
-producto de la proliferación de los daños y de otros múltiples factores- lo cual hizo
necesario ampliar el espectro de la responsabilidad, para así abarcar nuevas situaciones
de daños que hasta ese momento nunca se habían presentado. La magnitud de los
“nuevos daños” volvió insuficiente el castigo al ofensor, el reproche de su conducta
indebida, por lo que se hizo necesario buscar la manera de proteger a la víctima, que
con la concepción anterior quedaba relegada, llegando incluso a no ser reparada puesto
que no se lograba demostrar la culpa del ofensor.
Ahora hay más y nuevos daños, y éstos no serán debidamente reparados en tanto
no se desvíe la atención de la culpa y de la finalidad sancionatoria de la responsabilidad.
Las miradas se desvían a la víctima, y la finalidad será la reparación del daño
sufrido por ésta. Se trata de desplazar el perjuicio, desde la esfera de la víctima a la
del sujeto responsable por el daño ocasionado. Al decir de PANTALEON: “el daño no
desaparece, solo se cambia de bolsillo”. 3
En suma, pasamos de una responsabilidad de corte individualista, sancionatoria
de la conducta, a una responsabilidad resarcitoria, desplazatoria de daños (de sus
consecuencias patrimoniales) de una esfera jurídica a otra. La finalidad es la protección
y no ya el castigo.
Evolución particular de la ilicitud
Acercándose a algún otro elemento, subsumiéndose a éste o aquél, o exigiendo
autonomía, la ilicitud nunca ha sido estable. Pero esta inestabilidad es divisible en
dos momentos, distinguibles por concepciones antagónicas de su significado y alcance,
pero acordes (en cuanto a momento y contenido) con las dos concepciones generales
de la responsabilidad mencionadas anteriormente.
2
Individualista en el sentido de “la circunscripción de la responsabilidad a un puro conflicto privado entre
víctima y dañante (donde los intereses sociales quedan fuera de toda consideración) resuelto exclusivamente en
base al principio de la culpa”. Cfme. Gamarra, Jorge. “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, Tomo XIX, 2ª. Reimp. de la 2ª. Ed., 2004, pág. 169
3
Pantaleón, Fernando, “Cómo Repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la de las
Administraciones Públicas)”, pág. 197. Cabe aclarar que sólo puede hablarse de un “desplazamiento” en
sentido impropio, puesto que el daño permanece en la vida de la víctima, lo que se transfiere son sus
efectos económicos.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 173
A) El ofensor: deber infringido
La Teoría Imperativista identifica la ilicitud con la violación –por parte del ofensorde
un deber genérico impuesto sobre sí por el ordenamiento. El proceso consiste en la
búsqueda de un deber genérico, que por ser violado, hace responsable al causante del
daño, lo cual deriva en una concepción subjetiva de la ilicitud (en tanto análisis de la
conducta de un sujeto), y se identifica con la primer concepción global de la responsabilidad
arriba mencionada.
Como aclaran CAFFERA-MANTERO 4 , la teoría imperativista tiene, a su vez, dos
vertientes: (a) para algunos el deber genérico aludido consiste en un amplio y único
deber de “no dañar” (conocido como neminem laedere), y (b) para otros ese deber de
“no dañar” no existe, y a lo que se alude es a la serie de deberes genéricos establecidos
por el ordenamiento, y habrá que identificarlos para configurar la ilicitud.
En la tesis imperativista los límites de la ilicitud están determinados por el deber
infringido por el ofensor; sea éste un único y general deber de no dañar (neminem
laedere) o deberes específicos contenidos en el ordenamiento jurídico (tesis
imperativista estricta). De esta manera, es el propio sistema el que determina aquellos
hechos que serán calificados como ilícitos, en función del deber violado por el ofensor.
Esto conduce a la tipicidad del ilícito civil, en el sentido de determinación previa y
concreta de los deberes a ser respetados, lo cual se aproxima a la noción de tipicidad
que se maneja en Derecho Penal.
