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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 1
Año 1 Número 2
Diciembre 2011
RUPTURA
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico
Consejo de Dirección de la Sociedad de Análisis Jurídico
Oscar Sarlo (Presidente)
Andrés Blanco
Gerardo Caffera
Secretarios de Redacción
Darío Burstin
Andrés Mendive
Publicada por la Sociedad de Análisis Jurídico - Uruguay
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Contacto: saj@saj.org.uy

2
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
1ª edición, diciembre de 2011
© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA
25 de Mayo 568 - Tel. 2916 11 52
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sin la autorización expresa del editor.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 3
ÍNDICE
N° 2: ECONOMÍA Y DERECHO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Balance de derechos
Daniel Mendonca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Economía, tributos y gasto público en el marxismo
Andrés Blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Construcción y reconstrucción del contrato.
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente
Gerardo Caffera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Orden social: entre el derecho y la economía.
Panorámica de su teorización
Oscar Sarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
TItularidad de los derechos de autor sobre la obra publicitaria
realizada por encargo
Javier Berdaguer Mosca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Behavioral economics: algunas implicaciones para el estudio del
Derecho
Darío Burstin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
El dilema del seguro de responsabilidad civil
Gerardo Caffera - José Mello Signorelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
El fundamento de la protección posesoria y el análisis económico
del Derecho
Inés Labat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Bonos de carbono y daño tolerado
Andrés Mendive Dubourdieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
La crítica de Dworkin al análisis económico del Derecho:
la polémica con Posner y Calabresi
Marcela Patricia Vigna Romero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 5
PRESENTACIÓN
Este segundo número de Ruptura recoge los trabajos presentados al Primer Simposio
Anual de la Sociedad de Análisis Jurídico (SAJ), cuyo eje temático fue «Economía y Derecho».
Este Simposio es la continuación de la serie de seminarios iniciados por quienes impulsamos
hoy la SAJ y Ruptura, con el propósito de ambientar el pensamiento interdisciplinario
sobre el derecho.
El primer Seminario abordó el “El Principio de igualdad”, y contó con la participación
de juristas de las distintas especialidades dogmáticas y teóricas. 1
El segundo Seminario, abordó las relaciones entre Lógica y Derecho, y contó con la
participación de profesores de lógica de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación.
2
El tercer Seminario, abordó las relaciones entre “Derecho y Economía”, donde convergieron
también distintas miradas teóricas, dogmáticas, y del análisis económico del derecho.
3
El Simposio celebrado en setiembre de 2011 4 volvió a tratar “Derecho y Economía”,
significando una ampliación del anterior Seminario que había quedado inconcluso.
1
El Seminario sobre “El principio de igualdad” se desarrolló a partir de mayo de 2007. Los trabajos
allí presentados fueron luego publicados en: Sarlo, O. y Blanco, A. (coords.) El principio de igualdad en la
teoría del derecho y la dogmática jurídica, Montevideo, FCU, 2008, 268 páginas. En dicho volumen, se
incluyó, como contribución especial, la conferencia dictada por el Prof. Luigi Ferrajoli en el Paraninfo de
nuestra Universidad el 12-6-2008, al recibir el Doctorado Honoris Causa de nuestra Facultad.
2
Este Seminario tuvo lugar a fines del año 2007, y contó con exposiciones de los profesores José
Seoane y María Fernanda Pallares. El trabajo del Prof. Andrés Blanco apareció publicado en: Blanco, A.
Argumentación y lógica en el Derecho, Montevideo, La Ley/Uruguay, 2009.
3
El Seminario sobre Derecho y Economía se organizó también en el marco de la Escuela de Posgrados
de la Facultad de Derecho (UDELAR), y se desarrolló a partir de octubre de 2008. Los trabajos allí presentados
no habían sido objeto de publicación aún, razón por la cual ahora se incluyen junto con los presentados
al Simposio 2011 de la SAJ.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En esta ocasión, además de las presentaciones efectuadas por varios miembros académicos
de la SAJ, tuvimos el honor de contar con la presencia del Profesor Daniel Mendonca,
una de las figuras más representativas de la teoría del derecho contemporánea 5 , que nos
presentó un análisis acerca de la racionalidad supuesta en la célebre técnica del balance o
ponderación de los principios, defendida por Robert Alexy como criterio para las decisiones
judiciales sobre derechos. En homenaje y recuerdo de la visita del Prof. Mendonca,
incluimos un trabajo suyo sobre el tema de su conferencia.
El texto que sirvió de base a la conferencia del Prof. Mendonca y las ponencias presentadas
al Simposio conforman los artículos que integran este segundo número de nuestra
Revista.
Finalmente, queremos destacar que la presencia del Profesor Mendonca en nuestro
simposio fue posible gracias al apoyo de la Facultad de Derecho (UDELAR) a cuyo ciclo
“Derecho y Actualidad” contribuyó su presentación.
Prof. Daniel Mendonca
4
El I Simposio de la SAJ se desarrolló durante los días 8 y 9 de setiembre de 2011, en el Anexo de la
Facultad de Derecho (UDELAR).
5
El profesor Daniel Mendonca (Asunción del Paraguay, 1962), es profesor de «Lógica Jurídica» en la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas de la Universidad Católica «Nuestra Señora de la Asunción»,
Profesor de «Teoría general de las normas», de «Interpretación de la ley» y de «Fundamentos de
Filosofía Constitucional» en el Curso de Doctorado en Derecho de la misma Universidad, y que desde
1994 ha sido Profesor Contratado de Teoría General y Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu
Fabra de Barcelona, España. Además, Daniel Mendonca es Miembro y Vicepresidente del Instituto Paraguayo
de Derecho Constitucional (IPDC).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 7
BALANCE DE DERECHOS *
Daniel Mendonca **
1. Pesos y balances
Bajo formas diversas, los teóricos del derecho se han ocupado recurrentemente de los
conflictos de derechos y de su resolución mediante el método del balance. En tiempos modernos,
este método quedó arraigado, en la teoría y en la práctica jurídicas, por influencia
de Roscoe Pound y su Sociological Jurisprudence. Pound concebía a los intereses como demandas,
individuales o grupales, que los seres humanos tratan de satisfacer y que, por
consiguiente, deben ser tenidas en cuenta para la regulación de las relaciones humanas.
Tales intereses, por supuesto, advertía Pound, pueden entrar en conflicto o competición y,
por consiguiente, resulta necesario imaginar principios de valoración de intereses que permitan
decidir acerca del peso que debe acordarse en cada caso concreto a los diferentes
intereses en pugna 1 .
Más recientemente, Ronald Dworkin ha tratado el tema bajo la forma de colisión de
principios, concebidos éstos como estándares morales generadores de derechos y obligaciones.
Según Dworkin, los principios pueden conducir, en una situación específica, a soluciones
contrarias. En tal caso, dice Dworkin, un principio prevalecerá sobre otro, aunque
ello no significa que el principio derrotado no sea un principio del sistema jurídico considerado,
porque en el caso siguiente, cuando las consideraciones contrarias no existan o no
tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo para este caso. Los principios tienen,
en la concepción de Dworkin, como rasgo esencial, una dimensión de peso o importancia y,
por ello, cuando dos principios colisionan, quien debe resolver el conflicto debe tener en
*
Este trabajo desarrolla aspectos sustanciales de la conferencia que dictara el Prof. Daniel Mendonca
en Montevideo. El mismo había aparecido previamente en la Revista de Ciencias Sociales, nº 45, Valparaíso,
[2000] Número Especial “Sobre el razonamiento jurídico”, pp. 643-654. Agradecemos al Prof. Mendonca
la autorización para reproducirlo en Ruptura.
**
Profesor de la Universidad Católica (Asunción) y Pompeu Fabra (Barcelona).
1
Pound, R. 1941, 312-3.

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cuenta el peso relativo de cada uno. En esto, advierte Dworkin, no puede haber una medición
exacta y, por consiguiente, el juicio respecto de si un principio en particular pesa más
que otro será con frecuencia motivo de controversia. 2
En la actualidad, el debate se presenta bajo la forma de la conmensurabilidad de los
valores jurídicos que subyacen y sustentan a diferentes derechos individuales. Se pretende
extraer de ese análisis las consecuencias que se siguen para determinadas prácticas y métodos
jurídicos muy arraigados 3 . Este nuevo enfoque, por cierto, no es sino una parte del
problema filosófico más antiguo y general de la conmensurabilidad (medición o comparabilidad)
de los valores morales. La cuestión gira, en ese contexto, en torno a la posibilidad
de establecer una métrica común que permita medir y comparar diferentes valores en conflicto
en un caso dado mediante una operación específica 4 .
En cualquier caso, sea cual fuere el objeto de análisis (derechos, intereses, principios o
valores), está claro que, en el vocabulario empleado, los términos «peso» y «balance» se
usan en sentido metafórico 5 . En lo que sigue analizaré y evaluaré esta metáfora en relación
a los derechos y trataré de ofrecer una paráfrasis adecuada de ella.
2. La metáfora
2.1. La metáfora del balance de los derechos reviste dos formas distintas, aunque conexas.
Por un lado, se habla de un derecho que pesa más que otro en una determinada situación
de conflicto. Desde esta perspectiva, la imagen es la de un juzgador que pone los derechos
en una balanza y determina la manera como ésta se inclina. Por otro lado, se utiliza una
versión distinta cuando se habla de un equilibrio (o la búsqueda de un equilibrio) entre los
derechos involucrados. En este caso la imagen es la de un juzgador que consigue equilibrar
la balanza con los derechos en conflicto, calibrándola prudentemente. Ambas formas se
asocian, desde luego, a la idea común de medición del peso: literalmente, decimos de cualesquiera
dos objetos O1 y O2 que O1 pesa más que O2 si, puestos los objetos en platos
opuestos de una balanza en el vacío, O1 baja y O2 sube; y decimos que O1 balancea a O2 si,
en las condiciones apuntadas, O1 y O2 permanecen en equilibrio 6 . Lo que une a ambas
formas de la metáfora es, obviamente, la supuesta capacidad del juzgador para determinar
el pretendido peso específico de los derechos en conflicto empleando una imaginaria balanza
7 .
Definir «metáfora» con precisión llevaría más espacio del disponible en este ensayo.
Los autores que han tratado el tema, además, han dado explicaciones diferentes acerca de
lo que da carácter de metáfora a una expresión lingüística 8 . Me bastará con decir que, en
general, cuando hablamos de una metáfora, nos referimos a una frase u oración en que se
usa en sentido figurado alguna palabra o expresión, en tanto que lo demás se emplea en
forma no figurada. Al decir, por ejemplo, que la frase «Los derechos tienen peso» es un caso
de metáfora, implicamos que al menos una palabra («peso») se emplea metafóricamente en
2
Dworkin 1984, 76-8.
3
Schauer 1994; Waldron 1994.
4
Chang 1997.
5
Aleinikoff 1991, 102-3; Murphy-Fleming-Harris 1986, 309-12; Gottlieb 1994, 838-43.
6
Hempel 1988, 93.
7
Aleinikoff 1991, 103.
8
Davidson 1978; Lakoff-Johnson 1980; Searle 1982; Bergmann 1982; Martinich 1984.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 9
ella y que las palabras restantes se emplean en sentido no metafórico. Avanzaré por esta
vía formulando dos observaciones 9 .
2.2. Primera observación. Hemos de admitir que un hablante que use la frase en cuestión
pretende decir algo acerca de los derechos, pero que, en lugar de decirlo directamente,
prefiere utilizar una expresión que, estrictamente hablando, significa otra cosa. El oyente
perspicaz, sin embargo, puede detectar lo que el hablante parece sugerir con la expresión.
Así, la expresión metafórica (llamémosle «M») actúa como sustituta de otra expresión literal
(llamémosle «L»), que habría expresado idéntico o muy similar sentido, si se hubiese
utilizado en lugar de aquélla. Desde este punto de vista, el significado de M en su aparición
metafórica es equivalente al sentido literal de L, lo cual supone que el uso metafórico de
una expresión como la considerada consiste en el uso de una expresión en un sentido distinto
del suyo propio o normal, y ello en un contexto que permite detectar y transformar de
un modo adecuado aquel sentido impropio o anormal. La metáfora considerada transfiere,
en suma, un nombre o término descriptivo («peso») a un objeto distinto de aquel al que es
aplicable de modo propio, pero análogo a él. De acuerdo con este análisis, la metáfora sirve
para la comunicación de un significado que podría haberse expresado de modo literal: el
autor sustituye L por M, y la tarea del lector consiste en invertir la sustitución, sirviéndose
del significado literal de M como indicio para ello. Cualesquiera que sean las virtudes de
semejante estrategia teórica, parece fácil concluir que la metáfora opera, en realidad, en
este caso, como un mero adorno expositivo, adorno cuyo empleo apartaría al interlocutor
del estilo directo y claro. Consiguientemente, me inclino a creer que la metáfora del balance
no debería ocupar un lugar serio en el debate teórico acerca de los derechos.
2.3. Segunda observación. La metáfora es un caso particular de lenguaje figurado. Desde
este punto de vista, la metáfora opera sobre la base de cierta transformación de un significado
literal: el autor no transmite el significado que pretende transmitir, sino una función
de él, y la tarea del lector consiste en aplicar la función inversa para obtener el significado
original. La función transformadora de la metáfora se basa, precisamente, en una analogía o
semejanza: M es semejante o análogo a L, y una vez que el lector ha descubierto el fundamento
de la analogía o semejanza, puede recorrer el camino seguido por el autor y llegar al
significado literal de partida. Cuando la metáfora consiste en la presentación de una analogía
o semejanza subyacente, exige, pues, un proceso comparativo.
Desde este punto de vista, la metáfora exhibe una vaguedad tal que la ubica al borde
de la vacuidad. Se supone que cierta expresión, en su uso metafórico, puede funcionar en
lugar de una determinada expresión literal, de la cual constituye, según se pretende, un
sinónimo aproximado de ella, sobre la base de que es objetivamente semejante a lo representado.
La pretendida objetividad de las semejanzas, sin embargo, dista mucho de ser
habitualmente clara e incuestionable, y, a medida que nos acercamos a tales semejanzas,
las expresiones metafóricas pierden su eficacia y su razón de ser. Así, las metáforas sólo
parecen necesarias en el vocabulario filosófico en los casos en que esté descartada la precisión.
Como éste no parece ser el caso, la metáfora del balance de los derechos no resulta
necesaria.
9
Black 1966, 38-47.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
3. La paráfrasis
3.1. Las objeciones formuladas inducen a buscar una paráfrasis o traducción adecuada
para la metáfora del balance. La paráfrasis no será, probablemente, tan rica en insinuaciones
como la expresión metafórica sugiere, por lo que se perderán algunos de los efectos
logrados sobre el lector, como la sensación de rigor, objetividad y precisión que aquélla
genera. La paráfrasis ayudará, sin embargo, a centrar la atención en el área correcta y así, es
de esperar, a entender el sentido encubierto de la metáfora. De este modo, debemos buscar
la paráfrasis en términos que consideramos y sabemos realmente significativos. Volvamos,
pues, al inicio del problema.
La idea de derechos en conflicto es, en verdad, fácilmente aceptable. El derecho de un
autor a publicar una idea, por ejemplo, puede entrar en conflicto con el derecho de un
grupo religioso a no ser ofendido en sus convicciones más profundas o con el derecho de
un sujeto determinado a conservar su honor o su reputación moral; el derecho a la huelga
de un grupo de operarios puede entrar en conflicto con el derecho de los usuarios de determinados
servicios públicos esenciales; el derecho a la salud y a la vida de una madre puede
entrar en conflicto con el derecho a la vida del nasciturus; el derecho a la libre información
de un medio de prensa puede entrar en conflicto con el derecho a la intimidad o a la imagen
de una persona individual 10 . Puede ocurrir, incluso, que el mismo derecho, reconocido
a múltiples sujetos, genere conflicto en determinadas circunstancias al no poder ser plenamente
ejercido en forma simultánea por todos, como ocurre con el derecho a expresar las
propias opiniones o a recibir atención médica. En esa línea, es posible distinguir, pues, dos
tipos de conflictos de derechos: (1) conflictos inter-derechos, esto es, conflictos entre instancias
particulares de diferentes derechos (v. gr. el derecho D1 del sujeto S1 versus el derecho
D2 del sujeto S2), y (2) conflictos intra-derechos, esto es, conflictos entre diferentes instancias
del mismo derecho (v. gr. el derecho D del sujeto S1 versus el derecho D del sujeto S2) 11 .
En cualquier caso, todo conflicto de derechos supone, en lo sustancial, que puede no ser
posible ejercer un derecho sin lesionar otro.
Es importante precisar, en este contexto, el sentido del término “derecho”. Es sabido
que en la literatura jurídica el término «derecho» se vincula con diversas acepciones: (1)
«derecho» como autorización o permiso, (2) «derecho» como ausencia de prohibición, (3)
«derecho» como correlato de obligación (activa o pasiva), (4) «derecho» como demanda,
acción o reclamo procesal, (5) «derecho» como potestad o capacidad de influir en actos de
terceros, (6) «derecho» como interés protegido, (7) «derecho» como inmunidad o correlato
de incompetencia, (8) «derecho» como privilegio, (9) «derecho» como pretensión moral 12 .
Me inclino a creer que, en el ámbito típico de los conflictos de derechos, éstos aparecen
como conglomerados de varios de los sentidos mencionados, y especialmente de los sentidos
(1), (3) y (6): los derechos son permisivos para su titular, implican deberes para otros
individuos y están protegidos por el Estado.
La mayoría de los juristas acepta que cuando dos derechos entran en conflicto, uno de
ellos debe prevalecer sobre el otro. Esto no significa, sin embargo, considerar inexistente
(como no consagrado) el derecho no prevalente, ni que a tal derecho deba introducirse una
cláusula de excepción. Lo que sucede, más bien, según se estima, es que, bajo ciertas cir-
10
Ruiz Giménez 1991, 12.
11
Waldron 1989, 513-5.
12
Kelsen 1979, 138-168; Nino 1980, 195-208; Wellman 1982, 335-361.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 11
cunstancias, uno de los derechos precede en importancia al otro, aunque bajo circunstancias
diferentes la cuestión de la precedencia puede ser resuelta de manera distinta o inversa.
Esto es, básicamente, lo que quiere decirse cuando se afirma que un derecho prevalece
sobre otro (o que pesa más que otro) 13 .
En situación de conflicto de derechos, los juristas recurren, en efecto, a la extendida
idea del balance de derechos. Pero, en rigor, la operación de «balancear» derechos consiste,
en lo sustancial, en establecer un orden de importancia entre los derechos en cuestión,
haciendo prevalecer a uno sobre el otro, en base a una estimación específica para el caso
concreto. Esta operación permite identificar, ordenar y seleccionar derechos en conflicto en
situaciones específicas 14 .
3.2. La estrategia requerida para resolver conflictos de derechos exige, pues, la ordenación
de los derechos en cuestión, lo que supone que un derecho considerado como superior
o más importante, en base a algún criterio de ordenación, prevalece sobre otro, considerado
inferior o menos importante. La ordenación de derechos hace posible que el juzgador
dé preferencia a cierto derecho sobre otro y, de esta manera, resuelva el conflicto entre
ellos. Dado un conflicto entre los derechos D1 y D2 en el caso C, por ejemplo, de lo que se
trata es de establecer, para ese caso, un orden fundado de prevalencia entre ellos mediante
un enunciado estipulativo de la forma “D1 prevalece sobre D2 en C por la razón R”. De este
modo, la estrategia incluye tres operaciones: primero, la identificación de los derechos en
conflicto, segundo, la ordenación de los derechos identificados, y, tercero, la fundamentación
de la ordenación establecida. Agregaré algo sobre estas operaciones.
De acuerdo con la distinción anticipada, los conflictos inter-derechos son conflictos entre
instancias particulares de diferentes derechos y los conflictos intra-derechos son conflictos
entre diferentes instancias del mismo derecho. Sobre esa base, cabe señalar que la resolución
de un conflicto de derechos exige, como paso inicial, la identificación de los derechos
involucrados. La situación más simple, a este respecto, es, sin lugar a dudas, la del
conflicto intra-derecho (v. gr. el derecho D del sujeto S1 versus el derecho D del sujeto S2) y
la situación más compleja es, en cambio, la del conflicto inter-derechos en que aparecen
enfrentados conjuntos de derechos conexos (v. gr. los derechos D1 y D2 del sujeto Si versus
los derechos D3 y D4 del sujeto S2). En un punto intermedio se encuentran los conflictos
inter-derechos en que aparecen enfrentados simplemente dos derechos (v. gr. el derecho
D1 del sujeto SI versus el derecho D2 del sujeto S2). Podría decirse, entonces, que los conflictos
inter-derechos pueden ser simples o compuestos según cómo se configuren.
Pero más serio que el problema de la identificación de los derechos a ordenar es, desde
luego, el problema de la ordenación en cuanto tal. Es sabido que hay dos tipos de órdenes:
órdenes cardinales y órdenes ordinales. Existe un orden cardinal si a los elementos considerados
se les atribuye en una escala valores numéricos que expresan su posición o importancia.
Un orden ordinal, en cambio, es menos exigente, pues requiere, simplemente, que
se establezcan relaciones de precedencia o coincidencia entre los elementos considerados.
Parece fácil comprender, por cierto, que resulta inaceptable un orden abstracto de derechos,
sea éste cardinal u ordinal 15 . Sólo parece viable la idea de un orden concreto de derechos,
específicamente establecido para un caso dado. Además, la pretensión de establecer
13
Alexy 1993, 89.
14
Aleinikoff 1991, 102.
15
Alexy 1993, 153.

12
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
un orden concreto de derechos se halla razonablemente limitada a la posibilidad de especificar
un orden de carácter ordinal, basado en la precedencia de alguno de los derechos
involucrados. Ciertamente, la idea de un orden cardinal no parece, desde luego, muy prometedora.
En verdad, parece más bien ofender nuestro sentido de buen juicio y moderación.
Finalmente, según lo explicado, la ordenación exige el empleo de algún criterio (o conjunto
de criterios) que permita establecer la relación de precedencia entre los elementos del
conjunto considerado. De ese modo, la ordenación establecida será siempre relativa al criterio
de ordenación adoptado. No parece fácil de aceptar, por cierto, la idea de un único y
privilegiado criterio de ordenación de derechos aplicable a todo tipo de caso. Todo parece
indicar, antes bien, que la adopción de un criterio de ordenación depende de los puntos de
vista y de las escalas de valores de las diferentes personas y de los fines de las instituciones
afectadas. Eso no supone, por supuesto, que no pueda lograrse un acuerdo efectivo adoptando
un criterio de ordenación compartido, basado, por ejemplo, en consideraciones históricas,
sociales o puramente instrumentales. Nada garantiza, sin embargo, que tal acuerdo
pueda conseguirse y, seguramente, él no será posible cuando existan desacuerdos sobre
los valores básicos. No obstante, muchos desacuerdos pueden ser eliminados por métodos
adecuados, dado que, con frecuencia, las diferencias se deben al simple hecho de que se
argumenta muy superficialmente en favor de los distintos puntos de vista. Algunas diferencias
pueden ser superadas simplemente mediante un análisis más profundo de los argumentos
esgrimidos para adoptar un criterio de ordenación determinado.
3.3. Estamos ahora en condiciones de ampliar el marco de análisis propuesto 16 . Para
dar cuenta acabada de la idea de derechos en conflicto, cabe introducir la noción de derecho
derrotable (o superable). En general, los derechos no pueden ser bien entendidos como
derechos inderrotables; ellos pueden ser mejor comprendidos, sin embargo, como derechos
derrotables, esto es, derechos que se nos permite ejercer, a menos que sean superados
por algún otro derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la información no es un derecho inderrotable,
sino simplemente un derecho derrotable, porque en algunas situaciones es superado
por algún otro derecho, tal como el derecho a la intimidad. En una situación particular,
pues, el derecho que derrota (o supera) a todos los demás es el derecho prevalente, el
derecho efectivo, el derecho que prevalece en esa situación 17 . De este modo, los derechos
pueden sobrevivir a conflictos entre ellos, aun cuando uno tenga que ceder ante el otro: el
conflicto es un conflicto entre dos derechos que importan y no se resuelve eliminando uno
de ellos, sino sólo tomando una decisión sobre cuál de ellos importa más en la situación
planteada.
Cuando nos encontramos en una situación en la cual es de nuestra incumbencia más de
uno de estos derechos, lo que debemos hacer es estudiar la situación tan acabadamente
16
Un esquema de análisis similar fue desarrollado por David Ross en relación a los deberes morales.
Ver Ross 1994.
17
Si un derecho determinado no pudiera ser superado por ningún otro derecho, en ninguna situación,
ese derecho podría ser considerado un derecho inderrotable. Una vez que hemos determinado lo
que resulta necesario para que un derecho sea un derecho inderrotable, podemos apreciar que hay muy
pocos derechos, si acaso hay alguno, que sean inderrotables. La mayoría de nuestros derechos, por lo
tanto, son derechos derrotables. Para un análisis de la noción de derechos inderrotables (absolutos) ver
Gewirth 1981.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 13
como se pueda hasta formarnos una opinión meditada de que, en las circunstancias dadas,
uno de ellos es más relevante que cualquier otro: ese derecho es, en esa situación, el derecho
prevalente, el derecho efectivo. Nuestros juicios sobre los derechos prevalentes en situaciones
concretas carecen de certeza, pues no son evidentes por sí mismos, ni se deducen
de premisas evidentes por sí mismas. De este modo, las cuestiones de balance de derechos
no podrían considerarse con propiedad cuestiones de conocimiento; ellas son, antes bien,
cuestiones de decisión.
Para la estimación de la importancia de los diferentes derechos no se puede establecer
reglas generales. La decisión reflexiva e informada acerca de cuál es el derecho prevalente
en circunstancias concretas, es, desde luego, falible, pero esta es la única guía con que contamos
para obrar razonablemente. No es posible, pues, determinar de antemano qué derecho
importará más en la situación que enfrentamos. Todo lo que podemos hacer es considerar
las circunstancias e intentar decidir si es más importante un derecho u otro. Ninguna
regla o conjunto de reglas puede ayudarnos en este proceso. Ello supone que, aunque a
menudo conocemos cuáles son los derechos de un sujeto, nunca podemos conocer (en el
sentido estricto del término) cuál es el derecho prevalente en una situación concreta de
conflicto. Dicho de otro modo, esto significa que tenemos un determinado conocimiento de
nuestros derechos pero ningún conocimiento de lo que tenemos derecho a hacer, en general,
en cualquier situación real: podemos conocer nuestros derechos, pero no podemos conocer
nuestros derechos efectivos.
La estimación de la importancia de los derechos es una cuestión de juicio y la teoría no
puede ayudar prácticamente en nada a este respecto. La teoría sólo podría ayudar si pudiéramos
disponer los diferentes derechos por orden de importancia, de forma que supiésemos
de antemano la respectiva prevalencia de derechos. Pero ninguna ordenación semejante
se corresponde con los hechos. No existe una ordenación general de los diferentes
tipos de derechos; sólo existe una lista amorfa de derechos, que no es más que una lista de
derechos relevantes desde el punto de vista jurídico y moral. La lista de los derechos nada
nos indica, por cierto, en relación a sus respectivas importancias. En realidad, no podemos
formular ningún tipo de generalizaciones simples sobre esta cuestión, porque la importancia
de un derecho varía de acuerdo con las circunstancias.
Bibliografía
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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 15
ECONOMÍA, TRIBUTOS Y GASTO PÚBLICO
EN EL MARXISMO
Andrés Blanco *
1. La teoría marxista en general
Sumario: 1. La teoría marxista en general. 1.1. Delimitación del “marxismo”
a efectos de este análisis. 1.2. Breve síntesis de la visión general del
marxismo de la economía. 1.3. La visión marxista de la sociedad en su
conjunto. 2. Los tributos y las finanzas públicas en el capitalismo según
Marx. 2.1. El papel de los tributos y las finanzas públicas en la obra de
Marx. 2.2. Observaciones acerca de la actitud de Marx hacia los tributos
y el gasto público. 3. Algunos desarrollos de la teoría de Marx aplicados
a los tributos y el gasto público. 3.1. Teorías monetarias alternativas y
finanzas públicas. 3.2. Contribuciones marxistas a las políticas fiscales
aplicadas a las relaciones económicas internacionales. 3.3. Contribuciones
del marxismo a la explicación de la traslación e incidencia de los
tributos. 3.4. Análisis marxista de la redistribución a través de los tributos.
3.5. Función ideológica de los tributos y el gasto público. 3.6. Tributos
y economía socialista.
1.1 Delimitación del “marxismo” a efectos de este análisis
Como lo han indicado con todo acierto Atienza y Ruiz Manero 1 , y no obstante compartir
“rasgos de familia” trascendentes (empleando una famosa expresión de Wittgenstein),
lo cierto es que la denominación “marxismo” dista mucho de abarcar un conjunto homogéneo
de discursos. En primerísimo lugar, el propio Marx no concibió su teoría de un solo
golpe, presentándola de una forma acabada y consistente de una vez y para siempre, sino
que ha adquirido carta de ciudadanía la visión de más de un Marx, según su tránsito por
diversas etapas que son origen de ideas cambiantes, cuando no contradictorias: así, se suele
decir que no es lo mismo el “joven Marx” de los “Manuscritos económico-filosóficos”,
que el “Marx maduro” del “El Capital” 2 . La cosa se complica todavía más si a los cambios
del pensamiento de Marx (incluyendo en él su colaboración con Engels), agregamos a los
autores autodenominados “marxistas”: esto es, a los teóricos que desde fines del siglo XIX
hasta hoy han tomado, con los más variados grados de intensidad y propósito, la obra de
Marx como base de análisis de fenómenos humanos tan diversos como la economía, la
sociedad, el Estado, el Derecho y hasta la psique, añadiendo filologías, reinterpretaciones o
combinaciones de Marx de los más distintos colores. La posibilidad de esclarecer qué es
*
Docente del Instituto de Finanzas Públicas, Facultad de Derecho de la Universidad de la República
(Uruguay).
1
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan: “Marxismo y filosofía del derecho”, Fontamara, México,
2003, págs. 10 y 13.
2
Acerca de esta evolución del propio Marx me parecen sumamente interesantes las reflexiones de
Zapatero, Virgilio: “Marxismo y ética”, en AA. VV. “Socialismo y Ética: textos para un debate (selección
de textos, traducción e introducción por Virgilio Zapatero)”, Pluma-Debate, Madrid, 1980, págs. 20 a 28.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
exactamente “marxismo” termina de ensombrecerse si a las tendencias anteriores, formuladas
con intenciones explicativas de los diferentes objetos indicados (lo que podemos llamar
“marxismo teórico”), sumamos el seguramente menos interesante en lo conceptual,
pero sin dudas más famoso para el público, “marxismo político”: esto es, los programas de
acción, normalmente vinculados a agrupaciones políticas, o incluso las doctrinas oficiales
de Estados, que han invocado en diversos grados la inspiración de Marx. Por si faltara
poco, la distinción y contradicción entre marxismo “teórico” y “político” es visible en la
obra del propio Marx, quien se ocupó tanto de la elaboración de teoría como de la confección
de uno o más programas de acción política de diversas agrupaciones.
Con estos antecedentes, pretender hacer una reflexión sobre la economía, los tributos y
el gasto público a la luz del “marxismo”, al barrer, constituiría un error tan grueso como
imperdonable. Siendo, por otra parte, tan disparatado como inútil un intento de reconstrucción
filológica de los mil marxismos, se impone una depuración del marco de referencia
de este trabajo. En primer término, no tomaré para nada en cuenta el “marxismo político”,
centrándome en su lugar en trabajos de sesgo teórico del propio Marx y de algunos
autores marxistas. Ello porque, a mi entender, el marxismo político comprende doctrinas
nacidas de la praxis inmediata con el fin de justificarla a posteriori, por lo que creo que su
racionalidad y valor teoréticos son sumamente reducidos, como lo demostró el “marxismo
soviético” desde fines de la década de 1920 hacia adelante 3 . No obstante, evitemos malentendidos:
cuando digo que dejaré de lado de mi análisis el “marxismo político”, ello sólo comprende
a los programas adoptador por agrupaciones políticas o Estados autocalificados
como “marxistas”, pero de ninguna manera excluiré de mi trabajo las apreciaciones políticas
del marxismo teórico. En segundo lugar, y también para prevenir la multiplicidad de
marxismos teóricos, las reflexiones que siguen deberán entenderse efectuadas exclusivamente
dentro de los límites de los trabajos citados en cada ocasión.
Ciertamente la distinción entre “marxismo teórico” y “marxismo político” que acabo de
proponer seguramente no sería aceptada por buena parte de los marxistas. Y ello aunque la
distinción no implica profesar –me apresuro a decir- un optimismo ingenuo en cuanto a la
separación entre teoría y praxis; antes bien, el énfasis en el rigor del conocimiento teórico
debe verse como una actitud basada en la constatación de la dificultad extrema, cuando no la
imposibilidad, de separar efectivamente teoría y praxis. Sin embargo, me parece indudable
que siquiera en el plano de las motivaciones, las doctrinas elaboradas con el fin de guiar
acciones de grupos políticos (partidos, sindicatos, etc.) tienen un grado de reflexión mucho
menor que cualquier elaboración teórica, cualquiera sea su sesgo, y son paralelamente mucho
menos permeables (o directamente son impermeables) a la crítica. Epistemológicamente
eso les resta de antemano el carácter científico y les acerca a la figura –a propósito, central en
el análisis marxista- de la ideología, que será comentada en el apartado 1.3.
3
Esta característica del marxismo como programa político, especialmente como “doctrina oficial de
Estado”, fue señalada desde una óptica no marxista, por Kelsen, Hans: “La teoría comunista del derechoy
del Estado”, Emecé, Buenos Aires, 1957, págs. 87 a 89; desde dentro de una perspectiva autoidentificada
como marxista por Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, Alianza, Madrid, 1969, por ejemplo págs.
17 a 21, y –sobre todo- 90 y ss. Me interesa particularmente destacar que Marcuse sostiene que el marxismo
oficial soviético, especialmente a partir de Stalin, fue una cosa radicalmente distinta a la teoría de
Marx, puesto que se convirtió en una “ideología” en el sentido –valga la paradoja- marxiano del término:
se habría tratado de sistemas de ideas que no tendían a explicar nada, sino a impulsar la conducta en un
sentido conforme a los requisitos de la estructura de producción económica imperante.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 17
1.2 Breve síntesis de la visión general del marxismo de la economía
A riesgo de caer en simplificaciones, para comprender las explicaciones marxistas delel
papel del Estado, el gasto público y los tributos, debe partirse de una descripción elemental
del modo en que Marx concibe la estructura económica 4 .
A grandes rasgos Marx entendía que las relaciones económicas (que son algo así como
el esqueleto social) se descomponen en dos “esferas”: la de circulación y la de producción. En
rigor, esta división sólo es pertinente en las formaciones económicas en las que existe la
mercancía como objeto de intercambio, lo que excluye los modos de producción premercantiles.
Sin embargo, a nuestros efectos podemos no considerar estos últimos modos de producción,
por no incidir en el objetivo de este trabajo. La esfera de circulación es, por así
decirlo, la faz visible de la economía, el circuito en donde el protagonista central es la mercancía
y el fenómeno observable su intercambios. Para Marx lo típico de la esfera de circulación
en el capitalismo sería la conversión en mercancías de todas (o casi todas) las manifestaciones,
tangibles e intangibles, de la vida humana, y la regla de su intercambio libre y
concebido como equivalencia, esto es suponiendo que las mercancías que se intercambian
tienen igual valor. No obstante, la estructura profunda y realmente determinante del conjunto
era, para Marx, la esfera de producción.
Por una parte Marx sostenía –siguiendo a Ricardo 5 - que el valor era una propiedad de
las mercancías que no se determinaba independientemente en su circulación, a través de
los precios pagados por ellas, sino que se generaría en la esfera de producción, como resultado
del trabajo 6 . Sobre esa base es la esfera de producción en donde según Marx se traban
las relaciones de producción, que son el corazón del entramado social. En pocas palabras,
dichas relaciones no son otra cosa que las formas o modalidades que en cada momento de
la historia reviste la apropiación del producto del trabajo. En efecto, y uniendo estas “relaciones”
con el concepto de “valor” que se expresó más arriba, Marx sostiene que las formaciones
económicas basadas en la propiedad privada, especialmente el capitalismo, implican
que las mercancías tienen un determinado valor dado por el trabajo, pero que dicho
valor va a parar a manos de los trabajadores sólo en una porción (el salario); el resto, llamado
plusvalía, es objeto de apropiación por otras personas, en primer lugar el capitalista para
quien el trabajador se desempeña como dependiente, aunque también por otros sujetos,
como por ejemplo el Estado a través de los tributos, u otros capitalistas vía costos de producción,
arrendamientos o intereses..
Por otra parte, las relaciones de producción determinan una categoría central del análisis
de Marx, y también del marxismo posterior: la clase social, noción que, a despecho de
ser medular en su teoría, no fue objeto de un análisis sistemático y de conjunto, sino que –
como es habitual en Marx- es necesario repasar numerosos fragmentos para hacerse una
idea de qué entendía el autor por tal cosa 7 . Una clase social es un conjunto de personas
4
Un resumen de la visión marxista acerca de la estructura social y económica, de cita clásica en toda
la literatura referida al punto, es Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, FCE, México, 1995, págs. 120 a 129.
5
Ricardo, David: “Principios de Economía Política y de Tributación”, Aguilar, Madrid, s.f, págs. 20 y ss.
6
Véase una síntesis de esas dudas, confusiones y discusiones en Emmanuel, Arghiri: “El intercambio
desigual”, Siglo XXI, México, 1972, págs. 424 a 463.
7
Simplemente como referencia, véase Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, FCE, México, 2000, págs.
810 y ss.; y Marx, Karl y Engels, Friedrich: “Manifiesto del Partido Comunista”, Ed. Progreso, Moscú,
1985, pág. 51.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
delimitado en función de su ubicación en las relaciones de producción, lo cual implica
–según se observara en el párrafo anterior- una modalidad estable de apropiación de una
parte del producto. Más específicamente, las relaciones de producción, y por ende las clases
sociales, tienen su origen en una diferente posición respecto de los medios de producción:
las cosas materiales (herramientas, edificios, tierra, etc.) que se utilizan para generar mercancías.
La centralidad de la “clase” en el análisis marxista radica en que la pertenencia a la
misma es el factor decisivo para establecer los comportamientos sociales de las personas.
En efecto, antes y después de Marx y los marxistas muchos hablaron de “clases sociales”,
pero sólo el marxismo sostiene que, más tarde o más temprano, se puede remontar cualquier
tendencia de la conducta económica, política, cultural, teórica, religiosa, etc., a un
interés propio de una clase social definida en los términos indicados. Este punto ha sido
exagerado y simplificado de un modo inaceptable por algunos marxistas y –sobre todopor
los antagonistas del marxismo,: por ejemplo, es evidente que las clases “burgueses” y
“proletarios” no agota ni agotó el espectro de clases de la economía capitalista, ni siquiera
cuando en 1848 cuando Marx y Engels la propusieron por primera vez; de la misma forma,
hay comportamientos de grupos sociales que no pueden vincularse directamente a clases
sociales, sino a otros intereses como el género, la etnia, el idioma, la edad, etc. No obstante,
el punto importante de la teoría de Marx no está en esos detalles, sino en la idea general de
que la dinámica social puede explicarse por comportamientos de grupos, y que esos grupos
se definen por el lugar que ocupan en la estructura de producción.
Otra categoría importante del análisis marxista que se desprende del desarrollo anterior
es la de modo de producción, a veces llamado también formación económica. Para Marx y el
marxismo (y en esto puede decirse que todas las corrientes que se dicen marxistas están de
acuerdo), la evolución de las sociedades humanas constituye una sucesión de modos de
producción, que son modalidades de producir y distribuir bienes caracterizadas por cierto
tipo de relaciones sociales. Esto es trascendente puesto que, para Marx y el marxismo, lo
típico de una economía no radica tanto en los medios y los frutos materiales de la producción,
sino en la forma en que se vinculan los seres humanos entre sí para producir y
distribuirse entre sí el fruto de la producción. Como consecuencia de ello, el término “capitalismo”
denomina a las economías nacidas en Europa a partir del Renacimiento (aproximadamente),
luego propagadas por casi todo el mundo, y también a la economía mundial
de hoy (principios del siglo XXI), con contadas excepciones: a pesar de las diferencias notorias
en materia –por ejemplo- tecnológica a lo largo de estos siglos, al no cambiar el tipo de
relación social de producción (y también de circulación) durante ese tiempo, se puede afirmar
que todas esas etapas del desarrollo económico corresponden a un mismo modo de
producción.
Hay que notar, empero, que en la última parte de su obra (publicada póstumamente) 8
Marx sostuvo que el trabajo, como creador de valor, aparece mediatizado por otro concepto:
los precios o costos de producción, que no son otra cosa que los costos del capital como
factor productivo diferente al trabajo visualizado directamente (esto es, del esfuerzo humano
directamente afectado a la producción de mercancías). Según Marx, el valor en general,
incluida la plusvalía, se representa en una empresa capitalista concreta desglosado en:
i) el costo del capital constante, esto es, las mercancías –tanto capital fijo como bienes de
cambio- que el capitalista adquiere para llevar adelante su producción, representado con la
8
Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, cit., págs. 45 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 19
letra c; ii) el costo del capital variable, que no es otra cosa que el monto total de los salarios
abonados a los trabajadores, que asume la forma del precio de una mercancía dado que la
fuerza de trabajo tiene este carácter, representado con la letra v; y finalmente iii) una ganancia
equivalente a la diferencia entre el ingreso total y los dos costos mencionados. Un punto
importante, que singulariza la explicación de la economía capitalista presentada en el tomo
III de “El capital” del resto de la obra de Marx, es el papel asignado a la tasa de ganancia,
expresada simbólicamente con la g, y que es el resultado de la siguiente ecuación, en la que
p representa la plusvalía generada individualmente por esa empresa capitalista:
g = p p
g =
c+v
Según Marx, si sólo el trabajo es el generador de todo el valor, en el total de una economía
capitalista (o mejor dicho, en la economía capitalista mundial) sólo serían distinguibles
dos componentes del ingreso o renta que expresan dicho valor: los salarios y la plusvalía,
entendida como el excedente entre el valor producido por el trabajo y la retribución que
recibe quien trabaja. No obstante, cada capitalista no sólo abona salarios, sino también
precios a otros capitalistas a quienes adquiere diversos bienes que utiliza para producir.
Estos últimos también son, en definitiva, el fruto del trabajo, generalmente subordinado,
por lo cual ese precio que un empresario paga a otro se desdoblará en salario y plusvalía, y
así interminable y circularmente a todo lo largo de la economía capitalista. Sin embargo, al
capitalista que compra esos bienes, éstos se le aparecen como un costo diferente de aquél
en que incurre para comprar directamente fuerza de trabajo (esto es, diferente de los salarios),
por lo que el rendimiento que ese empresario obtiene de su actividad se representa
como una diferencia entre una masa de capital invertido, y el total de los precios vendidos.
Esa diferencia es, pues, la tasa de ganancia de ese empresario.
Lo interesante son algunas de las propiedades que Marx asigna a la tasa de ganancia: i)
su perecuación, es decir su tendencia a la igualación para todos los sectores del capital, manifestada
en el hecho de ningún sector del capitalismo ofrece tasas de ganancia que se
aparten significativamente del eje fijado por la tasa media de ganancia de todos los capitalistas
9 ; ii) su función de determinar la decisión del capitalista en cuanto a incurrir en un
nuevo costo de capital, indiferentemente de si el mismo es constante (es decir, si adquiere
un nuevo activo fijo o bienes de cambio), o variable (es decir, si incrementa la masa salarial)
10 ; y iii) su tendencia natural al decrecimiento constante, fundamentalmente en virtud
del crecimiento sistemático del costo del capital fijo (que, como vimos, es uno de los componentes
del capital constante) 11 .
La primera propiedad de la tasa de ganancia es, a mi juicio, bastante discutible. En
efecto, Marx apoya la existencia de dicha tendencia en el hecho de que, como la tasa de
ganancia es la motivación para la colocación del capital en una actividad (la propiedad
indicada en ii), si dicha tasa fuera persistente y ampliamente dispar entre los diferentes
sectores de actividad, el capital abandonaría sectores enteros de producción y circulación y
acudiría masivamente a los más rentables, cosa que –según Marx- no sucede. En mi opinión,
las causas que señala el mismo Marx como determinantes de la tasa de ganancia (que
9
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 178 y ss.
10
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 58 a 60.
11
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 213 y ss.