Respecto a la denominación “imperativismo” conviene hacer una aclaración: esta
denominación está mal usada. Se asocia al imperativismo con la idea de deber infringido
y que tal deber surge de un imperativo. Es decir, que los deberes están contenidos
en normas que contienen una orden, un imperativo del soberano al sujeto. Así,
AUSTIN concebía las leyes como “órdenes soportadas por amenazas”, y a esto lo llamaba
“comando”. 5 Pero la realidad es que no todos los sostenedores del imperativismo conciben
al deber como resultante de una orden, por ej. HART.
HART critica la idea de AUSTIN, fundamentando que “la causa fundamental de la
falla de esa teoría es que los elementos a partir de los cuales fue construida (las ideas de ordenes,
obediencia, y amenazas), no incluyen y no se puede extraer de ellas, por ninguna combinación,
la idea de regla, sin la cual no podemos dilucidar ni siquiera las formas mas elementales de
Derecho”. 6
Por lo que, en lo sucesivo se hablará de imperativismo para referir al deber infringido,
sin que esto signifique -siguiendo a HART- que se conciba al deber como resultante
de una norma que contiene un imperativo, una orden. Como más adelante se
propondrá, a mi juicio el deber infringido puede extraerse de otras normas, no siendo
exclusivo de normas imperativas.
4
Caffera, Gerardo y Mantero, Elías, “Protección Extracontractual del Crédito”, Montevideo, Fundación
de Cultura Universitaria, 2009, pág. 56.
5
Hart, Herbert, “The concept of Law”, Oxford University, 1994, 2 ed., pág 19.
6
Hart, op. ct., pág. 80.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
B) La víctima: situación jurídicamente protegida
La Teoría Valorativista, sostenida en nuestro Derecho por GAMARRA, identifica
la ilicitud con la “invasión de la esfera jurídica ajena que lesiona derechos, intereses o situaciones
jurídicamente protegidos. Este hecho es fuente de obligación resarcitoria, no porque
exista un deber infringido, sino porque el daño causado ilegítimamente debe repararse” 7 . Entonces
la ilicitud se aleja del análisis de la conducta del ofensor (y del reproche a su
comportamiento) para concentrarse en la víctima que encuentra invadida su esfera
jurídica por un hecho ajeno. Todo lo cual lleva a una concepción objetiva de la ilicitud
(en tanto desprovista del análisis de las conductas).
En la tesis valorativista la invasión de la esfera jurídica ajena, o la lesión de derechos,
intereses o situaciones jurídicamente protegidas será lo que determinará las fronteras
de la ilicitud., y conducirá a la atipicidad del ilícito civil, en la medida que se
adopta un sistema abierto, donde la consideración respecto a los intereses merecedores
de tutela jurídica se realiza a posteriori, en cada caso concreto. La cuestión radica en
la delimitación de la esfera jurídica ajena, en su contenido, y en la tutela jurídica a
ciertas situaciones que se pretenden abarcar.
Autonomía de la ilicitud
Como ha podido observarse, los límites de la ilicitud se han ido desplazando desde
su centro en diferentes direcciones, según las exigencias doctrinarias del momento,
y del acompasamiento con la evolución global de la responsabilidad extracontractual.
Pero estas fluctuaciones, hacen que el concepto pierda autonomía, al vincularlo –
según la exigencia del momento- con alguno de los restantes elementos de la responsabilidad.
De esta manera, en una primera etapa, y de acuerdo con el pensamiento
imperativista, la ilicitud ha sido vinculada a la culpa, en tanto análisis de la conducta
del sujeto y comparación de la misma con las previsiones del ordenamiento jurídico.
En una segunda etapa, vinculada al pensamiento valorativista, la ilicitud se aproxima
al daño, en tanto se concentra la atención en la víctima y su perjuicio, y no en la conducta
del ofensor.
a. Ilicitud y culpa
La tesis tradicional vincula la ilicitud a la culpa, al concentrarse en la conducta del
sujeto y el reproche a esa conducta. Para esto, se sostiene que el comportamiento del
individuo puede analizarse desde dos aspectos (que serían las dos caras de una misma
moneda): un aspecto externo o material, que refiere a la ilicitud, y un aspecto
interno o subjetivo, referente al proceso sicológico del autor del acto, que correspondería
a la culpabilidad. 8 Tal es la postura del Código Civil francés, cuyo artículo 1382
(correspondiente a nuestro 1319) no exige la ilicitud como un elemento autónomo,
7
Gamarra, Jorge, op.cit., pág. 187.