20
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
en definitiva, consisten en fluctuaciones de los costos de producción y del valor del dinero)
son lo suficientemente heterogéneas como para hacer poco factible una generalización a
escala mundial de una tendencia a la igualación de todas las tasas en todos los países y
todos los sectores. Hay que reconocer, sin embargo, que la crítica anterior es puramente
intuitiva, y que una verdadera refutación de la perecuación de las tasas de ganancia requeriría
de un estudio empírico que, hasta donde conozco, no se ha realizado.
Las otras dos propiedades de la tasa de ganancia son, a mi juicio, mucho más relevantes
para comprender la dinámica de la economía capitalista. Por una parte, el papel que
cumple la tasa de ganancia como determinante de la inversión, entendida como la adquisición
de más bienes de capital y/o más mercancías en la producción capitalista en sentido
propio 12 , y su visión por el empresario capitalista como una premisa ya dada, anticipa las
tesis tanto de Keynes 13 como de Kalecki 14 en cuanto a que el rendimiento esperado del
capital es una variable independiente que determina la decisión individual de invertir y,
con ello, la evolución de la producción capitalista en su totalidad 15 . Por su lado, la tesis de la
tendencia decreciente de la tasa de ganancia como consecuencia del incremento del costo
del capital fijo, si se la observa como un fenómeno irreversible, conduce a pensar que la
economía capitalista se dirige irremediablemente a una crisis de estancamiento y finalmente
de derrumbe. Esto, ocioso es decirlo, no sucedió.
Sin embargo, la tesis de la tendencia decreciente de la tasa de ganancia es el germen de
la explicación tanto de Keynes como de Kalecki de la economía capitalista como un modo
de producción eminentemente cíclico, en el que periódicamente se suceden crisis y recuperaciones.
Concretamente dicha tesis es el antecedente de la idea de que las crisis de producción
se deben a que los capitalistas pierden el incentivo a invertir (esto es, a adquirir más
capital constante en palabras de Marx) como consecuencia de la contracción del rendimiento
esperado de la inversión que se realiza, aun cuando luego de que la crisis llega a su
depresión más honda el ciclo se revierte. Recientemente, Duménil y Lévy han probado con
muy buen material estadístico concerniente a Europa y Estados Unidos que, efectivamente,
la evolución de la tasa de ganancia es un motor que genera, por vía de crisis o de otras
formas, puntos de corte muy marcados en el desarrollo histórico del capitalismo 16 .
Un aspecto importante de la noción de “ganancia” tal como la entendía Marx, es que
ella no se traduce solamente en un beneficio para el capitalista que la obtiene. Por una
parte, el mismo Marx advirtió que los intereses, entendidos en sentido amplio como los
beneficios del capital financiero, eran en general una forma de apropiarse de la ganancia
del empresario capitalista por sujetos distintos de este último (Bancos u otros operadores
12
Esta precisión busca dejar fuera del concepto de “inversión” la adquisición de activos financieros y
el atesoramiento de dinero, los que –a mi entender, lo mismo que para Marx, Keynes y Kalecki- no constituyen
ningún impulso positivo en la dinámica de la economía capitalista, sino al contrario la enlentecen.
13
Keynes, John Maynard: “Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero”, FCE, México, 1956,
págs. 235 y ss.
14
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos sobre dinámica de la economía capitalista”, FCE, México,
1984, págs.128 y ss.
15
La lectura de Kalecki revelará al lector que este autor propone una combinación de motivos que
determinan la inversión, uno de los cuales es la ganancia esperada. No obstante, lo que permanece en pie
es que la tasa de ganancia opera, a los ojos del capitalista que piensa invertir, como una variable independiente.
16
Duménil, Gérard y Lévy, Dominique: “Crisis y salida de la crisis”, FCE, México, 2007, págs. 41 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 21
financieros) 17 . Luego Kalecki ampliará este desarrollo, especificando que, además de los
intereses, la ganancia del capitalista se desdobla luego en ahorro y en consumo personal
del capitalista, además de la inversión futura (en la fórmula de Marx, el incremento bruto
futuro de c) 18 . Veremos también más adelante cómo puede insertarse esta noción en la
determinación de los efectos de los tributos en la economía capitalista. De la misma manera,
para Marx la ganancia del capitalista se convierte también en “renta de la tierra”, esto es
en alquileres por el uso de inmuebles.
Como se señaló más arriba, esta teoría de los costos de producción y la tasa de ganancia
requiere, para compatibilizarse con la “teoría del valor-trabajo”, de una “conversión” o
“transformación” de la plusvalía en costos de producción, pero la notoria debilidad de los
ejemplos que Marx utilizó ha llenado de desconcierto a los economistas marxistas. Es oportuno
señalar que este “problema” de la deficiencia matemática de los ejemplos de Marx
para resolver la conversión de la plusvalía en costos de producción es un ejemplo de que la
matemática no es sino un lenguaje formalizado que proporciona una herramienta para la
exposición de otro lenguaje, pero que como tal no proporciona ninguna razón a favor ni en
contra acerca de las observaciones y explicaciones teóricas consideradas como tales 19 . En
efecto, la dificultad de Marx y los economistas marxistas posteriores radica en este punto
en el hallazgo de una serie de ecuaciones que permita resolver simultáneamente todas las
equivalencias, pero ello no juega en ningún sentido para el problema de fondo: encontrándose
o no un sistema de ecuaciones que cumpla ese papel, queda por verse si fácticamente
puede interpretarse de una manera sostenible que los costos de producción capitalistas son
siempre una conversión de valor-trabajo, y no –como sostiene la corriente neoclásica- las
retribuciones de un conjunto heterogéneo de factores de producción. Es más: el único requisito
para que la teoría de los costos de producción y la tasa de ganancia sea coherente con la
tesis del valor trabajo es que, en el la economía capitalista mundial, la tasa de ganancia
total iguale la tasa de plusvalía total, cuestión que, intuitivamente, no presenta ninguna
dificultad en el plano lógico. Desde luego que ello no quiere decir por sí solo que las tesis de
Marx sobre una y otra cosa sean correctas, pero sí indica que el plasmar en una fórmula
matemática potente esa igualación es un problema instrumental, no de fondo.
1.3 La visión marxista de la sociedad en su conjunto
Para completar el análisis marxista de la economía, hay que agregar algunas palabras
(a cuenta de otros comentarios que se harán más abajo) acerca de la visión marxista del
resto de las relaciones sociales, el Estado, el Derecho y la Moral, entre otros. A riesgo de
caer en simplificaciones, puede decirse que para Marx y Engels 20 se identifican en cada
etapa del desarrollo social las llamadas superestructuras, término que denomina a ciertas
“construcciones ideales” espontáneamente surgidas en la conciencia de las personas, y que
17
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, págs. 326 y ss.
18
Kalecki, Michal: “Ensayos …”, cit., págs. 94 y ss.
19
Wittgenstein, Ludwig: “Tractatus lógico-philosophicus”, Alianza, Madrid, 2003, pág. 122; Blanco,
Andrés: “Argumentación y lógica en el derecho”, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 68 a 73 y 81 a 83.
20
Para esto véase Marx, Karl y Engels, Friedrich: “La ideología alemana”, Pueblos Unidos, Montevideo,
1968, págs. 21, 25 a 27 y 35, si bien la cita es un tanto arbitraria en la medida en que prácticamente
toda esta obra gira en torno a la determinación de la “conciencia” (esto es, de todas las representaciones
de la psique) por las relaciones materiales de producción.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
abarcarían fenómenos heterogéneos como el Estado, el Derecho, la cultura, la ciencia, etc.
Para el marxismo estas formaciones ideales tienen un carácter accesorio de la estructura
económica, accesoriedad que se produce a dos bandas: primero, porque las características
de las superestructuras estarían determinadas por la economía, y más específicamente por
las relaciones de producción; y segundo, porque las superestructuras cumplen un papel de
conservación de esa estructura económica.
Dentro de la superestructura se ubica para el marxismo una cierta categoría discursiva
sumamente importante desde el punto de vista epistemológico: la ideología 21 . Este tipo de
superestructura, al cual el marxismo ha prestado siempre particular atención, tiene una
diferencia con las restantes: si, en general, todas las superestructuras tienden a asegurar del
modo de producción, la ideología cumpliría esa función a través de una deformación, falsificación
u ocultamiento de las relaciones de producción, que las vuelvan invisibles a sus
protagonistas. En el marxismo posterior a Marx, no obstante, no ha existido una acepción
uniforme de dicho término; por ejemplo, Marcuse 22 entiende por “ideología” algo a mi
juicio distinto a lo que expresaron Marx y Engels, ya que para aquél merece tal nombre
toda doctrina destinada a mantener e impulsar un cierto modo de producción económica,
sea o no deformante de la realidad. Por otra parte, personalmente nunca me ha quedado
del todo claro si para el marxismo la ideología coincide con todas las superestructuras, o si
sólo se atribuye tal calidad a algunas construcciones ideales de ese campo. Pero en cualquier
caso se trata de discursos a la vez condicionados por, y funcionales a, el modo de
producción económica.
En síntesis, y para decirlo de un modo gráfico, Marx y el marxismo han visto a la sociedad
como un conjunto de estructuras organizadas a la manera de “capas” sucesivas, en las
que unas van ocultando a las otras, pero en las que todas están a la postre determinadas por
aquellas ubicadas en un nivel más “profundo”. Así, en la cúspide de la “cara visible” de la
sociedad tendríamos las ideologías, que serían discursos creadores en las conciencias una
cierta imagen (frecuentemente, aunque no siempre, distorsionada) del conjunto de las relaciones
sociales, y más concretamente de la estructura económica. Luego, en un círculo concéntrico
estarían todas las superestructuras, que asegurarían el mantenimiento y la reproducción
de la estructura económica, y dependen de ésta. Luego tendríamos la estructura
económica en sí, pero no como un todo homogéneo, sino con una faz aparente: la esfera de
circulación en donde se intercambian las mercancías, que de alguna forma recubre las relaciones
de producción. Y finalmente, en la raíz estaría la esfera de producción, ocultada y
soslayada por todas las otras, pero determinándolas y gobernándolas sin excepción.
Obsérvese en especial que, sin perjuicio del condicionamiento económico de las formaciones
ideales de la sociedad, la propia economía tiene para Marx una especie de “jerarquización”
o condicionamiento interno de una esfera a la otra: la esfera de circulación, si bien
no es falsa, aparenta ser el escenario central de las relaciones económicas, pero en realidad
oculta o soslaya la esfera de producción, en la que se produce realmente el valor y en donde
actúan las relaciones mediante las cuales las personas se apropian del mismo de una forma
peculiar para cada momento de la historia. De lo cual se sigue que, de la misma manera
que si para el marxismo las superestructuras están condicionadas por la base económica,
21
El problema está tratado fundamentalmente en Marx, Karl y Engels, Friedrich: “La ideología alemana”,
cit., si bien la exposición de los autores es un tanto asistemática, a mi juicio la mejor síntesis acerca
de qué entendían por “ideología” está en págs. 25 a 27.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 23
dentro de esta última la circulación está condicionada por la producción. Y es más: dado
que la circulación de alguna manera oculta la producción, parecería que al seno mismo de
la estructura económica dicha esfera cumpliría una suerte de papel ideológico acerca de las
relaciones de producción.
2. Los tributos y las finanzas públicas en el capitalismo según Marx
2.1 El papel de los tributos y las finanzas públicas en la obra de Marx
Como ya lo indiqué en su oportunidad, entiendo que la determinación de las funciones
y efectos que tienen los tributos en una economía no es en absoluto una labor que pueda
realizarse en forma aislada. En efecto, las corrientes del pensamiento económico (y dejo de
lado por el momento su consideración como discursos científicos o ideologías, lo que daría
para bastante), operan por lo pronto como auténticos paradigmas en un sentido más fuerte
aún que el propuesto por Kuhn. Si para este último los paradigmas son continentes
lingüísticos, representativos de visiones del mundo o una parte del mundo que ciertos
científicos de una rama dada comparten en un momento dado, en la teoría económica (y
conste que uso provisoriamente el término “teoría”) conviven simultáneamente varios discursos
claramente diversos y contrapuestos en sus explicaciones de las relaciones sociales
económicas. Esto deriva en que cada corriente del pensamiento económico, con sus respectivas
visiones contrapuestas de la economía, engendran visiones contrapuestas del papel
de los tributos en la economía. Y obviamente, esto no tiene una excepción con Marx ni con
el marxismo.
Eso quiere decir, obviamente, que la visión marxista del tributo no puede desprenderse
de la visión general marxista de la economía y la sociedad. No obstante, debe realizarse
una distinción muy importante: una cosa es la determinación de la función de los tributos
en la obra del propio Marx, y otra cosa bien distinta son las consecuencias que pueden
sacarse de un análisis marxista de la economía para explicar el tributo. La aclaración es
importante, porque –como el lector apreciará de inmediato- las referencias del mismo Marx
sobre el papel económico de los tributos son escasas y no sistemáticas, lo que evidencia sin
dudas que el autor otorgaba a ese fenómeno, así como en general a la intervención del
Estado, un papel totalmente secundario en la explicación de la economía capitalista.
Marx creía que el impuesto 23 tiene, por un lado, una función específica derivada de la
naturaleza pecuniaria de la prestación (esto es, de su expresión y satisfacción en dinero).
Según Marx, el hecho de que en el capitalismo los impuestos en dinero sustituyeran las
antiguas prestaciones personales o en especie fue una de las piezas que consolidó la transformación
del dinero en la mercancía por excelencia En efecto, recuérdese que para Marx 24
la intensificación de la circulación de mercancías es la premisa histórica del capitalismo, en
tanto es la causa de la destrucción de la economía de pequeña escala y su sustitución por
un modo de producción que satisfaga adecuadamente esa demanda creciente viabilizada
por el comercio. En ese proceso, el dinero juega un papel fundamental. La sola existencia
de la mercancía como tal supone el dinero; como lo indica Parguez 25 , nunca existió un
22
Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, Alianza, Madrid, 1969, págs. 90 y ss.
23
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 97 y 98. ; y tomo III, cit., págs. 91, 92 y 93.
24
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 102 y ss.

24
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
trueque de mercancías a gran escala, sino a lo sumo pequeños trueques en los tiempos de
economías primitivas, muy anteriores a la aparición de las mercancías como tal. Cuando
esto sucede, ya en los primeros tiempos posteriores a la salida de la sociedad gentilicia,
aparece el dinero; podríamos decir que el dinero es lo que permite el surgimiento de la
mercancía como tal, y a su vez se convierte él mismo en la mercancía por excelencia.
Pero en el capitalismo el dinero asume un papel mucho más trascendente. La conocida
fórmula de Marx de que la circulación y conversión de mercancías en dinero y de éste en
nuevas mercancías (M-D-M), también puede verse –quizás con mayor propiedad- como un
circuito en el que el dinero se convierte en dinero (D-M-D) 26 . Esta secuencia expresa una
propiedad fundamental de la economía capitalista: el dinero es el punto de partida del
ciclo de producción, circulación y consumo de mercancías.. Además, es bajo forma de dinero
que realmente empieza a conformarse el capital, por lo cual la generalización del uso de
dinero es una condición necesaria para la acumulación capitalista (tanto la inicial como la
que es producto de la reproducción del capital), sin la cual el propio sistema no tiene sentido.
Pues bien, según Marx esta predominancia del dinero en la esfera de circulación fue
ayudada desde el Estado por la sustitución de los viejos impuestos en especie por impuestos
pagables sólo en dinero, lo cual abonó a fortiori la circulación de mercancías y la acumulación
de capital. Si bien, como se verá más abajo, estas comprobaciones pueden calificarse
como la mayor contribución de Marx a la comprensión del papel del tributo en las
economías capitalistas, ellas tienen en su obra una presencia pequeña, casi marginal.
Por otra parte, y en línea con el papel general del Estado de asegurador de la formación
y acumulación del capital, Marx 27 sostuvo que los impuestos aduaneros constituyeron una
herramienta para la acumulación capitalista originaria. Este aspecto fue luego subrayado
por Weber 28 con igual vigor que en Marx, y de hecho la función de los impuestos aduaneros
en la consolidación del capitalismo fue insinuada primeramente por Mill 29 , quien
–aunque de modo vago- sostenía que no era pernicioso consolidar una industria nacional a
través de un impuesto temporal a la importación, con el fin de ponerla a salvo de la competencia
extranjera. No obstante, la originalidad de Marx, que luego retomará Weber, es ubicar
esa “consolidación” en una categoría concreta: la acumulación capitalista originaria, que
cumple a su vez una función de plataforma de despegue del sistema en su totalidad y
asegura posteriormente su reproducción. En términos epistemológicos, es un caso claro de
visión paradigmática y, concretamente, de ubicación de un fenómeno dentro de un término
teórico concreto, lo que marca una diferencia muy relevante con Mill: mientras que para
este último se advertía un vago efecto positivo para un sector de la economía, en Marx
adquiere una significación potenciada por su inserción en un sistema teórico articulado. En
concreto: como la acumulación capitalista originaria es el punto de inflexión para que una
economía realmente adquiera la dinámica capitalista, el hecho de que los impuestos sean
una herramienta importante para esa inflexión subraya su carácter absolutamente funcio-
25
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo: la teoría general del circuito”, en AA. VV.: “Confrontaciones
monetarias: marxistas y postkeynesianos en América Latina”, CLACSO, Buenos Aires, 2005, págs. 47
y 48.
26
Marx, Karl: “Contribución a la crítica de la Economía Política”, Pensamiento, Madrid, 1978, págs.
125 y 126.
27
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., pág. 643.
28
Weber, Max: “Economía y sociedad”, cit., págs. 283 a 285.
29
Mill, John Stuart: “Principios de Economía Política”, FCE, México, 1943, págs. 909 y 910.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 25
nal y favorable a este modo de producción. De cualquier manera, también hay que señalar
que el puesto asignado por Marx a los impuestos aduaneros como factor favorecedor del
desarrollo capitalista era complementario. En efecto, aparentemente Marx atribuía un papel
mayor en ese proceso al movimiento económico espontáneo y, en todo caso, a las acciones
de violencia directa emprendidas por los Estados europeos por entonces nacientes (por
ejemplo, a través de la conquista de América), antes que a las barreras impositivas con las
que esos mismos Estados consolidaron sus mercados nacionales.
En tercer lugar, Marx 30 prestó atención a los tributos en forma puramente lateral al
estudiar las relaciones entre la evolución del capital fijo, la tasa de ganancia y la tasa de
plusvalía. Dada la tendencia naturalmente descendente de la tasa de ganancia (vista ut
supra, 1.2), Marx sostenía que la única forma de contrapesar esa presión era el aumento
incesante de la tasa de plusvalía (el divisor de la ecuación que reflejaba dicha tasa), entendida
como la relación entre el valor efectivamente generado por el trabajo directo (esto es,
no por el trabajo “transformado” en costo de producción) y el salario abonado al trabajador,
y que concretamente el mecanismo de ajuste era la cantidad de tiempo trabajado. En
ese contexto Marx menciona a los “impuestos abonados al estado y el municipios” como
uno de los gastos que no se ven afectados por el aumento del tiempo de trabajo y que, en un
marco general de disminución de la tasa de ganancia por el aumento de los gastos vinculados
con el capital variable, incrementan su relación porcentual con aquella. Dejando de
lado otros gastos que Marx menciona como independientes de la jornada de trabajo, en lo
que concierne específicamente a los tributos su afirmación parece claramente errónea si se
la plantea en forma absoluta, puesto que un tributo que guarde relación con el tiempo
trabajado, siquiera indirectamente por la vía de calcularse sobre la masa salarial nominal
(como es el caso de los tributos destinados a la seguridad social a cargo de los patronos)
ciertamente experimentarán un incremento en la medida en que se trabaje más tiempo. De
todas maneras, también es cierto que la mención de Marx a los impuestos en esa materia es
puramente incidental y su error no tiene ninguna consecuencia en la consistencia del razonamiento
general del autor. Ello no obsta, igualmente, a que pueda ser globalmente discutible
la tesis de Marx de que en general el aumento en la cantidad de trabajo mantiene invariables
los gastos fijos de una empresa, propuesta a mi juicio difícilmente sostenible ni
siquiera como tendencia en una economía capitalista.
Por otra parte, hay en Marx 31 otra mención incidental (tanto que es en una cita a pie de
página en disputa con un economista de segunda fila como MacCulloch) acerca de la inserción
del tributo en el funcionamiento general de la economía capitalista, la cual es bastante
obvia teniendo en cuenta la descripción general de Marx de la economía que mencioné en
el punto anterior. Indica Marx que –contrariamente a lo sostenido por otros economistas de
su época- el impuesto sobre las rentas no altera nunca la tasa de plusvalía, sino solamente
incide sobre su reparto: el impuesto sobre la renta (u otros impuestos) significan que la
plusvalía, en vez de ser objeto de apropiación exclusiva por el capitalista, lo es por el Estado,
pero sin que ello altere la relación general entre el valor de las mercancías producidas y
el salario abonado al trabajador. A pesar de la poca trascendencia que Marx otorgó a esta
conclusión, creo que se derivan de ella corolarios particularmente relevantes, que se anali-
30
Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, cit., págs. 91 y 92.
31
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., pág. 436.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
zarán más abajo junto con otras consecuencias que, aunque pueden derivarse de tesis de
Marx, ciertamente no fueron planteadas por éste.
Por último, hay una referencia de Marx al papel cumplido por la deuda pública en la
consolidación del modo de producción capitalista 32 . Marx señalaba que la emisión de títulos
de deuda pública de fácil negociación fue, por un lado, una forma más –junto con el
impuesto en dinero- para “dinerizar” la economía capitalista, ya que dichos títulos constituyen,
en definitiva, formas de dinero; y por otro lado, porque contribuyeron a formar el
sector financiero de la economía, indispensable para respaldar la producción y circulación
capitalistas. Lo mismo que en el caso del uso del impuesto en dinero para consolidar a este
último como atributo esencial de la circulación capitalista, esta tesis de Marx, aun expuesta
de forma un tanto intuitiva y descuidada, es un embrión de las teorías alternativas del
dinero que se considerarán más abajo.
2.2 Observaciones acerca de la actitud de Marx hacia los tributos y el gasto público
Hasta aquí las referencias al tributo en la obra de Marx que he podido compulsar,
además de las contenidas en la Crítica al programa de Gotha que se mencionarán más abajo.
A ello debe agregarse una ausencia, hasta donde conozco total y absoluta, de referencias al
papel que cumple en la economía capitalista el gasto público, que es el otro gran sector de las
finanzas públicas de los Estados que operan en las economías capitalistas. Como es fácil
observar, Marx no realizó ningún análisis global y sistemático del papel del Estado, a través
de las finanzas públicas, en la economía capitalista, lo cual es a mi juicio una prueba de
que para el autor ni los ingresos ni los gastos públicos desempeñaban un papel relevante
que mereciera especial atención. Esto tiene, a mi entender, dos explicaciones.
La primera es que, en los tiempos que Marx escribió, efectivamente el papel del Estado
en el desempeño de las economías capitalistas era mucho menos evidente que el que tuvo
después. Y cuidado: no quiero decir que fuera necesariamente menor, ya que existían tributos
y gasto público, y otras funciones públicas económicamente importantes, sino que la
importancia de esas funciones era menos visible, posiblemente por una opacidad generada
por el mismo modo de producción 33 .
La segunda explicación es –según veo- más profunda, y explica el por qué del desdén o
desinterés de buena parte del marxismo posterior a Marx acerca de las cuestiones vinculadas
a las finanzas públicas del Estado capitalista. Sin pretender retomar exhaustivamente
un problema que he tratado en otras ocasiones 34 , esta actitud de Marx y buena parte del
marxismo tiene que ser explicada en un plano epistemológico, y quizás en un plano previo:
el lingüístico. En ese sentido, el propósito de Marx siempre consistió en determinar la forma
en que la humanidad, o al menos la porción del mundo que le circundaba, podría vivir
en una sociedad socialista y/o comunista. Eso fue lo que llevó a Marx a estudiar exhaustivamente,
entre otras cosas, las propiedades de la economía y la sociedad capitalistas. Marx
32
Marx, Karl: “El capital”, tomo I, cit., págs. 641 y ss.
33
Lo cual indicaría, paradójicamente, que ni siquiera Marx escapó a la influencia del modo de producción
en el modo de hablar (para no decir “modo de pensar”, por las connotaciones metafísicas de este
último término).
34
Este problema fue tratado en general en : Blanco, Andrés: “La política económica como tecnología”,
“Relaciones entre teoría, tecnología y ética” (1ª. Parte) en Relaciones, No. 276, Montevideo, mayo de
2007, págs. 16 a 19.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 27
también creyó que el tránsito del capitalismo al socialismo y el comunismo era un hecho
ineluctable, derivado de tendencias necesarias de la evolución social. Ahora bien, de esta
última circunstancia Marx infirió que la praxis inspirada en su teoría era el puro fruto de la
comprensión teórica de la sociedad y la economía capitalistas, sin necesidad de la mediación
de ninguna concepción acerca del “deber ser”.
Hoy, empero, parece claro que dicho propósito es imposible. En efecto, y aunque parezca
obvio, debemos partir del supuesto de que la obra de Marx, de los marxistas, y en fin
cualquier producto humano compuesto de signos, es un lenguaje. Ahora bien, también sabemos
con Wittgenstein 35 que los lenguajes tienen muchísimos usos: describir un trozo del
mundo, describir todo el mundo, determinar la conducta de otros, agredir, manifestar una
emoción, convencer, etc., etc. Si bien no es posible que ningún lenguaje se constituya puramente
como descripción, prescripción, retórica, etc., ya que todos los discursos tienen, en
mayor o menor medida, usos múltiples, lo que sí es claro es que los distintos usos no son –
digámoslo así- “evitables”. Concretamente: si uno se propone determinar su propia conducta,
o la conducta de otros, a través de un lenguaje, se estará utilizando un discurso
prescriptivo, lo queramos o no. Tengamos, por otro lado, que lo que llamamos “ética” es,
precisamente, una modalidad de lenguaje prescriptivo. Por lo tanto, es fácil concluir que es
toda vez que uno proponga una acción tendiente a un objetivo político (entendiendo por
“política” la consolidación, modificación o ruptura de una o más relaciones sociales en un
momento dado), necesariamente se tendrá que contar con un discurso prescriptivo que
preestablezca, siquiera de manera más simple, qué conductas son debidas y cuáles no 36 .
De manera que la pretensión de Marx de llevar adelante una praxis desprovista de una
ética, entendida como discurso acerca del deber ser, fue siempre imposible. Baste esta sencilla
demostración de lo dicho: si la sustitución del capitalismo por un modo de producción
socialista y, a la postre, comunista, será una instancia inevitable en la historia, ¿para qué
desarrollar, como Marx y casi todos los marxistas lo hicieron, una acción política orientada
a ese fin? La simple respuesta: “porque actuamos a favor del curso histórico” ya implica
introducir un elemento discursivamente prescriptivo, porque si algo no puede dudarse es
de que si la historia sigue su curso, a nadie impone la obligación de actuar en pro del
mismo.
Las reflexiones anteriores son relevantes para comprender el porqué del escaso interés
de Marx, y muchos autores marxistas, en las finanzas públicas de los Estados capitalistas.
En efecto, la ética implícita de Marx, y como consecuencia de ella su objetivo político, se
ubicaban en ese pasaje del capitalismo a otro modo de producción “superior”. Los tributos
y el gasto público, por su parte, son evidentemente el fruto de la economía capitalista y, en
cuanto traducen relaciones sociales que tienen como eje el Estado, se vinculan por ese motivo
con todas las praxis políticas que, siquiera transitoriamente, acepten desenvolverse
dentro del marco del capitalismo. Por lo tanto, es perfectamente razonable que si una praxis
política se interesa ante todo en acelerar la desaparición del capitalismo y, por ende, del
Estado (al menos del Estado capitalista), no sea algo demasiado relevante proponer políti-
35
Wittgenstein, Ludwig: “Investigaciones filosóficas”, Centro de Investigaciones Filosóficas de la
UNAM – Ed. Crítica, Barcelona, pág. 31 (entre muchos otros pasajes y a vía de ejemplo).
36
La pertenencia sustancial de la política al discurso prescriptivo ya fue señalada en la primera mitad
del siglo XX por Kelsen, Hans: “Forma de Estado y visión del mundo”, en AA.VV.: “El otro Kelsen (Óscar
Correas compilador)”, CEIICH/UNAM - Coyoacán, México, 2003, págs. 243 y ss.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
cas de tributos y gasto público que, por naturaleza, sólo pueden tener como telón de fondo
el modo de producción y el Estado que se desean sustituir.
Esta conclusión está muy clara en las afirmaciones de Marx acerca del papel recaudatorio
del tributo y su tajante descarte como herramienta de redistribución, expuestas en la Crítica
al Programa de Gotha 37 . En dicha obra, y ante la propuesta aceptada por el Partido Obrero
Alemán (primera denominación del Partido Socialdemócrata de ese país) de centrar la economía
pública en un impuesto progresivo a la renta, la lapidaria respuesta de Marx es que
los impuestos tienen el papel de alimentar la maquinaria del Estado capitalista, “… y nada
más” 38 . Ello revela que, al menos cuando escribió dicha obra, a Marx no le interesaba la
redistribución del ingreso en el marco del capitalismo, puesto que suponía que ello desviaría
la atención de los trabajadores respecto del objetivo revolucionario, y por tanto retardaría
la desaparición del actual modo de producción.
Sin embargo, esta conclusión tan tajante tiene su contrapeso importante en otras obras
de Marx, como por ejemplo Salario, precio y ganancia 39 . Si bien volveré sobre los alcances de
lo que Marx expresó en esta obra, por el momento me interesa destacar su conclusión de
que la lucha sindical por las mejoras salariales dentro de la economía capitalista es un objetivo
político no sólo plausible, sino necesario y natural, y –he aquí lo importante- a través suyo
pueden lograrse mejoras durables en la vida de los trabajadores. Si este último punto de
vista se adopta, pues, ya no sería descabellado enlazar algunas conclusiones teóricas de
Marx con propuestas de política fiscal y de gasto público, pero para ello sería necesario
profundizar en las propiedades de dichos fenómenos al seno de la economía capitalista,
cosa que Marx no hizo.
En todo caso, la independencia entre la ética y la estructura económica y social, tal
como la propone Marx, tiene una cara que, a mi entender, resulta incontestable: los procesos
sociales y las relaciones que engendran no son (al menos en sus grandes rasgos) el fruto
de la perversidad o la bondad de los actores sociales, sino de tendencias ajenas a la conciencia.
Esto quiere decir que cada grupo social, y sus integrantes, representan papeles en buena
medida involuntarios. Esta perspectiva, en la que Marx fue sin dudas pionero, tiene
ante todo una consecuencia epistemológica importante: permite observar los fenómenos
sociales (por ejemplo, las relaciones económicas) con un mayor grado de “frialdad”, aunque
–y en eso también Marx fue claro- sepamos que es imposible la postulación de una
ciencia social absolutamente neutral.
3. Algunos desarrollos de la teoría de Marx aplicados a los tributos y el gasto público
3.1 Teorías monetarias alternativas y finanzas públicas
En 2.1 expresé que, siquiera en forma somera, Marx entrevió una relación íntima e
importante entre la cantidad de dinero y el tributo, que quedó apenas insinuada en esos
37
Marx, Karl: “Crítica al Programa de Gotha”, Lautaro, Buenos Aires, 1946, pág. 31.
38
Esta postura es contradictoria con la propuesta de un “impuesto fuertemente progresivo” como
una de las primeras medidas del “Estado obrero”, en Marx, Karl y Engels, Friedrich: “Manifiesto …”, cit.,
pág. 59. Sin embargo, debe recordarse que, según palabras del propio Engels la parte programática del
Manifiesto del Partido Comunista era el fruto de una coyuntura, y no debe por lo tanto tomarse como eje
de ninguna propuesta suya y de Marx en cuanto a cómo actuar políticamente desde el Estado, según se lee
en Engels, Friedrich, en el prólogo a la edición inglesa del mismo Manifiesto, idem, pág. 21.
39
Marx, Karl: “Salario, precio y ganancia”, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekín, 1976, sobre todo
págs. 68 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 29
pequeños pasajes que comenté más arriba. Es posible, sin embargo, derivar de esa y otras
afirmaciones una teoría monetaria más vasta, y describir de modo más exhaustivo el papel
económico de los tributos. En concreto, varias afirmaciones de Marx son el germen de lo
que se ha dado en llamar teorías monetarias alternativas o poskeynesianas.
En el capítulo 1 se observó que para Marx la esfera de circulación de la economía capitalista
podía representarse con más propiedad como D-M-D’; esto es, como una masa de
dinero, que se utiliza para producir mercancías, que luego se venden para obtener una
masa mayor de dinero que la inicial. Dicha diferencia (∆D) sería, pues, equivalente a la
ganancia; si ésta, a su vez, fue representada como una ecuación en la que figuran la plusvalía
y los costos del capital constante y el capital variable (salarios), es evidente que estos dos
equivalen a D. Con lo cual la tasa de incremento de D (rD) sería:
∆D =
r∆D =
p+v p
D
En fin, lo que dicho esquema sugiere es que las posibilidades de producción y venta de
mercancías, están condicionadas por la cantidad de dinero preexistente para ese capitalista.
Si ello se generaliza, se concluye que la cantidad de dinero total existente en una economía
guarda una relación con las necesidades de inversión (y consumo individual) de esa
economía capitalista en particular. Esto también sugiere un circuito monetario que se inicia
con la “producción” de dinero para satisfacer dichas necesidades de inversión y consumo,
y en alguna parte debe tener un punto de llegada donde el dinero se destruye. Esta idea,
que es la base de todas las teorías monetarias alternativas fue explícitamente expuesta dentro
del marxismo por Rosa Luxemburg 40 .
Ello puede tener dos lecturas. Por un lado, se puede deducir –como lo hace Parguez 41 -
que el nivel de la producción condiciona la cantidad de dinero: ésta depende de las necesidades
de los capitalistas de adquirir nuevos equipos, nuevas mercancías o más fuerza de
trabajo, lo que constituye el grupo de teorías endógenas acerca del dinero, anticipada ya por
Kalecki 42 . Por otro lado se puede deducir que la relación de condicionamiento es inversa: el
nivel de producción está gobernado por la cantidad de dinero disponible en esa economía
capitalista, por lo que toda restricción del dinero más acá de cierto nivel necesariamente
estimulará la crisis y el estancamiento.
Una característica común de todas estas concepciones es, no obstante, un rasgo del
dinero también anticipado por Marx 43 : su origen eminentemente bancario (o más ampliamente,
en el sector financiero privado), ya que el dinero nace con la concesión de crédito
por los sujetos que realizan actividades financieras. En efecto, es evidente que cuando los
Bancos, u otros sujetos, realizan operaciones de crédito, no necesitan como respaldo una
cantidad de dinero físico estatal, nacional ni extranjero, equivalente al monto del crédito
otorgado; literalmente, una operación a crédito se materializa como una serie de asientos
contables de suma 0, y –eventualmente- por algún documento adicional, como un vale o
pagaré, cheque, letra de cambio, etc. De ello se sigue que el dinero físico emitido por el
Estado sólo es necesario cuando alguien, por algún motivo especial y excepcional, lo requiere,
y ello siempre en cantidades acotadas.
40
Luxemburg, Rosa: “La acumulación de capital”, Terramar, Buenos Aires, 2007, págs. 32 a 36.
41
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo …”, cit., pág. 48.
42
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., pág. 24.
43
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, págs. 381 y ss.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Lo que tienen en común estas visiones es su clara contraposición a las teorías cuantitativas
del dinero (cuyo principal exponente fue Milton Friedman), para quienes el dinero es una
unidad de cuenta que, en sí mismo, no determina ni depende de los niveles de producción ni
la demanda general. En efecto, estas teorías alternativas sobre el dinero, con todas sus variantes,
sostienen que el mismo es un factor absolutamente interno e imbricado con el sistema
económico, por lo que ninguno de las propiedades que se prediquen a su respecto (demanda,
oferta, cantidad, tasa de interés, etc.) se determina autónomamente ni, por ende,
será positiva una política monetaria “neutral” 44 . Es menester aclarar que, si bien estas teorías
que subrayan la imbricación entre la cantidad de dinero y los niveles de producción y
consumo pueden remontarse a ciertos textos de Marx, paradójicamente éste propuso también
cierta independencia entre los niveles de producción y la cantidad de dinero 45 .
Sobre esas bases, la tesis de Marx acerca del papel del impuesto en la dinerización de la
economía es un anticipo (aunque embrionario y rústico) de la identificación del papel de
dicho instrumento en la regulación de la cantidad de dinero que existe en la economía, la
que a su vez se interrelaciona con las otras variables significativas como el producto y el
empleo, para citar sólo dos ejemplos notorios.
Esa función del tributo ha sido especialmente desarrollada por Parguez y otros autores
de la denominada teoría del circuito 46 . Estos autores retoman la tesis de Rosa Luxemburg
acerca del dinero como protagonista de un círculo que comienza en su creación por los
Bancos, agregando que el tributo cumple una función esencialmente de destrucción del dinero
inicialmente creado para satisfacer las necesidades de producción de bienes de capital y
bienes de consumo. En efecto, el dinero es creado bajo forma de créditos por el sector financiero
de la economía (otro aspecto ya anticipado por Marx y explícitamente expuesto por
Rosa Luxemburg), el que permite que los empresarios adquieran activos fijos y mercancías
para producir, y que el Estado y los particulares consuman. Cuando el circuito de producción
y consumo finaliza, sostienen los “circuitistas” que el dinero generado para poner en
marcha a aquél debe desaparecer, puesto que su papel se ha agotado. De esta forma, la
recaudación de tributos no tendría como fin allegar recursos al Estado (que no los necesita,
puesto que al tener la capacidad de crear dinero tiene por añadidura la capacidad de crear
su propio consumo), sino de eliminar de la economía una cantidad de dinero excedente e
innecesaria.
En algunos autores, como el propio Parguez, esta concepción del tributo es planteada
en forma exageradamente mecanicista: como se supone que la generación de dinero está
absoluta y servilmente determinada por las necesidades de inversión y consumo, es inconcebible
que existan disminuciones o aumentos del dinero respecto de dicho eje. El corolario
tributario de esa visión es entonces claro: los niveles de recaudación de tributos estarían
fuertemente determinados por las necesidades de inversión de las empresas y el consumo,
no pudiendo nunca apartarse significativamente de dicho eje. En esta perspectiva, todos
los cambios en la estructura tributaria de un país deberían interpretarse como ajustes ten-
44
Véase Lavoie, Marc: “La economía ….”, cit., págs. 65 a 70; volveré sobre este punto en el capítulo 5
cuando considere la concepción de la teoría económica dominante del “tributo como interferencia”.
45
Marx, Karl: “El capital”, tomo II, FCE, México, 2000, págs. 316 y ss.
46
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo …”, cit., pág. 51; con un análisis centrado en el papel de los
tributos Bougrine, Hassan y Seccareccia, Mario: “El papel de los impuestos en la economía nacional”, en
AA. VV.: “Teorías monetarias poskeynesianas (Pierre Pégay/Louis-Philippe Rochon: Directores)”, Akal,
Madrid, 2006, págs. 150 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 31
dientes a emparejar la recaudación con los niveles de inversión y consumo determinados
autónomamente. A mi entender esta visión mecanicista de la cantidad de dinero y el nivel
de tributación ciertamente puede discutirse, porque creo que es posible el apartamiento
sustancial de dichos ejes, de lo cual son prueba elocuente las políticas de equilibrio presupuestal
y sus indudables efectos de estancamiento en las economías capitalista, que Parguez, obviamente,
no ignora en absoluto 47 . Sin embargo, este trabajo no es una recensión de la
teoría del circuito monetario, sino un intento de elucidar los aportes de Marx para desentrañar
las funciones del tributo en la economía capitalista, para lo cual basta señalar, como
ya se hizo más arriba, la tímida anticipación que el autor realizó al respecto al comentar el
desempeño de los tributos en los albores del capitalismo.
De las mismas teorías alternativas del dinero, y de la visión del tributo como una herramienta
de destrucción de un excedente de dinero, se desprende una consecuencia importante
para el gasto público: dado que el dinero, en el circuito total, no preexiste al tributo
sino a la inversa, se sigue de ello que el gasto público, manifestado como creación de dinero
estatal (sea ello o no dependiente de las necesidades de los Bancos), no está condicionado por
los niveles de recaudación. Más directamente: el nivel de gasto público no depende de la
previa obtención de recursos por parte del Estado.
Un comentario en profundidad de esta tesis sobre el gasto público, también anticipada
(cuándo no) por Kalecki 48 , y muy típica del poskeynesianismo 49 , excede largamente este
trabajo. Por lo demás, ciertamente no puede decirse que la tesis en sí fuera anticipada por
Marx, ni siquiera en forma rústica. Sin embargo, como acabamos de ver se trata de una
concepción sobre el gasto público que se basa en una sucesión (lógica e histórica) de premisas,
algunas de las cuales sí pueden remontarse a Marx.
Estas teorías acerca del dinero, y la inserción en ellas del tributo y el gasto público, son
a mi juicio el espectro de opiniones más acertadas acerca del fenómeno monetario y la
naturaleza monetaria del tributo y el gasto. Sin perjuicio, y aun cuando no se compartan
sus tesis, creo que no puede dudarse de la riqueza de sus posiciones. ¿Por qué, entonces, no
fueron desarrolladas por Marx y requirieron, para su elaboración, no refutar, pero sí rebasar,
el marco de un –digamos- “marxismo puro”?
Las respuestas a esta pregunta son una manifestación específica de lo expresado al
final del capítulo 2. En efecto, para que las propiedades del dinero en la economía capitalista
quedaran totalmente al desnudo era preciso que madurara y se expandiera el sector de la
economía capitalista que, literalmente, produce dinero: el sector financiero, cosa que no
ocurrió en toda su intensidad hasta finales del siglo XIX, lo que permitió que Rosa
Luxemburg desarrollara con mucha mayor precisión una teoría del dinero; sin perjuicio,
resultan admirables las anticipaciones de Marx al respecto. Por otro lado, y en lo que respecta
a las observaciones acerca del presupuesto y el gasto público, ellas fueron desarrolladas
al amparo de concepciones políticas, y por tanto éticas (en el sentido que he indicado
para este término al final del capítulo 2), que exceden las de Marx. Por ejemplo, ello es
clarísimo en Kalecki, sobre el cual volveremos más abajo: si bien es un autor cuyo análisis
47
Parguez, Alain: “A monetary theory of public finance”, edición electrónica en http://
www.neties.com/public%20finance.doc.
48
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 25 y ss.
49
Por ejemplo Lavoie, Marc: “El dinero endógeno en un cuadro teórico y contable coherente”, en AA.
VV.: “Teorías monetarias …”, cit., págs. 145 y 146.

32
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
de la economía capitalista toma muchas bases marxistas, sin dudas admitía la promoción
de políticas que dentro del capitalismo aligeraran sus recesiones y con ello evitaran el desempleo,
los bajos salarios y/o la pobreza de vastos sectores de la población.
3.2 Contribuciones marxistas a las políticas fiscales aplicadas
a las relaciones económicas internacionales
El análisis de las relaciones económicas internacionales fue, aparentemente, uno de los
propósitos de Marx que quedó trunco con su muerte. Sin embargo, esta ausencia fue suplica
por el trabajo de Rosa Luxemburg 50 , quien alcanzó un logro teórico sumamente significativo:
articular un vínculo consistente entre la acumulación capitalista, ese fenómeno mediante
el cual las economías capitalistas logran “despegar” y seguir un desarrollo propio, y
los intercambios económicos internacionales. Es más: como se encargó de señalarlo Kalecki 51 ,
se debe a Rosa Luxemburg (así como a Tugan-Baranowsky) el haber delineado los grandes
rasgos de una teoría de la dinámica y los ciclos de la economía capitalistas a partir de la
demanda agregada, lo cual fue luego el eje de la obra de Keynes y del propio Kalecki.
Sin embargo, generalmente los autores marxistas se limitan a poner de manifiesto los
efectos derivados de la propagación mundial del capitalismo, en especial las relaciones de
subordinación establecidas entre los países capitalistas centrales y los periféricos, sin asociar
dichas circunstancias a la propuesta de políticas fiscales específicas. Hay, empero, una
significativa diferencia, cual fue la de Emmanuel, que propuso a la herramienta fiscal como
instrumento para el logro de un desarrollo capitalista independiente de los países periféricos.
Este autor 52 maneja una primera hipótesis de Marx, que ya observamos en el capítulo
1, cual es la perecuación de la tasa de ganancia en el mundo. Lo original de Emmanuel es que
considera dentro de las variables que ayudan a ajustar los desvíos de una tasa de ganancia
específica respecto de la media general, a los precios, los que en tales hipótesis se moverían
espontáneamente a fin de restablecer –siquiera aproximadamente- ese equilibrio. Por otra
parte, Emmanuel sostiene (siguiendo a Marx en Salario, precio y ganancia) que los salarios se
fijan de lugar a lugar en función de variables específicas dependientes de la evolución de
cada sociedad en particular. Si ambas tesis son correctas, ello quiere decir que el conjunto
de los impuestos indirectos (esto es, todos los impuestos que recaen sobre todas las operaciones
de intercambio del mundo) sólo pueden impactar en los precios, no en la tasa de
ganancia, ni en los salarios. Emmanuel admite que en los momentos en que algún sector de
actividad presenta un desajuste respecto de la tasa media de ganancia, ello puede comportar
una ocasional incidencia del impuesto indirecto en dicha tasa, pero dado que mundialmente
–según su tesis- el equilibrio en torno al eje siempre se mantiene, el efecto de esa
incidencia ocasional es despreciable. Empleando términos frecuentes en el lenguaje de la
Hacienda Pública, Emmanuel sostiene que la tendencia invariable de los impuestos indirectos
es a la traslación hacia adelante, proponiendo para ello una demostración indirecta a
través del comportamiento de los salarios y las tasas de ganancia.
Por otra parte, también advierte el autor que los términos de intercambio entre los países
capitalistas centrales y los países capitalistas periféricos tiene una tendencia al deterioro
50
Luxemburg, Rosa: “La acumulación …”, cit., sobre todo págs. 75 y ss.
51
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 167 y ss.
52
Para lo que sigue véase Emmanuel, Arghiri: “El intercambio desigual …”, cit., principalmente
págs. 83 a 86, 113 y ss. y 260 a 270.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 33
respecto de estos últimos, marcando una tendencia a ahondar la brecha entre los desarrollos
comparados. Como consecuencia de todo lo expresado, Emmanuel propuso que la
herramienta fiscal más adecuada para que los países capitalista periféricos entraran en un
proceso de desarrollo independiente sin salir de un modo de producción capitalista, era establecer
impuestos a la exportación de sus bienes. En efecto, y dado que, como vimos,
Emmanuel estima que los impuestos indirectos invariablemente se trasladan hacia delante,
establecer impuestos a la exportación implica –en términos gruesos- que los países capitalistas
centrales aumenten sus transferencias netas hacia los países capitalistas periféricos.
Visto de otro modo, Emmanuel propone que los países capitalistas periféricos lleven adelante
un proceso de acumulación capitalista mediante un mecanismo invertido al que señaló
Marx y comenté en 2.1: en vez (o a la vez) de acumular a costa de los otros mediante
impuestos a la importación, hacerlo a través de impuestos a la exportación. Desde luego,
esta idea debe asociarse a un fuerte proceso de inversión pública costeada mediante esos
incrementos recaudatorios. Al pasar, veamos que esta modalidad del marxismo está totalmente
alejada de las teorías monetarias poskeynesianas observadas en el apartado anterior,
ya que implícitamente suponen que es necesaria una recaudación previa para financiar
el mayor gasto público.
La tesis de Emmanuel tiene, a mi entender, algunos puntos débiles importantes. Primeramente,
y aunque reconozco que se trata de una creencia más bien intuitiva, ya indiqué
más arriba que la tesis de la perecuación de las tasas de ganancia no me parece muy convincente.
Si dicha perecuación se abandona, ya no hay razón para suponer que nunca un
impuesto a la exportación se trasladaría hacia atrás e incidiría en la tasa de ganancia.
Por otro lado, Emmanuel hace hincapié en la independencia que tiene el salario como
forma específica de participación en el reparto del producto, que llevaría por tanto a una
diferente participación de los salarios en el producto de cada país. Esta cuestión es tratada
por Marx en tres ocasiones ocasiones 53 , en las que sostiene: i) en una ocasión la dependencia
del salario de las condiciones sociales específicas de cada país, que determinan diferentes
necesidades de consumo; ii) una relación directamente proporcional entre el nivel del
salario y el grado de madurez del desarrollo capitalista; y iii) una “ley” de relación
inversamente proporcional entre la tasa de plusvalía (esto es, la diferencia entre el valor
generado por el trabajo y el salario) y el salario mismo. Estas afirmaciones pueden ser,
ciertamente, el punto de partida de conclusiones contradictorias acerca de las relaciones
entre la tasa de plusvalía, la tasa de ganancia y los salarios, y en especial acerca de la influencia
de los tributos en la recomposición de los mismos sobre el total del producto, aspectos
que serán considerados en el apartado siguiente. Sin embargo, lo que me interesa
destacar es lo siguiente: en cualquier caso, la tesis de la “variabilidad social” del salario de
Emmanuel, que coincide con la expresada por Marx en Salario, precio y ganancia, no supone
una “inmunidad” de los salarios a la traslación de un impuesto cualquiera, como podría
ser –por ejemplo- un impuesto a la exportación.
Habrá advertido el lector que las dos críticas que expuse en los párrafos anteriores
pueden sintetizarse en lo siguiente: Emmanuel propone una excesiva rigidez en la explicación
de la traslación de los impuestos. ¿De qué deriva dicha rigidez? En mi opinión, la
causa se encuentra en no considerar a los precios como el canal por donde se desplaza la
53
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 434 y ss. y 469 y ss., y “Salario, precio …”, cit., págs. 59
y ss.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
traslación de los impuestos, lo que en última instancia puede verse como un corolario de la
idea de Marx de que los precios eran meramente una expresión objetiva del trabajo socialmente
necesario para producir la mercancía y ponerla en manos de su destinatario. Si, a
diferencia de esa visión tradicional de Marx, se considera –otra vez con Kalecki 54 - que la
fijación de precios se realiza mediante un margen (mark up) sobre costos por parte de un
reducido grupo de empresas oligopólicas a todo lo largo del sistema capitalista, y que por otro
lado –con Kalecki, pero también con el mismo Marx 55 - los salarios pueden experimentar, a
través de la acción sindical o la intervención estatal, variaciones permanentes en su participación
en el ingreso total de un país, se concluye sin dificultad que ni la tasa de ganancia de
los capitalistas ni los salarios de los trabajadores son inmunes a una traslación “hacia atrás”
de un impuesto a la exportación.
Sin embargo, la propuesta de Emmanuel puede ser correcta en muchos casos si la traslación
hacia adelante de los impuestos se propone, entre otras cosas, como una función
decreciente de la elasticidad de la demanda. Es decir, si se propone que los impuestos tenderán
a trasladarse más hacia adelante cuanto menor sea la propensión de sus adquirentes a prescindir
de los bienes o servicios inclusive con un aumento de sus precios. De ello se sigue
que cuando los países capitalistas periféricos son exportadores de algún bien (o servicio)
cuya demanda mundial es permanente o transitoriamente de elasticidad baja o nula, si
establecen un impuesto sobre su exportación no estarán lesionando en nada su
competitividad, ni afectando las ganancias de sus capitalistas locales, ni tampoco los salarios
de sus trabajadores.
Esta conclusión es sumamente relevante, pues constituye una refutación clara a la tesis
que proclama la necesidad de liberar de impuestos los intercambios internacionales como
el único camino a la consolidación económica, tesis históricamente perteneciente a Ricardo
y su teoría de los costos comparativos, y que hoy constituye uno de los pilares del pensamiento
económico dominante de corte neoclásico.
3.3 Contribuciones del marxismo a la explicación de la traslación
e incidencia de los tributos
En el capítulo anterior comenté que Emmanuel, a fin de elaborar su tesis acerca de la
utilización de los impuestos como herramienta de desarrollo capitalista, es probablemente
el único autor que intentó elaborar una teoría general de la traslación de los tributos utilizando
sólo categorías y tendencias específicamente marxistas. También mencioné allí que,
al menos a mi juicio, dicho intento no era satisfactorio en los términos planteados por dicho
autor; sin embargo, sí es posible insertar con provecho categorías marxistas de análisis
económico para elaborar una teoría de la traslación de los tributos significativamente más
rica que la desarrollada por la corriente económica dominante de corte neoclásico. En tal
sentido, tomaré como ejemplo el intento de explicación de la traslación que yo propuse
hace un tiempo 56 .
54
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 57 y ss.
55
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 177 y ss..; Marx, Karl: “Salario, precio …”, cit.,
págs. 68 y ss.
56
Blanco, Andrés: “La traslación de los tributos”, en AA.VV.: “El tributo y su aplicación: perspectivas
para el siglo XXI (César García Novoa y Catalina Hoyos Jiménez: coordinadores)”, tomo I, Marcial
Pons, Buenos Aires, 2008, págs. 1067 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 35
El único punto acerca de la traslación que parece fuera de discusión es que la misma
opera a través de los precios en sentido amplio, y que además es una función de la elasticidad
de la demanda, también en sentido amplio. Para la concepción neoclásica estos dos
elementos agotan el análisis de la traslación: coherentemente con su visión de la economía
como un flujo circular de bienes y servicios, y factores productivos, a cambio de precios
que se supone fijados puramente en función de la utilidad marginal individual de cada
vendedor y comprador, el punto de llegada de la traslación son la oferta y la demanda de
factores productivos. Ahora bien, a poco que se la mire con cierto detalle, esta concepción
ofrece al menos dos clarísimos aspectos inexplicados: i) qué determina el grado de elasticidad
de las respectivas demandas; y ii) qué es lo que permite que a veces los sujetos puedan
operar los precios de modo que se produzca la traslación, y a veces no.
A mi juicio, en primer lugar la teoría de la traslación debe incorporar un elemento
ínsito a las relaciones sociales sobre las que opera: el poder, entendido como la posición de
un sujeto o grupo de sujetos en ciertas relaciones sociales, que les permite imponer su voluntad
a otros sujetos que participan en las mismas relaciones, incluso en contra de la voluntad
y/o los intereses de estos últimos.
Pero esa explicación todavía es incompleta, por dos motivos concatenados. Por un lado,
falta especificar cuáles son las relaciones sociales que se manifiestan mediante intercambios
por precios, y en las cuales el diverso grado de poder que puede ejercerse determina la
traslación en uno u otro sentido. Y, por otro lado, también es preciso determinar qué tipo
de asignaciones del dinero dependen de esas relaciones sociales, de modo tal que se constituyan
en el parámetro de medición del efecto final del tributo una vez completada la traslación.
Para esas cosas, el análisis marxista es el punto de partida de nociones esclarecedoras.
Recordemos, tal como se señaló en 1.2, que para Marx la economía capitalista podía
dividirse en dos grandes “esferas”: la producción y la circulación, las que determinaba
sendos grupos de relaciones sociales. Estas relaciones sociales de producción y circulación
son diferentes formas de apropiarse del producto generado por la economía capitalista: en
la circulación, como fruto del intercambio de mercancías por precios, y en la producción
como apropiación del valor ya realizado. Este esquema puede exponerse mediante un
modelo como el que propone Kalecki 57 , en el que el producto de un país queda doblemente
expresado como ingreso o como demanda, que responden –respectivamente- al resultado
de las relaciones de producción y de circulación de Marx:
Ganancias empresarias
Inversión
Intereses
Consumo de los capitalistas
Arrendamientos
Consumo de los trabajadores
Salarios
Ahorro (atesoramiento)
Tributos
+/- Déficit/superávit públicos
Transferencias públicas
+/- Saldo de balanza de comercio exterior
(jubilaciones, subsidios, etc).
El efecto de la traslación (que tradicionalmente se ha dado en llamar incidencia) puede
observarse en cualquiera de las dos columnas. Sin embargo, si se advierte qué instancia de
apropiación del producto representa cada columna, se concluirá que los efectos a atender
son los que se verifican en la columna de la izquierda, puesto que ella simboliza la distribu-
57
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 94 y ss.