8
Gamarra, Jorge, op. cit., pág. 177.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 175
siendo estos dos aspectos (objetivo o material, y subjetivo) las dos caras de un elemento
único, la “faute”. 9
Pero el Código exige la escisión de ambos conceptos, por lo cual se comparte el
criterio sostenido por GAMARRA para realizar la distinción entre culpa e ilicitud, a
partir de la naturaleza de la norma violada. Entonces, estaremos frente a la culpa si
nos enfrentamos a la violación de normas de comportamiento, como el deber de diligencia
para no causar daños a los demás, mientras que la ilicitud refiere a los límites
del obrar del sujeto, en tanto considerados respecto de los derechos ajenos. Según
GAMARRA: “la ilicitud dice al sujeto cuáles son los límites de su obrar, esto es, cuáles son los
derechos o intereses ajenos que debe respetar; en cambio, la culpa no le fija límites a su derecho,
sino que establece cómo debe comportarse para no causar un daño a otro”. 10
Pero la adopción de la tesis imperativista no conlleva necesariamente la confusión
entre culpa e ilicitud. Incluso si se adopta el régimen del neminem laedere, este deber
de no dañar no tiene por qué coincidir con el deber de comportarse diligentemente. El
criterio sostenido por GAMARRA puede igualmente sostenerse en este caso, no siendo
exclusivo –el criterio- para la antijuricidad objetiva (valorativismo) como sostiene
el maestro. Si, por el contrario, se piensa en un imperativismo estricto, tampoco presenta
problemas la diferenciación, puesto que el deber de diligencia (cuya violación
implica culpa) no es coincidente con los restantes deberes infringidos que exige individualizar
esta teoría.
b. Ilicitud y daño
Al concebir la ilicitud como invasión de la esfera jurídica ajena que lesiona derechos,
intereses o situaciones jurídicamente protegidas, se concentra la atención en el
daño causado a la víctima, y se desatiende la conducta del ofensor, entendiendo que
la invasión de la esfera jurídica ajena es fuente de la obligación resarcitoria, porque el
daño que se causa ilegítimamente debe ser reparado, y no porque exista un deber
infringido. 11
Se entiende más lógico vincular la ilicitud al daño, porque la vuelve más abarcativa
de situaciones merecedoras de tutela jurídica, al configurar la ilicitud con la sola invasión
de la esfera jurídica ajena, independientemente de si esto implica un deber violado
por el ofensor.
Pero, al igual que la culpa, el daño es un elemento autónomo de la ilicitud, y por
más protector que se pretenda ser, no debe confundirse un elemento con otro. La
distinción entre ilicitud y daño es quizás más fácil de constatar que respecto de la
culpa, puesto que las fronteras de ambos elementos se encuentran más definidas. Como
bien señalan BORDOLI y RODRIGUEZ RUSSO, la infracción de un deber (hecho ilícito)
no tiene nada que ver con el derecho que el daño supone lesionar. Aclaran que hay
9
Gamarra, Jorge Luis, y Gamarra, Jorge, “Responsabilidad Extracontractual”, Montevideo, Fundación
de Cultura Universitaria, 2007, pág 20.
10
Gamarra, Jorge, op. cit., pág. 180.
11
Gamarra, Jorge, op. cit., pág. 187.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
independencia entre la norma violada a nivel de ilicitud y la norma violada a nivel de
daño. 12
En efecto, es fácil constatar situaciones en las que pueden no concurrir ambos
elementos, es decir, hay situaciones en las que está presente la ilicitud y falta el daño,
o viceversa. Así, por ejemplo, hay ilicitud sin daño cuando se hurta la cosa ajena y se
la restituye a su dueño antes de que la necesite; y hay daño sin ilicitud, por ejemplo,
siempre que se pueda alegar una causa de justificación que elimine la ilicitud. O también
en el caso de la expropiación, donde el acto es perfectamente lícito, pero obviamente
dañoso. En suma: para configurar la ilicitud no es suficiente con la invasión de
la esfera jurídica ajena, por lo que se vuelve necesario identificar un deber infringido
por el ofensor.
¿Atipicidad del ilícito civil?
Se habla de atipicidad 13 -en la doctrina que sostiene el valorativismo- para referirse
a la falta de descripción previa de los derechos, intereses o situaciones jurídicamente
protegidos para configurar circunstancias de ilicitud, bastando para ello la tutela -
por parte del ordenamiento jurídico- de los intereses que resultan lesionados. Para el
valorativismo, basta la invasión de la esfera jurídica ajena para que el hecho sea ilícito,
y se lo considera atípico porque no debería haber una clara descripción de los
límites de esa “esfera jurídica ajena”.
Se sostiene que la búsqueda de deberes específicos violados conduce a una
tipicidad, lo cual penaliza al Derecho Civil, congelando situaciones que la realidad
modifica constantemente. Se prefiere dotar al Juez de amplias facultades para seleccionar,
en cada caso concreto, los intereses merecedores de tutela. El fundamento de
esta atipicidad se encontraría en que, al no haber una delimitación concreta de las
situaciones protegidas, se lograría una mayor protección, dejando abierta la posibilidad
de incluir nuevas situaciones a la tutela jurídica.
Los problemas se presentan cuando se procede a la delimitación e identificación
de las situaciones protegidas, puesto que la atipicidad implica que éstas no se conozcan
de antemano. Según Jorge Luis Gamarra “aceptada la atipicidad del ilícito civil el
precio que debe pagarse es el de no tener ninguna enumeración exhaustiva y formulada a priori
de los intereses merecedores de tutela.”. 14
Una atipicidad así entendida implicaría un desconocimiento previo de las situaciones
que deberán ser respetadas a efectos de no incurrir en responsabilidad, esto es:
desconozco de antemano qué situaciones son jurídicamente relevantes y por ende
debo respetar. Esto genera inmediatamente el temor a soportar indemnizaciones excesivamente
gravosas, que no pueden preverse de antemano. Como dicen CAFFERA
y MANTERO: “en la responsabilidad aquiliana, en general, la posibilidad de quedar atrapado
12
Bordoli, Carlos y Rodriguez Russo, Jorge, “Sobre el concepto de ilicitud en la responsabilidad
civil”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XXIX, pág. 391.
13
Por oposición a la tipicidad penal.
14
Gamarra, Jorge Luis, op. cit., pág 15.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 177
(por así decirlo) en obligaciones indemnizatorias extraordinariamente gravosas está en la propia
esencia del instituto”. 15 Pero de ahí a no conocer las situaciones que debo respetar
hay un gran paso. Una cosa es desconocer la magnitud de las indemnizaciones que
potencialmente debo enfrentar, y otra muy distinta es no saber qué situaciones –al ser
violentadas- darán origen a esas indemnizaciones.
Otro inconveniente se presenta cuando se entrega al Juez exclusivamente la tarea
de individualización de los intereses merecedores de tutela, en cada caso concreto.
Según GAMARRA, “lo que se pierde en seguridad y certeza se gana dotando al juez de
poderes amplios, que le permitan tomar en cuenta las variantes sociales y económicas, y evitar,
con el auxilio de un concepto válvula, el esclerosamiento del sistema legal”. 16 De esta manera
sería el juez quien procedería a la selección de intereses jurídicamente relevantes, lo
que concordando con la opinión de CAFFERA-MANTERO, constituiría una negación
de la juricidad, al proceder a dicha selección a posteriori. Esto conlleva un inminente
peligro, al desconocer aquellas situaciones que se deben respetar para no incurrir en
responsabilidad. La necesidad de anterioridad de la norma al hecho obliga a conocer
a priori las situaciones merecedoras de tutela jurídica.
Sin embargo, estimo que atipicidad no necesariamente quiere decir rechazo a la
idea de deber infringido. La atipicidad, que en principio sería exclusiva del
valorativismo -que la sustenta y defiende- puede ser vista desde otros ángulos e incluso
relacionarse con la noción de deber.