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ción del producto en función de las relaciones sociales más profundas; a decir verdad, esa
columna es la que representa la estructura más básica y nuclear de distribución. Allí mismo
están, por cierto, colocados los tributos, como una modalidad especial de apropiación del
ingreso; por lo tanto, a un ingreso nacional dado, una variación en un tributo cualquiera
determinará movimientos en cualquiera de las dos columnas que, más tarde o más temprano,
impactarán en la misma columna de la izquierda en la que ellos se ubican, haciendo
descender las ganancias empresarias, los intereses, los arrendamientos, los salarios o las
transferencias. El único caso en el que ello no se produciría sería cuando la traslación se
produzca hacia fuera del país, en el ejemplo que fue discutido en el apartado anterior en
relación con la aplicación de impuestos a la exportación de bienes de demanda internacional
de baja o nula elasticidad.
Ahora bien, se puede dar todavía un paso más acudiendo al núcleo duro de la teoría
económica marxista, cual es la teoría del valor. En efecto, y si es cierta la tesis marxista de que
toda ganancia es el producto del trabajo propio o de la apropiación del producto del trabajo
ajeno, debería decirse que también que todos los tributos se nutren en última instancia del
producto del trabajo de las personas, o con más rigor, de la plusvalía. Ello implica que en
términos marxistas cualquier impuesto sea en el fondo un impuesto al fruto del trabajo,
inclusive cuando recaiga sobre la utilidad de la empresa capitalista, lo cual podría ser un
base para replantearse sobre una base distinta toda la teoría económica contemporánea
acerca de la traslación e incidencia de los tributos.
Esta tesis fue defendida por Preobrazhenski 58 Ello es fácilmente demostrable en los
siguientes términos. Si todo el producto de una economía capitalista puede reducirse, en
última instancia, a salario (representado como capital variable v) y plusvalía (pl), considerando
el capital constante representado como c en la ecuación de Marx para expresar la
tasa de ganancia, como salarios y plusvalías ya realizadas, todo el ingreso nacional podría
representarse como la siguiente ecuación:
(i) I = pl + v
La tasa de plusvalía (p) sería una forma de medir la relación entre el ingreso y el salario,
y sería expresable así:
(ii) I - v
(ii) p =
v
Dado lo anterior, la ecuación de Marx para representar a la tasa de ganancia podría
reexpresarse así:
(iii) (I – v )
(iii) g =
c + v
La ganancia como magnitud, por su lado sería:
(iv) g = I - (v + c) o bien g = p - c
Agreguemos que, según Marx, la ganancia es la que se convierte luego en intereses y
arrendamientos por la vía de operaciones que –por decirlo así- extraen parte del ingreso sin
tener carácter productivo, dejando como remanente la utilidad o dividendo que el empresario
utiliza para consumir, invertir o atesorar. De manera que la ecuación (i) podría ser
una versión simplificada de la columna izquierda del esquema de Kalecki, en el que se
representa el producto como ingreso.
58
Preobrazhenski, Evgeni: “La nueva económica”, Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, s.f.
(circa 1970), págs. 111 a 113.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 37
Dicho ello supongamos ahora un tributo cualquiera que, por efecto de la traslación,
impacta en la ganancia, sea en la utilidad neta del empresario, en los intereses o en los
alquileres: es evidente que en tal caso el tributo constituye una forma de apropiación de la
plusvalía generada por el trabajo, lo cual surge claramente de la ecuación (i), y no supone
una alteración de la tasa de ganancia, tal como surge sin dificultad de la ecuación (iii).
Supongamos ahora que un tributo, por vía de traslación, impacta en los salarios: manteniéndose
constante el ingreso, una disminución del salario implica un aumento de la tasa
de plusvalía, que en este caso se destina íntegramente a satisfacer el pago de dicho tributo,
lo cual se deduce fácilmente de la ecuación (ii). Supongamos, en tercer lugar, un impuesto
que se traslada fuera de la economía nacional, como en el ejemplo observado en el apartado
anterior: no se afectarán las utilidades, ni los intereses, ni los arrendamientos, ni los
salarios, del país exportador, pero sí los del importador, cuyo producto también puede
representarse mediante los mismos conceptos. En conclusión: si es cierta la tesis de Marx
acerca del valor-trabajo, todos los tributos, sin excepción, inciden sobre la plusvalía.
3.4 Análisis marxista de la redistribución a través de los tributos 59
Como ya lo expresara en 2.2, en la Crítica al Programa de Gotha Marx manifestó un claro
rechazo a la posibilidad de utilizar los tributos, y más concretamente el impuesto progresivo
a la renta, como una herramienta útil para el logro de objetivos políticos coherentes con
sus tesis. Como se expresara más arriba, la afirmación lapidaria de Marx es que es ilusorio
pretender que un impuesto cualquiera, incluido el progresivo a las rentas, tenga un papel
importante para los intereses de los trabajadores, puesto que los impuestos sirven para
alimentar la maquinaria del aparato estatal burgués, “y nada más”.
Por una parte, esta tesis de Marx es explicable en función del objetivo de lograr un
cambio radical en el modo de producción. En efecto, si la praxis política debe orientarse
(como lo creía Marx) a superar el capitalismo, nada podría esperarse de mecanismos que
simplemente tendieran a limar las aristas más ásperas del modo de producción. Sin embargo,
esta conclusión contrasta con la aprobación de Marx a la lucha por mejoras salariales y,
como consecuencia de ella, la admisión de reducciones duraderas en la tasa de ganancia e
incrementos de igual índole de los salarios en el ingreso nacional sin salir del capitalismo, tal
como vimos en la misma oportunidad. A mi juicio, esta diferencia de trato de Marx a la
redistribución mediante los tributos respecto de la redistribución mediante la lucha por el
salario, responde a la especial desconfianza hacia el Estado en el capitalismo. Ello por cuanto
para Marx, lo mismo que para casi todo el marxismo, el Estado es una parte de la superestructura
social necesaria y estrechamente ligada al mantenimiento del modo de producción,
por lo cual poco puede esperarse de dicha institución en términos de redistribuciones
duraderas y significativas.
En mi opinión, ya expuesta en la cita hecha al inicio del apartado, la redistribución del
ingreso a través del tributo y el gasto público son objetivos éticamente sostenibles en el
marco de economías capitalistas, sea cual fuere la visión que se tenga acerca de la sustitución
de dicho modo de producción por otro más favorable a los intereses de los trabajado-
59
Un comentario más extenso de la redistribución en el marxismo puede verse en Blanco, Andrés:
“Igualdad, redistribución y tributos”, en AA. VV.: “El principio de igualdad en la teoría del derecho y la
dogmática jurídica (Oscar Sarlo y Andrés Blanco: coordinadores)”, FCU, Montevideo, 2008, págs. 108 a
111.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
res. Sin perjuicio, hay un corolario de la tesis de Marx expuesta en la Crítica al Programa de
Gotha que resulta, a mi entender, totalmente compartible.
Cualquier efecto que se pretenda realizar con los tributos (y cabría agregar a ello el
gasto público) tiene, en principio, un límite infranqueable en la propia estructura de la
economía y la sociedad capitalista. En otras palabras: si el tributo y el gasto público son
sólo pensables si existe un Estado y una economía capitalista tal como las conocemos, va de
suyo que las finanzas públicas siempre operarán dentro de un esquema capitalista y no
podrán apartarse en demasía de las funciones que naturalmente tienen para dicho tipo de
economía. Ello es válido tanto si se sostiene (como lo hace la doctrina económica dominante,
y Marx lo reitera en la Crítica al Programa de Gotha) que dicha función es la dotación de
recursos al Estado, como si se sostiene, con las teorías económicas poskeynesianas comentadas
en 3.1 (que también tienen origen en algunas tesis de Marx y –especialmente- de Rosa
Luxemburg) que la función del tributo es eliminar la porción de dinero que ya ha completado
su circuito.
Fuera de lo dicho, en la teoría económica marxista del siglo XX Dobb indicó que cualquier
efecto redistributivo de los tributos, especialmente de los impuestos a las rentas progresivo,
era menos importante que el sistema de precios relativos 60 . Si bien el efecto
redistributivo de los tributos es, a mi entender, alcanzable, debe reconocerse que Dobb
acierta en sostener que si los precios relativos son manejados en los términos en los que
habitualmente sucede en una economía capitalista contemporánea (esto es, en forma predominantemente
oligopólica), ello anulará sin mayor dificultad cualquier pretensión
redistributiva de cualquier impuesto.
En fin, a mi entender todos estos ejemplos confirman la tesis que expuse un poco más
arriba: los rendimientos teóricos del marxismo en la comprensión de la economía son tanto
más interesantes cuando menos preocupación existe en mantener la “fidelidad” a Marx y,
en su lugar, cuando el objetivo es desarrollar y utilizar aportes teóricos y metodológicos de
Marx sin la obligación de aceptar en bloque toda su obra ni de contradecirlo cuando se
entienda pertinente.
3.5 Función ideológica de los tributos y el gasto público
En 1.3 indiqué que la contribución más relevante del marxismo a la epistemología y a
las teorías de los discursos es la noción de ideología, al punto de que ella fue utilizada ampliamente
por autores no marxistas como Mannheim y Kelsen. Los tributos, no ya como
herramienta de política económica, sino como parte del discurso jurídico, pueden tener
entonces un papel ideológico.
La inclusión de ideologías en el discurso jurídico si bien es de origen marxista, fue
adoptada también en forma clara por Kelsen 61 . Digamos al respecto que el discurso jurídico
(y con esa expresión abarco tanto al llamado “derecho positivo” como también a la dog-
60
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar y economía del socialismo”, Siglo XXI, México, 1976, pág.
36.
61
Dentro del marxismo uno de los desarrollos más acabados del contenido ideológico del discurso
jurídico corresponde a Correas, Oscar: “Crítica de la ideología jurìdica”, Coyoacán, México, 2003, especialmente
págs. 143 y ss.; también Kelsen, Hans: “Teoría pura del derecho”, Porrúa, México, 1997, págs. 84
y ss. y 353 a 355, a vía de ejemplo, y “Teoría comunista del derecho y del estado”, Emecé, Buenos Aires,
1957, págs. 122 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 39
mática jurídica y las decisiones de los jueces y otras autoridades), además de tener un contenido
propiamente prescriptivo, puede tener también un contenido ideológico. Ello obedece
a que, como todo lenguaje, puede, y de hecho está, dotado de múltiples usos, de los
cuales la determinación directa de la conducta es sólo el más visible. Además de ello, en
forma velada o abierta, el discurso jurídico divulga a la sociedad representaciones del mismo
entramado social tendientes a justificarlo y presentarlo como algo satisfactorio, o al
menos inevitable. Tanto el contenido prescriptivo como el contenido ideológico del discurso
jurídico son enteramente funcionales al modo de producción: ambos apuntan, uno de
manera más directa y otro de manera oblicua, a proteger y reproducir la formación económica
capitalista.
Como cualquier conducta que necesita cumplirse inevitablemente, los tributos y el gasto
público se constituyen en herramientas efectivas para su función económica asumiendo la
forma de derecho, es decir, representándose como expresiones normativas dotadas de determinadas
propiedades simbólicas y respaldadas con la amenaza o el uso frontal de la
violencia. Pero adicionalmente, el discurso jurídico sobre las finanzas públicas también
tiene, como otras piezas del derecho, contenidos ideológicos de diversa índole. Por un lado,
existirían discursos jurídicos vinculados a las finanzas públicas tendientes a justificar el
modo de producción en general, y en particular la función del estado, aspecto que ha sido
enfatizado recientemente por Laramie y Mair en su estudio de la fiscalidad en el capitalismo
a partir de la teoría de Kalecki 62 .
Un ejemplo fácil es el artículo 10 del Código Tributario uruguayo, que proclama que
los tributos se establecen para que el estado “cumpla con sus fines”. Definir “jurídicamente”
los tributos en relación a fines del Estado, que se suponen socialmente aceptables, divulga
la creencia de que el tributo es algo “bueno” ya que se lo presenta como la condición
para que se realicen esas actividades también “buenas” del Estado. Esto es falso por partida
doble: primero porque el tributo esencialmente tiene una función de regulador de la
cantidad de dinero, no de reunir recursos para hacer nada, y segundo porque dentro de los
fines del Estado hay actividades unánimemente aceptadas como positivas por la sociedad,
y otras que si fueran presentadas socialmente tal cual son resultarían o bien intrascendentes,
o bien reprobables. Si por un instante se supusiera que los tributos se necesitan para sostener
todos los gastos del estado, habría que admitir, por ejemplo, que el tributo ayuda a
sostener un tipo de cambio (actividad éticamente indiferente, o quizás hasta reprobable
cuando, como sucedió en Uruguay, dicha política contribuyó a arruinar económicamente
al país), o al espionaje de la vida privada que realizan todos los Estados, o la producción de
armas convencionales o de destrucción masiva.
Ahora bien, el tributo tiene funciones absolutamente esenciales para la economía capitalista,
que no pueden peligrar en forma alguna. Por lo tanto, no basta con insertarlo dentro
del discurso y la práctica jurídica para que se cumplan las conductas debidas: hay, además,
que hacer que las personas crean que esas conductas se traducirán en cosas que nadie puede
poner en tela de juicio. Esta creencia tiene que ser, por lo demás, general: el juez que
tiene que resolver un caso tributario, el particular que tiene que pagar un tributo, el funcionario
administrativo que recauda y fiscaliza, tienen que creer que el tributo existe para
financiar la salud y la educación pública y para alimentar a los indigentes, e ignorar que
62
Laramie, Anthony J. y Mair, Douglas: “A dynamic theory of taxation”, Edward Elgar, Cheltenham,
2000, págs. 43 y ss.

40
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
esas actividades pueden realizarse sin tributo, y que el tributo tiene otra función bastante
menos épica (aunque mucho más funcional), que es mantener la variación de los precios
monetarios dentro de márgenes tolerables para los parámetros deseados por la dinámica
de la economía capitalista.
3.6 Tributos y economía socialista
Aun cuando en este trabajo haya tomado como punto de partida el “marxismo teórico”,
fundamentalmente como marco de análisis de la economía capitalista, no necesita demostrarse
que uno de los puntos cruciales de la obra de Marx y la mayoría de los marxistas
es el pronóstico de que, más tarde o más temprano, dicho modo de producción dará lugar
a otro nuevo: el socialista y/o comunista, ya que nunca ha quedado del todo claro si ambos
términos son sinónimos o etapas distintas de la evolución económica de la humanidad. La
caracterizaciòn del socialismo o comunismo es un punto relativamente vago en la obra de
Marx, y los varios marxismos posteriores ofrecen al respecto diferencias sustanciales. Hay
que decir con toda claridad que no existe una acepción marxista de “socialismo” o “comunismo”,
lo que implica que sea imposible trabajar sobre esa hipótesis como un tópico homogéneo.
Por lo tanto, traeré a discusión apenas un par de concepciones del modo de producción
socialista/comunista para examinar qué papel pueden cumplir en esas concepciones
el tributo y el gasto público.
Consideremos, para empezar, al mismo Marx, quien en algún lugar define a ese modo
de producción poscapitalista en los siguientes términos: los modos de producción son de
propiedad social (es decir, de toda la sociedad), y la producción no se convierte en mercancías
que se intercambian, sino que los diferentes tipos de productos son asignados a cada
persona en función de la cantidad de trabajo que aporta a la producción social 63 . En este
tipo de economía no existen mercancías ni, por tanto, existe tampoco el dinero. Tampoco
existiría el Estado como una superestructura creada por fuera de la sociedad donde se
produce y se consume. De manera que si se concibe de esta forma al socialismo o comunismo,
no habría lugar en él ni para los tributos ni para el gasto público, al haber desaparecido
sus dos razones de ser: el Estado y el dinero.
Sin embargo, otros autores autoidentificados como marxistas parecen tomar acepciones
distintas de “socialismo”, que casi siempre tuvieron como eje la calificación de las economías
autotitulados socialistas, y que en mayor o menor medida siguieron el modelo
soviético. Como es notorio, dicho modelo, a diferencia del pronóstico de Marx, no consistió
en una “asociación de productores libres” sin Estado, sino al contrario, en la absorción por
el Estado de la mayor parte de la economía. Dejando de lado esta discordancia (por cierto
que medular, ya que pone en tela de juicio qué tipo de formación económica fue realmente
el modelo soviético), a nuestros efectos cabe analizar en qué medida dicho modelo da cabida
a los tributos y el gasto pùblico en términos parangonables a los que existen en el capitalismo.
Veamos, por ejemplo, el análisis que al respecto realiza Dobb. Este economista dirige
su esfuerzo, por una parte, a la descripción de una economía socialista basándose en parte
en ciertas definiciones estipulativas de teóricos económicos y sociales (no sólo de Marx y
Engels, sino también de notorios no marxistas, como Werner Sombart), así como también
63
Marx, Karl: “El capital”, tomo I, cit., pág. 43.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 41
en una observación crítica de las economías socialistas reales (principalmente, la desaparecida
Unión Soviética) 64 . Pues bien, en esa descripción los impuestos tienen sólo papeles
marginales. Ello es perfectamente lógico si se acepta, como lo hace Dobb 65 , que un rasgo
característico del “socialismo” (refiriéndose al modelo soviético) es la centralización de las
decisiones fundamentales sobre inversión, producción y precios, ya que en tal caso las relaciones
económicas requieren poco del tributo por dos motivos: inclusive manteniéndose la
diferenciación del Estado respecto de la sociedad civil, la propiedad estatal de todos o buena
parte de los medios de producción suple la “nutrición” de valor que en el capitalismo es
realizada a través del tributo; y en segundo lugar, las funciones “regulatorias” del tributo
pasan a ser en buena medida innecesarias, ya que la posibilidad de actuar directamente
sobre las relaciones sociales a través de mandatos, lisos y llanos, dirigidos a sus involucrados,
no requiere de un agente indirecto como el tributo.
Es sintomático que las únicas apariciones de los tributos en la economía de modelo
soviético que Dobb en parte propone y en parte describe, se ubiquen en aquellos sectores
en los que persisten decisiones económicas no sometidas a planificación rígida. Uno es en
el consumo propiamente dicho, donde de la mano de una cierta flexibilidad en la fijación
de los precios es posible hallar “impuestos a las compraventas” 66 . Otro es en la producción,
en donde el reconocimiento de ciertos grados de autonomía acerca de cuánto, cómo y qué
producir puede ir vinculado –según Dobb- a la causación de costos sociales (esto es, ciertos
daños colectivos como contaminación, ruidos que trastornen la vida privada, entorpecimiento
del tránsito, etc.), que razonablemente pueden compensarse a través de impuestos.
Esto viene a confirmar lo expresado más arriba en cuanto a que el tributo tiene como supuesto
necesario la diferenciación entre Estado por un lado, y sociedad y economía por
otro: si en general esas diferencias no están presentes, y el Estado conforma un continuum
con la vida económica, es natural que no tenga sentido una teoría económica ni ética del
tributo, ya que éste sólo aparece en la medida en que ciertas relaciones supongan tal separación
y la distribución a través del Estado sea distinta a la distribución social propiamente
hablando.
Ahora bien, la admisión de que ciertos sectores de la economía de modelo soviético
admiten la actuación de tributos sugiere semejanzas con el modo de producción capitalista.
Por ejemplo, la existencia de “unidades productivas dotadas de poder de decisión autónomo”
en cuánto a cómo y cuánto producir sugiere que el fruto de esas “unidades” se
comporte como una auténtica mercancía, lo cual sería impensable en una economía socialista
como la que imaginó Marx. Y, si hay mercancías, probablemente existiera también
dinero con propiedades semejantes a las de las economías capitalistas. Más allá de las perplejidades
que esto puede provocar, para nuestro análisis conforma que el tributo es una
herramienta social íntimamente ligada al dinero y al Estado, tesis que –ellas sí- han tenido
a Marx como un referente esencial.
64
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar ”, cit., págs. 159 y ss.
65
A diferencia de Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, cit., págs. 99 y 103, quien sostuvo que
“economía socialista” es sinónimo de la absoluta descentralización de las decisiones económicas hacia los
productores.
66
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar …”, cit., pág. 179.

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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 43
CONSTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN
DEL CONTRATO
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente
Gerardo Caffera
Sumario: I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual.
II. Tres temas: estado, distancia y normas supletorias. III. Algunos aspectos
históricos del contrato fuera de la tradición romana: common law. IV. El
consentimiento en el pensamiento político y la dupla Confianza-Consentimiento.
V. La adopción del contrato por el estado moderno. VI. Distancia. VII. Normas
Supletorias. VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad. 1. Distancia:
la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos. 2. Estado
y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil.
I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual
La historia que estamos acostumbrados a leer acerca de la construcción del contrato
moderno tiene usualmente tres pasos. De esos tres pasos la simplificación mayor se presenta
con respecto al gran salto que ocurre en los inicios de la modernidad. Ese salto nos es
presentado como el descubrimiento de que lo vinculante no es la forma sino la voluntad (el
acuerdo de voluntades). Esto se “descubre” en algún momento al inicio de la modernidad
y marca el futuro del contrato. Ello, se nos dice, se adapta a la desarrollo del comercio en
esa época. Nuestra apuesta es que esa visión extremadamente simplificada es demasiado
incompleta: no hubo un descubrimiento de la fuerza vinculante de la voluntad, por un
lado, la entrada del estado en escena fue lo verdaderamente relevante, por otro, y otras
circunstancias (el ensanchamiento geográfico y la necesidad de regulación supletoria) explican
mucho más acerca de la aparición del contrato consensual moderno.
Veamos entonces los tres pasos de la historia del contrato moderno tal como es presentada
usualmente.
El primero es el Derecho Romano. La característica destacada en ese contexto es (a) el
número cerrado de los contratos y (b) su formalismo (la forma obliga, no el consentimiento
tras ella). El contrato consensual, en Roma, es una figura más en un panorama dominado
por cuatro categorías distintas en tres de las cuales predomina la forma: (a) los contratos
reales donde lo esencial es la entrega de una cosa, (b) los contratos literales (escritos), tan
formales que ya habían caído en desuso para el siglo VI como se encargan de explicarlo las
Institutas, 1 y finalmente (c) la stipulatio (un ritual de preguntas y respuestas verbales entre
presentes) 2 que era el canal potencialmente más amplio para lo que luego vendría a deno-
1
El parentesco parece claro con, por un lado, el contrato solemne actual y, por otro, con los covenant
under seal del common law (donde lo que obliga es el escrito emitido bajo sello del obligado). Es decir: el
documento como fuente (no como forma de la voluntad tal como es visto actualmente, por ejemplo en el
Art. 1264 del C.Civil).
2
Por ejemplo: “¿Prometes tal cosa?” “Prometo”.

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minarse autonomía de la voluntad, que queda cegado por un ritualismo que el propio Derecho
Romano ya lucha para controlar pero sin éxito. 3 Finalmente (d) los contratos consensuales
(en que el consentimiento obliga más allá de su forma) que aparecen limitados a
cuatro tipos: compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad. 4
Es en estos últimos donde la característica del numerus clausus existe y es sólo a ellos
que la narración tradicional refiere cuando simplifica la historia para decir que el gran salto
de la Modernidad es el pasaje al número abierto de los contratos consensuales. 5 En realidad,
como ha señalado Zimmerman, la stipulatio era el más abierto de los modelos contractuales
en tanto no había ninguna limitación en cuanto a su posible contenido. La stipulatio
era un instrumento que, de haber tomado otro rumbo, hubiera sido el camino más obvio
para llegar a un derecho contractual flexible. En ella el contenido contractual podía ser
cualquiera, los límites quedaban librados sólo a las necesidades de las partes, la autonomía
era tan intensa que la Ley no venía ni siquiera a suplir los vacíos del acuerdo de las partes,
mucho menos a limitarlo. 6 La stipulatio era un ritual de preguntas y respuestas en que el
contenido de las obligaciones era fijado por las partes, el cual el juez debía seguir estrictamente.
Los ecos de esa forma contractual (que era el contrato verbal de los Romanos) son
claros en el Artículo 1263 del Código Civil (“La propuesta verbal debe ser inmediatamente
aceptada” 7 ) y más aún en el inciso 3° del Art 1262 donde es evidente su rastro. Ese inciso
aclara (crípticamente para el lector inadvertido) que “en los contratos bilaterales la primera
propuesta importa aceptación anticipada de la segunda y la aceptación de aquella importa segunda
propuesta” Ese giro inentendible sin este dato histórico previo es la forma por la cual se
adoptó la estructura de la stipulatio para hacerla sobrevivir bajo la piel del contrato consensual.
Para formar el equivalente funcional de un contrato bilateral bajo el esquema de la
stipulatio se precisaban dos propuestas y dos aceptaciones cruzadas. Lo que el Art. 1262
inciso 3° hace es crear junto a la propuesta una aceptación anticipada y ficticia de una
propuesta que no existe y junto a la aceptación una propuesta ficticia que tampoco existe.
Todo esto alimenta otra hipótesis: el contrato moderno en cuanto a su régimen general se
alimentó mucho más de la stipulatio de lo que habitualmente decimos. Una prueba de ello
es que muchas de las normas de la parte general sobre el Contrato en el Libro IV de nuestro
Código reproducen institutos e ideas que formaban parte de la regulación de la stipulatio,
3
Zimmerman (p. 1695): “the stipulation had once commended itself as an institution that could have provided
an alternative foundation for a general law of contract but since this simple and uncomplicated verbal contract had
been turned in the Middle Ages into an Arcanum of notarial practice it had lost any appeal as a viable cornerstone of
contractual theory …”.
4
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, FCU, Montevideo, 1976 p.8.
5
Se cita por ejemplo, la frase de Beaumanoir: “Todas las convenciones deben cumplirse” y se agrega
“el pacto antiguo…sin formas exteriores ha ocupado el lugar del contrato” (Planiol-Ripert, p.822). Ese es
el centro del relato tradicional.
6
Los límites a la estipulación privada sólo provenían de una creación pretoriana: la exceptio doli, tan
importante en Roma como olvidada hoy pero de la cual derivan varios institutos aún vigentes (por ejemplo,
increíblemente, la compensación de deudas –ver al respecto: Caffera, Gerardo, Los límites de la compensación,
ADCU Tomo XXXVI, FCU, Montevideo 2006-).
7
“Inmediatamente” alude al requisito de presencia, como veremos luego. No habría necesidad de
aceptar inmediatamente si la doctrina del contrato consensual hubiera penetrado más profundamente. Es
decir: ¿por qué no llevarse la propuesta verbal y responder luego?. El hecho que verbalidad, presencia e
inmediatez de la respuesta sigan asociados es un signo de persistencia de la stipulatio. Nótese que la
doctrina identifica verbalidad y presencia, pero eso no está en el Código. En realidad esa identificación es
un resabio histórico que la doctrina usa sin preguntarse por qué lo hace .

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 45
que era el más abstracto de los tipos contractuales romanos (por ejemplo las normas sobre
la imposibilidad del objeto, la cosa fuera del comercio de los hombres, etc). Fácilmente
puede pensarse en un mero desplazamiento. Una especie de enroque donde la abstracción
(respecto del contenido) de las normas sobre la stipulatio es tomada para construir una
teoría general del contrato. Mientras tanto se agrega encima de ella (aunque no totalmente,
como vimos) la principal característica de los contratos consensuales: la no necesidad del
ritual de pregunta y respuesta. La opción por este conjunto de normas (en vez del desarrollo
de un nuevo sistema en torno al contrato consensual) es explicable históricamente. Es
que desde la resurrección del Derecho Romano en el siglo XII, hasta el siglo XVI, las normas
sobre contratos no son trabajadas, la economía feudal no las precisaba. Ello explica
que se retomen en su estado original luego de diez siglos. Todos los historiadores del Derecho
coinciden en este punto. 8
El segundo paso de la narración tradicional consiste en el nacimiento del contrato moderno.
Éste nace, se nos dice, cuando se acepta que el consentimiento expresado de cualquier
forma perfecciona el contrato (“ex nudo pacto oritur actio”) y se abre el número cerrado
de los contratos consensuales para admitir en ellos cualquier contenido obligacional (nominado
o innominado). Esto deriva de las necesidades generadas por el desarrollo del comercio,
la cultura urbana y el naciente capitalismo. El intercambio creciente de bienes es el
que, forzando las instituciones, abre camino al contrato moderno caracterizado por la libertad
de formas y de contenido. El contrato consensual se vuelve el modelo mediante un solo
cambio: se rompe la doctrina del numerus clausus para abrirlo a cualquier contenido. Ya
hay algo en esta formulación que debería llamarnos la atención: pese a este salto adelante,
cuatro o cinco siglos después casi nada ha cambiado con respecto al Derecho Romano.
Hablando en términos gruesos, los contratos consensuales regulados por los Códigos siguen
siendo los cuatro contratos romanos, todos los demás o bien son contratos reales (seis
en nuestro Código) o bien son garantías o bien son contratos gratuitos como la donación
que ya se regulaban en Roma pero en otra sede, Respecto a la donación ello ocurre todavía
en el Código francés o en el chileno (Narvaja fue un pionero al mover a la donación a la
sede contractual; las dudas de Napoleón al respecto constituyen una anécdota bien conocida).
A simple vista: hay casi tantos contratos reales como consensuales en nuestro Código
hasta el día de hoy pese al tan sonado triunfo de la consensualidad. La hipótesis de que casi
nada ha cambiado puede ser algo atrevida pero puede estar sustentada en una evidencia
simple. Qué significa esto no lo sabemos pero puede funcionar como una primera sombra
de sospecha acerca de la narración oficial. El resto de este trabajo se dedicará a sugerir otras
disonancias o aspectos desatendidos, sobre todo con el fin de dirigirnos hacia el contexto
histórico en que emergió el contrato moderno.
Por último, el tercer paso de la historia oficial del contrato es el del siglo XX. Se trata de
la distinción de los contratos simétricos (paritarios) y asimétricos. Esa clasificación se abre
paso desde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato de adhesión,
8
Véase para el Código Francés: según Stein: “The most famous [de las obras de Pothier] was the Traite
des Obligatios the material of which was mainly derived from Roman law …. The compilers of the Code…relied
heavily on Pothier…” (p. 115). Respecto del Derecho francés anterior a la codificación indica Dawson: “Roman
law had been continuously received from the 13 th century onward. It occupied some vacant areas almost completely
(for example the law of obligations) but in others it was gradually interwoven with ideas of French origin…”
(Dawson, J.P., The Oracles of the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968, p. 348,
destacado nuestro).

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gana su primer territorio con la escisión del contrato de trabajo del ámbito del Derecho
Civil 9 y se consagra (aunque no parece haber terminado su ciclo) con el empuje de las
Leyes del Protección del Consumidor. El quiebre de la unidad del contrato moderno es el
hecho más relevante en una secuencia que, en los países de tradición romana al menos,
parece tener dos grandes momentos históricos desde el siglo VI hasta ahora: el salto al
contrato consensual en el siglo XVII y la ruptura de la unidad original (mediante la división
entre contratos paritarios y asimétricos) en el siglo XX. El telón fondo del estado de
bienestar y las políticas sociales parece claro atrás de ese último movimiento.
II.
Tres temas: estado, distancia y normas supletorias
Sin pretender brindar una alternativa completa, y con conciencia de que hay mucho
por hacer todavía, quisiera proponer tres temas que usualmente no integran la línea
argumental clásica. Estos temas, partiendo desde el Derecho, pueden servir para entender
lo que ocurría alrededor del Derecho. Adicionalmente permiten ver en forma amplificada
los cambios que generaron el contrato moderno. De alguna manera aumentan el nivel de
detalle con que se puede leer, a través del cristal de la historia jurídica, la historia política,
económica o cultural. Este trabajo sugiere esos temas y se limita a delinear en grandes
trazos los fenómenos que pueden estar atrás de los pasos que llevan al modelo actual.
Simplemente para enumerarlos, los tres temas que trataremos son:
a) El ingreso del estado central moderno en la materia contractual. Esto tiene dos
componentes (i) la ausencia de innovación, es decir, la idea base del contrato moderno
(que el consentimiento per se obliga) no es descubierta en el inicio de la modernidad.
Lo que ocurre, en cambio, es que es adoptada por el estado central moderno.
Lo nuevo no es qué, sino quién. Por otra parte, (ii) hay un cierto rodeo mediante
el cual el contrato moderno elude en los hechos las discusiones políticas de los
siglos XVI y XVII: ello nos mostrará a la Confianza, más que a la Voluntad, como
el verdadero centro del contrato del siglo XVII, para explicar por qué luego la Voluntad
pasa a primer plano en el siglo XIX; 10 / 11
9
Otro tema aparte: en realidad los contratos relacionados con servicios nunca tuvieron un espacio en
el derecho civil, en Roma su lugar lo ocupa una relación de propiedad sobre el esclavo, en el feudalismo la
relación de vasallaje (la definición del vínculo generado por el homenaje feudal en Bracton –siglo XIII- es
llamativamente similar a la definición de obligación:homagium est iuris vinculum quo quis tenetur et astringitur
as warantizandum, defendendum, et adquietandum tenentem suum in seisina sua versus omnes per certum servitium
in donatione nominatum et expressum, et etiam vice versa quo tenens reobligatur et astringitur ad fidem domino suo
servandam (Bracton, p.228). Cuando el trabajo asalariado se transforma en relevante no pasan 100 años
para que se desgaje del Derecho Civil que permanece siendo, hasta hoy, en esencia un derecho referente a
cosas y no a actividades. La “novedad” de los contratos de prestación de servicios que sería una idea
absurda desde el punto de vista lógico, pero es (correctamente) vivida como tal por los especialistas en
derecho contractual indica algo también del contexto en que creció el contrato moderno. Este es otro
punto de tensión entre ley, doctrina y contexto que requiere atención.
10
Por ponerlo en términos de nuestro Código Civil: hay una especie de prioridad histórica del Art.
1291 (la fe como eje) sobre el Art. 1246 (el “concurso real de voluntades”). El segundo pertenecería, no
históricamente sino en el plano de las ideas, a una capa geológica más reciente.
11
La voluntad como eje de la construcción en el siglo XIX plantea un problema aparte. La voluntad
sería, por ejemplo, en la definición de Swinburne, un ente problemático dado que el acceso a la misma es
privilegiado para aquel que la posee (Cfme, Nathan, p.203). ¿Por qué la tradición jurídica se revuelve contra la
famosa distinción del canonista Graciano entre “l’uno e l’altro foro” celebrada por Dante? (Bellomo, p.163)
Quizás haya allí otra pista de la correlación con la escena política: la re-absorción de la voluntad (la esfera

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 47
b) la preocupación por la distancia, que, a nuestro juicio, guía a la adopción del modelo
romano consensual con mucho más fuerza de lo que se acostumbra a señalar
y esto apunta a un contexto económico específico de los siglos XVI y XVII. Finalmente;
c) el rol de la regulación supletoria que quizás fue y es más fuerte que el deseo de
buscar la (hoy así llamada) libertad de configuración del contenido contractual.
III. Algunos aspectos históricos del contrato fuera de la tradición romana:
common law
Para ampliar esta visión se incluirá alguna referencia al proceso por el cual surge la
concepción moderna del contrato en el common law. Normalmente nuestra visión del fenómeno
se limita a los países que construyeron sus Derechos Modernos sobre la matriz romana
y, si bien es cierto que de una forma u otra la mayor parte de Europa (y por reflejo
América y partes de África) se alimentaron de esa base, por otra parte hay paralelismos que
muestran un fenómeno cuya raíz no era cultural sino, mejor explicable, como económica y
no limitada al área de influencia del Derecho Romano. En la historia oficial del contrato el
salto a la autonomía privada en los siglos XVI y XVII parece un avanzar de idea en idea o
una especie de corolario lógico de una serie de premisas. O sea: el resultado de un grupo de
juristas que, pensando sobre el modelo romano, dan un paso adelante, lo elevan un grado
en su nivel de abstracción, descubren en el acuerdo (consentimiento) la esencia del mismo,
lo despojan de su formalismo y, casi sin quererlo, lo transforman en la herramienta necesaria
para la nueva economía. El punto es que casi el mismo proceso ocurrió en el escenario
insular inglés, un escenario privilegiado para observar cómo se desarrolla (más lenta y
torpemente, es cierto) un derecho que no es asistido por la acumulación conceptual romana
(cuya ausencia cualquier jurista inglés que piense honestamente, lamenta). Mirar al otro
lado del Canal de la Mancha permite ver un desarrollo en estado de casi-pureza respecto
de la matriz romana 12 pero sujeto a los mismos movimientos políticos y económicos del
continente. Nada sorprendentemente, por caminos que a primera vista son distintos, el
resultado es prácticamente el mismo. El primer punto es, justamente, que en la misma
época en que el principio del consensualismo es adoptado en Europa Continental, se produce
el caso Slade en Inglaterra (principios del siglo XVII) por el cual se reconoce que las
mutuas promesas generan obligaciones. Aún cuando en Slade esa doctrina aparece oscurecida
bajo capas de conceptos irreconocibles en el derecho contractual moderno, lo que en
esencia está allí es el contrato consensual tal como lo conocemos hoy. Eso ocurre más o
interna) por el Derecho estatal es un paso más en la construcción del estado moderno. Contradictoriamente
sirve varios propósitos a lo largo del tiempo. Por un lado, ensancha el área de acción del estado y
simultáneamente se ofrece como límite a su acción. Por ejemplo, el crecimiento de la prerrogativa real
absolutista se da en Inglaterra en torno a la idea de “conciencia” como base sobre la cual juzgan las cortes
de equity (Hudson, p.39) que representan la prerrogativa real. Esta apelación al fuero “interno” crea, entonces,
un camino para que el poder salte por encima de los límites del common law (en Inglaterra: la
specific performance es un ejemplo). Por otro lado, esa apelación a lo interno sienta una base inatacable para
el derecho contractual (en el Continente) algo así como una base “natural” de la fuerza vinculante del
contrato (lo cual es obvio en la literatura francesa y alemana del siglo XIX).
12
Weber (p.1064): “en Inglaterra…los grandes gremios nacionales de juristas impidieron la recepción del
Derecho Romano”. Ibbetson-Lewis (p.9): “advanced legal study… took place in the Inns of Court… Behind this…
lay a strongly ideological commitment to the insularity of the Common law and its separateness from the Civil law”.

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menos en la misma época en que Dumoulin desde el derecho francés de las Costumbres
(que en de una u otra forma se alimentaba de doctrina romana) 13 proclama el principio de
autonomía de la voluntad y el período en que la jurisprudencia holandesa consagra el
principio “ex nudo pacto oritur actio” o adopta la máxima “pacta sunt servanda”.
No se trata, entonces, de una matriz teórica común que es desarrollada sacando de ella
sus consecuencias lógicas mediante un refinamiento de la sistematización (los trabajos de
los humanistas fácilmente podrían hacer creer eso, notoriamente los trabajos de Conanus y
Althusius 14 ). Parecería, cuando las cosas se ven desde el ángulo continental, que el encuentro
entre la corriente lógica humanista y las necesidades del desarrollo económico se explican
recíprocamente. Sobre lo que se debe llamar la atención es que el humanismo en su
versión legal difícilmente haya penetrado en Inglaterra para generar un movimiento similar.
Sin embargo, debe haber algo más fuerte que mueve a dos sistemas funcionando sobre
bases y desarrollos tan distintos, a coincidir en la misma época (la primera mitad del siglo
XVII) en un resultado final tan similar: el contrato consensual.
Una primer corrección de curso a la historia oficial del contrato moderno (por lo menos
para nuestra tradición de raíz romana) es tomar nota que la narrativa en que el número
cerrado cede el lugar al número abierto y en que la forma deja paso al mero consentimiento
son útiles para mostrar en un contraste apropiado lo que estaba ocurriendo, pero que el
sentido del cambio no era uno de mera ampliación de un esquema existente y estrecho o un
mero llevar a sus consecuencias lógicas lo que ya estaba en germen, sino que es más bien
descriptible como la entrada en escena de algo nuevo que viene impuesto prácticamente de
la misma manera a dos tradiciones legales distintas.
Esa explicación parece más adecuada que la que muestra a ese paso como un corolario
lógico. La distancia no puede ser más grande: en el continente se construye desde un categoría
contractual preexistente (el contrato consensual) para generalizarla; en Inglaterra, en
cambio, una acción de responsabilidad extracontractual (trespass) sufre varios giros por los
cuales finalmente se elimina un requisito de prueba (el assumpsit que generaba deceit del
perjudicado es eliminado y se da por supuesto en todo caso en que exista promesa). El
resultado práctico es casi idéntico pero las categorías que estaban jugando no podían ser
más diferentes. Para decirlo en dos palabras: el contrato moderno cuando su emergencia es
vista de los dos lados del Canal, no es un desarrollo del contrato antiguo sino una interrupción.
Se alimenta (y mucho) de los modelos disponibles pero no es una rama que crezca
natural y fácilmente a partir de ese tronco. El tono no es el del desarrollo lógico sino el de la
ruptura. No era tanto la matriz jurídica la que empujaba sino los nuevos hechos económicos
los que atraían. De lo contrario no se explicaría por qué dos matrices tan diferentes
generan un resultado equivalente.
13
Bajo el mecanismo que Baldo de Ubaldis definió como “”interpretación pasiva” y que Bartolo de
Sassoferrato explicaba como una “proyección” de las normas y categorías romanas hacia el ius proprium
local. Cfme. Bellomo, p. 193.
14
En su Dicaelogicae Libri III, Johannes Althusius introduce en 1617 el concepto de negocio jurídico
con similitud a la idea actual (Cfme. Stein, p.82).

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IV. El consentimiento en el pensamiento político
y la dupla Confianza-Consentimiento
El consentimiento como fuente de obligaciones no fue descubierto, ya tenía un papel
en materia de pensamiento político. Asumir que el gran salto adelante en el siglo XVI o
XVII consistió en el descubrimiento de que en el consentimiento había una razón para que
alguien quedara obligado, requeriría un acto de ignorancia activa: mirar para el costado
frente al hecho que la idea de consentimiento como fuente de obligaciones, independizada
de la forma concreta en que se manifestara, era ya entonces una idea claramente conocida.
Quizás en los niveles menos intelectualmente entrenados se dé la persistencia mágica
de la forma. Pienso en la idea del wed en el derecho anglo-sajón que subsiste luego bajo el
nombre de gage tras la invasión normanda; el laungild entre los Lombardos que retroalimenta
al Derecho Romano vulgar de la alta edad media, 15 y adicionalmente los asocio con la
explicación de Mauss desde la antropología acerca de un cierto poder supuesto residente
en la cosa entregada en las culturas primitivas. 16 En última instancia pienso también en la
supervivencia de la seña o las arras hasta el día de hoy, ya domesticadas intelectualmente
pero que siguen empujando en la práctica 17 . Esas ideas han probado tener una gran fuerza.
Cualquier docente de Derecho Civil la percibe en las preguntas de los estudiantes al hablar
sobre el contrato (p.ej: en la igualación, escuchada año tras año, de perfeccionamiento y
cumplimiento, o sea, en una cierta resistencia intuitiva a la idea del mero consentimiento
como sustancia del contrato).
Sin embargo, las generaciones que procesaron el cambio del contrato hacia su modelo
consensual (libre de formalismos) al mismo tiempo sabían claramente que en el plano político
el consentimiento operaba como una de las posibles fuentes de legitimación de una
obligación. Basta levantar un poco la mirada por fuera del territorio estrecho del contrato
para ver a los juristas participando en ese debate. El papel de los juristas, según Weber,
“revistió importancia decisiva por lo que se refiere al conjunto de la estructura política [de Occidente]”
18 19 . Es el mismo cuerpo de académicos y abogados prácticos que discute durante
15
Wickham C., p. 69.
16
Mauss (p.10): “podemos ver la naturaleza del vínculo creado por la transferencia de una posesión…en la
costumbre Maorí [donde] este vínculo [que] es creado por la cosa es de hecho un vínculo entre personas, desde que la
cosa en si misma es una persona o pertenece a una persona…Dar alguna cosa es dar una parte de nosotros
mismos…Conservar esta cosa es peligroso…la cosa dada no es inerte…y lucha para traer a su clan u hogar algún
equivalente para que tome su lugar” (traducción propia).
17
Como señala Plucknett (p.628): “In order to conclude a contract in Anglo Saxon times law required
numerous external acts, and several of these survived for many centuries… First of all…the wed, which after the
Norman conquest was called a gage, and consisted of a valuable object which was delivered by the promisor ...to the
promiseee himself or to a third party as security for carrying out the contract. Then, too, there was the borh, who
after the Norman conquest was called a pledge and consisted of personal sureties. …during the middle ages the word
pledge means a person and not a thing…In the course of time the valuable gage is frequently replaced by a trifling
object of slight value or even a small sum of money”. A la vuelta de este último giro están las arras sobre las
cuales el Art. 1665 del Código Civil todavía entiende necesario expedirse en la segunda mitad del siglo
XIX con un giro descriptivo más propio de la sociología que de una norma: las arras son cantidades que
“se suelen entregar”.
18
Weber, p.1064: “la revolución de la empresa política en el sentido del desarrollo hacia el Estado racional
[fue] obra de juristas cultivados”.
19
Skinner (p.124) señala que el Derecho Romano fue una de las mayores fuentes para el constitucionalismo
moderno aunque ello suene paradójico en tanto las teorías absolutistas al mismo tiempo invocaban
constantemente pasajes de las leyes romanas.