Una atipicidad, entendida desde la órbita del deber infringido, vendría a suponer,
no una ausencia de deberes específicamente determinados por el ordenamiento,
descriptos “al pie de la letra”, sino una consideración de esos deberes: (a) a la luz de
todo el ordenamiento jurídico, en tanto conjunto normativo que se integra tanto con
normas expresas, como con las inferencias que pueden deducirse de ellas, y (b) como
resultantes de la propia protección jurídica, en tanto contracara del derecho concedido.
Un posible equilibrio: imperativismo abierto
Vistas las posiciones dominantes en la materia, surge la necesidad de una búsqueda
del punto de equilibrio entre las mismas, en tanto definitorias del régimen de responsabilidad.
Entonces, se procurará encontrar el equilibrio a través de una concepción
de la ilicitud a través de la noción de deber infringido, pero sin descuidar los
temores del valorativismo en cuanto a la desprotección de las víctimas que una concepción
de ese tipo podría provocar.
Por lo que es posible sostener una ampliación de los límites de la ilicitud aun sin
abandonar el enfoque imperativista del deber infringido, pero sin llevarlo al extremo
de considerar un único y global deber de no dañar, y tampoco de sostener la identificación
de una norma expresa que consagre tal deber “al pie de la letra”.
15
Caffera y Mantero, op. cit., pág. 117.
16
Gamarra, Jorge, op. cit., pág. 195.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
a. El Código Civil alude al deber infringido
A mi entender, el Código Civil Uruguayo adopta, indudablemente, la postura de
la ilicitud a partir del deber infringido. La noción de ilicitud en nuestro sistema refiere
al comportamiento del ofensor, y no a la esfera jurídica de la víctima. Más allá de
los diferentes matices interpretativos, esta es la postura legal y no veo razones para
desatenderla.
No implica lo anterior, que aquí se adopte la tesis del nemimem laedere, puesto que
ésta no tiene sustento en el derecho uruguayo, pero sí implica la idea de que es menester
-para configurar una hipótesis de ilicitud- identificar un deber infringido, que
el 1319 no contiene, por lo que la búsqueda deberá realizarse fuera de este artículo, de
forma complementaria.
b. La búsqueda del deber debe hacerse a la luz de todo el ordenamiento jurídico
La búsqueda del deber transgredido no debe limitarse al conjunto de normas
sancionatorias, que contienen mandatos o imperativos. Es posible identificar deberes
en otros tipos de normas, incluso aquellos que consagran derechos o revisten a determinadas
situaciones de la realidad de una protección jurídica, lo cual las convierte en
relevantes jurídicamente.
Según BORDOLI y RODRIGUEZ RUSSO, “debiendo considerarse la ilicitud a partir
del deber infringido, la noción debe obtenerse con referencia al ordenamiento jurídico” 17 . Entiendo
que cuando estos autores hablan de ordenamiento jurídico se están refiriendo
a todo el sistema normativo, que se integra no sólo con normas expresas que imponen
obligaciones o establecen derechos, sino con los derivados lógicos que pueden extraerse
de ellas.
c. El deber infringido al que alude el art. 1319, no necesariamente debe estar
contenido en una norma que contenga un imperativo y una sanción
Nadie duda que las normas sancionatorias contienen imperativos que al ser infringidos
colocan al sujeto en una situación de sujeción frente al ordenamiento jurídico,
imponiéndole un determinado comportamiento que le es desfavorable. Aquí, la
consagración del deber es explícita, y está coligada a una sanción.
Muchos teóricos del Derecho sostienen que los deberes jurídicos están conectados
con sanciones institucionalizadas. Así, solo podría hablarse de deber –propiamente
dicho- cuando nos encontramos frente a una norma que impone un comportamiento
y una sanción frente a la inobservancia de ese comportamiento.
Pero, según LAGERSPETZ “en todo sistema jurídico constitucional hay algunos deberes
jurídicos imperfectos. Son parte del sistema; pueden tener fuentes jurídicas y pueden ser
modificados por medios legislativos (...) Su existencia muestra que las obligaciones jurídicas
no pueden ser definidas en términos de sanciones institucionalizadas”. 18
17
Bordoli y Rodríguez Russo, op. cit., pág. 391.
18
Laferspetz utiliza como ejemplo el Derecho Finlandés, en el que, al no existir el recurso de inconstitucionalidad,
el parlamento tiene el poder de dictar leyes inconstitucionales, sin que exista un órgano

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 179
Es decir, no todos los deberes están asociados a una sanción jurídica (institucionalizada),
por lo que no puede negarse la existencia de un deber cuando tal sanción no
surja de una norma que la prescriba. LAGERSPETZ utiliza la noción de “reacción crítica”
como género para referir a las diferentes reacciones del sistema frente a la violación
de un deber; de las cuales la sanción institucionalizada sería sólo un tipo. La
reacción crítica podría contener ostracismos sociales, venganza privada, exigencias
de reparación o compensación, etc. Para este autor, la violación de un deber siempre
presupone una justificación para una reacción crítica: “no diríamos que algo es un deber
en una sociedad si siempre puede ser violado sin ninguna reacción”. 19
Por lo que, para hablar de deber, tampoco es necesario encontrar una sanción
institucionalizada que lo respalde. Basta con que el sistema jurídico admita algún tipo
de reacción frente a la violación de tal deber, ya sea formal o informalmente, en tanto
éstas reacciones sean generalmente aceptadas como justificadas.
d. El deber infringido puede inferirse de las normas que consagran derechos
y protegen situaciones o intereses.
Se dice que hay en la responsabilidad aquiliana un “universo en expansión” que
abarcaría constantemente nuevas situaciones jurídicamente protegidas. Y esta expansión
debería estar sustentada por una “atipicidad” de estas situaciones, en el sentido
de no determinación previa de las mismas. Pero, tal como sostienen CAFFERA y
MANTERO, “una expansión de este cosmos (...) solo puede sustentarse jurídicamente si para
cada situación se ubica un deber. Es esto (y sólo esto) lo que puede hacer salir a esas situaciones
de meras situaciones fácticas y transformarlas en, PRECISAMENTE, situaciones protegidas
por el Derecho.” 20
Pueden encontrarse deberes, implícitamente consagrados en otro tipo de normas.
Así, el deber puede inferirse sin dificultades de aquellas normas que consagran derechos,
en tanto solo la existencia de un deber correlativo hace de una situación o un
interés, algo jurídicamente relevante. No puede haber tutela jurídica sin deber de no
vulneración de lo que se pretende tutelar, pero ese deber no tiene por qué estar
explicitado en la norma. Incluso GAMARRA reconoce que el otorgamiento de derechos
a unos sujetos implica la imposición de deberes correlativos a los otros; y esos
deberes consisten en el respeto al Derecho ajeno. 21 Por lo que, el solo hecho de hablar
de situaciones jurídicamente protegidas conlleva necesariamente el hablar de deberes
que pueda declararlas nulas. Pero nadie desconoce la obligación del Parlamento de Finlandia de obedecer
la Constitución, lo cual justificaría el uso de sanciones informales, o generaría mas razones para los
electores para no reelegir al Parlamento. Dice este autor: “las sanciones de este tipo no son jurídicas pero el
deber conexo puede, sin embargo, ser jurídico: el sistema jurídico, simplemente, deja librado a la gente el respaldo
del deber”. A este tipo de deberes llama “imperfectos”. Lagerspetz, Eerik., en “La normatividad del
Derecho”,.aa.vv, Barcelona, Editorial Gedisa, 1997, pág. 70.
19
Lagerspetz, op. cit., pág. 61.
20
Caffera y Mantero, op. cit., pág. 58.
21
Gamarra, Jorge, op. cit., pág. 171.