50
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cuatro siglos el origen del poder imperial o papal y, al hacerlo, vuelve una y otra vez sobre,
por ejemplo, la Lex Regia (el poder está basado en el consentimiento del pueblo) o discute el
fragmento de Juliano según el cual la costumbre es Ley porque implica consentimiento de
quienes están sometidos a ella 20 (en lo cual no se alejaban de la concepción moderna 21 ) o
convoca el principio quod omnes tangit ad omnibus approbare debet (lo que afecta a todos debe
ser aprobado por todos). Incluso, fuera de la tradición romanista, la cuestión es aun más
clara. Como ha postulado Ullman el modelo germánico de soberanía es un modelo ascendente:
la autoridad del Rey se basa en el consentimiento de sus súbditos. Wormald ha señalado
que para los pueblos germánicos Ley es sólo el Volksrecht (la ley del pueblo) y que el
Königsrecht (el Derecho del rey) pertenece únicamente al rango de lo administrativo (ley
secundaria le llama Wormald). 22
Vale decir, no puede aceptarse la historia llana en que estos juristas de los siglos XVI y
XVII vienen a crear finalmente la idea de que en el consentimiento (no en la forma) puede
haber una fuente de obligaciones. El tema era omnipresente desde el siglo XII. Peor aún: si
uno observa el contexto político en que el nacimiento del contrato moderno se produce, la
insistencia en ese punto hubiera sido causa de potenciales fricciones porque se sabía de qué
se estaba hablando. El absolutismo se desarrolla en forma paralela al crecimiento del contrato
moderno (consensual). Todo el periodo en que el contrato moderno nace vive en una
tensión que probablemente se entienda desde fuera de lo jurídico pero que, vista desde
dentro de lo jurídico, parece obligar a un equilibrio precario. Mostrar desnudamente al
consentimiento como justificación de las obligaciones de una persona o, más aún, como la
principal fuente de obligaciones sin más, mientras por otro lado se intentan disminuir las
necesidades de consentimiento requeridas por el estado para legitimar sus imperativos
puede ser, al menos en una mirada rápida, una tarea compleja. El choque se podía producir
con el consentimiento entendido, como lo presenta Walzer, en tanto “la forma standard de
20
Stein (p.59): “In D 1.14.1 Ulpian explains the emperor’s power to legislate as the result of the practice of the
Roman people in formally conferring to each emperor, at the beginning of his reign, the power to do everything that
was necessary for the benefit of the state (the so called lex de imperio or lex Regia)….. On the other hand , the text of
Julian (D 1.3.32) on custom…affirmed that legislation, like custom, derives its authority from popular consent”. En
las Institutas la tensión entre principios contrapuestos es notoria en I.II.6: Sed et quod principi placuit, legis
habet vigorem (lo que place al príncipe tiene fuerza de ley – propia de los sistemas autocráticos- Ferrajoli,
Vol 1, p.304-) viene seguida de quum lege Regiae, quae de ejus imperius lata est, populous ei et in eum omne
imperium suum et potestatem conccessit (puesto que por la ley Regia que establece la soberanía, el pueblo ha
entregado todo su poder y toda su autoridad al príncipe). El debate sobre la Ley Regia (el consentimiento
como base del poder imperial) no era ajeno a los glosadores e integraba la tradición jurídica desde el siglo
XIII. Por ejemplo, se conoce una glosa de Azo sobre el tema. Según indica Pennington (p.431): “Ulpian had
written that according to the Lex Regia the Roman people conferred all the emperor’s imperium and power to him
…[but] a few thought that the people could revoke this grant. Azo wrote that …what is once transferred may be
taken back”. Sobre la cuestión de la Lex Regia: Skinner (pp. 131-134) donde señala que los humanistas
habían llegado en el siglo XVI a la conclusión de que “todo Imperium debería tener su base en convenciones”
(p.132).
21
Weber, p. 258: “la validez, como derecho consuetudinario, debe significar…la probabilidad de que se ponga
en movimiento un aparato coactivo…no en virtud de una ley estatuida, sino de un consentimiento”.
22
Wormald (p.6), “lex was seen as traditional and customary, as comprehensive in range as popular in
inspiration: in short as a code like Lex Salica itself; capitularies consisted of a series o individual regulations in
chapters (capitula) covering problems as and when they arose, were innovative or administrative in character, and
represented the policies and judgments of the king …and whenever the king wished to alter or add to the Lex this
could be done only with popular consent” (destacado nuestro).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 51
establecer obligaciones políticas y por tanto vincular a los ciudadanos a obedecer las leyes….en el
pensamiento liberal” 23 Es que como expresa Walzer (desde fuera del pensamiento jurídico)
“el consentimiento en el mundo político es modelado sobre la base de la promesa privada y
sujeta a la misma calificaciones”. 24 Es esta intersección, potencialmente problemática, entre
la idea de contrato y cierta forma de justificar la existencia de obligaciones políticas, la
que podía plantear un riesgo para el desarrollo del contrato consensual en el contexto de
las monarquías absolutas.
Todo esto sugiere un mundo en que (en cierto sentido contra las vagas ideas corrientes):
(a) no se estaba “descubriendo” la virtud vinculante del consentimiento sobre la forma;
ella ya se sostenía y era “conocida” y aplicada desde largo tiempo atrás (excepto por
las cortes del estado centralizado como veremos); (b) por el contrario sostener esa tesis
hasta sus últimas consecuencias podía ser peligroso en el campo político. Decir que alguien
está obligado porque quiere estarlo era el equivalente de traer a escena la máxima clásica
Quod omnes tangit ad ómnibus approbare debet -lo que concierne a todos, por todos debe ser aprobado-,
cuyo valor anti-absolutista era tan claro para todos desde el siglo XIV 25 y (c) la emergencia
del contrato moderno se hace con el viento a favor de algunos imperativos (económicos)
pero con la potencial resistencia de una política donde el consentimiento era un
tema sensible. 26
Esto podría explicar, a mi juicio, por qué el avance del contrato moderno se construye
más sobre la idea de confianza del acreedor que sobre la de consentimiento del deudor. La
idea básica en juego en ese movimiento a la altura del siglo XVII no era tanto que el consentimiento
creaba obligaciones sino que la confianza generada en el otro le daba a este último
un derecho (esto es lo que la figura del “respeto a la palabra dada” significa en el fondo).
Véase un ejemplo, en su “Introducción a la jurisprudencia holandesa” Hugo Grocio basa
sus reflexiones sobre este tema en la máxima Fundamentum justitiae est fides, siguiendo a
Cicerón. 27 Es la fe generada en el otro lo que hace que ese otro tenga un derecho contra mí
basado en el contrato. Otro ejemplo, para los canonistas el centro de la cuestión era “el
respeto a la fe jurada”. 28 Similarmente en el Derecho inglés la idea base del contrato moderno
es la traición de la confianza. En efecto, la línea principal por la cual se afirma el concepto
moderno de contrato es el deceit, una acción de responsabilidad extracontractual basada en
el daño causado por un sujeto que falla a la confianza generada a otro (deceives). 29 Para ver
un claro contraste, obsérvese la visión de Planiol, representativo de la doctrina francesa de
23
Walzer, p.153 (traducción propia).
24
Walzer, p.153.
25
Robinson, Fergus, Gordon (p.46), refiriendo a la relación entre pensamiento jurídico e ideas políticas
en la baja edad media, señalan: “Ideas were taken from their original context and applied in new ways; a very
famous example is the application of the phrase ‘what touches all alike is to be approved by all’ (C 5.59.5.2 ‘quod
omnes similer tangit ab omnibus comprobetur’), originally concerned with the liability of co-tutors”.
26
Si se quisiera contra-argumentar en base al caso de Thomas Hobbes como un ejemplo de
contractualismo fundante del absolutismo, no debe dejar de llamarse la atención sobre el hecho que la
teoría de Hobbes no se basa en una apelación al contrato sino a la idea de donación (gift) (cfme. Gert,
Hobbes, Oxford Companion to Philosophy, 1995, p.369), que en el pensamiento inglés no es un contrato.
27
Zimmerman, p.1692.
28
Planiol-Ripert, p.822.
29
Plucknett (p. 642): “In 1476 ‘deceit on the case’ was successfully brought against a defendant who had
received the purchase price of some land and had enfeoffed another ….it was held that the action could not be brought
unless …the defendant enfeoffed another…in 1504 this old distinction is abandoned”.

52
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
fines del siglo XIX: “en el contrato, la voluntad de quien se obliga desempeña el papel preponderante”.
30 (destacado nuestro)
Esa forma de presentar las cosas (i.e. desde el ángulo de la confianza generada -y traicionada
luego- en el acreedor), desearía sugerir que venía impuesta por la necesidad
conciente o inconciente de eludir el tópico del consentimiento del obligado. Esa impostación
del discurso podría venir ocasionada, a su vez, por la necesidad de eludir una cuestión
políticamente comprometida (el consentimiento como fuente de deberes políticos) de cuya
dificultad los juristas tenían que ser concientes. La tenacidad con que el debate político
acerca de la legitimidad del poder se había articulado en torno a máximas jurídicas era tan
obvia que muchos autores imputan el propio renacimiento del Derecho Romano a la búsqueda
de munición para el debate entre imperio y papado en cuanto a la extensión y origen
de sus respectivos poderes. 31 Las máximas (sacadas de contexto o no) que alimentaban ese
debate provenían del mismo derecho civil que servía de base al desarrollo del contrato. Las
más riesgosas de ellas (para las monarquías centralizadas) referían justamente a la legitimación
del poder por el consentimiento (quod omnes tangit etc y lex regia, por ejemplo).
El giro inverso, desde la confianza a la voluntad, ocurre recién a fines del siglo XVIII
cuando las ideas de consentimiento y libertad de formas y contenido pueden ser asociadas
sin riesgo en el plano político y económico. 32 El hecho que hayan llevado vidas separadas
cuando tanto parecía unir ambas líneas de pensamiento muestra (a) por un lado que fueron
intereses distintos los que movieron a su concreción y (b) por otro, que en el interior de la
teoría del contrato existe un aparato conceptual que le permite al mismo “convenientemente”
tomar distancia del debate político cuando es necesario, al replegarse sobre la formulación
original en torno a la idea de confianza o fe, dejando de lado la idea más peligrosa
políticamente de la voluntad como fuente de deberes.
V. La adopción del contrato por el estado moderno
Pasemos ahora a otra cuestión: lo nuevo no era qué sino quién. El contrato moderno
nace cuando logra que los nuevos estados y sus sistemas judiciales centralizados tomaran
cuenta de algo que ya existía en idea y práctica para prestarle su apoyo: lo nuevo no era
30
Planiol-Ripert, p. 768.
31
Ibbetson-Lewis (pp.2-3)“The pattern of appearance of the Codex Secundus [un ejemplar del corpus de
Justiniano] strongly suggests that it emerged into a strongly Lombardic legal world… …Setting it off were the
political circumstances of the dispute between the Pope and Emperor …to seek for any and every
argument…Amongst the sources called for this purpose were the written remains of Roman Law preserved in the
Digest, Code and Institutes of Justinian” (destacado nuestro).
32
Véase el parentesco entre democracia y contrato en un autor del siglo XX: Atiyah (pp. 28 -29): “the
most important general question about any area of law …would appear to be an essentially moral one: is the law
justified? … …the category itself [el contrato] is itself morally significant ….when individuals promise or agree
…they are their own private legislators” (destacado nuestro). En esa presentación el contrato se muestra
como una especie de democracia privada o pequeña democracia, si se nos permite la expresión. La autonomía
representada por el contrato evoca la que legitima al poder en la concepción democrática, incluso
para quienes no la ven como único rasgo pero la admiten como conditio sine qua non de la misma (Ferrajoli,
Vol.2, pp.9-10). Por otro lado, dicho sea de paso, el planteo de una democracia sustancial en Ferrajoli tiene
(o pretende tener) su espejo en materia contractual cuando se postulan ciertos contenidos necesarios o
ciertas zonas donde la “voluntad de las partes” no puede ingresar (ello en conflicto con la concepción
clásica de la autonomía privada contractual que sería espejo de la, así llamada, democracia formal).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 53
tanto qué se quería “vender” al estado sino el hecho de que eso se le quería “vender”
justamente a él.
Una frase de Glanvill a fines del siglo XII creo que nos da la clave de este problema:
“priuatas conuenciones non solet curia domini regis tueri” (“no es costumbre de la corte del Rey
proteger los acuerdos privados”). 33 Cuando llega al punto de los contratos consensuales Glanvill
lo expresa aún más claramente: “nos ocuparemos brevemente de los siguientes contratos que
están basados en el consentimiento de personas privadas porque, como dijimos más arriba, no es la
costumbre de la corte del Rey proteger acuerdos privados ni la misma se ocupa con tales
contratos dado que los mismos pueden ser considerados como acuerdos privados” 34 / 35 Esa misma
cuestión es la que explica el tour de force del contrato inglés que termina ingresando en las
cortes de common law por vía de la responsabilidad extracontractual. Como explica Plucknett:
“La corte del Rey no estaba muy interesada en el contrato, pero mostraba algún interés por el
daño [extracontractual –tort-] y fue mediante la acción de trespass [una acción de responsabilidad
extracontractual] que el progreso más rápido fue hecho” 36 .
Otros datos presentes en nuestra doctrina tradicional pero que pasan de alguna forma
oscurecidos apuntan en el mismo sentido. Un ejemplo clásico es el de la aceptación de los
contratos consensuales como regla por el derecho canónico, acompañada del hecho de que
es de ese Derecho que proviene la máxima pacta sunt servanda incluida ya en las Decretales
de Gregorio IX en el siglo XIII. 37 De la misma forma la aceptación del contrato consensual
como principio en el derecho mercantil también es mencionada generalmente pero sin dar
más detalles. 38 Plucknett saca una consecuencia lógica: las cortes mercantiles y espirituales
mantuvieron satisfecha durante bastante tiempo las necesidades de los particulares e hicieron
innecesario el involucramiento de las cortes centrales. 39 / 40 Debe haber más explicacio-
33
Glanvill, p. 132
34
Glanvill, p. 132: “ we deal briefly with the foregoing contracts which are based on the consent of private
persons because, as was said above, it is not the custom of the court of the lord king to protect private agreements, nor
does it even concern itself with such contracts as can be considered to be like private agreements”.
35
El conocimiento de la división romana (y dentro de ella de los contratos consensuales) aparece de
nuevo en Bracton en el siglo XIII (casi calcada del esquema institucional romano): “It is clear that actions are
born of precedent obligations, as a daughter is born of a mother. …An obligation may arise ex contractu in many
ways, as from an agreement [Ex contractu vero oriri poterit multis modis, sicut ex conventione], by questions and
answers [per interrogationes et responsiones], from a form of words which brings the wills of the two parties into
accord , as agreements by way of pact, which sometimes are nude, sometimes vested [ex verborum conception quae
voluntates duorum in unum trahit consensum, sicut sunt pacta convent, quae nud sunt aliquando, aliquando vestita]
If they are nude no action follows, for an action does not arise from a nude pact [Queae si nuda fuerint exinde non
sequitur actio, quia ex nudo pacto non nascitur actio]” (Bracton, Volumen II, p. 283).
36
Plucknett, p.637. (“The King’s court was not very fond of contract, but it showed some interest in tort and
it is in the action of trespass that the quickest progress was made”).
37
Planiol-Ripert p. 822; Zimmerman, p. 1691.
38
Zimmerman, p. 1690.
39
Plucknett (p.636): “It may be said with some fairness that the existence on the one hand of mercantile
jurisdictions, and on the other the spiritual courts which could bring moral pressure to bear , together with the
remedies available locally , afford some explanation for the common law courts declining to expend their law of
contract …It is only in the 15 th century that the common law was compelled to face the problem of the simple
contract”.
40
Un dato interesante: las costumbres de los comerciantes prohibían en general apelar ante la jurisdicción
eclesiástica (cfme. Weber, p.257). O sea existían dos jurisdicciones rivales en la misma materia. La
explicación debe ser económica. Como señala Pirenne (p.27): “la Iglesia siguió considerando a las ganancias
comerciales como peligrosas para la salvación del alma. Su ideal ascético, que tan perfectamente correspondía a

54
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
nes alternativas: la necesidad de dar fuerza a los contratos era menor de la que luego sobrevino;
el interés del estado por intervenir aumentó (el rol del estado en el comercio es indudable
en esa época); la necesidad de asegurar el cumplimiento creció con el volumen de las
operaciones o bien comenzaron a intervenir en ellas sujetos que tenían mayor capacidad de
influencia en las cortes reales, etc.
Lo cierto es que el texto de Glanvill directamente, o las referencias de la doctrina tradicional
indirectamente, marcan que el problema no era tanto el concepto en juego (la fuerza
obligatoria de un contrato libre de formas y basado en el mero consentimiento) sino quiénes
estaban dispuestos a dar fuerza a ese contrato. Las cortes mercantiles (formadas por
comerciantes) o las cortes espirituales (obispos y consistorios) estaban dispuestas, las cortes
centrales se desentendían. El tortuoso camino del contrato hasta llegar a las cortes de
common law es una muestra clara, el caso del Humber Ferry, un ejemplo bien obvio. Los giros
para lograr demostrar que la violación de un contrato debe ser atendida por las cortes del
Rey llegan a extremos risibles que los propios actores sabían eran irreales. 41
Quisiera sugerir, entonces, que la explicación acerca de qué significan en sustancia esos
movimientos quizás venga desde otro ángulo. Es decir no tanto desde la óptica de un avanzar
irresistible y novedoso de la autonomía de la voluntad, sino más bien, desde una conquista
del aparato del estado centralizado para el contrato consensual. La idea era antigua,
lo nuevo era quién la adoptaba. Para expresarlo brevemente: el sentido de coincidencia es
que se trata de un movimiento por el cual las Cortes centrales de los países del Occidente
de Europa pasan a admitir en su jurisdicción y a prestar su concurso para forzar el cumplimiento
de cualquier acuerdo de voluntades. Del desentenderse anterior (que era un desentenderse
prácticamente igual en su extensión aunque fundado diferentemente) 42 se pasa a
una intención de involucrarse. Esto se ve bastante claro en los dos sistemas. Para empezar
en el Continente: cuando el principio pacta sunt servanda llega a ser admitido por el Derecho
Civil ya había sido aceptado desde hacía casi cuatro siglos por el Derecho canónico (mucho
más relevante en la práctica de lo que estamos acostumbrados a pensar) y en las cortes de
derecho mercantil. Lo mismo ocurría en Inglaterra como señala Plucknett, con el agregado
que, a su juicio, las cortes locales (no las centrales) podían prestar atención a estos acuerdos.
El espacio del contrato es tan rápidamente ocupado en el Continente por el Derecho
la civilización agrícola, la mantuvo siempre desconfiada y recelosa frente a las transformaciones sociales” (destacado
nuestro). Esta percepción se manifestaba ya en el comentario sarcástico de Odofredo en la baja Edad
Media cuando señalaba que la jurisdicción eclesiástica intervenía en todo “ratione peccati” (Bellomo, p.76).
En el juego de palabras hay una crítica del argumento mediante el cual la Iglesia interviniendo en todo
(notoriamente en los contratos) invadía más de lo que era conveniente (el pecado mentado por Odofredo
es el argumento de la Iglesia y, al mismo tiempo, la intervención desmesurada de la misma).
41
Milsom (p. 289) describe un caso de 1317: “the plaintiff counted that he had bought a tun of wine from the
defendants, and had left it with them until he could arrange for its transportation; the defendants, however, with
force and arms to wit with swords and bows and arrows, drew off much of the wine and replaced it with salt
water, so that the wine was wholly spoilt, to the plaintiff’s great damage and against the king’s peace” (YB 10 Ed.
II- Selden Society, vol. 54, p.140-) (destacados nuestros): la referencia a las armas cubre el requisito de vi et
armis y la mención de la paz del Rey violada cubre el requisito contra pacem que eran necesarios para
plantear un acción por trespass. En realidad se trata del incumplimiento del contrato de compraventa de
un tonel de vino. El ejemplo es tan gracioso por su aparente ingenuidad, como ilustrativo.
42
En el continente el fundamento de ese desinterés sería su desconocimiento por el Corpus Iuris Civilis;
en Inglaterra, en cambio, el hecho que la violación de un acuerdo privado no afectaba ningún interés
público (no ponía en cuestión la “paz del rey”).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 55
Romano simplemente porque en su lugar no se construyó nada. El ejemplo de Inglaterra
muestra exactamente lo mismo pero sin la ayuda del sistema conceptual romano: cortada
la influencia que podrá haber tenido Bracton, el derecho contractual inglés desarrollado
por las Cortes centrales se hunde en una oscuridad que perdura casi hasta el siglo XVII y
sólo avanza tomando prestado de la responsabilidad extracontractual.
En resumen, el salto trascendente no fue el descubrimiento del contrato consensual
sino quienes comenzaron a prestar su concurso para que los contratos consensuales fueran
cumplidos: la cortes centrales del estado moderno.
Dos preguntas quedan para responderse ¿en qué sentido esto marcó al contrato? Y
¿por qué razón sustancial las cortes reales se interesaron finalmente por el contrato? Respecto
de lo primero, el tono de cuestión de orden público que la autonomía privada adopta
es hijo de ese matrimonio del contrato con el estado central, las doctrinas que derivan la
autonomía privada de la autonomía pública nacen en ese momento (la idea del poder normativo
negocial como una delegación legal, quiero decir). A nadie se le hubiera ocurrido
ese giro si no fuera por este paso previo. Respecto de lo segundo, debe haber varias
inferencias obvias para realizar, la primera es que si el estado toma lo que las cortes mercantiles
ya no alcanzan para encauzar es porque el estado está más dispuesto a atender al
sector involucrado en el comercio el cual crece en relevancia o, como parece ser en realidad,
comienza a construir el nuevo estado que ya no es el de los barones feudales interesados
sólo en los problemas de la propiedad de la tierra y los vínculos de vasallaje asociados. Las
cortes reales medievales se ocupaban sólo de problemas de propiedad, las nuevas cortes
incorporan el contrato; detrás de ellos está el impulso de un nuevo sector que aspira a un
rol dominante. 43
Creo que el ensueño tradicional puede borrarse con una reformulación única: lo nuevo
de esta historia fue el matrimonio entre contrato consensual y estado central, no el contrato
consensual en sí mismo.
VI. Distancia
Cuando las Institutas describen con carácter general a los contratos consensuales señalan
dos características que, dado el relato habitual, uno no debería esperar como centro de
la escena. La primera, que no obligan sólo a lo que en ellos se dice sino a todo lo que es
acorde a la equidad y las buenas costumbres (aequo et bono). La segunda, que esos contratos
no requieren la “presencia” de las partes, es decir que pueden estipularse a distancia. La
presencia de las partes era tan relevante fuera de los contratos consensuales que la stipulatio
según Gayo, Paulo y Ulpiano era nula si se otorgaba entre ausentes: item verborum obligatio
inter absentes concepta inutilis est. 44
Como contrapartida y para aumentar la perplejidad una expresión casi idéntica a la
idea de autonomía de la voluntad aparece en un contrato formal clásico, la stipulatio. La
Constitución del Emperador León que se cita en el Libro III Título XV parágrafo 2 in fine de
las Institutas parece una avanzada de las formulaciones modernas: “…estas palabras solem-
43
En términos gruesos: esto es lo que la “burguesía” recibe a cambio por su rol como “piedra angular
de las grandes monarquías” (Marx-Engels, p.21). Dice Weber (p.1047): “…es el Estado nacional …el que proporciona
al capitalismo las oportunidades de subsistir… De la coalición necesaria del Estado nacional con el capital
surgió la clase burguesa nacional”.
44
Institutas Libro III Título XIX , 12.

56
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
nes [el componente formal de la stipulatio] estaban antiguamente en uso, pero luego de la Constitución
de León ha sido suprimida la necesidad de palabras solemnes: y siempre que las dos partes
estén de acuerdo y que ellas entiendan igualmente lo que se dijo poco importa de qué
términos ellas se han servido”. Hay tanto acento puesto allí en el acuerdo por encima de la
forma, como lo hay en la regulación de la matriz del contrato moderno (el contrato consensual).
Esta observación nos debería mover a preguntarnos si realmente era esa primacía del
consentimiento sobre la forma lo que se observaba como especialmente útil en el contrato
consensual romano o si no serían la viabilidad de su celebración a distancia y su apertura a
normas supletorias (aequo et bono) las que lo recomendaban.
Veamos qué decían concretamente los romanos al presentar los contratos consensuales.
Las Institutas son un material privilegiado para recuperar esa visión original. En primer
lugar, por la función que cumplían: las Institutas eran un manual de introducción al
Derecho Romano incluido dentro del Corpus de Justiniano precisamente para operar como
libro de texto para los estudiantes de Derecho. Ello hace que sus definiciones tiendan a
mostrar lo esencial de cada instituto de manera frontal y simplificada. En las Institutas lo
que habla es el sentido común romano acerca de estas instituciones. Por otro lado, fueron
los humanistas en el siglo XVI quienes advirtieron y elevaron a primer nivel este texto, en
desmedro del Digesto (opiniones doctrinarias) y el Código (leyes) rescatando la precisión y
claridad de su formulación y su sistema lógico muy superior a cualquier otro producto
romano conocido (recuérdese que los textos clásicos romanos en general están perdidos y
sólo han sido reconstruidos en base a fragmentos y que las Institutas de Gayo sólo fueron
conocidas a principios del siglo XIX gracias al hallazgo de un ejemplar de las mismas en la
catedral de Verona por parte Niehbur).
Bien. ¿Qué tenían para decir las Institutas acerca de los contratos consensuales (aquellos
que en el relato oficial pasaron al centro de la escena para transformarse en la regla)?
En realidad algo un poco distinto de lo que uno podía esperar encontrar luego de acostumbrarse
al relato oficial durante tantos años. No falta nada de la narración tradicional pero
son algunos acentos los que llaman la atención.
Al ingresar en el tema de los contratos consensuales las Institutas (Libro III Título XXII)
los describen sumariamente en un párrafo: Consensu fiunt obligationes in emptionibus
venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. Ideo autem istis modis consensu
dictur obligatio contrahi, quia neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari
quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio: sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire.
Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuntium. Item
in his conttractibus alter alteri obligatur in id, quod alterum alteri ex bono et aequo prestare oportet,
quum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promitat
Al principio aparece el número limitado de contratos consensuales (eran cuatro:
emptionibus venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis). Luego, la idea
del consentimiento como fuente de la obligación. Literalmente: “el consenso hace obligaciones
en la compraventa etc.” (Consensu fiunt obligationes in …) o es suficiente que los que
realizan el negocio consientan (sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire). A continuación,
la ausencia de formas (ni escritura, ni presencia durante la celebración, ni dar algo
- neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari quidquam necesse est-). Pero lo
más interesante, a mi juicio, está en la segunda mitad del párrafo. Una vez descriptos los
contratos consensuales las Institutas deciden llamar la atención sobre las dos cuestiones
que le parecen más interesantes en el plano práctico. Al hacerlo, no es el consentimiento
libre aquello sobre lo que se llama la atención sino otras dos cosas: (a) pueden celebrarse a

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 57
distancia (neque praesentia) es decir, entre ausentes mediante correspondencia o mensajero
(unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuntium) y (b)
no obligan sólo a lo dicho (a diferencia de la stipulatio) sino a todo lo que es aequo et bono, es
decir, el contenido del consentimiento es complementado por normas supletorias que se le
adosan; un fenómeno que conocemos como integración en la doctrina civilista hasta hoy. 45
Mi propuesta es que si éstas eran las características prácticas más llamativas para el
derecho romano quizás esas mismas características fueron las más llamativas (o útiles)
también para quienes construyeron el contrato moderno a partir de ese modelo.
Dicho de otra forma, mi sugerencia es que podría argumentarse que era mucho más
atractivo el hecho de que el contrato consensual se pudiera perfeccionar a distancia, que el
hecho que primara el consentimiento. Incluso, la elevación del consentimiento al centro de
la cuestión, es quizás sólo la justificación de unas nuevas formas (contrato epistolar o por
mensajero) por sobre las anteriores que requerían la presencia simultánea de las partes en
un mismo lugar y presuponían, por tanto, un mundo donde las transacciones no se realizan
a distancia. Si el consentimiento hubiera triunfado tan claramente no se explicaría por
qué cuatro siglos después, en nuestra época, hubo que discutir tanto acerca del contrato
electrónico. El hecho que este giro no se precisara antes del inicio de la modernidad se
explica, creo, porque el comercio comienza a conducirse masivamente por correspondencia
y fuera de la inmediatez que daban el comercio ambulante o las ferias medievales (las
de la región de Champaña notoriamente) recién en el siglo XIV. Como señala Pirenne: “a
medida que el capitalismo exigía cada vez más la presencia de los jefes de empresas en el centro de sus
negocios…y la creciente instrucción de los mercaderes les permitía dirigir su negocio por
correspondencia…la vida comercial se volvió menos errabunda” 46 los encuentros directos en las
ferias caen para el siglo XIV y “la generalización de la correspondencia…permitirá al mundo de
los negocios el ahorrarse sus viajes a Champaña” 47 . En suma, el comercio requiere instrumentos
que se acompasen a su nuevo estado en que va dejando de haber contacto directo (esa
era la presencia de las partes que el comercio ambulante y las ferias garantizaban). La época
de los grandes descubrimientos terminará de afirmar este aspecto. Es que lo que las cortes
de comerciantes solucionaban hasta el siglo XV, crecientemente pasa a la esfera del estado.
Al pasar a él, el estado debe aceptar este giro del contrato a distancia porque para entonces
ya se había vuelto esencial. De allí el salto adelante del contrato consensual, entendido (eso
sugiero) sobre todo como contrato susceptible de configurarse a distancia.
45
El paso a primer plano de las normas supletorias es acompañado en paralelo por la declaración de
primacía de los principios de equity sobre los del common law. El caso Earl of Oxford es de 1615. Aequo et
Bono crece al mismo tiempo que la equity law. Dice Lord Ellesmere (en el caso Earl of Oxford -1615): “The
office of the Chancellor …is to correct men’s consciences for frauds, breachs of trust, wrongs and oppressions…and
to soften and mollify the extremity of the law” (Hudson, p. 4). Por su parte la equidad a que refieren las
Institutas en materia de contratos consensuales también rompía cierta rigidez: la los contratos verbales
que eran de “derecho estricto” (Cfme. Blondeau p.253).Al mismo tiempo la equidad en el sistema inglés
hacía idéntico trabajo. Quizás el paralelismo es demasiado grueso pero vale la pena dejarlo señalado para
explorarlo. De todos modos debe tomarse nota que el contexto económico que llevó al crecimiento de la
jurisdicción de equidad (equity) en Inglaterra, es el mismo que se señala usualmente como impulso para la
aparición del contrato moderno: “The Tudors …were instrumental in promoting trade between England’s capital
city and other trading ports. …equity was required…to provide a means of resolving disputes which arose out of
the commercial activity but which the common law was not able to manage…” (Hudson, p.23)
46
Pirenne, p.75.
47
Pirenne, p.80.

58
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Volveremos sobre este punto más adelante y veremos cómo esta apelación a una sustancia
(consentimiento) “superior” a la forma fue usada en el siglo XX para enfrentar nuevos
problema de distancia.
VII.Normas Supletorias
Adicionalmente, el otro aspecto que recomendaba al contrato consensual, sugiero, era
que las partes no debían regular al detalle toda su relación pudiendo confiar en un conjunto
de reglas supletorias (aquello que es aequo et bono) cosa que en la stipulatio no podían
hacer.
Para decirlo en términos actuales: parte del atractivo de la figura parece enfocarse en
dos puntos, la viabilidad del contrato a distancia (“entre ausentes” diríamos los civilistas) y
la disponibilidad de términos standard en los cuales descansar y con los cuales ahorrar
sustancialmente en términos de costos de transacción. Si lo realmente urgente hubiera sido
la autonomía de la voluntad pura, la stipulatio era un canal mucho más obvio. Pero, o bien
su redacción se volvió cada vez más costosa o bien no existía, llegado cierto punto, la mano
de obra letrada necesaria para producir la masa de regulación requerida caso a caso, cuando
la cantidad de instancias contractuales se multiplicó (en el fondo esa es la explicación de
Zimmerman). En resumen: no tanto una idea abstracta de libertad guiando el paso sino
más bien unas necesidades prácticas bastante menos pomposas.
Intentando ver la realidad a través del Derecho uno podría inferir un mundo donde las
transacciones económicas a distancia han crecido. En realidad, esto parece tener un correlato
bastante obvio en el hecho que primero se abandona la práctica del comercio cara-a-cara en
ferias o en traslados de los comerciantes y luego esa distancia aumenta con los descubrimientos
geográficos, el desarrollo del comercio con Asia y América y el desplazamiento del
eje del comercio del Mediterráneo al Atlántico, como ya vimos más atrás. No debe ser
casual que la doctrina holandesa desarrollara con tanta fuerza el nuevo modelo de contrato.
Amsterdam era uno de los principales centros comerciales en esta nueva escena. La
preocupación por la distancia puede postularse entonces como uno de los operadores clave
en la construcción del contrato moderno.
En segundo lugar veamos ahora este atractivo de la regulación supletoria o (paradojalmente
para el enfoque tradicional) esta desconfianza en la regulación voluntaria. Desconfianza
que, también, puede interpretarse como imposibilidad, dificultad, impracticabilidad
o ineficiencia. Si uno quisiera inferir algo a partir de este deseo de contar con términos
supletorios para complementar o, quizás, standarizar la regulación contractual, creo que
tres ideas podrían sugerirse.
En primer lugar, que ello refleja un mundo en que no existía la cantidad o calidad de
recursos humanos idóneos para redactar todo el material necesario contrato a contrato. Esa
es la hipótesis que maneja Zimmerman 48 y en su favor puede decirse que ese problema
venía arrastrándose desde largo tiempo atrás. La lucha contra una práctica notarial iletrada
tiene ya lejanos ecos en la legislación real del Norte de Italia. 49 La expansión de la educa-
48
Zimmerman (p. 1695): “the stipulation had once commended itself as an institution that could have provided
an alternative foundation for a general law of contract but since this simple and uncomplicated verbal contract had
been turned in the Middle Ages into an Arcanum of notarial practice it had lost any appeal as a viable cornerstone of
contractual theory”.
49
Dice Bellomo (p. 43) refiriéndose al siglo VIII: “Illiteracy was rampant…only a few of the clergy …learned
the elements of writing…Grammar had been deeply corrupted... Even someone who knew how to read and write

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 59
ción legal y de la imprenta podrían haber resuelto este problema, sin embargo ello no parece
haber ocurrido: hay aquí una tensión que requiere ser pensada con más detalle. Creo
que la solución puede ser aproximadamente la siguiente: el contrato busca la regulación
supletoria donde puede haber la sofisticación necesaria para producirla, es decir en las
cortes centrales que han cooptado a los juristas con entrenamiento universitario, dado que
no encuentra igual tecnología jurídica a mano en otros ámbitos. 50 Es decir, un cuerpo de
abogados entrenado que pudieran redactar los textos completos requeridos para contratar
hubiera hecho menos necesario recurrir a las cortes para que ese mismo tipo de abogados
suplieran aquello que las partes no previeron. La distribución de los recursos humanos con
formación jurídica podría ser, simple como parezca, una de la razones para rescatar a los
contratos consensuales y, además, para traerlos a la atención de las cortes centrales. 51 Si
esos recursos hubieran estado a mano de los particulares en su ámbito inmediato quizás la
stipulatio hubiera sido el eje del cambio en el régimen de los contratos. Ello es lo que se
puede leer del contexto histórico a través de la observación de Zimmerman acerca del arcano
en que la práctica de los juristas particulares había convertido a la herramienta flexible
de la stipulatio.
La segunda idea que esta búsqueda de la norma supletoria sugiere es que se trataba de
transacciones complejas o realizadas a un ritmo tan intenso que no habilitaba el tiempo de
redacción necesario, aún cuando se hubiera contado con los recursos humanos para ello.
Dicho de otra forma, la velocidad de desarrollo de la tecnología jurídica iba a destiempo de
la velocidad con que se realizaban las transacciones y el crecimiento de complejidad de las
mismas. Era necesario contar con un conjunto de normas de respaldo para poder actuar
con la complejidad y rapidez que requería el nuevo contexto comercial. El sistema romano
funcionaba bien para pocos contratos o para contratos simples o para contratos complejos
en que existiera un tiempo de negociación y redacción extenso. No para una masa acelerada
de contratos. No digo que ello fuera así, digo que es una de las posibles explicaciones
acerca de por qué alguien se vuelve hacia un sistema que le permita recurrir a términos
supletorios: en última instancia, a simple intuición, la explicación no parece muy distante
de lo que en realidad pudo haber ocurrido.
En tercer lugar, por último, la construcción del contrato moderno ocurre en el mismo
momento en que se pasa a aceptar como moneda corriente la cesión de créditos. Para los
romanos y los abogados medievales “nomina ossibus inhaerent” 52 , es decir, los derechos de
would have found direct acquaintance with a copy of the Lombard edicts extremely difficult. This was the situation
that Liutprand sought to remedy. First he prohibited the scribae …from compiling cartulae ..without direct vision
and actual reading of the text of the law …next he established that cartulae could be written if the legislative text was
known at least from the report and testimony of someone who had actually seen it; finally he established severe
penalties for nonobservance of these measures”.
50
Señala Dawson(p.280) respecto de Francia en los siglos XV a XVII: “The rewards in wealth and influence
that came through royal service attracted not only the graduates…but the law professors themselves… this turnover
in the instructional staff impaired the quality of the work ..at Orleans and accelerated its decline”.
51
Esto no es tan extraño: cuando el Imperio Romano existía, la carga fundamental de asistencia
letrada reposaba en el aparato imperial central. Todos los juristas de la época de oro romana eran funcionarios
de la burocracia imperial, encargados de asistir a los consultantes de todo el imperio.
52
Zimmerman (p. 1704): “ ‘Nomina ossibus inhaerent’ said the medieval lawyers…the action arising from the
obligation hinges to the bones and entrails of the creditor and can no …be separated from his person …the Dutch jurists
had advanced beyond this kind of analysis by the seventeenth century (p. 1703) Again the needs of commercial practice,
as evidenced by the consuetudines hodiernae, featured particularly prominently among the arguments advanced”.

60
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
crédito (contracara de cualquier obligación) eran intransferibles (inherentes al cuerpo del
acreedor). Esto cambia radicalmente en el siglo XVII y la jurisprudencia holandesa (el centro
comercial europeo de la época) pasa a admitir la cesión de créditos. Pues bien, en un
mundo donde los créditos pasan a ser cedibles un cierto deseo de standarización de los
términos contractuales parecería ser una consecuencia necesaria. Para que los créditos se
transformen en una mercancía ellos deben ser transformados en unidades con cierto grado
de homogeneidad. El sistema de normas supletorias, que es de la esencia del contrato consensual
moderno, podría verse desde este ángulo como la un episodio de la transformación
financiera de la economía.
Poner a las normas supletorias en el centro de la escena y pensar en su función y en sus
causas históricas, nos servirá para abordar algunos problemas actuales. Como veremos, en
los hechos, las normas supletorias estatales han dejado de tener hoy una existencia práctica
relevante en términos masivos (aunque nuestras anteojeras a ese respecto persistan).
Verlas como se las ha visto siempre (salvo, quizás, por parte de los italianos en el siglo XX),
en tanto dato secundario del contrato moderno ayuda a que persevere ese acto de ignorancia.
La idea que sugiero de su rol histórico central (más fuerte que el de la libertad de configuración)
creo que ayuda a acercarse al contrato privado y a juzgarlo de una manera distinta.
VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad
Un último paso es preguntarnos si este inventario de problemas y respuestas acerca del
contrato (estado- contrato-política, distancia y normas supletorias) puede servir para seguir
ordenando nuestra reflexión sobre el mismo. Es decir, si constituyen categorías útiles
para seguir analizándolo. Creo que sí y desearía proponer dos ejemplos recientes:
(a) la discusión de la década de 1990 sobre los contratos electrónicos y
(b) la doble estampida de las normas supletorias: (i) hacia fuera del derecho estatal en
algunos casos y (ii) hacia dentro de lo más duro del derecho estatal (las normas imperativas),
en otros, generando un nuevo standard de imperatividad débil. 53
1. Distancia: la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos
En cuanto al tema de la distancia hay un asunto reciente en que se han presentado
problemas similares a los de la época de nacimiento del contrato moderno. En efecto, el
contrato electrónico (perfeccionado mediante instrumentos de telecomunicaciones e informática)
mostró en su evolución una secuencia que se resolvió finalmente de manera muy
similar a la adopción del contrato consensual moderno.
Cuando las primeras experiencias de comercio electrónico se presentan, las dudas gobiernan
la situación. Esto, por si sólo, muestra que el mero consentimiento no había ganado
la batalla, y que bastó la aparición de una forma nueva de contratar (electrónica) para que
53
La imperatividad débil sería la de las normas legales que no pueden ser desplazadas en cuanto a su
integración en la regulación contractual por el mero consentimiento sino que requieren, para que esa
inaplicabilidad ocurra, un componente adicional objetivo. En el caso de las relaciones de consumo esa
imperatividad se consagra por la vía de la abusividad prima facie de ciertos pactos (Art. 31 Ley 17250) que
sólo puede ser descartada mediante la adjunción de “justificaciones” (Art. 30 Ley 17250) que, sumadas a
la voluntad de las partes, hagan admisible la regulación convencional por encima de la legal. La
imperatividad fuerte, en cambio, es la que no admite ninguna causal de desplazamiento respeto de la
regulación de la relación contractual.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 61
la duda se volviera a plantear en el centro de la doctrina contractualista. La primera reacción
fue atrincherarse en la forma de los acuerdos tradicionales (tinta y papel) como base
que legitimara el intercambio electrónico subsiguiente (es la fase de los llamados Acuerdos-
EDI). 54 Luego, paulatinamente, el desconcierto es sucedido por una respuesta que se impone
gradualmente: nada de la sustancia del contrato ha cambiado, lo único nuevo es la forma.
Y aquí está lo interesante: la forma, una vez más, es irrelevante, lo trascendente es la
“sustancia” del contrato, es decir, el consentimiento.
Esa respuesta sigue exactamente la misma estrategia por la cual el contrato consensual
vino en el siglo XVII a ocupar todo el ámbito del contrato moderno. Igual que ante las
nuevas distancias abiertas por los descubrimientos y el comercio con Asia y América, donde
la forma es dejada de lado para recurrir a una sustancia que la envuelve y supera; el
nuevo manejo de la distancia implicado por las telecomunicaciones vuelve a generar una
respuesta donde la dupla forma-sustancia presta un servicio argumental al ser el vehículo
a través del cual las intenciones de penetración directa en todos los mercados a través de
internet se llevan a efecto. Igual que en el siglo XVII la apelación a una sustancia o materia
esencial frente a la cual la forma es irrelevante presta el servicio. Naturalmente, ninguno de
los dos movimientos es “natural” o el resultado de una especie de alumbramiento lógico de
una “esencia” contractual sólo-ahora entendida. Simplemente son una mecánica a través de
las cual se asume y presenta un cambio que en realidad viene impuesto por la tecnología
nueva usada en el intercambio de bienes.
Ulteriormente este dato del presente puede echar luz sobre el pasado: quizás lo que se
procesó en los inicios de la modernidad fue sólo la aceptación de una cierta nueva forma (la
correspondencia epistolar). Ello sería revelado por el desconcierto ante la forma novísima
de la correspondencia electrónica. La extendida inquietud fuera del derecho civil acerca
del contrato electrónico revela en el fondo que la única diferencia entre los distintos juristas
era que, por un lado, los civilistas habíamos creído en el truco argumental (si se me permite
esa expresión) con una fe digna de mejor causa, mientras que el entorno estaba percibiendo
mucho más claramente la cuestión real en juego.
2. Estado y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil
Por último, la cuestión de las normas supletorias quizás es la que ofrece más aristas en
que podemos ver empujes distintos a los de los inicios pero, en su ir y venir, identificables
con cadenas de conceptos que ya nos son familiares a partir de lo revisado anteriormente.
En cuanto a los contratos entre empresas varios fenómenos son destacables. En primer
lugar, un proceso que, queremos sugerir, es de Recepción del common law. Así como en su
época hubo un proceso de Recepción del Derecho Romano en Europa Central y Occidental,
así también hay ahora un proceso de recepción del common law en los países de tradición
romana. Las normas supletorias estatales comienzan a ser sustituidas por unas mallas de
conceptos que provienen de las prácticas contractuales anglosajonas o bien confían en la
aplicabilidad de la Ley de Nueva York (directamente cuando las normas derecho internacional
privado nacional lo admiten o a través de toda una tan refinada como artificial dogmática
que hacer llegar las soluciones al destino que quiere, cuando ello no parece tan
54
Caffera, Gerardo, Una mirada al tema de los contratos informáticos y el consentimiento por medios electrónicos,
ADCU Tomo XXVIII, FCU, Montevideo, 1998.