180
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
de no vulneración de estas situaciones, pues de lo contrario, si no es posible identificar
un deber correlativo, tampoco es posible hablar de “protección jurídica”.
e. La noción apertura supone que el deber infringido pueda pertenecer
a sistemas diversos al legal, como los sistemas sociales y políticos
Joseph RAZ, hablando de la apertura de los sistemas legales la define como “los
casos en que los tribunales están bajo la obligación de aplicar ciertas normas porque esas normas
pertenecen a otros sistemas sociales o políticos”, brindando RAZ como ejemplo el
deber de las Cortes de aplicar reglas de asociaciones privadas o contratos, o Leyes de
otros países y costumbres de personas privadas o de asociaciones. 22
La idea de apertura entonces, permite concebir que hay deberes que pertenecen a
otros sistemas (no normativos estrictamente) pero que el sistema normativo –por ser
abierto- permite su incorporación a sí mismo. Dice RAZ: “un sistema normativo es un
sistema abierto en cuanto contiene normas cuyo propósito es otorgarle fuerza vinculante dentro
del sistema a normas que no pertenecen al mismo. Cuantas mas normas extrañas sean
adoptadas por el sistema, mas abierto será el mismo (...) Es una característica de los sistemas
legales que ellos mantengan y soporten otras formas de agrupamiento social. Los sistemas
legales logran esto reconociendo y soportando coactivamente los contratos, las reglas, y las
costumbres de individuos y asociaciones (...) las normas que son reconocidas por esas razones
normalmente no son consideradas como parte del sistema legal que les da su sanción. Sin
embargo, las mismas son reconocidas y hechas vinculantes en esos sistemas mediante normas
que requieren que los Tribunales se guíen por, y exijan el cumplimiento de estas normas”. 23
Entonces, es concebible que hayan deberes fuera del sistema normativo, pero que
se incorporan a éste a través de normas (que sí lo integran) que refieren a ellos, y
permiten tenerlos en cuenta. Así, por ejemplo, las buenas costumbres no pertenecen
al sistema normativo, pero éste refiere a ellas y permite que sean consideradas, respaldándolas
coactivamente. Con esta idea, es posible expandir el espectro de responsabilidad
extracontractual hacia situaciones no comprendidas por el sistema, pero
que éste permite considerar. Se logra igualmente la ansiada expansión de la responsabilidad
aquiliana a través de las situaciones jurídicamente protegidas, sin necesidad
de apartarse del deber infringido, objetivizando la ilicitud.
Conclusión
La noción de imperativismo abierto implica, entonces: (a) el Código Civil Uruguayo
alude al deber infringido; (b) la búsqueda de ese deber debe realizarse a la luz
de todo el ordenamiento jurídico; (c) no siendo necesario que esté consagrado en una
norma que contenga un imperativo y una sanción, por lo que (d) podrá inferirse de
normas que consagren derechos, y protejan situaciones o intereses, y (e) pudiendo
22
Raz, Joseph, “The authority of Law”. Oxford University Press, 2009, pág. 101. (traducción propia)
23
Raz, op. cit., pág. 119.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 181
incluso resultar de preceptos que no pertenezcan al sistema normativo, sino a otros
sistemas sociales o políticos.
El imperativismo es aquí abierto porque no está limitado su alcance a situaciones
expresamente contempladas por las normas, sino que deja su puerta de entrada abierta
a aquellas situaciones, cuya protección jurídica permite extraer un deber correlativo
de no vulneración. Así, una situación o interés jurídicamente protegido está igualmente
amparado por un deber de respeto que es la contracara de su tutela jurídica.
La apertura que se sugiere vendría a constituir una especie de “atipicidad” vista
desde el ángulo del deber infringido, sin que sea necesario –para ampliar el espectro
de protección a quienes sufren daños por hechos ilícitos- considerar “atípico” el ilícito
civil en tanto desprovisto de una descripción a priori de aquellas situaciones dignas
de tutela.
Se puede ser muy protector, aún defendiendo la búsqueda de un deber infringido,
siempre que esa búsqueda no se limite a un cierto tipo de normas y no se exija de
ellas una enumeración exhaustiva de dichos deberes.
La ampliación de los límites de la ilicitud puede hacerse válida y eficazmente con
respaldo de lo consagrado por nuestro Código, siendo innecesaria una interpretación
forzada de sus prescripciones, aunque se pretenda con ello una mayor protección de
las víctimas, pues éstas estarán igualmente salvaguardas por un sistema de responsabilidad
civil que actualmente encuentra en ellas, su razón de ser.

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