62
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
directamente posible). Por otra parte, a tono con la internacionalidad del comercio las cámaras
de empresarios (la ICC, por ejemplo) generan continuamente modelos, standards, o
formatos supletorios que son ampliamente usados en la práctica contractual (las garantías
a primera demanda y las reglas de arbitraje, son ejemplos que rápidamente vienen a la
mente). En segundo lugar, esta especie de abandono de las normas supletorias estatales
nacionales es acompañado de un unánime abandono de los tribunales del estado. El sometimiento
a arbitraje es ya una cláusula de estilo (que penetra incluso los contratos del estado
con grandes empresas –de los que recién hablamos-). Aquel acercamiento inicial al estado
central corre ahora en sentido contrario y se vuelve, como en la baja edad media, a los
tribunales de comerciantes. Los tribunales del estado respecto de las empresas no son ya
más que las agencias de cobro coactivo de las deudas de sus clientes y aún en ese terreno
las herramientas de los bancos de datos de morosos y la sanción de la asfixia crediticia
consiguiente para el “enviado al clearing” tienden a sustituir a esos tribunales 55 . Las explicaciones
también pueden construirse tomando las sugerencias del pasado: la mano de obra
capacitada para el proceso de recepción del common law no está en los Tribunales, la disponibilidad
de mano de obra letrada externa para estos contratos ahora sí existe en abundancia
y bajo la forma de servicios standard de las grandes firmas de abogados. Por debajo de
esto no es difícil adivinar un cambio en la estructura de la alianza de las grandes empresas
y los estados nacionales, invirtiendo la secuencia sugerida respecto de la absorción del
contrato por el estado en el siglo XVII.
En imagen opuesta, las normas supletorias tienden a volverse imperativas en materia
de contratos de consumo, abandonando una supletoriedad que ya es más teórica que real.
Esto no es una mera imagen sino el resultado efectivo de una compleja construcción dogmática
cuya consecuencia final es la transformación de las normas dispositivas en normas
imperativas de orden público. En efecto las clausula abusivas son nulas de acuerdo con el
Art. 31 de la Ley 17.250 en Uruguay (y similar solución se sigue en otros Derechos). Pues
bien, uno de los criterios principales para determinar prima facie si una cláusula es abusiva
es saber si la misma constituye una “desnaturalización” del contrato. Si ello ocurre y no
está disponible una “justificación” (por ejemplo un menor precio por el producto) entonces
la disposición es nula. Pero ¿qué significa “desnaturalización” en ese contexto? La palabra
“natural” es aquí usada por la dogmática para aludir a los llamados elementos naturales
del contrato (naturalia negotii) y éstos son en realidad los efectos que las normas legales
supletorias agregan al contenido construido por las partes. En suma, los elementos naturales
son las disposiciones que las normas supletorias legales agregan al contrato. Si apartarse
de ellas es considerado prima facie abusivo y la consecuencia de la abusividad es la nulidad,
ello marca que en los hechos, más allá de las capas de discurso con que se nos oculte,
las normas supletorias legales han pasado a cumplir una función imperativa tendiente a
dictar un contenido al contrato desde el estado.
Es ésta una imperatividad débil o subsidiaria si se quiere, pues está abierta a la posibilidad
de justificación que elimine sus efectos, pero aun así es distinta de la mera supletoriedad
original. La imperatividad débil sería la propiedad de las normas legales que no pueden
ser desplazadas en cuanto a su integración a la regulación de la relación contractual por el
mero consentimiento de los afectados sino que requieren, para que esa inaplicabilidad ocu-
55
Caffera, Gerardo, Ojos bien cerrados. El Art 22 de la Ley de Protección de Datos Personales y la Defensa del
Consumidor. ADCU Tomo XXXIX.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 63
rra, un componente adicional objetivo. En el caso de las relaciones de consumo esa
imperatividad se consagra por la vía de la abusividad prima facie de ciertos pactos (Art. 31
Ley 17250) que sólo puede ser descartada mediante la adjunción de “justificaciones” (Art.
30 Ley 17250) que, sumadas a la voluntad de las partes, hagan admisible la regulación
convencional por encima de la legal. Es en ese sentido que puede entenderse el hecho que
las cláusulas abusivas sólo lo son si se nos presentan como generadores de “injustificados”
desequilibrios, sobre todo cuando a ello se suma la idea, propugnada por la doctrina especializada,
que el equilibrio básico estaría representado por el sistema de normas supletorias
clásicas (cosa que merecería mayor revisión pero aquí tomamos como dato). La
imperatividad fuerte, en cambio, es la que no admite ninguna causal de desplazamiento
respeto de la regulación de la relación contractual. 56
Este tema de las normas supletorias, que refleja el quiebre de la unidad original del
Contrato (quiebre que aludíamos al inicio de este trabajo), parece marcar un desplazamiento
doble del contrato actual: (a) una huida de las cortes estatales (el fenómeno opuesto al
verificado en los inicios de la historia del contrato moderno, y tan pautado hoy por causas
económicas y políticas como en aquel periodo inicial) y (b) un ingreso del estado en tono de
intervención (no de provisión de servicios de regulación supletoria) que parece una más de
las formas de asegurar un cierto equilibrio dentro del sistema económico aparecidas en el
siglo XX (políticas sociales etc.) pero reciclada bajo la impostación de una intervención sólo
subsidiaria, cuya herramienta técnica serán las normas legales dotadas de lo que, sugerimos,
podría concebirse como una imperatividad débil.
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Blondeau, M., Institutes de L’Empereur Justinien, traduites en Francais avec le texte en regard, Tome
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en el texto pertenecen a esta edición salvo que se indique algo diferente).
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revision and notes by Samuel Thorne. Published in association with the Selden Society The
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Caffera, Gerardo (a) Los límites de la Compensación. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXVI,
FCU, Montevideo, 2006, (b) Una mirada al tema de los contratos informáticos y el consentimiento por
medios electrónicos, ADCU Tomo XXVIII, FCU, Montevideo, 1998 y (c) Ojos bien cerrados. El Art
22 de la Ley de Protección de Datos Personales y la Defensa del Consumidor. Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, Tomo XXXIX, FCU, Montevideo, 2009.
Chirelstein, Marvin A., Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts, Foundation Press, New
York, 2006.
Dawson, J.P., The Oracles of the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968.
56
En su trabajo publicado en esta misma edición Darío Burstin alude al tema de las regulaciones
supletorias desde el ángulo de la behavioral economics, agregando otra perspectiva sobre el tema: la idea de
un paternalismo libertario. A mi juicio, ello emparenta con la imperatividad débil a la que se alude en este
trabajo. Hay un nivel de mayor paternalismo, si se quiere, en el caso de la ley de relaciones de consumo.
En ella hay más dificultad para escapar de la regulación supletoria. El freno sicológico, que Burstin señala,
se refuerza con la exigencia de justificaciones adicionales.

64
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 65
ORDEN SOCIAL: ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA.
Panorámica de su teorización *
Oscar Sarlo * *
INTRODUCCIÓN
Sumario: Introducción. I. Disputa en torno al orden prioritario. 1. Planteamiento.
2. Derecho y economía en los clásicos del liberalismo inglés. 3.
La tesis de la prioridad de la economía: Marx. 4. Economía y derecho en el
neokantismo jurídico. 1.La tesis de la prioridad epistémica del derecho:
Stammler. 2.Economía y derecho como esferas funcionalmente relacionadas:
M. Weber. II. Disputa en torno al orden auténtico y moralmente
válido. 1.planteamiento. 2. El orden normativo como creación positiva:
kelsen. 1.Naturaleza y sociedad en Kelsen. 2.Forma política y forma económica
como variables autónomas. 3.¿Es contradictoria la tesis kelseniana?
3.el orden social como orden espontáneo: hayek. 1.Introducción. 2.La epistemología
social de Hayek. 3.La crítica frontal de la teoría kelseniana. 4.Una
refutación desde el positivismo. III. Una conclusión abierta.
En este trabajo me propongo realizar una mirada panorámica de distintas formas en
que economía y derecho se han presentado en la filosofía social. Esto es: no pretendo referirme
a como de hecho se han relacionado o tensionado derecho y economía, sino más bien
cómo aparece captada esa tensión en distintos pensadores que abordan la cuestión desde
perspectivas diferentes.
Ello nos permitirá, quizás, apreciar también si se trata de una tensión por la delimitación
entre campos disciplinarios o si subyace una controversia acerca de la explicación de
sus relaciones, o si, en cambio, se trata de una disputa ideológica tendiente –como toda
ideología– a disimular intenciones de dominación o a justificar determinados órdenes sociales.
Las sociedades humanas se nos presentan bajo un aspecto paradojal. Por un lado, tendemos
a concebirlas de manera estática, desde la cual el orden aparece como una disposición
estable de las cosas: es la disposición que permanece en el tiempo. Pero concebido de
manera dinámica, aparece como aquélla disposición que permanece a pesar del cambio
que le es intrínseco. La noción que más interesa en las ciencias sociales, es esta segunda.
De ahí que generalmente el término orden social aluda a cierta estructura establecida
en la sociedad, y de cómo ese orden es articulado y reproducido constantemente, sin mengua
de su identidad, perpetuándose en el tiempo.
*
Este texto fue preparado para ser presentado al Seminario sobre Derecho y Economía, organizado
por Andrés Blanco, Gerardo Caffera y O. Sarlo; Escuela de Posgrados de la Facultad de Derecho (UDELAR),
a partir del 3-10-2008.
**
Docente de Filosofía y Teoría del Derecho (Facultad de Derecho, UDELAR), en régimen de Dedicación
Total (UDELAR-CSIC). Investigador Nivel II (SNI).

66
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Los grandes teóricos contemporáneos de la sociedad han prestado atención central a
esta noción. Parsons, Merton, Luhmann, Habermas, Giddens, etc.
Es claro que el orden social no es una realidad sometida a nuestros sentidos, sino que es
inteligible o comprensible, en cuanto efectivamente orienta a sus integrantes de manera
espontánea. De ahí que podamos hablar del orden social como una realidad construida,
ideada, comprendida, inteligida, o –en última instancia– una realidad de sentido.
Dado que toda sociedad requiere orientar (coordinándolas) a las acciones sociales, el
orden social requiere de algún componente normativo, que podemos englobar bajo la denominación
genérica de instituciones. 1
La existencia de un orden social implica la existencia de diferenciaciones jerárquicas
(relaciones políticas, de mando y obediencia), que revelen el orden establecido. El orden
social no es estático ni establecido de una vez para siempre. Es dinámico, pero su movimiento
no es anárquico: tiene una dirección y un sentido, parcialmente afín con los imperativos
del orden vigente. La estabilidad social no es inmovilidad sino equilibrio de fuerzas;
es producto de la capacidad del orden para integrar a su seno las fuerzas que tratan de
renovarlo: de ese modo evoluciona y cambia sin dejar de ser él mismo. 2
Para comenzar habrá que ubicar en algún momento la aparición de ambas disciplinas,
cosa que tampoco resultará fácil.
Partamos de la base que el derecho natural es la primera reconstrucción racional del
mundo social en su totalidad. En él convergen las exigencias de orden (facticidad de la
vida) y validez (corrección moral y jurídica). Será sólo a partir de siglo XVIII que la economía
–después de la ciencia política- tiende a independizarse del derecho natural, como
esfera caracterizada por una racionalidad diferente, basada en funciones, y no en normas
(Habermas, 1985:19); la sociología cobrará autonomía recién en el siglo XIX.
El proceso de diferenciación entre la esfera normativa y el orden proveniente de las
relaciones económicas, no ha impedido que hasta nuestros días siga planteándose las distintas
formas en que un orden influye sobre el otro.
Revisando el tratamiento de la tensión conceptual entre derecho y economía, encontramos
por lo menos dos maneras de plantearla 3 , que resultan a mi juicio relevantes para
nuestro interés: a) en primer lugar, aquéllas tesis que debaten acerca de la prioridad conceptual
o causal entre derecho y economía, y b) aquéllas concepciones que discuten la relación
de la noción de orden con el derecho y con la economía.
I . DISPUTA EN TORNO AL ORDEN PRIORITARIO
1. Planteamiento
En este primer rubro del panorama, encontramos debates en torno a la relación de
prioridad o no prioridad entre economía y derecho.
En términos analíticos, esto puede entenderse –y se ha entendido- de muchas maneras:
1
Wikipedia, accedida el 18/9/2009, en http://es.wikipedia.org/wiki/Orden_social
2
Arnoletto, Eduardo J., Glosario de conceptos políticos usuales, accedido el 18/9/2009, en http://
www.eumed.net/dices/definicion.php?dic=3&def=405
3
Hay, naturalmente otras formas de plantear esto; por ej. René Sêve, distingue cuatro estapas históricas
de la relación filosófica entre derecho y economía: la griega, la cristiana, la maquiavelista y la protestante
(Sève,1992:63).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 67
a) prioridad epistémica: esto podría entenderse en sentido kantiano, que la existencia
de nociones a priori tienen prioridad lógica frente a cualquier categoría empírica.
b) prioridad causal: con este enfoque identificamos aquellas concepciones que establecen
una relación causal entre economía y derecho.
c) prioridad conceptual: en esta perspectiva, cabría ubicar aquellas concepciones que
entiendan que economía y derecho se hallan en una relación de implicación conceptual,
cualquiera ella sea.
En lo que sigue, veremos algunos ejemplos, entre los muchos que pueden hallarse en la
historia del pensamiento sobre derecho y economía.
2. Derecho y economía en los clásicos del liberalismo inglés
En los siglos XVII y XVIII, bajo el reinado de las ideas jusnaturalistas, se suponía que
así como había leyes que regían la convivencia humana (derecho natural), y leyes que regían
la naturaleza física y química, así también buscaban explicar la naturaleza de los comportamientos
económicos, todo ello bajo la misma maravillosa armonía que rige la naturaleza
4 .
De ahí que para Adam Smith (1723-1790), por ejemplo, la economía política debía considerarse
como una rama de la ciencia del estadista o legislador (Laclau,1997:11)
Así, tras la conocida interpretación tradicional que no diferenciaba la actividad económica
del resto de los comportamientos humanos sometidos a la regulación ética, floreció la
doctrina del liberalismo, basada en la afirmación de la peculiaridad radical de la Economía
y de su independencia natural frente a la Moral y el Derecho. A su vez, frente a la concepción
del liberalismo, surgió el materialismo histórico para subrayar la dependencia de la
Moral y el Derecho respecto de las relaciones económicas.
Según la doctrina liberal, la única posibilidad para alcanzar el pleno bienestar y la
felicidad general de los miembros de la sociedad es dejar que las relaciones económicas se
desarrollen de tal modo que se garantice al máximo el libre juego de la iniciativa individual.
Consecuentemente, el Derecho y el Estado han de actuar como simples vigilantes
cuya misión se reduce a asegurar el correcto funcionamiento de la economía libre. Sin embargo,
esta visión chocó de inmediato con la dura realidad de la vida diaria.
Es recién con J.B. Say (1767-1832) y sus seguidores que empieza a perfilarse paulatinamente
la autonomía de la economía política frente al derecho. (Laclau, 1997:11) 5 . Como
dice Larrére, “la separación, o especialización, del discurso económico es posterior a la fisiocratismo”
(Quesnay). (Larrére, 1992:69)
3. La tesis de la prioridad de la economía: Marx
Habiéndose formado en la escuela clásica, Karl Marx (1818-1883) va a cambiar la visión
del asunto. Para Marx, las sociedades humanas son sistemas, pero dentro de estos sistemas,
4
Herkner, Heinrich, Los movimientos económicosociales, cit. por Laclau (1997:10).
5
No está de más recordar cómo esto se tradujo en los criterios de formación profesional. Hasta bien
entrado el siglo XX, la formación profesional como economista o contador era una especialización posterior
a la carrera de derecho. Es interesante señalar que algunos de los más renombrados economistas de la
escuela vienesa, como Von Mises, von Hayek o Schumpeter habían obtenido su grado en derecho antes de
dedicarse a la economía. En nuestro país los estudios de economía se independizaron de la Facultad de
Derecho recién en 1932, con la creación de la Facultad de Ciencias Económicas (Wonsewer, 1970:73).

68
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
lo económico es la variable independiente, esto es, el factor determinante. Al respecto podemos
identificar estas tesis:
(a) En el mundo social podemos distinguir una realidad básica y otras realidades derivadas.
La realidad básica se compone de los procesos de producción de bienes
materiales, esto es, las relaciones económicas. Con la estructuración de la producción,
los hombres establecen relaciones necesarias (determinadas), que son independientes
de su conciencia y voluntad. La totalidad de esas relaciones forma la
infraestructura económica de la sociedad.
(b) Las fuerzas materiales de producción son las que determinan las relaciones sociales
y los procesos sociales, políticos, jurídicos y culturales correspondientes a cada
etapa histórica del desarrollo de la sociedad. Por consiguiente, esa infraestructura
económica genera la superestructura (realidad derivada) compuesta por moral, el
derecho, la filosofía, la cultura y en general las ideologías, que respondan a las
necesidades de la estructura económica que le sirve de base.
(c) La forma y evolución del orden jurídico es predeterminado, pues, por evolución de
la estructura económica, y cumple la función de darle estabilidad, sustentabilidad
y legitimidad al dominio de unas clases sobre otras.
(d) Por esa razón, el derecho (y el Estado) están llamados a desaparecer junto con la
división en clases explotadoras y explotadas.
4. Economía y derecho en el neokantismo jurídico
1. La tesis de la prioridad epistémica del derecho: Stammler
Rudolf Stammler (1856-1938) conceptualizaba al derecho como “una modalidad de las
manifestaciones de la voluntad humana, a diferencia de la moral, de la convención y del
poder arbitrario, caracterizándose como un producto de la voluntad, de carácter social y
que se afirma con fuerza autárquica e inviolable” (Stammler, 1925: 36)
En el surgimiento del orden jurídico, distinguía dos modalidades: la originaria y la
derivativa. Sin embargo, rechazaba que se pudiera atribuirse los orígenes del Derecho al
Estado., ya que “todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la noción del
Derecho como prius lógico inexcusable. Sea cualquiera la definición que del Estado pueda
darse, no es dudoso que todo Estado entraña una especial asociación jurídica. Cabrá discernir
y esclarecer el concepto del Derecho, en las condiciones permanentes que lo fundamentan
sin hacer intervenir para nada el concepto del Estado; pero no se podrá, por el contrario,
llegar a un concepto del Estado si no se parte de la noción determinante del Derecho”
(Stammler, 1925:20). Por consiguiente, el Derecho tiene un origen independiente de la existencia
de todo Estado.
Cuando en la misma obra Stammler considera la relación del derecho con la economía,
encuentra una relación de dependencia lógica de la Economía respecto del Derecho, ya que
en ambos elementos se hallaban inseparablemente contenidos en todo fenómeno social. En
efecto, “toda norma de Derecho positivo entraña la posibilidad de una aplicación económica;
e inversamente, toda manifestación de la Economía social se halla lógicamente condicionada
por el Derecho como aplicación del cual se nos presenta” (Stammler, 1925:80). En
realidad, los dos aspectos que condicionaban las transformaciones en la vida del Derecho
eran: la técnica y las disposiciones y aptitudes de los hombres. Esta lucha por el Derecho a
lo largo de la Historia de la Humanidad sólo podía considerarse legítima siempre que defendiera
un Derecho justo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 69
a) Contra el marxismo.
Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero
que la “forma” jurídica es la condición lógica de toda actividad económica, no siendo posible
]a existencia de relaciones económicas que no tuviesen una “forma” jurídica, que dé su
sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales,
por eso es la “forma” jurídica el a priori lógico de la economía. Están así el derecho y la
economía ligados por una relación de “condicionalidad lógica”, en la que la “forma” jurídica
tiene prioridad.
Habiendo juzgado Stammler que la economía social equivale a la cooperación entre los
individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda la cuestión
económica a dos elementos: la regulación general y la actividad concreta de los individuos
asociados. La posibilidad de ordenación constituye la condición lógica de la comprensión
de la actividad económica de los individuos. No puede existir una sola relación económica
que no esté lógicamente condicionada por una estructura jurídica.
De esta suerte, redujo la relación entre el derecho y la economía a una relación lógica
entre “forma y materia”, en la que el derecho es el condicionante lógico de la economía
social. La idea del derecho, o idea de la justicia, representa, para Stammler, el “derecho
justo”, que es aquel que realizado, aun parcialmente, posibilitaría una comunidad de personas
libres, en la que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumentos
de la arbitrariedad de otro sujeto
b) contra el liberalismo de Smith.
Para Stammler no es suficiente afirmar que el Estado tiene el derecho y el deber de
intervenir, por motivos morales, en el libre mecanismo económico, pues no cabe apelar a
consideraciones morales sin una fijación crítica de este concepto y de su relación con la
cuestión social.
Por otra parte hay error en la relación correcta entre economía y derecho. El derecho no
interviene en la economía como una actividad existente fuera del derecho, como un organismo,
sino que la economía sólo es imaginable como realización de un determinado orden
jurídico. La economía centralizada y la economía de iniciativa privada son dos medios
lógicamente iguales de los cuales se puede valer la ordenación jurídica de la colaboración.
Y los conceptos de sociedad y de economía social son imposibles sin su condición lógica de
la ligazón jurídica. (Stammler, 1941:156).
2. Economía y derecho como esferas funcionalmente relacionadas: M. Weber
a) La crítica de Max Weber a Stammler.
Como parte de su teoría de la sociedad Max Weber (1864-1920) desarrolla una sociología
del derecho, y en particular analiza las relaciones entre derecho y economía. En ese
marco realiza una aguda crítica de la tesis de Stammler 6 la cual considera equivocada.
Al abordar el tema del orden como orientación del comportamiento humano, Weber
(1922:26) trata la posición de Stammler, que a su juicio trata el problema “con brillantez,
6
En realidad, Weber ya había realizado una crítica específica en “R. Stammlers ‘Ueberwindung’ der
materialistischen Geschichtsauffassung”, en el Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, nº 24 (1907),
pp. 94-151.

70
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
pero profundamente equivocado y confundiendo los problemas de modo funesto”. Al respecto,
le dirige estas críticas:
(a) “no distingue (…) entre validez normativa y la empírica
(b) “desconoce (…) que la acción social no se orienta únicamente por los ‘órdenes’;
(c) “convierte de modo lógicamente erróneo el ‘orden’ en una ‘forma’ de la acción
social y le asigna un papel con respecto al ‘contenido’ semejante al que tiene en la
teoría del conocimiento” de Kant. Más adelante dirá que “la regulación normativa
es una componente importante , pero sólo causal , de la actividad consensual, pero
no, como quisiera Stammler, su “forma” universal (Weber, 1922:268).
b) La funcionalidad del derecho para la economía.
Antes que nada debemos establecer algunas categorías teóricas que introduce Weber
al plantearse el problema de la racionalidad en la modernidad europea. Para él la clave de
la modernidad radica en la distinción de esferas y la penetración de distintas racionalidades
en el mundo de la vida de individuos y grupos por un lado y en la generación de “formas
de vida social” o esferas u órdenes de la vida, como también se llamaba a lo que hoy podríamos
denominar ‘subsistemas’ sociales.
Los seres de cultura o socializados (Kulturmenschen) responden a intereses materiales
(bienestar, seguridad, salud, etc.) y a intereses ideales (redención, reconocimiento, vida
eterna, afectos, etc.).
Contra lo sostenido por Stammler, Weber señala que “quien ante todo actúa económicamente,
por ejemplo, de hecho orienta su acción por la representación de la escasez de determinados
medios de que puede disponerse para la satisfacción de las necesidades en relación con la representación
del conjunto de esas necesidades, y de las acciones previsibles presentes y futuras de terceros
que tienen en cuenta o piensan en los mismos medios; pero, además, se orienta en la elección de sus
medidas económicas por aquellas ordenaciones que, como leyes o convenciones, sabe vigentes, es
decir, de las que conoce darían lugar a una reacción de terceros en caso de transgresión. Esta sencilla
situación empírica ha sido confundida por Stammler en la forma mas desdichada; afirmando, en
particular, que es conceptualmente imposible una relación causal entre el orden y la acción concreta.”
Según Weber “entre la probabilidad de que una conducta se oriente por la representación de la
validez de un orden, entendido por término medio de una cierta manera, y la acción económica,
existe evidentemente (en su caso) una relación causal, en el sentido plenamente corriente de esta
palabra. Para la sociología ‘la’ validez de un orden ‘está’ únicamente en aquélla probabilidad de
orientarse por esta representación”
Resumiendo sus conclusiones sobre las relaciones más generales entre derecho y economía,
puede decirse que para Weber:
(a) El derecho (siempre en sentido sociológico) no garantiza únicamente los intereses
económicos sino los intereses más diversos, desde los más elementales como la
seguridad personal, hasta los más ideales como el honor y los poderes divinos, que
–más allá de su relación con la esfera económica- no pertenecen a ese campo.
(b) en ciertas circunstancias un ‘orden jurídico’ puede permanecer incambiado a pesar
de cambiar radicalmente las relaciones económicas; teóricamente, afirma, “podría
llevarse a cabo un orden de producción ‘socialista’ sin el cambio de nuestra leyes” 7 .
7
Adviértase el parentesco indudable de esta tesis con la sostenida por Kelsen, y que reseño más
adelante.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 71
(c) desde el punto de vista de las categorías jurídicas, el orden jurídico de una situación
real puede ser esencialmente diferente, sin que las relaciones económicas sean
afectadas de modo considerable;
(d) la garantía jurídica está, en el más alto grado, al servicio directo de los intereses
económicos, pero si así no fuera, estos intereses serán los factores más poderosos
en la formación del derecho, porque “toda fuerza que garantiza un poder jurídico
es, de alguna manera, mantenida en existencia por la acción consensual de los grupos
sociales que a el pertenecen, y la formación de los grupos sociales está condicionada
en alto grado por la constelación de intereses materiales” (Weber, 1922:270)
(e) los resultados que pueden obtenerse en el campo de la economía mediante el empleo
de la coacción jurídica está limitada por su propio modo de ser, entre otras
circunstancias. “Los límites del éxito de hecho de la coacción jurídica resultan más bien de
los límites del poder económico de los interesados: no sólo el acervo de bienes es limitado
sino también las formas posibles de utilización son limitadas en virtud de las formas usuales
de utilización y de tráfico entre las unidades económicas, las que pueden acomodarse, si
es que se acomodan, a órdenes heterónomos sólo después de una difícil orientación nueva de
todas las disponibilidades económicas y casi siempre con pérdidas o por lo menos con fricciones.
(…) La tendencia a abandonar probabilidades económicas sólo para actuar con arreglo
a la ley es naturalmente pequeña si una convención muy viva no desaprueba la evasión
del derecho formal, cosa que no será fácil si los intereses perjudicados por una innovación
jurídica son muy extendidos; y, además, la elusión de leyes en el campo económico es fácil
de encubrir. Según la experiencia son particularmente inaccesibles a la influencia del derecho
los efectos que dimanan de las últimas fuentes de la acción económica: la valoración
económica de los bienes y, con ello, la formación de precios”. (Weber, 1922:270-271)
(f) Para ningún fenómeno económico fundamental, es imprescindible, desde un punto
de vista teórico, la garantía ‘estatal’ del derecho. Ni siquiera la existencia de
dinero escritural requiere de ello, como demuestra la historia. Sin embargo, Weber
no deja de reconocer que “un orden económico de estilo moderno no se puede llevar a
cabo sin un orden jurídico de características muy particulares”, que se encuentran en un
orden estatal moderno caracterizado por una fuerza coactiva de la más alta eficacia,
monopolizada y universalizada para todo el mercado, de manera de permitir
“el funcionamiento del derecho calculable según reglas racionales” (Weber,
1922:272).
3. La posición de Hans Kelsen
Kelsen (1881-1973) no se ocupó especialmente -al modo que lo hiciera Stammler- de la
relación entre derecho y economía. Sin embargo, su posición puede inferirse en el tratamiento
que hace del orden social.
Para Kelsen, la sociedad, como orden social, descansa sobre la existencia de un orden
creado positivamente, de manera deliberada en alguna medida importante, por los seres
humanos. A este fenómeno denomina ‘orden jurídico’.
(a) Así señala que “Conforme a la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es (…) un orden
normativo. Es un orden social porque regula la conducta mutua de los hombres”. Pero “el
Derecho no es el único orden social. La moral, es un orden social normativo y existen
normas sociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicas de comportamiento,
sin tener un carácter moral o legal, tales como las normas relativas a la corte-

72
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
sía, al vestir, a los modales de mesa y similares. Así surge la cuestión relativa a la diferencia
específica entre el Derecho y otros órdenes sociales. La diferencia consiste en que el Derecho
es un orden coercitivo.” (Kelsen,1960b:23). En este sentido “una comunidad de hombres
(...) está constituida por un orden normativo que regula la conducta mutua de los hombres
que, como se suele decir, “pertenecen” o “forman” esta comunidad” y los hombres “pertenecen
a esta comunidad sólo en tanto que están sujetos a un orden normativo, mientras su
conducta está regulada por este orden”(...) lo que tienen de común los hombres que pertenecen
a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo que regula su
conducta mutua”(Kelsen,1960b:53). De ahí que “Si no tomamos en consideración el orden
normativo que regula la conducta mutua de los individuos pertenecientes al Estado, no
podemos concebir a esta multitud como una unidad. Esta unidad, gráficamente expresada
en el enunciado de que estos individuos pertenecen a una comunidad, se establece única y
exclusivamente por este orden normativo; esta comunidad es el orden normativo. Hablar de
una comunidad constituida por un orden normativo, como si existiera un orden normativo
y en adición una comunidad, significa hablar de dos cosas donde sólo existe una y conduce
a la indebida falacia de doblar el objeto de conocimiento. El Estado, como una comunidad, es
un orden normativo.”(Kelsen,1960b:54)
(b) Según Kelsen, sin orden jurídico no hay cosa alguna en el mundo social: “desde el
punto de vista de una consideración orientada exclusivamente a la realidad fáctica, debe
aceptarse que el derecho –que aquí quiere decir: las representaciones que los hombres tienen,
provocadas por un orden jurídico presupuesto como válido- puede crear relación fáctica
entre los hombres, que, sin esas representaciones –como motivos de la conducta- no se
habrían originado, no podrían constituirse sin él.” (Kelsen,1960a:178)
(c) Para Kelsen, las relaciones económicas aparecen desde el punto de vista jurídico
dentro de lo que él denomina ámbito material de validez: “Puede hablarse así de un
dominio material de validez, teniendo en cuenta los diversos aspectos de la conducta humana
que son normados: aspecto económico, religioso, político, etc. De una norma que disciplina
la conducta económica de los individuos dícese que regula la economía, de una norma
que disciplina la conducta religiosa dícese que regula la religión, etc. Hablamos de diferentes
materias u objetos de regulación y queremos traducir con eso los diferentes aspectos de
la conducta fijada por las normas. Lo que las normas de un ordenamiento regulan es siempre
una conducta humana, pues sólo una conducta humana es regulable a través de normas.”
(Kelsen,1960a:28).
El tema de la relación entre derecho y economía, aparece también en Kelsen al desarrollar
su teoría de las formas de la gobierno, esto es, las particulares formas de organización
del Estado. 8 Pero considero conveniente tratar esta tesis en la siguiente sección, porque ella
es el objeto de la crítica de Hayek que trataré allí.
8
Kelsen había dedicado un primer estudio a la teoría democrática en Esencia y valor de la democracia,
de 1920, traducido al español en 1934. También se ocupó del tema en su Teoría General del Estado
(1925) y lo retoma con más profundidad aún en 1955 son los estudios reunidos bajo el título de Foundations
of Democracy.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 73
II.
DISPUTA EN TORNO AL ORDEN AUTÉNTICO Y MORALMENTE VÁLIDO
1. Planteamiento
En lo que hemos reseñado hasta aquí, la cuestión se plantea en términos de determinación
causal, o sea, como problema fáctico: qué orden funge como variable independiente, y
cuál como dependiente.
Sobre este eje problemático, hemos visto articularse distintas tesis, donde algunas veces
el derecho aparece como variable independiente, sea en un plano epistémico (Stammler)
o fáctico (Kelsen) aunque con diversas fundamentaciones, otras veces como variable dependiente
(Marx), y otras como orden relativamente autónomo respecto de la economía,
aunque interactuando de manera compleja con distintos órdenes sociales (Weber).
Con Hayek las relaciones entre economía y derecho se plantean en términos distintos.
Ahora la cuestión refiere a cuál es el orden auténtico o natural de una sociedad, y de allí
pretende extraer argumentos para postular su legitimidad. En efecto, mientras que en 1944
argumentaba que el capitalismo sólo podía desarrollarse bajo un sistema democrático, ahora
tomará como base una tipología de los órdenes sociales.
La discusión planteada en torno a esta cuestión es la siguiente: ¿sobre cuál de los modelos
debe establecerse el orden social? O, en otros términos ¿cuál es la fuente legítima -o al
menos funcional- del orden social? Entendiendo por tal, aquélla que hace posible su sustentabilidad
en el tiempo.
Históricamente la idea predominante era la de un orden natural al cual debería aproximarse
todo lo posible el orden social, para ser sustentable. Es la idea del derecho natural
que abarcaba todas las esferas de lo social, y armonizaba con la naturaleza en general,
porque todo era visto sub specie teológica. Para éste, existe un orden natural de los comportamientos
humanos, que ya está dado y que no está disponible a los hombres. Ese ordenamiento,
en general 9 , se considera legítimo y justo. La acción del Estado (el derecho) es
marginal, constituye una intervención artificial, y por consiguiente, cuanto menos, mejor.
Pero aquí me va a interesar otro eje de controversia que en el siglo XX disputaron el
campo de la economía y el derecho: la de Kelsen y la de Hayek.
2. El orden normativo como creación positiva: Kelsen
1. Naturaleza y sociedad en Kelsen
Como vimos, Kelsen no considera que exista una normatividad u orden normativo
natural. Toda su crítica a la doctrina del derecho natural se basa en esta tesis: la naturaleza
no dicta normas; las normas son producto de los hombres.
Como el orden social es un orden normativo, es fácil para él concluir que la sociedad
está determinada por el orden normativo fundamental, que es el jurídico, pues es el que
administra la coacción social.
Pero esta tesis general, se es complementada por Kelsen con otra tesis particular de
orden filosófico-político: la forma particular del orden jurídico (forma democrática o
autocrática) es independiente de la forma del orden económico (capitalista o socialista).
9
Digo “en general”, porque bien podría sostenerse que siendo un orden natural, carece de sentido
preguntarse si es justo o no: existe y punto.

74
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
2. Forma política y forma económica como variables autónomas
En su Teoría General del Estado (1925) y mucho después, en su famoso ensayo
Foundations of Democracy (1955) 10 , Kelsen acomete la difícil tarea de defender la independencia
entre democracia y modo de producción, o más claramente, la independencia entre
forma de gobierno y modo de producción económica.
Al desarrollar y profundizar su tesis en 1955, Kelsen lo hace contradiciendo directamente
la tesis que Friedrich J. Hayek había sustentado en su libro “The road of serfdom”
[Camino de servidumbre], de 1944, donde defiende la existencia de una correlación necesaria
entre democracia y capitalismo.
El problema que Kelsen se plantea es el siguiente: ¿existe una relación esencial entre el
sistema político que llamamos democracia y uno de los dos sistemas económicos que compiten
entre si en la civilización moderna: capitalismo y socialismo? Al respecto, dice, “en
nuestro tiempo se invocan dos doctrinas contradictorias. Según una de ellas, la democracia es posible
sólo en un sistema capitalista (…). Según la otra doctrina, la democracia, esto es, la verdadera
democracia, es posible sólo en el ámbito del sistema económico socialista, mientras que bajo el capitalismo
puede existir sólo una democracia ‘formal’ o fingida.” A este problema, Kelsen responderá
que “ni el capitalismo ni el socialismo son esencialmente, vale decir por su propia naturaleza, ligados
con un determinado sistema político. Cualquiera de ellos puede ser instituido tanto bajo un
régimen democrático como bajo uno autárquico” (Kelsen,1955:259)
La tesis kelseniana puede interpretarse en dos claves diversas. Como tesis epistemológica,
en el marco de su programa de una teoría pura del derecho, reforzaría la idea de que
el objeto de la ciencia jurídica es lo suficientemente autónomo como para que su descripción
quede liberada de todo compromiso político. En otras palabras: una teoría científica
del derecho puede ocuparse de cualquier forma de gobierno (democrática o autocrática)
sin contaminarse por ello con una determinada ideología.
Pero también vale como tesis de filosofía política, en un momento en que la histeria de
la guerra fría obnubilaba la razón pública de los norteamericanos: es una defensa analítica
acerca de la posibilidad de un socialismo democrático, y por consiguiente, la legitimidad
de una ética de compromiso entre los ideales de igualdad y libertad.
Por un lado, argumenta contra la tesis del marxismo de que la economía planificada
centralmente con supresión de la iniciativa privada es la única vía para alcanzar la verdadera
democracia o “democracia sustancial”.
Por otro lado, argumenta contra Hayek –fundamentalmente-, quien había sostenido
–como vimos- que la democracia sólo puede darse en el capitalismo liberal absoluto.
Con una argumentación aguda y erudita, Kelsen demuestra que existen contraejemplos
para todas las hipótesis sustentadas por los autores que critica, y que en cambio, no hay
ninguna evidencia de la imposibilidad de conciliar un sistema de gobierno democrático,
con un modo de producción socialista (planificado). Al cabo de su ensayo, Kelsen concluirá
que “ni el capitalismo ni el socialismo son esencialmente, esto es por su propia naturaleza, ligados a
un determinado sistema político. Cualquiera de ellos puede ser instituido bajo un régimen tanto
democrático como autocrático. Y esto porque un sistema político, como forma de gobierno, es en
primer lugar, un procedimiento o un métodos para la creación y la aplicación de un ordenamiento
social, mientras que los sistemas económicos forman el contenido, no hay allí ninguna relación
necesaria entre un sistema político y un sistema económico determinado” (1955:259).
10
Este trabajo se cita en el texto por la traducción italiana indicada en la bibliografía.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 75
3. ¿Es contradictoria la tesis kelseniana?
Como puede verse, en este ensayo Kelsen concibe a la forma de gobierno como procedimiento
(institucional) y la economía como contenido de las decisiones alcanzadas mediante
dichos procedimientos; ambas esferas operan independientemente, pero ¿y el derecho como
tal, dónde quedaría radicado? ¿no resulta contradictorio con lo sostenido anteriormente, en
el sentido que el ordenamiento jurídico es el que da forma al orden económico?
La solución a esta aparente paradoja puede hallarse de la siguiente manera.
(a) lo que llamamos orden social sólo puede comprenderse bajo un punto de vista
normativo, esto es, se trata de un concepto dependiente de lo normativo, o mejor
dicho, el orden social es un orden normativo.
(b) dentro del orden social cabe distinguir el ordenamiento jurídico y otros ordenamientos,
como el económico, pero el ordenamiento jurídico es, por definición, el
que determina fácticamente los demás órdenes sociales, entre ellos el ordenamiento
económico. Diverge aquí de la idea de Stammler, para quien la forma jurídica
era un a priori de la economía; la tesis kelseniana es fáctica.
(c) los ordenamientos jurídicos admiten dos formas extremas de construirse: la democrática
y la autocrática. Son dos métodos de creación del orden estatal o jurídico,
son dos modelos ideales técnicos. Pero también son dos métodos de creación del
orden económico. Mientras el orden jurídico instituye la forma o método de creación
del orden social, el orden económico es el contenido del orden social. Pero lo
que queda claro en Kelsen, es que:
1º) el orden económico es producto creado por el orden jurídico
2º) existen dos formas o métodos de creación
3º) no existe una conexión necesaria entre forma de estado (método de creación
normativa) y forma económica (distribución del poder económico, la propiedad, la
distribución de bienes, etc.) (Kelsen, 1925:470; 1955).
Finalmente, me parece interesante señalar que la tesis kelseniana no sólo no es contradictoria,
sino que el desarrollo histórico de las sociedades contemporáneas parece darle
la razón. Algunas experiencias actuales muestran sorprendentes combinaciones entre formas
de gobierno y formas de economía. Por ejemplo, en la China Comunista se combina
una forma política autocrática con un sistema económico capitalista 11 . Por otro lado, ha
existido un intento bastante avanzado de instaurar un régimen socialista por vías democráticas,
como fue la experiencia de Salvador Allende en Chile, y en algún sentido lo son las
experiencias del socialismo bolivariano (Venezuela, Ecuador, Bolivia, etc.).
3. El orden social como orden espontáneo: Hayek
1. Introducción
La colección de trabajos que Hayek (1899-1992) publicó bajo el nombre de Law, Legislation
and Liberty en 1981, puede considerarse como una diatriba contra el positivismo vienés, y
en especial contra su maestro Hans Kelsen.
11
De alguna manera, es también la solución ya desarrollada en Viet Nam, y la que comienza a ensayar
Cuba, con cierta apertura hacia el mercado.

76
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Hayek atribuye al positivismo lógico de Carnap y al positivismo jurídico de Kelsen,
pero también y en mayor medida a Freud, el “socavar las bases de todo orden cultural” con “su
fundamental rechazo de las inhibiciones psicológicas hereditariamente instiladas en el hombre (al
objeto de permitir con ello la espontánea expresión de sus naturales impulsos) es postura que forzosamente
ha de poner en peligro los supuestos básicos de todo orden civilizado” (Hayek, 1986: 306).
2. La epistemología social de Hayek
¿Cuáles son los fundamentos de esta diatriba? Sus fundamentos son básicamente
epistemológicos referidos a la comprensión del orden social, y podrían sintetizarse en esta
constelación de tesis:
a) existen tres fuentes de valoración humana, y por ende, de normas u órdenes normativos
del comportamiento humano: el natural, el espontáneo o cultural, y el
artificial o creado deliberadamente. Se opone así a la creencia muy extendida que
hiciera explícita el sociobiólogo norteamericano G.E.Pugh 12 , quien sostuvo que sólo
hay dos fuentes de humana valoración: la primaria (natural) y la secundaria (artificial).
b) la fuente de este gran error epistemológico proviene -según Hayek- de Descartes,
que con su enfoque constructivista (Hayek, 1988:263) ha inducido a los investigadores
a otorgar validez únicamente a las normas de origen innato o bien a las deliberadamente
establecidas, relegando a lo caprichoso y arbitrario a las realidades
sociales que son fruto de espontáneo desarrollo. La influencia cartesianoconstructivista
ha sido –según Hayek- el principal obstáculo para una mejor comprensión
de los procesos auto-ordenadores correspondientes a las estructuras complejas
perdurables (Hayek, 1988:263-4).
c) la civilización reposa, sin embargo, de manera fundamental en el hecho de que la
humanidad haya sido capaz de someter sus innatos instintos animales a ciertos
módulos de comportamiento establecidos por vía no racional, fenómeno que permitió
la formación de grupos humanos organizados con una capacidad expansiva
cada vez mayor (Hayek, 1988:264). Esa realidad, que podemos caracterizar como
cultural, no es de índole natural ni artificial; no ha sido racionalmente diseñada ni
establecida por vía genética, sino que hallase integrada por “un conjunto de normas
de conducta aprendidas que nunca fueron objeto de ‘invención’ y cuya mecánica operativa,
en general, desconocen por completo quienes en la sociedad se hallan integrados”.
d) la comprensión y aprendizaje de lo normativo, se origina en la propia experiencia,
como parte del proceso evolutivo y significó un avance notable de su inteligencia,
asociado a la aparición del lenguaje. Ello aumentó significativamente la información
disponible para su adaptación al medio, y por tanto, para su evolución hacia
comportamientos más específico de cuanto le rodeaba, pero basado en la abstracción
derivada del manejo normativo, comenzando por el lenguaje (Hayek, 1988:267-
8). La intelección de un orden normativo espontáneo, ha sido la condición –entonces-
para una mejor adaptación al medio y para la colaboración entre los hombres,
otra condición para su desarrollo superior. Dice Hayek, “La creación de un esquema
normativo seguramente implicó un nivel muy superior de ‘inteligencia’ que la
12
Pugh, The sociobiological origin of Human Values, New York, 1977, cit. por Hayek, 1988: 259.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 77
que por parte del hombre precisará la aprehensión conceptual de su realidad”
(Hayek, 1988:269). 13
e) con el grado de complejidad que han adquirido las sociedades contemporáneas
(división del trabajo, urbanización, etc.) sólo la información generada por un orden
espontáneo puede guiar con cierta seguridad (sabiduría popular) a los individuos.
3. La crítica frontal de la teoría kelseniana
Su teoría de los órdenes espontáneos está destinada a dirigir un frontal ataque a la
teoría social kelseniana, en sus dos aspectos: en cuanto a la legitimidad del orden social, y
en cuanto la relación funcional entre forma política y economía.
Bajo estos supuestos, Hayek critica la obra de Kelsen, afirmando que es falsa y además
moralmente perniciosa.
(a) es falsa, por cuando incurre en la misma falsa dicotomía de Pough: orden natural
(derecho natural) vs. Orden planificado (derecho positivo). Ignora así que la noción
de orden comprende básicamente la idea de orden espontáneo.
(b) Es perniciosa moralmente, por cuanto al postular el poder irrestricto de la legislación,
sienta las bases para la mejor justificación del totalitarismo comunista.
4. Una refutación desde el positivismo
Una refutación de la crítica de Hayek, fue intentada por el teórico argentino Roberto
Vernengo, situado en la versión ortodoxa del positivismo kelseniano.
Vernengo comienza por señalar que las críticas de Hayek a Kelsen son un tanto contradictorias
porque mientras por un lado sostiene que “el positivismo legal es simplemente la
ideología del socialismo” por otro lado endilga al positivismo jurídico ser el principal sostén
ideológico de la democracia.
Aparte de ello, Vernengo refuta las tesis de Hayek en los siguientes términos:
(a) No es cierto que la creación de normas en Kelsen sea fruto de una derivación lógica,
como le imputa Hayek.
(b) No es cierto -como afirma Hayek- que la teoría pura sea una ciencia normativa,
pues Kelsen es claro en señalar que no estudia el derecho positivo, sino las estructuras
epistemológicas del conocimiento jurídico científico (Vernengo, 1982:420).
(c) Afirma Hayek, que la teoría pura no es ciencia empírica, y a lo sumo podría ser una
ciencia como la lógica o la matemática, lo cual no sólo no sería desdoroso, sino que
es sencillamente falso.
(d) Más extraño resulta que, suponiendo que sea una ciencia formal, pueda imputársele
el ser el apoyo ideológico de socialismo o de la democracia. (Vernengo, 1982:420).
(e) Cuando Hayek atribuye a la teoría kelseniana, el postular un legislador dotado de
la potestad de crear el contenido de las normas, entendiendo por tal, la invención
de acciones, está des-interpretando totalmente la teoría pura. Según Vernengo,
Kelsen utiliza la expresión creación de normas en un sentido metafórico, ya que en
13
Entre la epistemología de Hayek y la teoría de sistemas sociales de Luhmann existen puntos de
contacto que sería interesante abordar, pero ello no puede hacerse aquí; sobre el punto, puede verse: Jean-
Pierre Dupuy “On the supposed closure of normative systems”, en Gunther Teubner (editor), Autopoietic
Law: A new approach to law and society, New York, Walter de Gruyter, 1988.

78
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
su lugar, es mucho más utilizada la expresión “producción” de normas, como la
acción de introducir ciertos elementos en el sistema jurídico.
(f) Para Hayek, esa creación de normas, entraña la facultad de inventar deliberadamente
contenidos jurídicos (normas), de acuerdo con una voluntad ilimitada. Pero,
responde Vernengo, ello no resulta de la teoría pura, según la cual lo único que un
legislador puede hacer es proponer que ciertas acciones humanas adquieran un
cierto carácter deóntico (prohibido, obligatorio o permitido). Lo cual quiere decir -
agregamos nosotros- que, según la teoría pura, ello sólo se concretará en el caso
que fuera así interpretado por las autoridades que deben aplicar el derecho en un
caso concreto. 14
Para Vernengo, la teoría de Hayek no es más que iusnaturalismo sans oser dire son nom:
“La supuesta existencia de un orden espontáneo social, que postula Hayek, es, una vez más una
ilusión iusnaturalista y, en cuanto tal, claro está, una tentativa de convertir una construcción teórica
o ideológica en un sucedáneo de la realidad” (Vernengo, 1982:422). En tal sentido, agrega,
“el positivismo jurídico -y, en este respecto, muy enérgicamente, el kelseniano- se ha negado tercamente
a ver en los ordenes jurídicos, órdenes espontáneos, conjunto de normas derivados de la naturaleza
de las cosas o de datos que no sean concretos fenómenos empírico-sociales...”. O también, “en
una versión más exagerada, suponer que lo que es, debe ser. Así los hechos son divinizados y en la
naturaleza se ve no sólo el producto de la creación divina, sino que la naturaleza misma es Dios”.
(Vernengo, 1982:423).
III. UNA CONCLUSIÓN ABIERTA
Este somero panorama de algunas de las disputas teóricas habidas en los últimos 300
años en torno a la relación entre orden jurídico y orden económico , están en el centro de la
lucha ideológica.
Las posturas simplificadoras, que tratan de situar la ‘verdad’ teórica en alguno de los
extremos son seguramente inconducentes para interpretar la realidad.
Es probable que el interés interdisciplinario de economistas y juristas por comprender
las instituciones sociales, que son las resultantes normativas de la racionalidad social, sea el
campo más fértil de la epistemología social contemporánea.
El interés por las instituciones sociales atraviesa hoy en día a todas las ciencias sociales,
incluyendo obviamente al derecho.
Es en esa línea, que trata de encontrar hipótesis transversales entre derecho, economía,
política y sociología, donde se han producido los avances más interesantes tanto en la teoría
como en la práctica. Pero ello no es el objeto de este ensayo, sino que corresponde a
otros estudios. 15
14
Cabe tener presente que para Kelsen la norma no depende directamente del acto de voluntad
normativo, sino que depende del sentido objetivo que proveen los intérpretes autorizados de dichos actos.
15
Entre otros trabajos, me he ocupado de esta cuestión en: Sarlo, O. Instituciones y desarrollo: hacia
un nuevo relacionamiento entre ética y derecho, Exposición realizada en Panel del Encuentro Internacional
“La agenda ética pendiente en américa latina”, organizado por la Iniciativa Interamericana de Capital
Social, Ética y Desarrollo del BID y el NODO Uruguay, en Montevideo, el día 19 de diciembre de 2003.
(Inédito).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 79
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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 81
TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR
SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA REALIZADA POR ENCARGO
Javier Berdaguer Mosca*
Sumario: I. Introducción. II. Breves consideraciones sobre el derecho de
autor. III. Los derechos de la Agencia sobre la obra publicitaria. IV. Los
derechos del Anunciante sobre la obra publicitaria. V. Caso práctico. VI.
Comentario del caso: Sentencia del TAC 4. VII. Comentario del caso: Sentencia
de la SCJ. VIII. Reflexión final.
I. INTRODUCCIÓN
El contrato de creación publicitaria (también llamado contrato de obra publicitaria) no
es una figura reconocida a texto expreso por nuestro derecho positivo. Tal falta de previsión
legislativa no impide que estemos frente a un tipo contractual de enorme aplicación
práctica, lo que ha justificado que haya sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de
la jurisprudencia nacional. Una de las pocas legislaciones que lo definen lo hace como “aquél
por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un
anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma
o cualquier otro elemento publicitario” 1 .
El contrato de creación publicitaria presenta algunos problemas en cuanto a su clasificación
que dificultan apreciar con claridad su carácter atípico o innominado. Ello se debe a
que estamos frente a un tipo contractual que admite, al menos, una triple clasificación.
En primer lugar, puede ser ubicado en el género de los “contratos con fines publicitarios”
2 , individualizándose como el instrumento jurídico a través del cual el Anunciante
encarga a la Agencia de Publicidad la realización de una creación publicitaria. Su rasgo
esencial se encuentra en la obligación de hacer que asume la Agencia (realizar la creación
*
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil Universidad de la Republica (Uruguay), Master en
Propiedad Intelectual (Universidad Carlos III de Madrid). El autor quiere agradecer los valiosos aportes
del Dr. Nicolás Herrera sobre el borrador del presente trabajo, no obstante aclarar que la tesis aquí seguida
en cuanto a la titularidad de derechos constituye la opinión personal del autor.
1
Artículo 22 de la Ley General de Publicidad de España Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988,
General de publicidad (BOE núm. 274, de 15-11-1988), modificada por la Ley 39/2002, Ley Orgánica 1/
2004, y Ley 29/2009.
2
Son asimismo especies de dicho género los contratos de difusión publicitaria, mediación publicitaria,
mandato publicitario, comisión publicitaria, campaña publicitaria y patrocinio publicitario. Ver Xavier de
Mello, Eugenio. “La publicidad en la ley de relaciones de consumo” en “Derechos del Consumidor en el
Marco de la Legislación Nacional y la integración regional. Montevideo”: UCU / Ingranusi, 2000, pág 75.

82
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
publicitaria 3 ) y que ha sido calificada por la doctrina y la jurisprudencia nacional como
una obligación de resultado 4 . La obligación principal del Anunciante es la de pagar el precio
pactado.
Lo anterior perfila una segunda clasificación: el contrato de creación publicitaria pertenece
indudablemente al género doctrinario de los contratos de actividad, en los que asume
un rol preponderante la prestación de energía humana 5 . Dentro de éstos, a su vez, admite
ser ubicado como una especie dentro del contrato de arrendamiento de obra que legisla
tanto el Código Civil como el Código de Comercio. Ahora bien, el contenido multifacético
que puede asumir la obligación de “hacer una obra” bajo el esquema del arrendamiento de
obra trae consigo que esta categorización no resulte del todo útil en la búsqueda de determinar
la titularidad de los derechos de autor sobre la creación publicitaria. En efecto, aun
cuando el régimen del arrendamiento de obra nos brinda un marco normativo supletorio
al que recurrir en cuanto a buena parte del contenido obligacional del contrato de creación
publicitaria, dicho marco no tienen ninguna relevancia en cuanto al régimen de titularidad
de los derechos de autor sobre la obra publicitaria creada por la Agencia de Publicidad,
cuestiones éstas que los Códigos decimonónicos dejan a cargo de la legislación especial
(Artículo 491 Cod. Civil) 5bis .
Y ello nos sitúa en la tercera clasificación que admite el contrato de creación publicitaria:
en todo caso en que la creación publicitaria realizada por la Agencia reúna los requisitos
para ser considerada una “obra publicitaria”, el contrato admite ser clasificado dentro
de los denominados “contratos de derecho de autor” que regula la Ley de Propiedad Literaria
y Artística N° 9.739 y sus modificativas (la “LPLA”). Dentro de estos, configura un
tipo especial de encargo de obra intelectual. En tales supuestos se acopla a la normativa
general sobre el arrendamiento de obra, una normativa especial que establece el régimen
de titularidad y explotación de aquellas obras que, por cumplir los requisitos de la LPLA,
son consideradas como una obra protegida por el derecho de autor. Es dentro de esta últi-
3
De la Cuesta, Curso de Derecho de la Publicidad, Universidad de Navarra, Pamplona, 2002, pág
311.
4
Venturini –Rodríguez Mascardi, Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño
en el contrato de publicidad, ADCU XXV, págs 614-615. Rodríguez Mascardi, Teresita “Contratos de Publicidad”
en “Temas Contractuales”, Instituto de Derecho Comercial, FCU, 1993. Jurisprudencia: TAC 4
Sent. 2/999 (ADCU XXX c 139-141), TAC 5, Sent. 15/97 (LJU c 13932); TAC 7 Sent. 106/93, ADCU XXIV,
c 214 a 217) y LJU 12442, TAC 2° Sent 200/86 (ADCO T 3 c 165), SCJ, Sent 282/85 ADCO t. 2, p. 160, con
comentario de Dras. Ferrer y Rodríguez Maiscardi (págs. 161 y ss), TAC 3, Sent. 180/81, ADCO T. 1, c 168.
5
Gamarra, Tratado de Derecho Civil, tomo VIII, Ed. FCU 2006, pág 105.
5bis
La calificación como arrendamiento de obra es controvertible. Así, puede postularse plausiblemente
que se trata de un contrato de comisión mercantil (tesis esta sostenida verbalmente por el Dr. Nicolás
Herrera al leer el borrador del presente trabajo, para quien el comitente de una obra publicitaria realizada
por encargo es el titular originario de los derechos patrimoniales de autor sobre dicha obra). No puede
descartarse asimismo la calificación del contrato de creación publicitaria como compraventa (comercial)
de obra futura, lo que plantea la intersección entre la obligación de transferir la propiedad de “la cosa” y
el régimen de la propiedad intelectual. Por mi parte, entiendo que cualquiera sea el tipo contractual en
que subsuma el contrato de creación publicitaria, en tanto se trata de contratos que por mandato legal no
refieren a cuestiones relativas a la propiedad literaria y artística, no alteran las conclusiones sentadas en el
presente trabajo; esto es, la obligación de entregar la obra realizada por encargo (bajo el arrendamiento de
obra) o la de transferir el dominio (bajo los contratos de comisión o compraventa comercial) involucra
únicamente una decisión legislativa en torno a la propiedad sobre el soporte material, y no a los derechos
de autor sobre el bien inmaterial, que se rigen por la normativa especial (LPLA).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 83
ma perspectiva que ubicamos la cuestión que pretendemos abordar en el presente trabajo:
¿qué derechos adquiere el Anunciante sobre la obra publicitaria creada por encargo?
II.
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE AUTOR
El derecho de autor tiene un referente subjetivo (el concepto de “autor”) y un referente
objetivo (el concepto de “obra”). La noción de autor se identifica con el sujeto que crea la
obra, lo que supone, en principio, la concepción y realización de la misma. El autor es el
titular originario (art 7 LPLA) porque el derecho subjetivo sobre la obra nace a su favor en
forma automática y como consecuencia del acto de creación de una obra protegida. Esa
adquisición es automática porque (i) no se requiere el cumplimiento de ninguna formalidad
(inscripción en un Registro, publicación, etc); y (ii) el ingreso de este derecho al sistema
jurídico se produce sin requerir una particular manifestación de voluntad del autor dirigida
a quedar investido de los derechos, o una especial capacidad de obrar, sino que acontece
por el solo hecho de la creación 6 .
En cuanto al referente objetivo, para que una creación intelectual resulte protegida por
un derecho de autor se requiere algo más específico que una simple “producción del dominio
de la inteligencia” (Art 5 in fine LPLA). En efecto: (i) debe tratarse de una creación formal, es
decir, que haya sido expresada de alguna manera sensible (“no hay protección sin expresión”)
7 ; (ii) la protección no recae sobre las ideas o nociones abstractas contenidas en la obra
(por ejemplo, el argumento de una novela o de una película cinematográfica), aún cuando
éstos sean una producción intelectual, sino solo sobre la expresión de la obra 8 ; (iii) debe
tratarse de una creación original (“no hay protección sin un mínimo de originalidad”) 9 , comúnmente
entendido este atributo en sentido subjetivo (como original para su autor) y no objetivo
(como novedad frente al universo de creaciones intelectuales); y (iv) lo que se protege
no es esa manifestación concreta (esa expresión) de la obra que se encuentra contenida en
un determinado ejemplar (“corpus mechanicum”), sino la obra en sí, como objeto incorporal
o inmaterial (el denominado “corpus mysticum”), cualquiera sea la forma en la que se exprese
o materialice 10 , principio este encuentra acogimiento expreso en el inciso primero del
artículo 6 LPLA 10 bis .
La “creación intelectual” queda configurada así como un modo de adquirir el derecho
de propiedad literaria y artística, y dicha titularidad originaria es reconocida a favor del
6
Artículo 6 LDA: “El goce y ejercicio de dichos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad o
registro y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra”.
7
Bugallo, Propiedad Intelectual, FCU, Montevideo, 2006, pág 589, con cita de Rengifo.
8
Lipszyc, Derecho de Autor y Derechos Conexos, pág 62. El inciso primero del artículo 5 LPLA: “La
protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o
conceptos matemáticos en sí”.
9
Lipszyc, ob cit, pag 65, Delgado, pag 15
10
Fernando Bondía, Comentario al Artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual, en “Comentarios a
la Ley de Propiedad Intelectual”, J. Miguel Rodriguez Tapia y Fernando Bondía Román, Editorial Civitas,
Madrid, 1997, pág 23.
10bis
La separación de régimen jurídico entre los derechos sobre el soporte material y los derechos
sobre la obra intelectual es clave para entender todo contrato de derecho de autor. Adquirir un derecho
sobre el soporte es independiente de adquirir un derecho de explotar la obra, tesitura ésta que no solo es
la más aceptada en la dogmática extranjera, sino que en nuestro país se encuentra expresamente contemplada
en el inciso 1 del artículo 6 de la LPLA: “Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de
la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra”.

84
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
autor con todas las facultades morales y patrimoniales que conforman el contenido del
derecho de autor. Las denominadas facultades morales se encuentran íntimamente vinculadas
con la protección de la personalidad del autor en relación con su obra 11 , y que son
consideradas legalmente de carácter “personalísimo” y por ello indisponibles 12 . Junto con
las facultades morales se atribuyen al autor las facultades de índole económica (denominadas
facultades patrimoniales o exclusivas), que tienen relación con el establecimiento de un
monopolio de explotación: un derecho de explotación exclusiva que tiene un titular originario
(que de regla es el autor, coautores o colaboradores) y por objeto cualquier utilización
de la obra en el comercio. En virtud de este monopolio el titular originario queda investido
de la facultad de autorizar o de excluir a cualquier tercero de la utilización de su obra, con
un alcance general: para todo acto o utilización, y bajo cualquier modalidad (incluso las
que no existen en la actualidad), en todo lugar y durante todo el plazo de protección de la
obra 13 .
Es consecuencia lógica de lo anterior que no se admita la validez de los pactos de atribución
de autoría, pues ello quebrantaría el carácter indisponible de los derechos morales
y además violentaría los artículos 1 y 2 de la LPLA que establecen que la consecuencia
jurídica del acto de creación es el surgimiento del derecho de autor en cabeza del creador
de la obra. Las personas jurídicas no pueden en principio ser consideradas como “autor” de
una obra porque difícilmente éstas puedan “concebir y realizar” una creación intelectual,
lo que supone necesariamente la intervención de personas físicas. No obstante ello, la ley
admite excepcionalmente una titularidad originaria de una persona jurídica para el caso de
las obras colectivas (artículo 27 de la LPLA).
Claro que lo anterior no es obstáculo para que el autor pueda ceder o autorizar a un
tercero la utilización de sus derechos. Más aún, de regla esta es la forma en que se explotan
las obras intelectuales: el autor o titular originario confiere a un tercero una cesión de alguno
o todos los derechos de explotación exclusiva sobre su obra, cesión que por lo general se
efectúa en consideración a un precio. En cualquiera de estos casos no estaremos hablando
de una titularidad originaria del explotador, sino de una titularidad de tipo derivado. Es
derivada porque deriva de la titularidad originaria, básica, que se atribuye al autor, y por
ello es una titularidad subordinada a la titularidad originaria 14 . Refiere a ella el artículo 7
de la LPLA cuando identifica entre los titulares a los “adquirentes a cualquier título” (literal
C). Son titulares derivados aquellos que adquieren los derechos del titular originario, o
bien de un anterior titular derivado (cesionario) que obtuvo los derechos suficientes del
11
Lipszyc, Derecho de Autor y derechos conexos, UNESCO-CERLALC- ZAVALIA, 2005, pág 154. El
derecho moral se descompone en las siguientes facultades: (a) derecho de decidir la divulgación (artículo
11 LPLA), (b) derecho de paternidad intelectual (artículo 12 Nº 1 LPLA); (c) derecho de integridad y de
modificación de la obra (artículo 12 Nos 2 y 3 LPLA); y (d) derecho de arrepentimiento o de retiro de la
obra del comercio (artículo 13 LPLA).
12
Artículo 31 LPLA. “El adquirente a cualquier título de una de las obras protegidas por esta ley, se sustituye
al autor en todas sus obligaciones y derechos, excepto aquellos que, por su naturaleza, son de carácter personalísimo.
(Artículo 9°, 10,11,12,13 y 19)”
13
Ello queda plasmado en la anunciación y posterior tratamiento exhaustivo que formula el Artículo
2 de la LPLA, así como en el artículo el Artículo 44 que tipifica como un hecho ilícito, entre otros, la
“impresión, fijación, reproducción, distribución, comunicación o puesta a disposición del público, de una
obra sin consentimiento del autor”.
14
Ver más ampliamente Lipszyc, ob cit, pág. 125.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 85
titular originario. Son adquirentes los que suceden mortis causa, y también como consecuencia
de un acto de disposición del autor (cesionarios, concesionarios o licenciatarios).
Si bien la LPLA admite que el autor pueda desprenderse de sus facultades patrimoniales
y las transfiera a un tercero, para ello exige que exista un pacto expreso y que además
conste por escrito para ser válido (artículo 8 LPLA) 15 . No obstante lo anterior, la LPLA ha
reconocido algunas excepciones a dicho principio, estableciendo para ciertos tipos de obras
una presunción (simple) de cesión 16 .
III. LOS DERECHOS DE LA AGENCIA SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA
La obras publicitarias se pueden caracterizar como creaciones intelectuales calificadas
en función de su destino en el mercado: constituir un instrumento de la publicidad comercial
17 . De ahí que se afirme con razón que no se trata de un género autónomo de obra, pues
su naturaleza no difiere de otros tipos de creaciones intelectuales 18 . Ahora bien, conviene
puntualizar que la creación publicitaria realizada por la Agencia de Publicidad es entendida
en un sentido amplio; esto es, cualquier fruto de una acción creadora realizada con
vistas a obtener un resultado apto para ser objeto de comunicación publicitaria puede ser
considerada una creación publicitaria. Su valor responderá a la medida en que se ajuste a
las reglas del arte propias de la ciencia o destreza de la llamada “creatividad publicitaria”
19 . No todo lo que una Agencia de Publicidad produce en virtud de un contrato de
creación publicitaria puede ser calificado como una obra publicitaria, sino que una parte
importante de las actividades desplegadas por la Agencia tienen por fruto una idea o un
concepto publicitario que -en tanto tal-, podrá ser muy valioso, pero no resulta protegido
por el derecho de autor, puesto que no reúne los requisitos para ser una “obra” (en sentido
jurídico) 20 . Únicamente en caso de que tal creación publicitaria reúna los requisitos previstos
legalmente es que tiene sentido plantearse el problema de determinar a quién corresponden
los derechos de autor sobre la misma.
La forma en que normalmente las obras publicitarias son creadas permite encuadrarlas
como una obra colectiva 21 . La obra colectiva supone un especial esquema subjetivo en que
15
“Artículo 8º. Los derechos de autor, de carácter patrimonial, se trasmiten en todas las formas previstas por
la ley. El contrato, para ser válido, deberá constar necesariamente por escrito, pero no se podrá oponer contra terceros,
sino a partir de su inscripción en el Registro. Cuando el contrato se otorgue en el extranjero, la inscripción podrá
hacerse ante las autoridades diplomáticas o consulares del país”.
16
Se establece para ciertos casos un mecanismo que consiste en una presunción de cesión de derechos
(como ocurre por ejemplo en el artículo 29 LPLA), o bien la atribución a favor de un tercero de los derechos
sobre la obra creada (como ocurre en el caso de las obras que contengan un retrato de una persona,
artículo 20 LPLA, o en las obras colectivas, artículo 27 LPLA), y ello se admite en ciertas hipótesis claramente
delimitadas y con carácter restrictivo (y de interpretación estricta), puesto que implican excepciones
al alcance del monopolio de explotación concedido al autor, que es el principio general. (art. 2 LPLA).
17
Bugallo, La Protección del Eslogan, ob cit, pág 67.
18
Emery, “La Protección de las artes visuales y las obras publicitarias: la evolución jurisprudencial
en la protección de las obras publicitarias”, III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos, tomo II, Montevideo Uruguay, 1997, pág 697.
19
De la Cuesta, José María, “Curso de Derecho de la Publicidad (2002), pág 309.
20
Ver al respecto, Bugallo, La Protección del Eslogan Publicitario en el Derecho Comparado, Universidad
de Montevideo, 2005, págs 68 ss.
21
No obstante dicha regla general, conviene aclarar que resulta perfectamente admisible que se configure
en los hechos un esquema diferente, posibilidad esta que, de concretarse, va a tener un impacto

86
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
participan varios sujetos en la creación de una obra: dos o más autores que realizan “aportes”
para la creación de una obra que ha sido concebida y dirigida por un tercero (que
puede ser una persona física o jurídica) que actúa como promotor de la obra colectiva: tuvo
la iniciativa de contactar a los autores, coordina la labor de éstos, funde los aportes en una
obra que es única y autónoma, y finalmente la divulga bajo su nombre. A pesar de que su
intervención puede ser efectivamente creativa (original), no se exige que lo sea para atribuirle
el derecho de autor sobre la obra colectiva (artículo 27 LPLA) 22 . En otras palabras, no
es la especial actividad del promotor lo que justifica la atribución plena y originaria del
derecho de autor a su favor (se admite que el promotor puede ser un “tercero” respecto del
proceso verdaderamente creativo) sino que la justificación se encuentra en una decisión
legislativa de favorecer la inversión en la industria mediante la atribución directa de un
derecho de autor 23 / 24 . Se trata de un régimen de excepción que requiere necesariamente
una consagración legislativa para ser admitida.
En virtud de lo anterior, siempre que la obra publicitaria haya sido creada como una
obra colectiva, nos encontraremos con que la totalidad de los derechos (morales y patrimoniales)
sobre la misma pertenecen originariamente a la Agencia de Publicidad. Ahora bien,
debe precisarse con relación al régimen de las obras colectivas que esa titularidad originaria
que se reconoce a favor del promotor (la Agencia, en este caso), no elimina (ni puede
eliminar) la titularidad que pueda existir para cada uno de los autores sobre sus aportaciones
individuales que hayan sido integradas y fundidas en la obra colectiva, pues esa titularidad
corresponde –por aplicación del régimen legal y por el solo hecho de que sean “autores”
de dichas aportaciones- a los diferentes creativos que intervienen en la misma 25 .
sobre la titularidad de derechos. Esto es, en lugar de que la creación publicitaria sea creada como una obra
colectiva, la misma puede asumir como esquema de creación el de una simple obra individual, o bien el
de la obra en colaboración, o bien el de una obra creada en relación de dependencia, o incluso el de la obra
derivada. Especial consideración merece la creación de obras publicitarias que consisten en una obra
audiovisual, ya que en este caso rige el artículo 29 LPLA que las consagra (forzosamente, a nuestro juicio)
como una obra en colaboración, y no como una obra colectiva.
22
Artículo 27 de la LPLA: “Los colaboradores de una compilación colectiva no serán considerados, en ausencia
de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor”.
23
Cabe dejar a salvo que existe cierta resistencia en la doctrina uruguaya y extranjera a considerar al
promotor como un verdadero “autor” (en tanto que puede tratarse de una persona jurídica y se entiende
que la condición de autor solo es predicable de las personas físicas). Más allá de los nombres, lo importante
es que se trata de un titular originario de derechos, y no de un titular derivado.
24
Ver mas ampliamente sobre el régimen de las obras colectivas Berdaguer Mosca, Javier, “Obra
colectiva y Derecho de Autor”, Ed. La Ley, Madrid, 2010 (en especial, págs. 251 y ss).
25
Si un Anunciante encarga a una Agencia la confección de un anuncio para la radio, y en la creación
de dicho anuncio participan múltiples creativos –así, claramente participa el autor del texto y el autor de
la música (si la misma es original)-, tendremos dos regímenes de derecho de autor conviviendo respecto
de obras diferentes: (a) por un lado, el derecho sobre la obra colectiva (el anuncio), en tanto que creación
única y autónoma, que corresponde a la Agencia (en tanto que “editor” de la misma, artículo 27 LPLA), y
(b) el derecho de cada uno de los autores sobre su creación individual. Respecto de estos últimos la situación
jurídica resulta un tanto compleja, pues el régimen jurídico resulta bifurcado. El promotor de la obra
colectiva adquiere sobre dichas aportaciones un derecho de autor por el hecho de que las mismas son
parte integrante de la obra colectiva. Ahora bien, ese derecho que adquiere el promotor sobre las aportaciones
individuales no lo autoriza a explotarlas individualmente (salvo que ello se pacte expresamente),
sino solo como parte de la obra colectiva. Por el otro lado, cada uno de los creativos conserva (en principio)
el derecho sobre su aportación y podrá explotarla individualmente y con independencia de la obra
colectiva, sujeto a ciertas limitaciones (principalmente, la prohibición de competir con el titular de la obra
colectiva). Ver más ampliamente en Berdaguer Mosca, ob cit, págs. 269 y ss.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 87
IV. LOS DERECHOS DEL ANUNCIANTE SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA
En la gran mayoría de los casos (por no decir en todos) la obra publicitaria es creada
por encargo, ya sea porque el Anunciante encarga la creación a la Agencia, o bien porque
una vez producido dicho encargo, la Agencia subcontrata con un tercero independiente
todo o parte de la obra publicitaria encomendada por el Anunciante.
Existen sistemas de derecho comparado en que se ha establecido a texto expreso que
los derechos de la obra publicitaria (o una parte de ellos) se presumen cedidos por la Agencia
a favor el Anunciante 26 . En Uruguay, por el contrario, ninguna norma expresa hay que
brinde una solución a dicha situación en ausencia de pacto expreso. Sin embargo, la falta
de regulación no ha sido obstáculo para que un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia
uruguaya haya entendido que la titularidad de la creación publicitaria fruto del
contrato de encargo corresponde al Anunciante. En efecto, así lo postulan Venturini y Rodríguez
Mascardi 27 , Beatriz Bugallo 28 , y Mascheroni – Massa 29 . A lo anterior cabe agregar
que buena parte de la doctrina uruguaya coincide en que, fuera del caso concreto de la obra
publicitaria, el contrato de encargo de obra significa de por sí una adquisición de derechos
a favor del comitente. Así, cabe considerar dentro de esta lectura las opiniones de
26
En efecto, resulta paradigmático el caso de España, donde el artículo 23 de la Ley General de
Publicidad establece a las claras que “las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad
industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones vigentes. No obstante lo
dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo
prueba en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y
para los fines previstos en el mismo”. En Francia, por su parte, se introdujo en 1985 el artículo 132.31 del
“Code de la propriété intellectuelle”, en virtud del cual también se estableció una presunción de cesión de
derechos a favor del comitente, presunción esta que se encuentra condicionada a que en el contrato se
especifiquen ciertas cuestiones relacionadas con la explotación de la obra creada por encargo, solución
esta que ha merecido fundadas críticas por parte de la doctrina francesa (ver Lucas – Lucas, Traité de la
propriété litéraire et artistique, LITEC, 3ª Ed., Paris, 2006, pág 544-545).
27
Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño en el contrato de publicidad,
ADCU XXV, pág 614 (“el anunciante es el dueño de la publicidad, aprueba el proyecto publicitario y
conserva la posibilidad de modificarlo”).
28
Bugallo, Protección Jurídica del Eslogan Publicitario, Universidad de Montevideo, pág 97 (“la titularidad
de los derechos de explotación (sobre la obra publicitaria), sin perjuicio de los derechos de autoría,
corresponde al anunciante. Es la agencia la que encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia. Por lo tanto, será el anunciante quien el legítimo
titular de los derechos de explotación así como quien asumirá frente a los terceros la responsabilidad por
los efectos de dicha explotación”).
29
Mascheroni Lemes, Jorge Ismael; Massa, Jorge. “Contrato publicidad”. En: Revista de Derecho
Comercial y de la Empresa, vol. 16, nº 63-64 (mayo 1996), pp.113-118 (quienes sostienen que “el anunciante
cuando paga a la Agencia de publicidad adquiere la propiedad total sin limitación, lo cual es uso y
costumbre consagrado y unánimemente admitido en el Uruguay. En nuestra plaza cuando una Agencia
factura y cobra por la realización de un comercial –una creación publicitaria- el cliente (el anunciante) al
pagarla adquiere la total propiedad de la misma y por consiguiente el derecho de usarlo por el período
que quiera y con la agencia que desee, distinta de aquella que lo facturó”).
30
El Derecho de Autor en Uruguay, Publicaciones AGADU, Montevideo, 1977, págs. 158 y 159. Para
este autor, en los casos de encargo la obra y sus frutos pertenecen al adquirente, fundándose para ello en
los conceptos admitidos en nuestro parlamento (ver Diario de Sesiones del Senado, tomo 165, pag 657,
aunque advierte que en cualquier caso (haya o no subordinación) el autor tiene los derechos morales que
son irrenunciables.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Grompone 30 y Bugallo (en obra diferente de la ya citada) 31 . En jurisprudencia, este tema ha
sido recientemente analizado por el Tribunal de Apelaciones de 4º Turno (2009) 32 y por la
Suprema Corte de Justicia (2010) 33 , tomando posición favorable por la doctrina que viene
de citarse 34 .
En contra de esta posición debe mencionarse a Valdés Otero 35 , Eduardo de Freitas 36 y
María Balsa 37 .
Somos de la opinión de que la primera posición no puede aceptarse, al menos no en los
términos en que viene formulada, y ello por varios motivos que vamos a desarrollar en los
numerales siguientes.
31
Bugallo, Beatriz, “Propiedad Intelectual”, FCU, Montevideo, 2006, pág 664. Sostiene Bugallo que
“En principio, cuando una persona encarga la realización de una obra a otra será titular de los derechos de explotación
o patrimoniales de la obra. Es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación
pública por sí sola, como titular. La calidad de autor y los derechos morales corresponderán, ineludiblemente en el
sistema latino europeo, a la persona física creadora. Para revertir esta situación – en cuanto a los derechos patrimoniales-
corresponde la firma de un contrato”.
32
Sentencia N° 193/2009 - Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno.
33
Sentencia Nº 153/2010 – Suprema Corte de Justicia.
34
En los Numerales V y siguientes se analiza en particular dicho caso de jurisprudencia.
35
Valdés Otero, Derechos de Autor. Régimen Jurídico Uruguayo, Ed de la Biblioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1953. En pág 94 y con relación a una opinión del italiano Stolfi, sostiene Valdés “(…) nuestra ley (…)
reconoce como único adquirente originario del derecho al autor de la creación, con lo cual se rechaza la tesis de Stolfi
de que el derecho puede atribuírsele al arrendatario directamente. En segundo lugar, y siendo necesaria una cesión de
derechos por parte del autor en beneficio del arrendatario de su actividad, existen en nuestra ley una serie de disposiciones
que caracterizan a ciertas facultades emprendidas en el derecho de autor como inalienables”.
36
Menciona De Freitas que el principio general del carácter escrito de la transferencia solo encuentra
como excepción el caso en que exista una disposición legal expresa que establezca lo contrario, tal como
ocurre en el caso de los artículos 20, 24, 27, 29 y 30 de la LPLA (De Freitas, Anuario de Propiedad Intelectual
2003, págs. 72-74). Sin embargo, debe apuntarse que De Freitas no se refiere en particular al encargo
de obra, sino al régimen general de transferencias y por ello sería injusto considerarlo como partidario de
esta tesis. Mas claramente expresa en un trabajo titulado Reflexiones preliminares sobre la autoría y titularidad
de las obras audiovisuales”, Anuario de Propiedad Intelectual, 2004, “El autor o titular originario o
inicial a través de la cesión abre paso a la presencia de otro titular, un titular derivado que ejercerá los derechos
patrimoniales que se le hayan transferido. Sin ese acuerdo de voluntades escrito, incluyendo la autorización o cesión
de los derechos, no se produce modificación alguna en el status jurídico establecido por la normativa a favor de los
autores. Resulta obvio que si el nuevo titular no ha obtenido la autorización previa, expresa y por escrito para
explotar la obra (por ejemplo, para reproducirla, distribuirla o comunicarla al publico) los actos sobre la misma serán
ilícitos, quedando sometido este sujeto a las máximas responsabilidades de el punto de vista civil y penal” (pág 53).
37
María Balsa, “Algunas cuestiones sobre el derecho a la propia imagen”, FCU, 2001, pág 100 y 101.
Al estudiar el régimen de autorización para el uso comercial de la propia imagen, entiende Balsa que el
régimen establecido por el artículo 20 de la LPLA es de carácter excepcional a los principios generales de
la materia vigentes para el encargo de obra, porque establece que cuando el retratado es comitente de una
obra fotográfica la ley le reconoce mas derechos de los que comúnmente se le confieren al comitente de
cualquier obra , en tanto que se le asignan al retratado/comitente un derecho de propiedad plena, y de
derechos de reproducción en exclusividad sobre la obra, lo que significa que en esta hipótesis la ley limita
los derechos del retratista (por ejemplo, fotógrafo), asignando al retratado –cuando es comitente- el derecho
sobre la obra fotográfica. A juicio de Balsa esto constituye una excepción al principio general en la
materia en tanto que dicho principio consiste en que debe entenderse que el autor de una obra realizada
por encargo solamente cede al comitente aquellos derechos de explotación previstos por el contrato.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 89
V. CASO PRÁCTICO
1. Las cuestiones planteadas. A continuación vamos a emprender el análisis de un
caso práctico que recientemente mereció un pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 4º Turno (TAC 4) y una posterior confirmación de la Suprema Corte de Justicia
(SCJ). En el Anexo al presente trabajo se incluye el texto completo de ambas Sentencias.
Las cuestiones jurídicas discutidas en este caso pueden sintetizarse en dos:
(a) Si una Agencia de publicidad puede ser el titular originario de todos los derechos
patrimoniales sobre una obra publicitaria creada dentro de su organización por
encargo de un Anunciante (proveedor de bienes y/o servicios a los consumidores),
y si es necesario demostrar, para que nazcan tales derechos, la existencia de un
pacto expreso celebrado con los creativos que, bajo una relación de dependencia o
en virtud de una contratación especial (arrendamiento de obra o de servicios), hayan
participado en la creación de la obra publicitaria, y
(b) si -asumiendo que la Agencia efectivamente es el titular originario de esos derechos-
puede entenderse que el Anunciante que encarga la elaboración de una obra
publicitaria adquiere un derecho de explotación sobre la obra publicitaria creada,
por el sólo hecho de haber formulado el encargo; es decir, cuando dicha transferencia
de derechos no fue expresamente acordada por escrito entre la Agencia y el
Anunciante.
2. Síntesis del fallo del TAC 4. El razonamiento jurídico contenido en la Sentencia
del TAC 4 puede resumirse así: Primero, el TAC 4 califica el vínculo entre la Agencia y el
Anunciante como un contrato de obra publicitaria. Segundo, se postula que aún cuando el
actor “intervino en la campaña como integrante de la empresa publicitaria o como soporte de la
misma”, no resulta necesario para el caso “despejar la naturaleza de los acuerdos entre agencia y
creativo”, porque “es la agencia quien encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo
titular de los derechos de explotación”. Ello se sustenta en las afirmaciones de la doctrina uruguaya
que el TAC 4 reproduce en la Sentencia (Bugallo y Venturini - Rodríguez Mascardi)
y que postulan que es una especie de efecto natural de este tipo contractual que el Anunciante
resulte propietario de la obra publicitaria creada por la Agencia, y ésta última a su
vez quede excluida de la titularidad de cualquier derecho de explotación de la misma (no
así de la autoría); es decir que “al margen de cualquier cuestión relativa a la autoría de una obra
publicitaria” (referencia a los derechos morales), “la titularidad de los derechos de explotación
corresponden al anunciante” en tanto que es el Anunciante el que contrata a la Agencia y por
lo tanto es el “legítimo titular” de esos derechos, sin perjuicio de los posibles pactos en contrario.
Tercero, el razonamiento se cierra con dos afirmaciones finales: (i) que la Agencia no
logró acreditar la existencia de un pacto en contrario derogatorio del mencionado principio
general, por lo que corresponde aplicar el criterio general de que toda transmisión de derechos
de autor requiere un pacto expreso y escrito en contrario (artículo 8 LPLA), y (ii) que
la “inscripción postrera” de la obra realizada por el Director Creativo no logra tampoco conmover
dicha titularidad en cabeza del Anunciante.
En pocas palabras, la conclusión del TAC 4 consiste en que los derechos de autor sobre
la obra creada por la Agencia como consecuencia del encargo de obra pertenecen al Anunciante
porque éste contrata a la Agencia y porque la doctrina uruguaya dice que por el

90
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
mero hecho de celebrarse un contrato de creación publicitaria, y aún en ausencia de pacto
expreso, igualmente todos los derechos son del Anunciante.
3. Síntesis del fallo de la SCJ. Por similar camino que el TAC 4 transita la Sentencia
de nuestro máximo órgano de justicia, aunque agrega algunos elementos que dan mayor
juridicidad a la construcción del fundamento del fallo. Ello porque, si bien incurre en la
trascripción de párrafos enteros de la Sentencia del TAC 4 (con lo que se hace acreedor de
las mismas críticas que realizaremos en el numeral VI siguiente), en el razonamiento de la
Corporación toma un lugar central la consideración de la función económica del contrato
celebrado entre la Agencia y el Anunciante, ingrediente que resulta innovador en cuanto a
los planteos formulados por el Cuerpo de Alzada.
En tal sentido, la SCJ expresa que el Anunciante “obviamente adquirió” los derechos a
explotar la obra publicitaria por la vía del contrato publicitario, pues dicha explotación “es
la propia función económica del contrato de marras” y agrega que “resulta claro que quien contrata
los servicios de una agencia de publicidad le paga a ésta todo lo necesario para la efectiva explotación
del producto, quedando amparado de eventuales reclamaciones de los autores de las ideas plasmadas
en la publicidad”.
VI. COMENTARIO DEL CASO: SENTENCIA DEL TAC 4
1. Introducción. Por las razones que vamos a examinar seguidamente resulta un enigma
saber a qué titulo esta corriente postula que el comitente es beneficiario de la adquisición
del derecho de autor.
Quienes postulan que el comitente es propietario de la obra realizada por encargo se
enfrentan a un complejo dilema. O bien: (i) se concibe al comitente como un titular originario
de los derechos de autor y, como tal, adquirente por el solo hecho de haber encargado la
obra; o bien (ii) se concibe que la titularidad del comitente es el producto de una adquisición,
esto es, que se trata de una titularidad derivada.
De seguirse la hipótesis (i), resultarían violentados los principios más elementales en
materia de derecho de autor, pues quedaría un sujeto reconocido como titular originario de
un derecho de autor cuando no es el “creador” de la obra, sin que exista una norma expresa
que establezca una excepción. A su vez, se privaría al sujeto que la LPLA designa como
titular originario de sus legítimos derechos, sin ley que lo autorice, ni fundamento jurídico
alguno. El comitente no es autor (ver Nº 2 siguiente), por lo que no puede ser considerado
en principio como un titular originario. A ello se suma que no hay ninguna norma en la
LPLA que autorice entender que el comitente es el titular originario de los derechos, sino
todo lo contrario; esto es, que conforme a la LPLA los derechos patrimoniales (al igual que
los derechos morales) nacen ab origine en cabeza del autor de la obra (la Agencia, asumiendo
que se trata de una obra colectiva) y que, salvo en situaciones previstas expresamente,
los derechos patrimoniales solo egresan del patrimonio de su titular originario como consecuencia
de un acto expreso suyo. El comitente de una obra intelectual no puede adquirir
derechos sobre la misma por otro mecanismo que no sea la transferencia por parte de su
titular originario. Fuera del caso de la obra colectiva (en que los derechos se ponen en
cabeza del promotor), no existe ningún otro caso en que un tercero (que no es el autor)
adquiera originariamente los derechos sobre la obra creada por otro, y no existe tal caso
porque esa situación va en contra de todo el sistema del derecho de autor.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 91
Cerrado el camino de la titularidad originaria –hipótesis (i)-, puede ensayarse la respuesta
en base a una titularidad derivada del comitente -hipótesis (ii)-. Ahora bien, esta
corriente se enfrenta a la difícil tarea de explicar cómo se produce tal adquisición “por el
mero hecho del encargo”, ya que el régimen de transmisión de derechos de autor establecido
legalmente requiere, para la validez del negocio, la existencia de un pacto expreso y por
escrito que es aplicable para cualquier transmisión de los derechos de autor (conforme al
artículo 8 LPLA).
2. El comitente no es autor. El encargo de una obra, por sí mismo, no puede significar
la atribución al comitente de un derecho de autor de carácter originario 38 . En tal sentido,
se entiende que el autor que acepta el encargo ejecuta su prestación libremente y con
plena capacidad creativa, lo que no puede tener otro resultado que una adquisición originaria
de la titularidad de los derechos sobre el resultado de su creación 39 ; esto es, aún cuando
el autor reciba indicaciones sobre la temática, los lineamientos principales e, incluso,
sobre el título, y aunque estos elementos tengan originalidad, el derecho de autor no le
corresponde al comitente, sino al autor, pues tales indicaciones y directivas del comitente
solo fijan el marco general dentro del cual se desenvuelve la actividad creativa desplegada,
única y completamente, por el autor, no teniendo tales indicaciones la virtualidad suficiente
como para transformar al comitente en autor 40 .
El comitente no “concibe” ni “realiza” la expresión formal de la creación intelectual (la
obra). No crea la obra, y por ello no puede adquirir ningún derecho sobre la misma en
forma originaria, salvo que una norma expresamente lo autorice . Al mismo tiempo, el
autor de una obra realizada por encargo es tan autor como cualquier otro, lo que significa
que será el titular originario sobre la obra realizada de la plenitud de los derechos de autor,
resultando así investido de todas las facultades, tanto morales como patrimoniales, sobre
su obra.
Siguiendo esta línea de razonamiento y entendiendo que el autor es el titular originario
de todos los derechos de propiedad intelectual sobre su obra, queda fuera de toda discusión
y análisis: (a) que la titularidad del comitente debe ser en todo caso de carácter derivado
(no originaria); esto es, consecuencia de una transferencia de facultades patrimoniales
desde el patrimonio del autor (o autores) al patrimonio del comitente; y (b) que la situación
jurídica de los derechos morales resultará inmodificada por la existencia de un encargo,
pues tales facultades pertenecen siempre al autor (o autores) y cualquier pacto en contrario,
o transferencia de los mismos al comitente, será irremediablemente nula.
3. La doctrina uruguaya. El TAC 4 apoya la construcción jurídica de la sentencia
sobre la doctrina postulada en nuestro en dos trabajos , uno perteneciente a las Profesoras
Venturini y Rodríguez Mascardi y otro de la Profesora Beatriz Bugallo. Si bien no se expresa
en estos trabajos cuál es el fundamento jurídico que apoyaría tal conclusión –con lo que
38
Lipszyc, ob cit pág 145. En el mismo sentido, Bugallo pág 664, Uschtenhagen (citado por Bugallo
en nota 378) y Antequera (citado por Bugallo en pág 665).
39
No obstante, cabe tener presente que existe al menos una excepción prevista en casi todas las
legislaciones de los países que conforman el sistema de derecho de autor continental (opuesto al sistema
del Copyright) para el encargo de una obra para ser incorporada a una obra colectiva.
40
Lipszyc, pág 145.

92
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
la crítica solo puede ser hipotética-, dedicaremos las páginas que siguen a demostrar la
tesis contraria.
No obstante, merecen también consideración algunas opiniones que van en el mismo
sentido que la doctrina citada por el TAC 4, aunque no fueron incluidas como fundamento
de la Sentencia.
En lo que respecta al argumento de Mascheroni – Massa sobre los usos de plaza 41 , cabe
apuntar que lo que sea costumbre en la plaza uruguaya no es en sí mismo un argumento a
favor de su juridicidad ni conformidad con el ordenamiento jurídico uruguayo. Se hace
necesario que estos autores aclaren de qué manera puede entenderse –jurídicamente- que
aquello que “normalmente” ocurre en materia de contrato de publicidad (asumamos que
normalmente se pacta la cesión expresa de los derechos de autor a favor del Anunciante)
pueda considerarse aplicable también en un caso en que las partes nada han acordado en
forma expresa en cuanto a la titularidad del derecho de autor. Como es sabido, los usos y
costumbres no son una fuente de derecho en Uruguay (salvo que la ley se remita a ellos) y
mucho menos tienen la virtualidad de derogar normas expresas que establecen lo opuesto
a lo que se pretende que rija a modo de “uso”. En efecto, muy por el contrario de lo que
“normalmente” parece ocurrir en Uruguay, resulta que el artículo 8 LPLA exige el pacto
expreso y escrito como requisito de validez para toda transmisión del derecho de autor. El
uso contrario a dicha norma (o más bien, su des-uso) no puede derogar un requisito de
solemnidad previsto legalmente. Luego, el hecho de que en la plaza de Uruguay sea (o no)
uso y costumbre pactar la cesión de derechos de autor a favor del Anunciante, es irrelevante
y no significa que en ausencia de ese pacto deba entenderse que tal cesión igualmente
existió. El hecho de facturar los servicios por parte de la Agencia y que se efectúe un pago
por el Anunciante de ninguna manera involucra una cesión expresa de los derechos de
autor sobre la obra creada en los términos del artículo 8 LPLA. De ahí que para sostener
que por el mero hecho de pagar el precio el Anunciante adquiere todos los derechos sobre
la obra publicitaria es necesario expresar algún fundamento jurídico que aquí no se encuentra.
Analicemos ahora el argumento que trae a colación Grompone con base en los antecedentes
legislativos de la Ley de 1937 –argumento este que no es mencionado, ni tampoco
citado por el TAC 4-. Este argumento es seguramente el que cuenta con mayor plausibilidad,
pues al menos acude a un elemento objetivo que es contrastable, como lo son los
antecedentes parlamentarios, y puede apoyarse en las reglas de interpretación e integración
de la ley contenidas en el Código Civil por las que se ordena al intérprete, para el caso
en que se deba “interpretar una expresión oscura de la ley”, tomar en consideración la “intención
o espíritu de la ley”, “claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
sanción” (Artículo 17 C.C.). Los antecedentes a los que refiere Grompone consisten en el
Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado respecto del proyecto
que a la postre vino a regir entre nosotros como la Ley 9.739, actualmente vigente. En dicho
informe resulta frontalmente admitido que la intención del legislador (al menos de alguno
de los legisladores que participaron en la elaboración del proyecto) fue establecer que el
comitente de una obra intelectual deviene en “propietario” de los derechos patrimoniales
sobre dicha obra 42 . Es más, la lectura de estos antecedentes revela que, al menos para el
41
Ver precedente nota 29.
42
En el Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado (firmado por F. Santos, P.
Manini Ríos, J. Buero, Abalcázar García y R. Bado) que acompañó al proyecto sustitutivo que vino final-

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 93
miembro informante, el encargo de obra era una suerte de título de adquisición originaria
de la propiedad intelectual, lo que surge del empleo de expresiones tales como “es de todo
punto de vista razonable y justo atribuir al que encarga la obra, el derecho de propiedad plena de la
misma”.
Más allá de que se comparta o no la opinión de este legislador en cuanto a lo que es
justo y razonable, parece claro que al decir que se “atribuyen” los derechos al comitente,
quiere decir que es la propia ley la que atribuye tales derechos.
Con relación a los antecedentes parlamentarios, anotemos por ahora que existe un divorcio
entre lo que al parecer era la opinión de algunos de los miembros del Senado y el
texto definitivo consagrado.
Desde un punto de vista conceptual el encargo de obra no supone que el autor pierda
su condición de tal con relación a la obra creada por encargo, ni significa que el comitente
realice creación intelectual alguna que justifique considerarlo “autor” o “coautor” de la
misma. De ahí que el principio general en la materia dicta que cualquier titularidad de
derechos patrimoniales sobre la obra será, por fuerza, de carácter derivado, lo que está
consagrado en el artículo 1 LPLA: “esta ley protege el derecho moral del autor de toda creación
literaria, científica o artística y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su
pensamiento, ciencia o arte, con sujeción a lo que establecen el derecho común y los artículos
siguientes”. Y luego se confirma cuando el Artículo 2 desarrolla lo que significa ese “derecho
de dominio” que se reconoce al autor estableciendo que el mismo “comprende la facultad exclusiva
del autor de enajenar, reproducir, distribuir, publicar, traducir, adaptar, transformar, comunicar
o poner a disposición del público las mismas, en cualquier forma o procedimiento”.
A ello debe agregarse que no existe en la LPLA norma alguna que otorgue al encargo
de obra un tratamiento especial en cuanto al régimen de adquisición, sino tan solo algunos
casos excepcionales en que el legislador estableció un régimen especial de titularidad de
derechos (artículos 20, 24, 27, 29 y 30 de la LPLA), ninguno de los cuales refiere propiamente
y con carácter general a una hipótesis en que el encargo de obra tenga la consecuencia
una cesión de derechos a favor del comitente.
Por tanto, incluso admitiendo que la intención del legislador fue que el encargo de obra
produzca una suerte de adquisición originaria por el comitente del derecho de autor, esta
intención solo podría considerarse convertida en derecho positivo cuando surgiese de disposiciones
expresas o pudiere inferirse inequívocamente de las normas expresas establecidas,
pues estaríamos en presencia de una excepción a los principios generales que permitiría
desplazar del autor como titular originario de los derechos sobre su obra. Es más, no
sólo la LPLA no dice expresamente que el encargo de obra inviste al comitente de los derechos
de autor, sino que dice que toda transmisión de derechos es solemne, lo que parece ser
contrario a la existencia de un efecto “natural” del encargo de obra. Del mismo modo, si la
mente a convertirse en la Ley Nº 9.739, se dice a texto expreso lo siguiente: “Hay obra por encargo toda vez
que un autor se compromete a efectuar un trabajo determinado y un tercero a pagar un precio. La obra y sus frutos,
en tal caso, pertenece al adquirente (…) es de todo punto de vista razonable y justo atribuir al que encarga la obra, el
derecho de propiedad plena de la misma. Una solución contraria, solo perjudicaría al artista, que vería reducir
extraordinariamente el volumen de su trabajo (…) en consecuencia, dentro del espíritu de la ley, cuando existe obra
contratada, el adquirente puede considerarse dueño de la obra y de sus frutos, pero no podrá apropiarse de la paternidad
de la misma, ni impedir que el autor velando por su prestigio y buen nombre artístico, evite alteraciones o
deformaciones que perjudicarán su reputación”. Los párrafos citados se encuentran en el Diario de Sesiones de
la Cámara de Senadores, tomo 165 (del 3 de mayo al 30 de diciembre de 1937), págs. 657 y 658.

94
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
intención fue establecer una suerte de presunción de cesión o cesión legal a favor del comitente,
esta debería haber sido establecida en forma expresa (tal como se hace en los artículos
ya citados en que se dispone bien una presunción de cesión, bien una cesión legal).
En otros términos, aún cuando alguno de los legisladores tuviera por intención sentar
una determinada regla en cuanto al encargo de obra intelectual, nada hay en la LPLA que
permita concluir que dichas expresiones del miembro informante tomaron cuerpo en alguna
disposición legal vigente y concreta.
4. Incidencia en el caso del Artículo 8 LPLA. El artículo 8 LPLA establece claramente
un requisito de solemnidad para todo contrato en virtud del cual se transmita el derecho
de autor 43 . La primera interrogante consiste en determinar si la solemnidad exigida legalmente
refiere al instrumento (continente) o al pacto específico sobre la transmisión del derecho
de autor (contenido). Se trata de una cuestión muy relevante para todo caso en que
exista un pacto por escrito del que surja la obligación de crear una obra, pero nada se establezca
en cuanto a la transmisión del derecho de autor sobre la misma 44 .
Entiendo que la respuesta debe ser negativa. La solemnidad establecida por el artículo
8 LPLA para toda “transmisión” debe entenderse que refiere al pacto por el cual se transmite
el derecho de autor 45 . Más compleja resulta la hipótesis en que se acuerde en forma
genérica que se “transmiten” los derechos de autor, aunque sin especificar si la transmisión
es con carácter exclusivo, o qué facultades concretas se le atribuyen al cesionario, ni el
territorio o el plazo que rigen dicha transmisión. Para estas hipótesis existen en derecho
comparado algunas reglas supletorias. En nuestro derecho, rige en esta hipótesis el artículo
32 LPLA que se remite a los usos, la naturaleza y el destino a darle a la obra.
Ahora bien, la pregunta que queda latente radica en discernir cuál es el alcance del
concepto de “transmisión” que emplea el artículo 8 LPLA. En particular, si (i) la solemnidad
está referida en sentido amplio -esto es, a toda adquisición derivada, entendida como
43
Ver transcripción del artículo 8 LPLA en nota 15.
44
Así, si Pedro le encarga a Juan (reconocido artista) que pinte un cuadro de determinado paisaje, y
ese contrato de encargo consta por escrito, pero nada se establece en cuanto a la adquisición por Pedro del
derecho de explotar económicamente dicho cuadro, ni ninguna transmisión del derecho de autor de Juan
¿puede entenderse que dicha transmisión se ha producido igualmente?
45
Así, no es para nada razonable entender que quien pinta un paisaje por encargo de un tercero
(hipótesis de encargo en sentido estricto) debe entenderse que autoriza al comitente a realizar algún acto
de explotación respecto de la obra pictórica representada en el cuadro. En este caso, el comitente resultará
propietario del soporte físico que contiene la obra (esto es, el cuadro como objeto material) y como tal
podrá colgar el cuadro en su casa, venderlo o regalarlo a un tercero, u ofrecerlo en remate; pero, tal como
establece el artículo 6 de la LPLA, la propiedad del soporte físico (corpus mechanicum) es independiente
de la propiedad intelectual sobre la obra (corpus mysticum). Por tanto, el comitente no estará autorizado
para realizar una reproducción del cuadro en un catálogo o en un folleto comercial, ni para reproducirlo
en postales que contengan una imagen del cuadro y que se comercialicen al público, o de la reproducción
del cuadro en una taza o una camiseta que se comercialice en un museo, pues todos estos son actos de
explotación de la obra que no están comprendidos en el encargo de pintar un cuadro y requieren una
autorización expresa. Salvo que se establezca lo contrario, el encargo en este caso agotaría su función
económica con el disfrute estético de la obra por parte del comitente y la facultad de disponer del soporte
material (venderlo, prendarlo, etc). Cualquier acto que implique una explotación económica de la obra
intelectual debe considerarse reservado al autor de la obra, quien podrá desprenderse del mismo mediante
un acto suyo y es a este acto que refiere el artículo 8 LPLA al exigir la forma escrita con carácter de
solemnidad.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 95
todo tipo de utilización de una obra por un tercero- o si (ii) por el contrario, el concepto
legal de transmisión es empleado en un sentido estricto -lo que implica restringir el alcance
de la disposición a las hipótesis en que se produce la denominada “cesión en exclusiva”-.
La distinción entre “transmisión” o “cesión” (en sentido estricto) y una “simple autorización
de uso” o “licencia”, tiene larga data en el derecho autoral de todo el mundo y
también en Uruguay 46 , lo que obedece a una constatación básica: la transmisión o cesión de
un derecho implica en términos de teoría general un cambio de titularidad en el mismo, de
modo que el transmitente se desposee de esa titularidad, que en lo sucesivo pasa a ser
ostentada por el adquirente 47 . Como efecto esencial de una cesión se produce, por tanto,
una sustitución del sujeto titular del derecho, una sucesión en la calidad sujeto activo respecto
de un determinado derecho 48 . Una transmisión (en tal sentido estricto) del derecho
de autor supone que el cesionario quede investido del derecho de explotación que posee el
autor o titular originario y que fue objeto de la cesión, en todas sus facultades y prerrogativas,
incluso esa tan característica y esencial de poder impedir que cualquiera explote la
obra sin su consentimiento 49 . En cambio, la autorización para explotar la obra es una dispensa
conferida a un tercero para explotar la obra, sin que pierda el autor o titular originario
dicha facultad 50 . La autorización simple también conduce a una adquisición derivada
de algunas facultades del derecho de autor por el sujeto licenciado, pero esa adquisición no
es entendida en un sentido propio, sino impropio, porque no va de suyo (como en la transmisión
o adquisición en sentido propio) que el sujeto licenciante pierda la posibilidad jurídica
de disponer del derecho licenciado, lo que sólo ocurrirá si el adquirente resulta investido
de los derechos con carácter de “exclusividad”, lo que requiere por su parte un pacto
expreso 51 . Dado que el licenciante conserva la disponibilidad del derecho, aquí no puede
entenderse que ha existido una “transmisión” en el sentido apuntado.
46
Grompone, pág 108: “hay que distinguir la cesión o enajenación de la autorización o licencia. En las
primeras hay un desprendimiento total o parcial de los derechos patrimoniales sobre una obra u obras. En lo segundo,
hay un alcance limitado, para un fin concreto, pero sin desprendimiento de los derechos patrimoniales sobre esa obra
u obras. Se autoriza o se da licencia para una determinada representación, ejecución o reproducción; pero, ello no
implica que el autor renuncia a sus derechos patrimoniales sobre su producción excepto en lo que ha sido materia
concreta de esa autorización”.
47
Baylos, Tratado, pág 894.
48
Gamarra, Tratado, Tomo XV, pág 201 recuerda a Carnelutti cuando enseñaba que la cesión es una
forma de circulación que consiste en sustituir un sujeto por otro en el goce de un bien, y a Giacobe cuando
precisa que el término cesión designa el acto traslativo, es un negocio traslativo a través del cual se realiza
el fenómeno de la sucesión de derechos. Hay sucesión –sigue Gamarra- cuando tiene lugar un cambio se
sujeto en una relación jurídica que permanece inalterada. El mismo Gamarra, en el tomo IV de su Tratado
de Derecho Civil, afirma que la sucesión en la titularidad de un derecho acontece cuando se produce la
sustitución (reemplazo) de un sujeto por otro dentro de una relación jurídica que permanece incambiada
(pág 357).
49
Baylos, Tratado de Derecho Industrial, Ed. Civitas, Tercera Ed., Madrid, 2009, pág 895.
50
Antonio Delgado, en Panorámica de la Protección Civil y Penal en materia de Propiedad Intelectual,
Ed. Civitas, Madrid, 1988, pág 58. distingue entre cesión no exclusiva –a la que califica de simple
autorización y la concesión en exclusiva, que considera como un supuesto de sucesión constitutiva, en la
que el transmitente “en base a su derecho y sin perder la titularidad del mismo, constituye uno o varios derechos
nuevos a favor del adquirente, los cuales actúan como limitaciones de aquél”.
51
Pensemos en una licencia de software de las que celebramos casi a diario. Si yo instalo un software
en mi ordenador personal, debo aceptar los términos de uso de la licencia; una vez aceptados, soy el
titular de un derecho de usar el programa sujeto a las limitaciones establecidas en los términos de uso,
pero ese derecho que adquiero no solo está limitado en cuanto a lo que puedo hacer, sino que quien me

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
No obstante lo anterior, debe ponerse de manifiesto que si bien los conceptos de autorización
de uso y cesión aparecen a lo largo de la LPLA, su utilización por el legislador
uruguayo dista mucho de ser prolija.
Cuando el artículo 8 LPLA habla de “transmisión” debe entenderse referido a una cesión
en exclusiva por la que se atribuye al cesionario la facultad de explotar la obra y al
mismo tiempo se excluye de dicha explotación a cualquier tercero, incluido –al menos para
algunos- el propio cedente (autor o titular originario), que por tanto quedará inhibido de
explotar la obra para aquellos usos que fueron objeto de transferencia al cesionario. Nótese
que el cesionario queda investido de las facultades que originalmente corresponden al autor
dentro del contenido y de los límites del contrato de cesión celebrada 52 . Así entendido,
el requisito de solemnidad no rige para la autorización de uso simple o licencia, sino solamente
para la transmisión o cesión en exclusiva.
Esta interpretación del artículo 8 LPLA se apoya en dos argumentos: (a) En primer
lugar, porque el sentido técnico del concepto de transmisión –según vimos- supone la sucesión
en la calidad de sujeto activo de un determinado derecho, lo que solo ocurre en la
denominada cesión en exclusiva. (b) En segundo lugar, por aplicación del principio de
libertad de forma en materia contractual. En efecto, el principio general es que los contratos
en Uruguay son consensuales (no solemnes) y que el consentimiento de las partes es válido
cualquiera sea la forma empleada para expresarlo, en virtud del cual se deriva lógicamente
que las normas que establecen requisitos de solemnidad, en tanto que derogan dicho criterio
general de libertad de forma 53 . Luego, todo acto que no es estrictamente una “transmisión”
no está alcanzado por el requisito de solemnidad establecido para éstas y se rige por
el principio de libertad de forma.
Partiendo de que el principio general es que los derechos patrimoniales nacen en cabeza
del autor (titularidad originaria), y dado que toda transmisión (en estricto sentido) requiere
para su validez un pacto expreso y por escrito (art 8 LPLA), en ningún caso podría
sostenerse válidamente que, en ausencia de pacto expreso, el comitente/Anunciante resulta
adquirente en exclusiva de los derechos de explotación sobre la obra publicitaria, salvo
que exista una norma expresa que introduzca una excepción al principio general. En lo que
respecta a las simples autorizaciones de uso (o licencias no exclusivas), en tanto que éstas
no son “transmisiones”, quedan por fuera del artículo 8 LPLA y por tanto se rigen por el
principio de libertad de forma. De ahí que puede concluirse que una simple autorización
puede ser conferida al comitente de una obra por encargo sin necesidad de cumplir con
ninguna formalidad en particular.
Por último, debe mencionarse que, tal como surge del texto del actual artículo 8 LPLA,
la transmisión de un derecho de autor (o la cesión exclusiva) no es oponible a terceros si no
se inscribe.
5. La novedosa tesis del TAC 4 sobre el Artículo 8 LPLA. Si bien no es cierto que el
TAC 4 simplemente haya desoído la invocación del artículo 8 LPLA que realizaba la parte
otorgo ese derecho de uso conserva la facultad de otorgar derechos de uso iguales al mío a otras personas.
Por otro lado, el derecho de uso que yo adquirí no supone que yo pueda transferirle ese derecho de uso a
un tercero.
52
Baylos, ob cit, pág 896.
53
Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo VIII, FCU, Montevideo, pág 170.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 97
actora, resulta difícil explicar el novedoso papel que el TAC 4 hace jugar a dicha norma en
la solución del litigio. .
Bajo la pluma del TAC 4 el artículo 8 LPLA viene a fortalecer la conclusión de que el
Anunciante es el titular de todos los derechos sobre la obra publicitaria, lo que obviamente
solo puede ser admisible cuando se parte del preconcepto –no demostrado en la sentenciade
que tal transmisión de derechos de autor a favor del Anunciante efectivamente existió
por la mera circunstancia de haberse producido un “contrato de creación publicitaria”.
Admitido a priori esa suerte de efecto natural del contrato de creación publicitaria, se echa
mano luego del artículo 8 LPLA para demostrar que tales derechos –presuntamente adquiridos
por el Anunciante en virtud del contrato celebrado con la Agencia- le pertenecen al
primero, porque no existió un pacto expreso y por escrito por el cual el Anunciante se haya
desprendido de los mismos a favor de la Agencia o sus creativos. Así, entiende el TAC 4
que la ausencia de pacto expreso exigida por el artículo 8 LPLA para toda transmisión del
derecho de autor no rige para la transmisión de derechos que habría sido realizada por la
Agencia a favor del Anunciante, pero su ausencia sí impide en cambio entender que la
Agencia sea titular de algún derecho, pues dicha titularidad supone que el Anunciante le
habría transferido alguno de los derechos (que, valga la paradoja, le habrían sido transferidos
en primer lugar por la Agencia) y para que opere tal transferencia es necesario cumplir
con la solemnidad del artículo 8 LPLA.
El análisis crítico de esta fundamentación supone adoptar una posición sobre el origen
de la supuesta titularidad de derechos por parte del Anunciante, cuestión sobre la que el
TAC 4 no ingresa (se limita a decir que los derechos pertenecen al Anunciante porque éste
“contrata a la Agencia”) y que resulta imprescindible para la construcción del argumento
que se esgrime.
Veamos: si lo que el TAC 4 entiende es que los derechos del Anunciante son adquiridos
por vía derivada de Agencia –sea porque esta última es el titular originario de los derechos
(si la obra publicitaria puede ser calificada como una obra colectiva) o bien porque lo es a
título derivado (si la obra publicitaria no es una obra colectiva y la Agencia ha adquirido
los derechos de los autores que participaron en la obra)-, esta lectura del artículo 8 LPLA es
totalmente inconsistente, ya que el artículo 8 LPLA exige el pacto escrito para toda transmisión
del derecho de autor, y por lo tanto debe regir igualmente para la transmisión que
inviste al Anunciante de las facultades necesarias para explotar la obra en virtud del contrato
de creación publicitaria, lo mismo que también regiría para el supuesto en que el
Anunciante transfiera (o más bien, restituya) a la Agencia alguna o varias de las facultades
transferidas por ésta última. Es decir, si se entiende que el Anunciante es un titular derivado
que adquiere sus derechos de la Agencia, la solemnidad debe regir tanto para la adquisición
de derechos por el Anunciante, como para la transmisión de derechos a favor de la
Agencia, pues esta segunda transmisión (la única a la que retóricamente se refiere el TAC
4) supone, como es obvio, la primera.
6. ¿Quién contrata debe adquirir derechos? Resta analizar por último la siguiente
afirmación del TAC 4:“es la agencia quien encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo
titular de los derechos de explotación”.
Aquí debemos tener presente que la situación de los derechos de la Agencia varía radicalmente
según que se está frente a una obra colectiva o en caso contrario. Si la obra reali-

98
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
zada por encargo es efectivamente una obra colectiva y la Agencia se ha desempeñado
como el promotor/editor de la misma, la Agencia deberá ser considerada la titular originaria
de todos los derechos sobre dicha obra, incluso de los derechos morales. La otra posibilidad
es que no se hayan reunido los requisitos para que la obra publicitaria sea considerada
una obra colectiva. En tal caso, los derechos de la Agencia no ingresan a su patrimonio
a título originario (pues la Agencia, como tal, no puede en principio ser “autor”), sino como
consecuencia de la cesión (expresa, presunta o legal) que hayan realizado los auténticos
creadores de la obra publicitaria.
Al no ingresar en este tema, la conclusión a la que arriba el TAC 4 carece de todo
sustento y precisión necesarias, y dista enormemente de ser un postulado que merezca ser
admitido en forma indiscriminada y sin tomar en consideración la realidad jurídica que se
tiene delante. Ello porque el hecho de “contratar” a alguien no inviste al que contrata de
ningún derecho por la sola tarea de contratar, sino que dicha titularidad podrá derivar de
múltiples circunstancias que deben ser concretamente analizadas y calificadas para determinar
el régimen de titularidad aplicable. Volveremos sobre este aspecto al analizar la
Sentencia de la SCJ en el numeral VII siguiente.
VII.COMENTARIO DEL CASO: SENTENCIA DE LA SCJ
1. ¿“Quien paga debe adquirir derechos”? El argumento central contenido en el fallo
de la SCJ (y que podemos sintetizar en la máxima “quien paga debe adquirir los derechos”)
es débil, en especial si se está pensando –como parece- en una verdadera “transmisión” de
los derechos de autor por parte de la Agencia a favor del Anunciante-comitente.
El dinero no habla ni escribe, y mucho menos crea o produce una obra. El Comitente/
Anunciante no es autor porque no crea la obra (ni concibe ni realiza), y por tanto no puede
ser titular originario. Podría serlo si una norma expresamente lo estableciera, pero tal norma
no existe en derecho uruguayo: ni para la obra publicitaria, ni para ningún otro tipo de
obra. Tampoco actúa el Anunciante como un promotor de una obra colectiva, rol que como
vimos corresponde a la Agencia. Por tanto, cualquier derecho que se quiera predicar a
favor del Anunciante será únicamente de naturaleza pecuniaria (de explotación, y no moral)
y consistirá en una titularidad de tipo derivado (obtenida de la Agencia de Publicidad,
por vía de cesión o autorización). Entonces, si su titularidad debe ser de carácter derivado,
la pregunta relevante es si por el mero hecho de encargar una obra se debe considerar
cumplido el requisito de solemnidad previsto en el artículo 8 LPLA para que opere la transmisión
del derecho de autor y la respuesta debe ser negativa.
En efecto, con el mismo argumento empleado por la SCJ deberíamos concluir que si –a
pesar de la exigencia de solemnidad para la compraventa de inmuebles establecida en el
artículo 1664 del Código Civil- Juan y Pedro celebran la compraventa de un inmueble en
un instrumento privado, y Juan efectivamente paga a Pedro el precio pactado, entregándole
Pedro por su parte el inmueble, entonces Juan “obviamente” debe adquirir el inmueble
porque pagó por el mismo. Nadie dudaría en calificar esa conclusión de inaceptable por el
simple motivo de que, en el caso del ejemplo, el título (compraventa) sería nulo por no
haberse llenado por las partes el requisito de forma requerido legalmente (artículos 1252 y
1560 del Cód. Civil), y por tanto la tradición del inmueble que se pueda haber efectuado
materialmente, así como el pago del precio son (como negocios de cumplimiento), igualmente
nulos y deben ser repetidos. Del mismo modo, dado que la “transmisión” del derecho
de autor supone la existencia de un contrato (título) y que ese contrato es solemne en

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 99
virtud del artículo 8 LPLA y que, por lo tanto, el título requiere para perfeccionarse la
existencia de un pacto expreso y por escrito entre cedente (la Agencia) y el cesionario (Anunciante),
si dicha formalidad relativa al título no fue cumplida en este caso –como lo reconocen
ambas sentencias- la conclusión debe ser que la transmisión (como tal) no puede haberse
perfeccionado.
La única forma de sostener la existencia de una transmisión sin pacto escrito es demostrar
que la especie se encuentra amparada en alguna de las hipótesis en que la ley prescinde
de exigir dicha formalidad (sea porque establece una presunción, una cesión legal o
porque establece una adquisición originaria por un sujeto diferente del autor), lo que no
fue ensayado en este caso y no parece posible dadas las circunstancias de hecho.
Luego, este argumento de que “quien paga debe adquirir los derechos”, lo mismo que el
argumento “quien contrata debe adquirir los derechos” ensayado por el TAC 4 y reproducido
íntegramente por la Corte, no tiene, ni puede tener, la menor incidencia en cuanto a fundar
la existencia de una transmisión del derecho de autor a favor del Anunciante en contravención
de la exigencia del artículo 8 LPLA.
2. La apelación al sentido común: el encargo de obra debe tener alguna función
económica. El fallo de la Corte, aunque criticable desde el punto de vista técnico, brinda un
fundamento inspirado en el sentido común que resulta bien dirigido al centro mismo de la
cuestión de fondo que se debate. Es este sentido común el que justifica que la consecuencia
jurídica que se estima aplicable por la Corporación venga acompañada de calificativos tales
como “obvia” y “clara”, aunque en realidad la solución que se propone diste enormemente
de merecerlos.
Si hurgamos (hipotéticamente) en la motivación que da lugar al fallo encontramos que
tanto el TAC 4 como la SCJ no consideraron aceptable o equitativo (en términos valorativos
o meta jurídicos) que la regla aplicable al caso consista en que el Anunciante, a pesar de
haber contratado y pagado a la Agencia, no sea titular de ningún derecho sobre la obra
publicitaria, y de ahí el esfuerzo en fundar la conclusión contraria. ¿Por qué? Por una razón
de índole económica: un contrato de encargo de obra publicitaria que no lleve consigo la
posibilidad para el Anunciante de explotar dicha obra carecería para éste último del menor
interés. Una obra publicitaria no se encarga para guardarla en un cajón o para colgarla en
las oficinas de una empresa, sino que se encarga por el Anunciante y se crea por la Agencia
para ser comunicada al público destinatario de dicha publicidad, lo que involucra –necesariamente-
algún grado de explotación por el Anunciante de la obra publicitaria. De ahí que,
aunque no se haya mencionado expresamente y en forma concreta los actos que el Anunciante
debe considerarse facultado a realizar sobre dicha obra, no parece razonable o conforme
al sentido común que dicha omisión de las partes derive en la conclusión de que el
Anunciante se encuentre inhibido de efectuar uso alguno de la obra, pues tal conclusión
significaría en los hechos que el contrato (y en especial el precio pagado por el Anunciante
a la Agencia) no tiene ninguna función útil (económica) para el Anunciante; el contrato
sería mera declaración de voluntad que no instrumenta ninguna operación económica.
Se apela así a la función económica que todo contrato instrumenta, y si un contrato de
encargo de obra es efectivamente un contrato ¿cuál es su función económica si ningún
derecho adquiere el comitente como resultado del mismo?
3. La función económica del contrato de encargo de obra publicitaria no puede
justificar apartarse de un requisito de solemnidad. La respuesta a la pregunta planteada

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
exige tomarse el trabajo de formular algunos recaudos a efectos de no caer en conclusiones
que exorbiten la propia fuerza argumentativa de las premisas planteadas.
En primer lugar, es igualmente “obvio” o propio del “sentido común” que la consideración
de la función económica de un contrato no puede llevarnos a vulnerar normas expresas
de derecho positivo, interpretando que no existe una solemnidad allí donde la ley
establece que debe existir. No puede justificarse la desatención de los requisitos de forma
establecidos en la ley para la validez de un contrato argumentando que el no cumplimiento
de tales requisitos priva al negocio de su función económica, porque, precisamente, esa es
la función de establecer legalmente una solemnidad: decirle a las partes que si no cumplen
con la forma sus actos (materiales) carecen de todo valor para el derecho, aún cuando crean
de buena fe que sus actos tienen valor, aún cuando paguen en consideración a dicha creencia,
y ciertamente aún cuando el uso en plaza sea no cumplir con dicho requisito de forma.
El caso además es que el establecimiento de esta solemnidad para toda transmisión del
derecho de autor no constituye un requisito carente de sentido, sino que resulta coherente
con el sistema de protección del autor consagrado en la Constitución Nacional (Artículo 33)
y en la LPLA y es consistente con la política adoptada por el Estado uruguayo de proteger
el derecho de autor como forma de fomentar la creatividad, política ésta a cuyo cumplimiento
nuestro Estado se ha comprometido ante numerosos organismos internacionales.
Entonces, aún reconociendo que todas las obras presumiblemente se hacen para ser divulgadas,
no podemos perder de vista que todo el sistema de protección del derecho de autor
se apoya en el principio fundamental de que es el autor (o el titular originario) el único que
puede decidir inicialmente qué usos se le dan a su obra. En otras palabras, es un ingrediente
esencial del sistema que el autor adquiera por la sola creación de la obra la potestad de
decidir y controlar la explotación de la misma. Y esto es, precisamente, lo que tutela el
artículo 8 LPLA al establecer con carácter general la exigencia de un pacto escrito para la
validez de toda transmisión del derecho de autor. El legislador está tutelando los intereses
del autor a través de exigir que toda explotación se encuentre amparada en un permiso
expreso del autor, de forma que éste último sea consciente de que aquellos derechos que
transmite sobre su obra y sobre los cuales pierde todo control.
Por otro lado, lo que parezca “obvio” o “claro” en el caso de las obras publicitarias,
puede no serlo si el mismo razonamiento se extiende a otras hipótesis de encargo de obra
intelectual en las que también exista un pago de precio y no se haya contemplado ninguna
transmisión en forma expresa y por escrito. En tal sentido, si nos alejamos por un segundo
de las obras publicitarias –cuya explotación en el mercado parece casi inherente a su propia
esencia- y pensamos en general en toda obra intelectual que sea creada por encargo, no
puede aceptarse sin más que por el sólo hecho de que se pague un precio y se encargue una
obra con la finalidad de darle algún uso, deba considerarse automáticamente que el autor
ha transmitido a favor del comitente los derechos necesarios para cumplir con esa finalidad
por el solo hecho de aceptar el encargo. Esta tesitura va igualmente contra el sistema de
derecho de autor 54 .
54
Distinta es la hipótesis en que –como vimos- las partes establezcan en el contrato que los derechos
de autor son cedidos al comitente, pero que nada digan sobre los usos específicos que éste último puede
darle a la obra. En tal caso el pacto por escrito existe (y se cumple con el artículo 8 LPLA) y el vacío debe
colmarse en base a lo establecido por el artículo 32 LPLA: el comitente puede utilizar la obra de conformidad
con “los usos y la naturaleza y destino para que la obra ha sido hecha”.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 101
En tercer término, esta argumentación tampoco convence porque el establecimiento de
una solemnidad no es un castigo para el comitente, sino una carga. En nada resulta vulnerada
la legítima expectativa del comitente (Anunciante) a explotar la obra publicitaria encargada
para todos los usos que sean de su interés por el hecho de exigirle que tome el
mínimo recaudo de acordar por escrito con el titular de los derechos los usos que el comitente
quiere darle a la obra, y en particular si ese uso será (o no) con carácter exclusivo. Si el
comitente no ha tutelado debidamente sus intereses mediante el pacto expreso con el autor
o titular originario de los derechos ¿por qué debe protegerlo la jurisprudencia?
En tal sentido, no puede desconocerse que si se aplica en forma indiscriminada el principio
que subyace a la fundamentación que perfila la Corte, ello podría tener consecuencias
desastrosas para los autores, además de resultar invertidas las políticas públicas asumidas
por el Estado. Con dicha interpretación llegaría a entenderse que allí donde la Ley dice que
se requiere un pacto expreso para que opere la transmisión del derecho debe leerse que se
transmiten todos los derechos que deriven de la función económica del contrato, aún cuando
exista una total orfandad de un pacto expreso al respecto.
4. (Continuación) El encargo no implica una transmisión del derecho de autor, pero
puede suponer una autorización o licencia de uso. Tal como puntualizamos más arriba, el
referido requisito de forma establecido por el Artículo 8 LPLA refiere solamente a la “transmisión”
del derecho de autor, quedando excluida por tanto la simple autorización de uso.
Esta última no es de carácter solemne sino que se rige por el criterio general de libertad de
forma.
Por ello es posible postular que, al margen de que el encargo no produce per se una
transmisión del derecho de autor sobre una obra, si puede llevar consigo, en ciertas situaciones
y en ausencia de un pacto expreso, el otorgamiento por parte del autor o titular
originario de una simple autorización de uso de la obra a favor del comitente. En virtud de
dicha autorización de uso el comitente queda investido de las facultades necesarias para
explotar la obra publicitaria, aunque sin carácter de exclusividad (lo que requiere pacto
expreso). En ausencia de pacto expreso respecto de la cesión de los derechos, cabe entender
que el autor o titular originario conservará dentro de su esfera de disposición la plenitud
de las facultades de explotación sobre la obra creada por encargo. El motivo que justifica
entender concedida dicha autorización simple de uso es que la misma derivaría de una
interpretación del contrato que ponga en contacto el negocio celebrado con sus elementos
textuales y extra-textuales, así como con la propia función económica del contrato de encargo
celebrado 55 .
55
Así, el autor que crea por encargo un himno para un Club Deportivo, debe entenderse que autoriza
a dicho Club a comunicarlo públicamente durante los partidos disputados por dicho Club, incluso cuando
no exista un pacto expreso al respecto; un autor que crea un programa informático por encargo de una
empresa financiera, debe entenderse que autoriza a dicha empresa a reproducir dicho programa y hacerlo
correr en todas las máquinas en que dicho programa deba ser instalado; un estudio de arquitectos que
crea los planos y maquetas para un edificio por encargo de un comitente, debe entenderse que autoriza al
comitente para realizar algunos usos sobre dicha obra –por ejemplo, realizar una reproducción de la maqueta
para incluirla en brouchures destinados a promocionar la adquisición de unidades del edificio-. Y
también, dentro de esta línea, debería entenderse que una agencia que crea una obra publicitaria por
encargo autoriza al comitente a hacer un uso de la misma para el fin normal a que dicha obra está destinada,
y que no es otra que su comunicación al público.

102
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Dicho lo anterior, es necesario apresurarse en aclarar que sería a todas luces un error
suponer que este razonamiento puede predicarse en forma generalizada para cualquier
caso de encargo de obra intelectual. Por el contrario, sólo tiene sentido admitir la existencia
de una autorización de uso en aquellos casos en que pueda determinarse que la función
económica del encargo de obra celebrado (en concreto), permite razonablemente suponer –
en ausencia de un pacto expreso y en virtud de los elementos extra-textuales que acompañen
dicha contratación- que el comitente realiza el encargo a efectos de realizar una concreta
explotación de dicha obra y que tal explotación era, o debía ser, conocida por el autor o
titular de los derechos.
Y esto por cuanto debe destacarse que es perfectamente admisible un encargo de obra
que no confiera si quiera una autorización de uso de las facultades patrimoniales a favor
del comitente.
La cuestión de la utilización de la obra realizada por encargo, planteado en clave de
autorización de uso y no de “transmisión” de los derechos, pasa entonces a ser doble:
(a) En un caso concreto en que existió un encargo de obra intelectual y que no se pactó
en forma expresa la transmisión de derechos de autor ¿cómo saber si estamos ante
una situación en que debe entenderse que ha existido una autorización de uso (no
exclusiva) conferida por el autor? y
(b) Asumiendo que estamos ante tal situación ¿cómo determinar el alcance de dicha
autorización, esto es, qué facultades deben entenderse conferidas al comitente?
En cuanto a la primera de las cuestiones mencionadas, como quedó expresado más
arriba, la respuesta debe encaminarse a determinar, en cada caso concreto, si de los elementos
textuales o extra-textuales del contrato de encargo celebrado, así como de los motivos
que llevaron a la contratación y que eran conocidos por ambas partes, y muy especialmente
de la función económica del contrato, puede inferirse que el comitente realizó el
encargo de obra como un paso instrumental para una posterior explotación de la misma,
De acreditarse estas circunstancias, debe entenderse que el comitente resultó investido de
una autorización de uso de la obra; dicha autorización será de carácter no exclusivo, con lo
cual el autor o titular originario conserva el derecho de autorizar el uso de la misma a favor
de un tercero sin lesionar por ello los derechos del comitente.
Si lo que pretendía el comitente era una transmisión (en exclusiva) de los derechos de
autor a su favor, pesaba sobre sus hombros la carga de acordado con el titular originario en
forma expresa y por escrito.
En cuanto a la segunda cuestión, apuntamos que el alcance de la autorización de uso
conferida al comitente como consecuencia del encargo deberá interpretarse en forma estricta
y referida únicamente para aquellos actos que se acredite, en virtud de las herramientas
hermenéuticas mencionadas precedentemente, que ambas partes conocían o esperaban
que iban a ser realizados por el comitente.
Asimismo, para el caso en que la explotación no sea directamente realizada por el comitente,
sino por un tercero, se debe tener cuidado en la tarea de interpretación del alcance
de la autorización de uso, pues el acto de investir a una persona del derecho de utilizar una
es por esencia de carácter personal y no confiere al autorizado la facultad de dar nuevas
autorizaciones a terceros. Ningún licenciatario tiene facultad de sublicenciar, salvo que
dicha facultad haya sido otorgada en forma expresa y por escrito por el autor o titular
originario. De ahí que deba entenderse que el comitente de una obra no se encuentra investido,
por el solo hecho de haber obtenido del autor una autorización de uso, de la facultad

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 103
de autorizar el uso de la misma a un tercero. Para ello se requiere el consentimiento expreso
del autor o titular originario.
Por otro lado, cabe considerar que de los elementos hermenéuticos presentes en el caso
concreto puede surgir que el uso de la obra que se autorizó al comitente estaba limitado en
cuanto a: (i) las facultades (por ejemplo, si solo se encargó la obra para realizar una reproducción
de la obra y una posterior distribución, o si pretendía hacerse algún tipo de comunicación
público, etc), o (ii) el plazo durante el cual se iba realizar dicha explotación (si la
campaña estaba prevista para ser realizada durante 3 meses), o (ii) el ámbito geográfico en
que se pretendía utilizar la obra. Se trata, obviamente, de que el alcance de la autorización
de uso a favor del comitente no es total e irrestricta, sino que la misma puede haber sido
limitada. Dicha limitación no es única ni invariable, sino que depende de un criterio de
textura abierta, que en última instancia tiende a la razonabilidad del uso y su correspondencia
con los fines (no internos, sino manifiestos) que llevaron a la contratación. Esto es:
solo se pueden considerarse autorizados aquellas explotaciones que, conforme a la naturaleza
del contrato celebrado y su interpretación, son necesarios para llevar a cabo el uso
esperado (o declarado) por ambas partes.
En defecto de elementos que permitan determinar este extremo, debe entenderse que
se confirió al comitente la autorización necesaria para realizar únicamente la explotación
que es conforme al uso normal para ese tipo de obras en similares circunstancias. Creo que
este postulado es válido para las autorizaciones de uso por aplicación analógica de la solución
contenida en el artículo 32 LPLA para los actos de transmisión de derechos 56 .
VIII. REFLEXIÓN FINAL
Del análisis realizado surge que la sana intuición de los magistrados que intervinieron
en el caso planteado por asegurar al comitente de una obra publicitaria las facultades suficientes
para llevar a cabo la explotación de la obra encomendada, aún en el supuesto en
que se haya omitido un pacto expreso en cuanto a la cesión de los derechos de autor que
corresponden a la Agencia de Publicidad y a los creativos que hayan participado en la
creación de la misma, podía lograrse perfectamente sin violentar al mismo tiempo las políticas
públicas asumidas por el Estado Uruguayo en materia de derecho de autor. Bastaba
para ello con emplear fundamentos que armonicen los delicados intereses económicos que
se encuentran en conflicto.
56
El artículo 32 de la LPLA dispone lo siguiente: “Si el cesionario o adquirente del derecho omite hacer
representar, ejecutar, o reproducir la obra, conforme a los términos del contrato o en el silencio de éste, de conformidad
con los usos y la naturaleza y destino para que la obra ha sido hecha, el autor o sus causahabientes pueden
intimarle el cumplimiento de la obligación contraída. Transcurrido un año sin que se diera cumplimiento a ella, el
cesionario pierde los derechos adquiridos sin que haya lugar a la restitución del precio pagado; y debe entregar el
original de la obra. El autor o sus herederos podrá, además, reclamar indemnización por daños y perjuicios. Esta
disposición es de orden público, y el adquirente sólo podrá eludirla por causa de fuerza mayor o caso fortuito que no
le sea imputable”. Resulta muy esclarecedor el pasaje que establece que, ante el silencio de las partes (esto
es, en ausencia de pacto expreso sobre qué derechos están comprendidos en una determinada cesión) se
entienden conferidas aquellas facultades que sean conformes “con los usos y la naturaleza y destino para
que la obra ha sido hecha”. Hay aquí un criterio interpretativo de fuente legal que resulta de suma utilidad
para la hipótesis de un encargo de obra en la que se haya pactado una cesión de derechos sin indicar
el uso particular que se autoriza al cesionario a darle a la obra.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
ANEXO
SENTENCIA N° 193/2009 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno. 57
Montevideo, veintinueve de julio de dos mil nueve. (...)
I) El objeto de la instancia está delimitado por los contenidos del recurso de apelación
interpuesto por la accionada contra la sentencia Nº 48 de fecha 14 de agosto de 2008 dictada
por la titular del Juzgado Letrado de 1era. Instancia en lo Civil de 10mo. Turno Dra. Lilián
Morales Larrosa por la que, amparándose parcialmente la demanda, se condenó a la reclamada
a abonar a la actora los daños y perjuicios generados y la multa peticionada en cantidades
a ser determinadas en el procedimiento previsto en arts. 378 y conc. C.G.P. con más
los intereses legales correspondientes, sin especiales condenaciones procesales (fs. 313-321).
(...)
V) En lo sustancial, se estima que los agravios promovidos resultan contextualmente
de recibo, razón por la cual, se arribará a decisión revisiva del fallo apelado en los fundamentos
y contenidos que se intentarán explicitar a continuación.
(…) El promotor debía acreditar, de conformidad con los principios generales vigentes
(arts. 137, 139 y conc. C.G.P.), que el asesoramiento que la empresa Figueiras y Asociados
S.R.L. (de la que participaba el reclamante en calidad de Director Creativo) prestó a la
accionada en materia publicitaria y planificación de inversión en medios, con inicio al 1/
2004 y que incluía la creación de obras intelectuales como la comprometida subespecie que
se determina como de propiedad del accionante , comprendía exclusivamente generación
de honorarios por coordinación y realización de montajes publicitarios variados y autorización
(temporal y gratuita) para la reproducción y comunicación pública de la obra intelectual
de su creación (no verificada por encargo) para la promoción de los productos de la
apelante, la que extinguida derivó en reproducción ilícita por no pago de los correspondientes
derechos de autor que se radicaban en la esfera patrimonial del citado por el periodo
7/2004 al 5/2006 por utilización de aquella en diferentes vehículos.
Y para el caso, por valoración unitaria y racional del material probatorio incorporado
(art. 140 C.G.P.), debe de concluirse en que el demandante no se desembarazó adecuadamente
del «onus-probandi» de su cargo con la consecuencia, inevitable, de que sus
postulaciones no pueden progresar (Couture, Fundamentos..., 3era. ed., p. 240 y ss.), sin
que resulte necesario incursionar en el análisis particularizado de los contenidos y naturaleza
de la responsabilidad resultante de posibles violaciones a la normativa vigente en
materia de derechos de autor (ampliamente de la Sede Sents. Nos. 232/07; 80/09, etc.).
Debe admitirse, que la interpretación de los contratos busca reconstruir la voluntad de
los contratantes, determinando el contenido negocial, con la finalidad de que, comprobado
lo que quisieron o declararon querer, se precisen los efectos jurídicos del negocio; actividad
que no puede ser discrecional sino sometida a reglas legales que debe observar el juzgador
a partir de elementos textuales y extratextuales (Gamarra, Tratado..., T. XVIII, 1980, p. 105
y ss., 207 y ss., etc.; de la Sede Sents. Nos. 59, 84/00; 6, 194/02; 51, 80, 109/04; 213/07; 1, 61/
08, etc.).
En la especie, las probanzas incorporadas y las resultantes de las carpetas probatorias
que se tienen a la vista, permiten el razonable entendimiento de que la demandada contra-
57
Los destacados en negrita y subrayados incluidos en las Sentencias que parcialmente se transcriben
a continuación pertenecen al autor.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 105
tó en solución no instrumentada por escrito con la empresa publicitaria (Filgueiras y
Asociados S.R.L.), de la que participaba el accionante en calidad de Director Creativo,
que en la ocasión tenía naturaleza jurídica de sociedad de hecho y/o en formación de conformidad
con la fecha de perfeccionamiento del contrato social (17/12/2003), inscripción
(31/12/2003) y publicación (16/1/2004) , si se tiene presente la existencia de comunicaciones
anteriores al mes 1/2004 denunciado por el reclamante como de inicio de las actividades,
lo que destaca que el acuerdo negocial puede situarse concertado al partir del 11/2003
(ver informe sobre acopios de materiales en fs. 197), y con contenidos especialmente determinados
(ver liquidación de gastos y honorarios en fs. 94), específicamente, para la promoción
de los productos de la apelante en que la se incluía la obra «Amigas 1» con puntual
inclusión del texto marcario distintivo y propiedad de la reclamada y la frase «Por qué
seremos tan amigas», de la que participaron directamente familiares de representantes societarios
de la empresa demandada adquiriéndose, además, fotos en denominado Banco de
Imágenes.
En tal sentido, debe abonarse la conclusión de que se perfeccionó entre la mentada
sociedad de hecho y la demandada contrato de obra publicitaria que es aquel en que el
anunciante encarga a la agencia la creación, programación y ejecución de una campaña
publicitaria, a cambio de una contraprestación en dinero, que normalmente consiste en
una comisión fija calculada sobre el valor total del costo del material publicitario y la
colocación de la campaña en los medios de difusión, asumiendo el publicitario una obligación
de resultado y que determina, en lo sustancial, que el anunciante resulte el dueño
de su publicidad, aprueba el proyecto y conserva la posibilidad de modificarlo; en
tipicidad de relación de colaboración empresarial donde la agencia pone al servicio del
anunciante una organización profesional que encuadra en sede de arrendamiento de
obra (Venturini, Rodríguez Mascardi, en A.D.C.U., T. XXV, p. 613 y ss.; Peirano, Ordoqui,
Contratos, Segundo Tomo, p. 677, etc.).
Precisamente, porque no existen probanzas que permitan razonablemente sostener que
se perfeccionó específica contratación entre el accionante Figueiras y la sociedad comercial
demandada relativa a la producción creativa de los materiales publicitarios que excluyera
la intervención de la agencia publicitaria, a diferencia debe abonarse el entendimiento de
que el mencionado intervino en la campaña como integrante de la empresa publicitaria o
como soporte de la misma sin que resulte necesario para el caso despejar sobre la naturaleza
de los acuerdos entre agencia y creativo, como se comprueba, especialmente, según
contenidos de las comunicaciones variadas entre la agencia y el anunciante inclusive las
verificadas en la secuencia de patología negocial constatada que determinara la ejecución
parcial de las obligaciones contenidas en la campaña publicitaria acordada, y conforme las
gráficas que de denominan «pie de agencia» comprendidas en las fotos incorporadas al no
resultar al respecto convincentes las explicaciones vertidas por el reclamante.
Cierto es, que las creaciones intelectuales son protegidas por el derecho de autor como
manifestaciones de la personalidad del autor, lo que justifica la existencia de derechos
morales, y por las ventajas patrimoniales que generan su difusión entre el público, lo que
estructura una serie de derechos de explotación, y que en las obras publicitarias normalmente
hay una pluralidad de sujetos intervinientes: el anunciante (operador comercial que
produce el bien o presta el servicio objeto de la publicidad comercial); la agencia de publicidad
(que se encarga de reorganizar la creación y poner en ejecución la campaña publicitaria);
los denominados «creativos publicitarios» (con diversos vínculos contractuales con

106
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
la agencia de publicidad y entre sí que realizan o componen las obras que integran la campaña
publicitaria) y los operadores mediáticos (que difunden la publicidad comercial)
(Bugallo, La protección jurídica del eslogan publicitario, U.M., 2005, p. 96).
Y por demás, que un creativo publicitario o una agencia pueden reivindicar su calidad
jurídica de autor sobre los diferentes proyectos de creación publicitaria dentro del
marco de las relaciones precontractuales o contractuales que tienen con el anunciante,
debiéndose tener especialmente presente, que a este cuadro o situación se superponen los
derechos del anunciante, la titularidad de los derechos de explotación, sin perjuicio de
las cuestiones de autoría posibles, corresponden al anunciante, es la agencia quien encarga
o contrata a los creativos, pero el es anunciante quien, en definitiva, encargó o
contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo titular de los derechos
de explotación así como quien asumirá frente a terceros la responsabilidad por los efectos
de dicha explotación, sin perjuicio, obviamente, de posibles pactos en contrario
(Bugallo, en op. cit., p. 97, etc.).
Con tales entendimientos, procede concluir que en el caso en exámen los derechos de
explotación comprometidos se radicaron en la esfera de disponibilidad patrimonial de la
recurrente, habida cuenta que no se acreditó la existencia de pactos contrarios derogatorios
del principio general supra en relación y, particularmente, en tanto no logró comprobarse
en el decurso de las actuaciones la autorización temporal y gratuita que denunciara
la demandante para la reproducción de la obra intelectual para la promoción de los
productos de la reclamada.
Particularmente, cuando la transmisión de los derechos de autor de carácter patrimonial
deben contar con la autorización previa, expresa y por escrito del autor y se presumen
de carácter oneroso (De Freitas, en Anuario de Propiedad intelectual 2004, p. 51; arts. 8 y
conc. Ley Nº 17.616), debe abonarse el entendimiento, por sencilla aplicación subespecie de
las reglas de la sana crítica y/o razonabilidad (art. 140 C.G.P.), de que no se comprobó la
autorización gratuita alegada por el reclamante.
Lo que conlleva a la connatural conclusión de que los derechos de explotación comprendidos
en la campaña publicitaria multicitada correspondían para el caso al anunciante,
en definición que no permite ser enervada por la inscripción postrera de la obra
realizada por el accionante con la peculiaridad de exclusión del signo marcario de la demanda
que reafirma la condición de que la obra fue realizada en el contexto de la campaña
publicitaria pretendida y devienen integralmente inoponible al comitente en las condiciones
de la negociación perfeccionada, y al deberse entender determinada sin limitaciones
temporales de especie alguna procede descartar, consecuentemente, toda posibilidad de
considerar reprochable las conductas constatadas en el mes 5/2006.
Lo expresado determina innecesariedad de incursionar en el análisis de los agravios
propuestos sobre cuerpo de daños, sin perjuicio de anotarse, que se comparte con la apelante
de que en la decisión impugnada se incursionó en vicio de incongruencia (art. 198
C.G.P.) no solo por la inclusión de la temática de publicidad en refugios peatonales en la
vía pública que no había resultado propuesta al debate sino, además, por imposición de
intereses que no fueran objeto de pedimento en la demanda instalada, en vicisitud que, en
todo caso, no reproduce hipótesis de nulidad y amerita ser corregida vía apelación como
tiene admitido la Sala en argumentaciones a las que se remite evitando inútiles reiteraciones
(ampliamente de la Sede Sents. Nos. 209/02; 176/03, etc.). (...)

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 107
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal
FALLA: Revocando la sentencia apelada y en su mérito, desestimando la demanda movilizada,
sin especiales condenaciones procesales. Oportunamente, devuélvanse
Dr. Juan P. Tobía Fernández (Redactor), Dr. Eduardo. J. Turell, Dra. Ana M. Maggi
SENTENCIA 153/2010 – Suprema Corte de Justicia
Montevideo, diecinueve de julio de dos mil diez (...)
I) La Suprema Corte de Justicia, integrada y por unanimidad, procederá a desestimar
el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, por entender
que ninguna de las causales invocadas en apoyo de la referida recurrencia resultan legalmente
de recibo. (...)
III) (...) aun ingresando al mérito del asunto, se impone la misma solución, dado que el
actor al articular sus agravios como argumento básico de su pretensión sostuvo que el
Tribunal había dejado de aplicar el art. 8 de la Ley de Derechos de Autor, que requería
para la cesión o trasmisión válida de derechos de autor de carácter patrimonial, la celebración
del contrato por escrito, cuando dicha cuestión resulta por completo extraña al objeto
del contrato publicitario que vinculaba a la demandada y a la agencia publicitaria,
relación que además resultaba totalmente ajena al actor.
Asimismo, se entiende que no existió por parte de la Sala error de derecho “in iudicando”
al no aplicar las disposiciones legales de la Ley No. 9.739, pues al examinar con corrección
los hechos de autos, dentro del marco contractual del contrato de publicidad, emerge que
el comitente encargó un producto publicitario que fue diseñado por la empresa co-contratante
Figueiras y Asociados S.R.L., en el que se insertó naturalmente la expresión
artística originaria del actor, a los efectos de su explotación comercial por la demandada,
la que obviamente adquirió por la vía del contrato publicitario la propiedad del producto
y la posibilidad de su explotación comercial, que es la propia función económica del
contrato de marras.
A la figura del comitente, no tiene porque interesarle quién es el autor intelectual de la
obra artística o técnica publicitaria, ya que ella integra razonablemente el “opus” cuya
ejecución grava a la agencia publicitaria, resultando completamente irrelevante que el actor
hubiera registrado la obra publicitaria gráfica pues el registro no confiere, en el caso de
autos, derecho económico alguno respecto de la demandada.
Por lo tanto, tampoco existió infracción del artículo 46 de la Ley, referente a la utilización
ilícita de la obra protegida bajo derechos de autor, por falta de consentimiento escrito
de su titular, como pretende hacer valer el recurrente.
Pues, resulta claro que quien contrata los servicios de una agencia de publicidad le
paga a ésta todo lo necesario para la efectiva explotación del producto, quedando amparado
de eventuales reclamaciones de los autores de las ideas plasmadas en la publicidad.
Esto se colige de la propia génesis del producto publicitario, en la cual es altamente
probable que participen creativos de la propia agencia contratada, la cual, presumiblemente,
se encargará de abonarles los honorarios o el salario correspondiente a su tarea de creación.
Como correctamente lo señaló la Sala de mérito, cuando al analizar el contrato de publicidad,
indicó que: “... y que en las obras publicitarias normalmente hay una pluralidad
de sujetos intervinientes: el anunciante (operador comercial que produce el bien o presta el
servicio objeto de la publicidad comercial); la agencia de publicidad (que se encarga de
reorganizar la creación y poner en ejecución la campaña publicitaria); los denominados

108
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
‘creativos publicitarios’ (con diversos vínculos contractuales con la agencia de publicidad
y entre sí que realizan o componen las obras que integran la campaña publicitaria) y los
operadores mediáticos (que difunden la publicidad comercial).
Y por demás, que un creativo publicitario o una agencia pueden reivindicar su calidad
jurídica de autor sobre los diferentes proyectos de creación publicitaria dentro del marco
de las relaciones precontractuales o contractuales que tienen con el anunciante, debiéndose
tener especialmente presente, que a este cuadro o situación se superponen los derechos del
anunciante, la titularidad de los derechos de explotación, sin perjuicio de las cuestiones
de autoría posibles, corresponden al anunciante, es la agencia quien encarga o contrata a
los creativos, pero es el anunciante quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia,
por lo tanto, será el anunciante el legítimo titular de los derechos de explotación así
como quien asumirá frente a terceros la responsabilidad por los efectos de dicha explotación,
sin perjuicio, obviamente, de posibles pactos en contrario” (Bugallo, “La protección
jurídica del eslogan publicitario” U.M., 2005, págs. 96, 97) (fs. 391).
En similar sentido, Venturini y Rodríguez Mascardi ponen de relieve que el negocio
jurídico publicitario no se limita a aquél que se celebra entre el anunciante y el propietario
o concesionario del medio de difusión, sino que, en muchos casos, esa actividad negocial
está precedida por la contratación de una obra profesional de un publicitario, que crea la
idea publicitaria, planea y ejecuta la campaña publicitaria. A su vez, el publicitario, concebida
la idea, puede encontrar dentro de su organización quiénes son capaces, por su talento
artístico, de corporizarla en los productos publicitarios, o bien puede subcontratar esos
servicios con terceros (“Sobre el incumplimiento y el daño en el Contrato de Publicidad”,
A.D.C.U., T. XXV, pág. 614).
En consecuencia, se coincide con el Tribunal, que si bien es cierto que la expresión
artística emanó del actor, no se puede desconocer que con quien contrató la demandada
fue con la agencia de publicidad y no con el promotor, dado que fue esta última quien, en
definitiva, proporcionó el producto, cuya idea fue sin duda autoría de demandante, quien
en su momento era el Director Creativo de la agencia.
En la medida que el contrato fue celebrado entre La Nueva Cerro S.A. y Figueiras &
Asociados S.R.L., (en la cual el actor José Figueiras era cuotapartista mayoritario de la
Empresa Publicitaria) que fue en definitiva quien entregó la obra, entablándose la relación
negocial entre las mismas, dentro de ese marco negocial; no era necesario entonces requerir
el consentimiento del autor.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia integrada y por unanimidad
FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL
SANCION PROCESAL.Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE LOS AUTOS.
Dr. Daniel Iberico Gutiérrez Proto, Dra. Sandra Ignacia Presa Bayce, Dr. Fernando Raul
Tovagliare Romero, Dr. Jorge Ruibal Pino, Dr. Jorge Omar Chediak Gonzalez, Dr. Leslie
Alberto Van Rompaey Servillo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 109
BEHAVIORAL ECONOMICS:
ALGUNAS IMPLICACIONES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO
Darío Burstin *
Sumario: I. Introducción. II. Descripciones y prescripciones. III. “Anomalías”.
IV. Un estudio descriptivo: ¿por qué existen los aportes patronales
a la seguridad social? V. Una implicación normativa: invirtiendo
clásusulas supletorias. VI. ¿Se puede mejorar el bienestar de las personas
quitándoles opciones? VII. “Paternalismo libertario”.
I. Introducción
El Behavioral Economics (BE, expresión que aún no tiene un equivalente totalmente aceptado
en castellano, pero que puede traducirse como “Economía Conductual”) es una nueva
corriente dentro del análisis económico que se caracteriza por intentar aplicar algunos desarrollos
de la sicología cognitiva moderna al estudio de la economía. De momento se trata
de un conjunto más o menos desordenado y fragmentario de tesis, pero aspira a convertirse
en un nuevo paradigma que desplace al neoclásico–neoinstitucionalista vigente.
Sus pioneros no son economistas, sino los sicólogos israelíes Daniel Kahneman y Amos
Tversky, quienes iniciaron su trabajo a fines de la década de 1970. Su obra le valió a
Kahneman el Nobel de Economía en 2002, premio que no pudo compartir con Tversky,
quien falleció seis años antes. Pero quienes popularizaron el BE fueron el economista Richard
Thaler y el abogado Cass Sunstein, a quienes citaré frecuentemente a lo largo del trabajo.
Es importante destacar que esta corriente no significa un quiebre total con la tradición
económica vigente. El BE acepta la caracterización tradicional del Homo Economicus como
un patrón válido de racionalidad, pero a diferencia de la economía neoclásica, hace énfasis
en el hecho de que los individuos reales y concretos no siempre se comportan de manera
racional. Obviamente, los economistas neoclásicos también conocen este hecho, pero asumen
que las irracionalidades concretas en las que pueden incurrir los individuos son errores
que no siguen un patrón determinado, sino que, por el contrario, se producen en forma
aleatoria, por lo que esperan que el producto combinado de un número muy grande de
decisiones individuales sea idéntico al de un conjunto de decisiones racionales. Es decir; el
efecto de cada comportamiento irracional que se dirija en determinada dirección tenderá a
*
Abogado, Diploma en Economía para no Economistas, Departamento de Economía de la Facultad
de Ciencias Sociales, Universidad de la República (Uruguay).

110
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
ser cancelado por otro comportamiento irracional de signo contrario, por lo que el comportamiento
observado de todos los agentes económicos en su conjunto parecerá ser racional.
Los economistas del BE, por el contrario, sostienen que muchos de estos “errores” (o
apartamientos de los patrones de comportamiento racional tal como los entiende la economía
tradicional), en realidad, son sistemáticos y responden a limitaciones cognitivas en los
individuos. Allí donde los economistas tradicionales se esfuerzan por racionalizar fenómenos
económicos que a plena vista parecen irracionales, los economistas del BE pretenden
simplemente describir qué reglas concretas siguen los individuos reales cuando toman sus
decisiones.
En el presente trabajo intentaré presentar algunos de los postulados del BE que presentan
interés para el estudio del derecho.
II. Descripciones y prescripciones
Los economistas suelen afirmar que su disciplina tiene una faz descriptiva (o positiva)
y otra normativa (o prescriptiva). En la faz descriptiva la economía genera explicaciones
acerca de los fenómenos económicos (es decir, estudia cómo son estos fenómenos), y en la
normativa formula recomendaciones y juicios de valor (es decir, se expresa acerca de cómo
estos deberían ser). La economía descriptiva es, o pretende ser, una ciencia; la economía
normativa, en cambio, es un conjunto de métodos, técnicas o sistemas aptos para resolver
determinados problemas o alcanzar determinados fines; es decir, una técnica o tecnología.
Pero en la práctica la separación entre estos dos enfoques no es nítida, y es frecuente que en
los debates acerca de política económica los contendientes argumenten que su postura es la
única que “se condice con los hechos”, o que las propuestas de la otra parte atentan contra
“la realidad económica”, confundiendo los planos y manipulando retóricamente al auditorio
para hacer parecer que sólo su postura cuenta con aval científico. De este modo, controversias
eminentemente políticas acerca de los fines que la sociedad debería perseguir se
ocultan bajo la apariencia de debates científicos acerca de la realidad económica.
Sin embargo, la confusión de planos podría no limitarse sólo al uso estratégico de los
conceptos económicos, con lo que el problema podría encontrarse en la raíz misma de la
teoría económica.
La confusión entre los usos descriptivo y prescriptivo del lenguaje en el campo de la
teoría económica es un problema real y que ha sido bien estudiado 1 . Pero no ingresaré aquí
en esta cuestión, y adoptaré la (quizás ingenua) visión que los economistas tienen acerca de
su propia disciplina 2 .
De este modo, aceptaré que el BE, por un lado, tiene implicaciones positivas para el
estudio del Derecho, lo que quiere decir que nos puede ayudar a comprender por qué ciertos
fenómenos jurídicos son como son, y, por otro lado, que también tiene implicaciones normativas,
porque puede usarse como insumo para el diseño de las instituciones jurídicas.
En este aspecto, quienes intentan aplicar el BE al estudio del Derecho pueden considerarse
continuadores del programa que Richard Posner trazó para el Análisis Económico del
Derecho. Sin embargo, Posner, inmerso en el paradigma neoclásico-neoinstitucionalista
1
Por ejemplo, Blanco, Andrés, “Teorías e ideologías económicas y su influencia en el discurso jurídico.
El caso del discurso jurídico tributario”, documento para el seminario “Economía y Derecho”, Escuela
de Posgrado – FDER – UDELAR, 2008, inédito.
2
Krugman, Paul y Wells, Robin, “Microeconomía”, Barcelona, Reverte, 2006, pág. 34.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 111
tradicional, sostiene que la eficiencia económica es lo que explica la forma de las instituciones
jurídicas (ya sea porque maximizan el beneficio de la sociedad toda o el de un grupo
poderoso dentro de esta 3 ). Por el contrario, como mostraré a continuación, el BE explica
que la forma de las instituciones jurídicas se puede explicar como una manifestación de las
reglas que rigen el comportamiento de los individuos, las cuales no necesariamente maximizan
beneficios.
III. “Anomalías”
El BE fue popularizado por una serie de artículos denominada Anomalies que Richard
Thaler y otros pioneros de la corriente publicaron a partir del año 1987 en el Journal of
Economic Perspectives, una de las publicaciones periódicas de la influyente American Economic
Association 4 . La intención de Thaler, según él mismo expuso en el artículo que dio inicio a la
serie, 5 era identificar “anomalías económicas”, según la terminología que toma prestada
del epistemólogo Thomas Kuhn. Concretamente, la aventura de Thaler consistió en enumerar
resultados de investigaciones empíricas que contradigan los supuestos del paradigma
dominante, para lo cual exhortó a sus lectores a que le sugirieran tópicos y los desafió a
que intentaran formular explicaciones para las anomalías que sean consistentes con el paradigma,
algo que - para su beneplácito - probó ser extremadamente difícil.
Thaler y sus colaboradores identifican numerosas anomalías:
• Ningún método estándar para la valuación de acciones (esto es; basado en la hipótesis
de que los individuos son racionales y los mercados eficientes) indica que el
precio de una acción debería variar en función del calendario. Aún así, la información
estadística disponible señala que los precios de las acciones en todos los mercados
de valores importantes tienden a subir en enero. Descartado el efecto de
algunos factores institucionales que explican parcialmente el fenómeno (como ser
el de las fechas de cierres contables), este fenómeno sólo puede explicarse como
una consecuencia del optimismo asociado a las festividades de fin de año 6 .
• En el caso de subastas en las que el valor del bien subastado tiene un componente
desconocido (como puede ser una mina o un pozo de petróleo, en los que la cantidad
total de mineral a extraer sólo puede estimarse), cuando la cantidad de oferentes
es lo suficientemente alta, el ganador necesariamente va a ser quien realice la estimación
más alta, lo cual, estadísticamente, implica que en la enorme mayoría de
los casos pagará por el bien subastado más de lo que vale. Aún así, incluso agentes
económicos sofisticados suelen ser víctima de esta “maldición del ganador” una y
otra vez 7 .
3
Posner, Richard, “Análisis Económico del Derecho”, México D.F., Fundación de Cultura Económica,
2007, pág. 57-60.
4
Los diecinueve artículos que conforman la serie pueden consultarse en la URL: http://
faculty.chicagobooth.edu/richard.thaler/research/index.html
5
Thaler, Richard H., «Seasonal Movements in Security Prices I: The January Effect.», en «Journal of
Economic Perspectives», Nro. 1(1), 1987, pág. 197.
6
Thaler, “Seasonal…”, citado.
7
Thaler, Richard H. «The Winner’s Curse», en “Journal of Economic Perspectives”, Nro. 2(1), 1988,
pág.191-202.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
• El paradigma económico dominante establece que las preferencias de los individuos
son “independientes del contexto”. Si un individuo prefiere A a B, entonces,
si se le exige que le asigne valores a A y B por separado, el valor asignado a A debe
ser superior al asignado a B. La evidencia experimental, sin embargo, sugiere que
en situaciones reales, el contexto en el que se le presentan las opciones a los individuos
puede alterar sus preferencias (o más directamente, que los individuos reales
no tienen un set predefinido de preferencias, sino que las establecen a medida que
se les presentan opciones) 8 .
• Uno de los casos de estudio más clásicos en Teoría de Juegos es el “Juego del
Ultimatum”. Consiste en un juego de una sola tirada en el cual al primer jugador se
le otorga una suma de dinero que tiene que repartir con el segundo jugador. El
primer jugador es el que decide cuánto ofrecerle al segundo. Ambos jugadores podrán
quedarse con la suma de dinero prometida si es que el segundo acepta la porción
que le ofrece el primero. La teoría de juegos predice que el único resultado de
equilibrio en caso de que los individuos sean racionales (y, por tanto, maximizadores
de su propio beneficio) es que el primer jugador ofrezca un centavo (es decir, la
menor cantidad posible de dinero). El segundo jugador se verá obligado a aceptar
ese centavo (o cualquier oferta superior a cero), pues de lo contrario ambos jugadores
se quedarían sin nada. La evidencia experimental, sin embargo, muestra que
individuos reales sometidos a este tipo de juegos suelen ofrecer porciones que rondan
el 50% del premio total, y que cuando la porción ofrecida al segundo se encuentra
por debajo del 20%, es frecuente que este no acepte (con lo cual tanto él como su
oponente se van del juego con las manos vacías). La única explicación razonable
para este comportamiento es que los individuos acatan ciertas reglas de equidad y
buena conducta aún cuando estas conspiran contra su propio beneficio 9 .
En puridad, la mayor parte de las anomalías descritas por Thaler y sus colaboradores
no fueron descubiertas por ellos, sino que eran bien conocidas por los economistas académicos,
quienes formularon numerosas hipótesis a través de los años para tratar de explicarlas
dentro del paradigma dominante. Lo que los pioneros del BE hicieron fue poner el foco
en el hecho de que los economistas persistían (y persisten) en aceptar el modelo de racionalidad
del homo economicus como una descripción más o menos aceptable de la forma en que
los individuos reales razonan, a pesar de que ninguna hipótesis lograba dar explicaciones
satisfactorias a estas anomalías.
8
Thaler, Richard H. y Tversky, Amos. «Preference Reversals.», en Journal of Economic Perspectives,
Nro, 4(2), 1990, pág. 201-211. Nótese que este es un fenómeno similar al que Jon Elster denomina “preferencias
adaptativas”, pero no idéntico. El concepto de Elster implica que los individuos ajustan su set de
preferencias a las posibilidades que les ofrece su situación social. Esto no es totalmente contrario a la
“independencia del contexto” propia del paradigma económico dominante, puesto que una vez adaptadas
sus preferencias, el individuo podría optar racionalmente entre las alternativas que se le presentan. Es
decir; los individuos de Elster adaptan lo que quieren a lo que pueden obtener, pero saben lo que quieren. La
“dependencia del contexto” propia del BE implica que los individuos, en cierto sentido, no saben lo que
quieren, o mejor dicho, van decidiendo qué es lo que quieren a medida que se les presenta la necesidad de
decidir.
9
Camerer, Colin y Thaler, Richard H., «Ultimatums, Dictators and Manners» en “Journal of Economic
Perspectives”, nro. 9(2), 1995,pág. 209-219.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 113
IV. Un estudio descriptivo: ¿por qué existen los aportes patronales a la seguridad
social?
Un artículo de Edward McCaffery 10 afirma que los sistemas tributarios se desarrollan y
evolucionan en función de limitaciones cognitivas en los individuos. McCaffery se detiene
especialmente en el caso de las contribuciones de seguridad social. El diseño de estos tributos
(argumenta) responde a la necesidad de soslayar su carácter de impuesto a cargo de los
trabajadores. Para empezar, afirma que la denominación misma de “contribución” es de
por sí una etiqueta diseñada para generar menores resistencias que la de “tributo” o “impuesto”.
Pero la parte realmente interesante del estudio refiere a la existencia simultánea
de contribuciones a cargo del trabajador y contribuciones a cargo del empleador (“aportes
patronales”).
El hecho de que las contribuciones a la seguridad social se presenten como de cargo del
trabajador o del empleador no tiene consecuencias económicas. Obsérvese que los efectos
económicos de las tres opciones siguientes son exactamente los mismos:
a) establecer solamente una contribución a cargo del trabajador del 30%;
b) establecer sólo una contribución del 30% a cargo del empleador; y
c) establecer una contribución del 15% a cargo del trabajador y otra del 15% a cargo del
empleador.
¿Por qué es esto así? Pues bien; cuando el empleador establece el salario que le ofrecerá
a sus trabajadores, efectúa sus cálculos sobre la base de los costos totales que le va a representar
ese empleado (salario nominal más aportes patronales), por lo que en términos económicos
le será indiferente que se le diga que el total de los aportes a la seguridad social
que deberá solventar se consideran una contribución suya, una contribución de su empleado
o una contribución de ambos. El salario ofrecido en los tres casos será el mismo; el
empleador sólo verá la suma total del salario nominal y los aportes patronales que deberá
abonar, sin importar qué denominación se le dé a cada uno de los componentes de esa
suma 11 .
McCaffery entiende que la existencia de los aportes patronales (o, mejor dicho, el hecho
de que una parte de las contribuciones a la seguridad social sea presentada como si fuera
de cargo de los empleadores) se explica como una forma de minimizar el impacto sicológico
de la carga del tributo, lo que se logra eludiendo un fenómeno conocido como “aversión
a la pérdida”. Esto significa que las personas valoran menos la pérdida de la posibilidad de
poseer un bien que la renuncia a un bien concreto que ya poseen.
Para un homo economicus, desde el momento en que no se ve afectado por la “aversión a
la pérdida”, sería exactamente lo mismo que se le diga que su salario es de $ 10.500, pero
que deberá aportar $ 1.000 en contribuciones de seguridad social, a que se le diga que su
10
Mc Caffery, Edward, «Cognitive theory and tax», en Sunstein, Cass (compilador), «Behavioral law
and economics», Nueva York, Cambridge University Press, 2000, pág. 398 y ss. (paper original publicado
en el año 1994).
11
Existe una posible diferencia que McCaffery no explora. En el momento de legislar por primera vez
acerca de las contribuciones, no es inocuo que se establezcan contribuciones patronales o no, puesto que si
el tributo se definiera como de exclusivo cargo de los trabajadores, el efecto instantáneo implicaría que
todo el tributo sería absorbido por los salarios, en tanto que el sistema de contribuciones mixtas hace que
esas contribuciones iniciales sean en parte absorbidas por los salarios y en parte por los empleadores. En
teoría, ese efecto sería instantáneo y tendería a neutralizarse con el paso del tiempo, pero en el corto plazo
sí tendría efectos sobre el salario.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
salario es de $ 10.000, pero que deberá aportar $ 500 de contribuciones él y otros $ 500 su
empleador (nótese que en ambos casos su ingreso neto sería de $ 9.500). Pero para los
individuos reales estas dos situaciones no son iguales. En el primer caso, la gente percibe
que las contribuciones a la seguridad social representan aproximadamente el 10 % de su
salario, mientras que en el segundo la proporción percibida es del 5%.
Este es el mismo fenómeno que opera cuando se les presenta a los consumidores el
precio de contado como producto de un descuento sobre el precio de lista, en lugar de
presentarse el precio financiado como un recargo sobre el precio de lista. O sea; decir que el
precio de lista de un bien es $ 9.500 y el precio del mismo bien financiado es $ 10.000 es
equivalente a decir que el precio de lista es $ 10.000 y el precio de contado $ 9.500 (lo único
que difiere en estos dos casos es a qué se le llama “precio de lista”). Pero los consumidores
parecerían no percibir las dos situaciones como equivalentes.
Esta forma de razonar viola uno de los principios más caros al modelo de decisión
racional: el que señala que los individuos tratan los costos de oportunidad exactamente de
la misma forma que los costos directos; es decir, que el dinero que deja de entrar en el
bolsillo vale tanto como el dinero que sale de él. Este principio es tan importante que lleva
el número dos entre los famosos diez principios de la economía de Mankiw 12 .
Resumidamente, entonces, el paper de McCaffery argumenta que el diseño “dividido”
de las contribuciones de seguridad social ha sido exitoso porque genera la percepción de
que el sistema de seguridad social es solventado en partes más o menos iguales por
empleadores y por trabajadores, con lo cual genera menores resistencias que un tributo que
se percibiera como de exclusivo cargo de los trabajadores 13 .
En este punto entiendo que se le puede hacer una pequeña corrección a McCaffery. En
su paper, da por sobreentendido que la carga económica del tributo cae sobre los trabajadores
y que el diseño del sistema oculta parcialmente este hecho. Pero la teoría económica
tradicional sostiene que la carga económica del tributo se repartiría entre las dos partes de
acuerdo con las respectivas elasticidades de su oferta y demanda de trabajo (o dicho groseramente,
cada parte absorberá la carga económica del tributo según su poder de negociación
relativo). El BE no rebate este postulado. Su tesis, entonces, sería más precisa si se
reformulara en el sentido de que el diseño “dividido” de las contribuciones a la seguridad
social es exitoso porque genera la percepción de que la carga económica del tributo recae
de igual forma sobre trabajadores y empleadores, cuando en realidad la carga económica
se reparte de distinta manera para cada mercado laboral (cabe señalar que la proporción
igualitaria es válida para los Estados Unidos; las proporciones vigentes en nuestro país son
de uno y dos tercios).
12
Mankiw, Gregory, «Principles of macroeconomics», Mason, Thomson South-Western , 2004, 3a.
ed., pág. 7 y ss.
13
Los aportes patronales también generaron perplejidades en la dogmática uruguaya, en especial en
cuanto a si deben clasificarse como impuestos o contribuciones, siendo el eje de la discusión el hecho de si
generan algún beneficio para los empleadores que sea jurídicamente relevante. Al respecto, véase Blanco,
Andrés, “Tributos y precios públicos”, Montevideo, FCU, 2005, pág. 231.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 115
V. Una implicación normativa: invirtiendo clásusulas supletorias 14
Según el análisis económico tradicional, el establecimiento de normas supletorias (reglas
que se entienden insertas en las relaciones contractuales salvo que las partes expresamente
pacten lo contrario) no debería tener efectos económicos significativos. En todo caso,
servirían como una forma de reducir los costos de transacción; es decir, los costos que “surgen
como resultado de diseñar y establecer contratos ex ante de la transacción y de vigilar
ex post su cumplimiento” 15 .
De ser así, las normas supletorias servirían para hacer más eficientes las transacciones,
permitiendo que se realicen algunas que de lo contrario no se harían, porque los costos de
formalizar la transacción serían más elevados que el beneficio que esta le reporta a las
partes. Pero el diseño concreto de la regla supletoria (es decir, si la redacción de la cláusula
favorece a una u otra de las partes) en teoría no debería tener incidencia sobre los términos
de la transacción concreta, porque las partes adoptarán la regla supletoria si lo desean o
adoptarán la contraria si eso les resulta óptimo. ¿Cierto?
Pues esto debería ser cierto si se cumple uno de los postulados fundamentales de la
economía neoclásica - neoinstitucionalista: el llamado “Teorema de Coase”. Su formulación
estándar indica que en ausencia de costos de transacción y estando bien definidos los
derechos de propiedad, las partes pueden arribar a una solución socialmente óptima independientemente
de a quién se le asignen los derechos de propiedad. Pero el BE ha encontrado
evidencia que lo contradice.
El Teorema de Coase puede entenderse bien a través de uno de los ejemplos que maneja
Coase en su muy influyente artículo “El problema del costo social” 16 . En un caso bien
conocido del derecho estadounidense, un médico que instaló un consultorio al lado de una
fábrica de dulces la demandó por los daños que sufrió a causa de los ruidos y vibraciones
que producía su maquinaria. Coase entiende que si se dieran en la práctica los supuestos
de su modelo (ausencia de costos de transacción y derechos bien definidos) el médico y el
fabricante habrían acordado entre ellos una solución óptima sin necesidad de intervención
judicial, y la solución acordada sería exactamente la misma ya sea que el sistema acordara
que la fábrica tiene derecho a hacer ruido como en caso contrario. Suponiendo que el costo
de relocalizar el consultorio sea inferior al de relocalizar la fábrica, la solución que las partes
generarían (es decir, la solución “de mercado”) sería una de estas:
1) Si hubiese estado claro que la fábrica no tiene derecho a ocasionar las molestias, la
fábrica simplemente compensaría al médico los gastos de la mudanza (además de abonarle
algún dinero extra para convencerlo de que se mude; el monto fijado dependerá de su capacidad
de negociación y tendrá como mínimo el costo de mudar el consultorio y como máximo
el costo de relocalizar la fábrica). Al final, el médico se mudaría a costa de la fábrica.
2) Si hubiese estado claro que la fábrica sí tiene derecho a ocasionar las molestias, el
médico se mudaría a su propia costa, pues no podría exigir que la fábrica le compense por
nada.
14
Tomo aquí prestado el título del paper de Sunstein, Cass “Switching the Default Rule”, en “New
York University Law Review”, 2002, nro. 77, pág. 106 y ss.
15
Ayala Espino, José, “Instituciones y Economía: una introducción al neoinstitucionalismo económico”,
México DF, Fondo de Cultura Económica, 2004, pág. 174.
16
Coase, Ronald, “The problem of Social Cost”, en “Journal of Law and Economics”, Vol. 3 1960,
págs. 1-44. De acuerdo con Google Scholar, el artículo registra 16.851 citas a octubre de 2011.

116
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En ambos casos, la solución final es la misma: el consultorio debe mudarse. Esta es
también la solución socialmente óptima, ya que (por hipótesis) la sociedad debe desviar
menos recursos para mudar el consultorio que la fábrica. La asignación inicial de derechos,
entonces, no varía la solución a la que arriban los agentes económicos actuando libremente;
sólo cambia quién debe compensar a quién.
El Teorema de Coase es una de las vacas sagradas de la economía contemporánea. Tan
importante es que se ha llegado a afirmar 17 que toda la economía neoinstitucionalista contemporánea
se basa en estudiar los casos en los que los supuestos del teorema no se verifican
en la realidad; es decir, los costos de transacción y las fallas en los mecanismos institucionales
que asignan derechos. Por lo que no es de extrañar que el paper que (entre otras cosas) pone
en tela de juicio el teorema sea probablemente el más influyente de la serie Anomalies 18 .
En ese paper, Thaler y sus colaboradores señalan ciertos experimentos desarrollados
por economistas del BE que sugieren que el comportamiento de los individuos presenta
dos características que desafían al modelo de racionalidad tradicional:
1) Efecto riqueza (endowment effect): las personas le asignan un valor adicional a los
bienes de su propiedad por el sólo hecho de ser suyos.
2) Sesgo al status quo: las personas tienden a darle una mayor valoración al estado de
cosas actual en relación con otros estados de cosas posibles, por el solo hecho de ser
tal.
Piénsese en el caso del médico y la fábrica. Con los supuestos que seleccioné, si se
cumpliera el Teorema de Coase, en ausencia de costos de transacción, el resultado final de
una negociación entre las partes sería siempre que el consultorio se mudará. Pero si en
realidad el comportamiento de los involucrados presentara efecto riqueza o sesgo al status
quo, el diseño de las reglas podría no ser inocuo. En este caso, si el plus de valor adicional
que el médico le asignaría a su eventual derecho de no ser molestado por la fábrica supera
a la diferencia entre el costo de mudar la fábrica y el de mudar el consultorio, entonces el
diseño institucional, aún en ausencia de costos de transacción, podría generar dos resultados
distintos: si da derecho a hacer ruido a la fábrica, entonces el médico se mudará, pero
en caso contrario, quien se relocalizará será la fábrica.
¿Qué implicaciones tiene esto para el diseño de reglas supletorias? Pues bien; cuando la
ley establece una regla supletoria cuya redacción favorece a una de las partes, ambos mecanismos
podrían ponerse en marcha. Por un lado, a causa del efecto riqueza, la parte que se
beneficia con la regla sentirá que el ordenamiento jurídico le ha asignado un derecho, y
exigirá una compensación de su contraparte para renunciarlo. En el mismo sentido operaría
el sesgo al status quo: el individuo sabe que se necesita una conducta positiva suya (el pacto
de una cláusula contraria a la regla supletoria legal) para cambiar la situación establecida en
la ley por defecto, y ante la ausencia de razones fuertes en sentido contrario, preferirá mantener
la situación que percibe como “querida por la ley” 19 .
17
Esta afirmación está implícita en Ayala Espino, citado.
18
Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, «The Endowment Effect, Loss Aversion, and
Status Quo Bias», en “Journal of Economic Perspectives”, nro. 5(1), 1991, pág. 193-206. El artículo registra
más de 1500 citas en Google Scholar.
19
Corresponde señalar que también el neoinstitucionalismo económico tiene explicaciones para justificar
el diseño de las reglas supletorias observado en la práctica. Estas se relacionan con problemas de
asimetría de información, que son una de las manifestaciones de los costos de transacción. Una visión muy
difundida en este sentido es la doctrina de las “penalty default rules”, la cual postula que el orden jurídico

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 117
Una evidencia interesante que plantea Sunstein en el trabajo citado refiere a dos estados
de los Estados Unidos que en el diseño de su seguro de responsabilidad civil obligatorio
por accidentes de tránsito impusieron cláusulas supletorias contradictorias. New Jersey
estableció por defecto la cláusula de limitación del seguro sólo a daños personales y
Philadelphia estableció por defecto que el seguro cubre también daños materiales; en ambos
casos el asegurado puede optar por el sistema contrario (lo cual significa optar expresamente
por una póliza más cara para los asegurados de New Jersey y optar por una más
barata para los de Philadelphia). En ambos casos, aproximadamente el 80 % de los contratantes
se decantaron por la opción por defecto (cobertura total en Philadelphia y parcial en
New Jersey). Suponiendo que se trata de mercados similares, la única explicación de la
diferencia tiene que estar en el diseño de la regla supletoria.
¿Por qué se produce el “sesgo al status quo”? Una posible explicación de los procesos
sicológicos que fundamentan el sesgo el status quo se encuentra en lo que Russel Korobkin 20
llama literalmente “teoría del remordimiento”: los individuos perciben cómo más gravosos
los resultados negativos que son producto de su acción que los resultados negativos
productos de su inacción. Por eso, el riesgo de pactar en contra de lo establecido en la ley se
percibe como mayor que el riesgo de no hacer nada.
Pero en el caso concreto de las reglas supletorias, Sunstein sostiene que el hecho de que
la ley sugiera una opción genera de por sí una señal que le indica a la gente que normalmente
la opción que la ley propone por defecto es la más sensata y conveniente. Como
ejemplo concreto propone uno muy citado en la literatura del BE, que es el de los montos
de aportes mensuales que por defecto se fijan en los sistemas de ahorro individual
previsionales vigentes en Estados Unidos. Los montos por defecto han variado en distintos
planes y en distintas situaciones, y en todos los casos se observa que mayorías significatipenaliza
(o, desde un punto de vista normativo, debería penalizar) a la parte que posee más información,
como una forma de generar un incentivo para que revele su información privada.
O sea; la regla supletoria óptima sería aquella que favorece a la parte menos informada. Si la parte
más informada propone a su contraparte pactar en contra de lo que establece la regla supletoria (porque
su información privada le indica que la cláusula “por defecto” le perjudica), entonces estará generando
una “señal” que alerta a la parte menos informada y le permite realizar inferencias acerca de la información
que la parte más informada no le reveló.
Un ejemplo claro para comprender esto se encuentra en los artículos 1698 y 1699 del Código Civil,
que regulan el saneamiento por evicción. Estos artículos señalan: “El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, aunque nada se haya estipulado
a ese respecto en el contrato”. “Los contrayentes pueden por estipulaciones particulares hacer más extensiva
la obligación de derecho o disminuir sus efectos; y hasta pueden convenir en que el vendedor no
quedará obligado al saneamiento”. La cláusula supletoria, así como está diseñada, obliga a la parte más
informada (el vendedor) a realizar una conducta activa para eximirse de responsabilidad, lo cual genera
una señal que tiene contenido informacional para la otra parte. Si el vendedor se toma la molestia de
solicitar la exención de la responsabilidad por evicción (esto es; la molestia de negociar una cláusula
contraria a la que se aplicaría en caso de que el contrato no diga nada), el comprador queda alertado de
que es probable que se le esté retaceando información, y en consecuencia, para aceptar la exención de
responsabilidad, exigirá algún beneficio adicional como contrapartida o no formalizará el contrato.
De este modo, el diseño de las reglas supletorias afecta los resultados económicos, pero como esa
afectación se da en presencia de costos de transacción, esta literatura, a diferencia del BE, no invalida el
teorema de Coase. (Ayres, I. y Gertner, R., “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of
Default Rules” en “The Yale Law Journal”, nro. 99(1), 1987, pág. 87-130).
20
Sunstein, “Switching...”, pág. 130.

118
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
vas adhieren siempre a la opción por defecto. A pesar de tratarse de opciones que impactan
en una cuestión tan trascendente como son sus ingresos actuales y futuros, las personas
tienden a favorecer la opción por defecto, cualquiera que esta sea.
Por esta razón, el establecimiento de opciones por default es la herramienta de política
favorita de los partidarios del BE (al punto que se la ha propuesto como piedra angular de
la propuesta del “paternalismo libertario” que expondré más abajo). Sunstein y Thaler 21
creen ver un ejemplo muy claro de sus efectos en las distintas regulaciones acerca de donación
de órganos que existen en los distintos países. Alemania y Austria, por ejemplo, son
dos países de características muy similares pero en Austria (donde se es donante de órganos
salvo que se manifieste lo contrario) el 99% de los habitantes son donantes, mientras
que en Alemania, donde no existe ese sistema, sólo el 12% lo es. En un asunto que afecta
tantas sensibilidades como es la donación de órganos, no es razonable pensar que una
diferencia tan grande se explica por los costos asociados a la expresión de la voluntad en
contrario; el diseño de la regla supletoria tiene que tener una influencia significativa en las
percepciones de las personas 22 .
VI. ¿Se puede mejorar el bienestar de las personas quitándoles opciones?
En el año 2008, Richard Thaler y Cass Sunstein resumieron muchos de los avances en el
campo del BE en un libro de lectura accesible que logró colarse en la lista de best-sellers del
New York Times. En su libro 23 relatan una ocasión en que Thaler invitó a un grupo de
amigos economistas a cenar a su casa.
Como aperitivo previo a la cena, Thaler sirvió un gran tazón de nueces. En determinado
momento, notando que él y sus invitados estaban comiendo demasiadas nueces, decidió
retirarlo. Sus amigos le agradecieron, pues si el tazón permanecía allí, habrían seguido
comiendo nueces hasta el hartazgo y ya no tendrían hambre cuando se sirviera el plato
principal. Siendo todos economistas, sin embargo, rápidamente notaron que esa observación
contradice la teoría económica tradicional: una disminución en las opciones que se le
otorgan a los individuos necesariamente debe reducir su bienestar o, como mucho, mantenerlo
incambiado, pero nunca puede aumentarlo (en términos económicos, la restricción
presupuestaria de los comensales fue reducida, lo cual debería perjudicarlos).
Un economista neoclásico explicaría estos problemas por la existencia de una tasa de
descuento del futuro excesivamente alta en los individuos. Esto quiere decir que tal vez los
comensales prefieran el plato principal a las nueces, pero el plato principal lo van a disfrutar
en el futuro y las nueces ahora, y si estos individuos tienen una marcada preferencia por
el consumo presente (son “impacientes”), entonces es racional que prefieran comer las nueces
y no el plato principal. La diferencia en la valoración entre el presente y el futuro puede
medirse a través de una “tasa de descuento”. Pero eso significaría que racionalmente, en
21
Thaler, Richard, y Susstein, Cass, “Nudge: improving decisions about Health, Wealth and
Happiness”, Nueva York, Penguin Books, 2009, pág. 177.
22
Mientras se escriben estas líneas (noviembre de 2011), en el Parlamento uruguayo se discute un
proyecto de ley que establecería en nuestro país el sistema de consentimiento presunto para la donación
de órganos. De acuerdo con versiones periodísticas, uno de los argumentos contrarios al proyecto que se
manejaron durante la discusión parlamentaria afirma que el sistema de consentimiento presunto podría
generar el efecto contrario al perseguido, disminuyendo la cantidad de donantes. Esa afirmación contradice
abiertamente la literatura disponible en BE.
23
Thaler, Richard, y Susstein, Cass, “Nudge...”, citado, pág. 40.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 119
las circunstancias planteadas, los comensales maximizarían su bienestar comiendo las nueces
en lugar de la cena, por lo que no se explica por qué estos podrían agradecer que se les
quite la opción.
Este problema de “inconsistencia intertemporal en las decisiones” (es decir, situaciones
en los que los individuos adoptan decisiones de las que luego se arrepienten, incluso a
sabiendas de que se arrepentirán) ya había sido objeto de estudio en uno de los papers de la
serie Anomalies 24 . En ese trabajo los autores observan, por ejemplo, que hay consumidores
que deciden comprar electrodomésticos energéticamente ineficientes porque su precio de
compra es más barato. En uno de los casos estudiados, la gente parece dispuesta a comprar
refrigeradores ineficientes porque cuestan cincuenta dólares menos que los energéticamente
eficientes, aún cuando el eficiente ahorra una cifra superior al año en costos de electricidad.
La regulación estadounidense establece que este tipo de información debe especificarse en
etiquetas adheridas a los electrodomésticos y claramente visibles, pero el suministro de
información no parece evitar que los individuos tomen este tipo de decisiones.
Los economistas tradicionales interpretarían que, efectivamente, estos consumidores
son racionales, sólo que exhiben tasas de descuento del futuro muy altas, por lo que están
dispuestos a pagar mucho más en el futuro a condición de pagar un poco menos en el
presente. La explicación conductual del fenómeno, en cambio, apuntaría a que aun cuando
la tasa de descuento de futuro no sea tan alta, la posibilidad de consumir un poco más en el
presente es simplemente demasiado tentadora para estas personas, por lo que no logran
controlarse. Si la regulación eliminara la opción “tentadora”, el bienestar de los individuos
que exhiben inconsistencia intertemporal en las decisiones aumentaría, aunque a costa de
los individuos que racionalmente presentan tasas de descuento del futuro muy altas. Este
efecto secundario podría mitigarse si la opción tentadora no es totalmente eliminada, sino
despojada de sus elementos más tentadores.
Un ejemplo local lo podemos encontrar en la Circular Nro. 2.016 del Banco Central del
Uruguay. Dicha circular obliga a los emisores de tarjetas de crédito a fijar contractualmente
los pagos mínimos en sus tarjetas en un monto que, como mínimo, incluya intereses, comisiones
y una parte del capital.
Previamente a esa regulación, los emisores podían fijar los pagos mínimos (y de hecho
los fijaban) en montos sumamente reducidos que no lograban siquiera cubrir los intereses
adeudados. Las deudas de la gente que sistemáticamente efectuaba sólo los pagos mínimos
tendían entonces a incrementarse exponencialmente. Desde luego que estas personas podían
voluntariamente efectuar pagos superiores al mínimo fijado por el emisor, si lo deseaban
(abatiendo así la generación de intereses futuros), pero muchos se decantaban por la
opción de efectuar estrictamente el pago mínimo.
Con la nueva regulación, los consumidores que paguen estrictamente el pago mínimo
deberán estar pagando el total de los intereses y también una porción del capital adeudado.
Las opciones de los tarjetahabientes, de este modo, se ven reducidas; ya no tendrán la opción
de pagar sólo una parte de los intereses. Pero esta reducción en sus opciones también redunda
en una menor probabilidad de incurrir en una situación de endeudamiento crónico.
La mencionada regulación del BCU, en puridad, no limita totalmente las opciones disponibles
para los individuos, porque no prohíbe que se otorguen refinanciaciones a los
24
Loewenstein, George y Thaler, Richard, «Intertemporal Choice», en “Journal of Economic
Perspectives”, nro. 3(4), 1989, pág. 181-193.

120
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
deudores que tengan serios problemas de liquidez y que no puedan ni siquiera cubrir los
intereses devengados por sus compras. En tanto tenga capacidad de pago, el titular puede
acudir al emisor y obtener una refinanciación. Lo que se prohíbe es hacerlo a través del
mecanismo de los pagos mínimos. El individuo que realmente presenta un tipo de descuento
de futuro tan alto que necesita efectuar un pago menor al mínimo admitido por la
regulación resulta así obligado a efectuar una conducta activa para revelar su situación; al
que no presenta ese tipo de descuento tan alto, se le quita la tentación. Es como sacar el
tazón de nueces de la mesa, pero dejarlo a disposición en la cocina.
Razonamientos similares pueden hacerse respecto de todas las regulaciones contractuales
de orden público, en particular en lo que refiere al derecho de las relaciones de consumo.
Pero no me extenderé más sobre esta cuestión.
VII. “Paternalismo libertario” 25
El éxito del BE entusiasmó a Thaler y Sunstein a tal punto que propusieron adoptarlo
como fundamento para una postura de filosofía política que denominan “paternalismo
libertario” 26 . Su propuesta se basa en la idea de que el paternalismo es inevitable, en el
sentido de que alguien siempre estará encargado de diseñar las instituciones o mecanismos
que hacen posible el desarrollo de la vida económica, y que este diseño nunca puede ser
neutral. Las decisiones de los individuos que hagan uso de estas instituciones y mecanismos
estarán fatalmente sesgados en una u otra dirección, lo quiera o no el que los diseña.
Las opciones del diseñador (planner), entonces, son las siguientes:
a. Puede simplemente actuar por inercia, permitiendo que las opciones sean presentadas
aleatoriamente. Este sería el resultado si se adoptaran las políticas propuestas
por los defensores del estado mínimo 27 y el no intervencionismo estatal 28 .
b. Puede disponer coactivamente qué decisiones deben tomar los individuos. Esto
parecería ser el paternalismo puro y simple.
c. O bien puede intentar influir en las decisiones de los individuos, señalando opciones
preferibles, pero sin imponerlas. Esto sería el paternalismo libertario.
25
El programa de acción política que describiré en esta sección es una propuesta de corte prescriptivo
que formulan Thaler y Sunstein y no necesariamente una descripción acerca de la dirección que está
tomando actualmente la regulación estatal de los contratos. Véanse, sin embargo, las sorprendentes similitudes
del programa que ellos proponen con la descripción que Gerardo Caffera hace del fenómeno que
llama “imperatividad débil” en su artículo “Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el
inicio de la modernidad y el presente”, publicado en este mismo ejemplar de Ruptura.
26
Thaler, Richard y Sunstein, Cass, “Libertarian Paternalism”, en “Papers and Proceedings of the
One Hundred Fifteenth Annual Meeting of the American Economic Association”, Washington DC, Vol.
93, No. 2, 2003, pág. 175-179.
27
Esto parece desprenderse de una entrevista realizada a Thaler en el programa “Econtalk”, disponible
en http://www.econtalk.org/archives/2006/11/richard_thaler_1.html.
28
Los partidarios del no intervencionismo estatal suelen argumentar que, siendo el mercado la forma
más eficiente de asignar los recursos a las preferencias de los individuos, la abstención del Estado a intervenir
en la vida económica es la forma más óptima de permitir que las personas puedan satisfacer esas
preferencias. Nótese que el BE sostiene que las preferencias de las personas no siempre se organizan de
manera racional, y también predice que las personas cometen errores sistemáticos al seleccionar los medios
para satisfacerlas. Si el Estado se abstiene de intervenir, el resultado esperable sería que una parte
importante de las decisiones de las individuos parecerían tomadas de manera aleatoria, lo cual redundaría
en un estado general de la economía más o menos caótico, lo cual no parece muy alejado de lo que
hemos presenciado en los mercados financieros en los últimos años.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 121
Para diseñar las instituciones, el diseñador “paternalista libertario” debería emplear
algún mecanismo aceptable de análisis de costo-beneficio para determinar las soluciones
socialmente óptimas y presentarlas luego como la opción por defecto que los individuos
deben tomar. Si esto no es realizable, debería presentar como default la opción que
estadísticamente desearía la mayoría, o diseñar los mecanismos de modo tal que obliguen
a los individuos a formular opciones expresas.
Como era previsible, la propuesta no fue muy bien recibida entre los economistas profesionales,
quienes estadísticamente parecen mostrarse más favorables hacia la palabra “libertario”
que hacia el término “paternalismo”. Thaler y Sunstein se vieron obligados a
defender la fusión de estos dos conceptos en un artículo mucho más extenso titulado
“Paternalismo libertario no es una contradicción” 29 .
En todo caso, pretender fundar un programa de acción política en lo que hasta el momento
no es más que una colección poco organizada de tesis basadas en un programa de
investigación que tampoco tiene recepción universal (esto es, la sicología conductista), parece
un proyecto excesivamente ambicioso. De todas formas, el behavioral economics, aunque
no representa un rompimiento radical con la tradición pasada, implica al menos un
intento de darle bases empíricas más o menos sólidas a una disciplina que se ha visto sorprendida
una y otra vez por los embates de la realidad.
29
Thaler, Richard y Sunstein, Cass, “Libertarian Paternalism is not an Oxymoron”, en “The University
of Chicago Law Review”, Nro. 70(4),2003, pág. 1159.

122
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 123
EL DILEMA DEL SEGURO PRIVADO
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Gerardo Caffera - José Mello Signorelli
Sumario: 1. El seguro en la Sociedad del Riesgo. 2. Seguro privado de
responsabilidad civil. 3. La emergencia del seguro como producto de
intercambio. De accesoriedad y mutualidad a mercado. 4. El concepto
de seguro. La ecuación esencial (riesgo por precio) extrapolada de las
definiciones legales y doctrinarias. 5. El dilema del seguro privado de
responsabilidad civil .
1. El seguro en la Sociedad del Riesgo
La importancia del seguro en un contexto que ha sido descripto como “sociedad del
riesgo” 1 , parece obvia. Sin embargo, como ha señalado Habermas, en ocasiones “se trata de
riesgos de una magnitud que no es calculable, es decir, que no es susceptible de aseguramiento” 2 , lo
cual precisamente es uno de los límites habituales de la práctica asegurativa real. Esta práctica
camina siempre, por así decirlo, a mitad de terreno entre los extremos de la seguridad
absoluta (ausencia de riesgo) y la catástrofe impredecible o inmanejable, ocupando, precisamente,
lo que podría describirse como la región de un riesgo “calculable”, en el lenguaje
de Habermas.
En un plano social y económico la tendencia natural, supuesta en los sujetos, de evitar,
en la máxima extensión posible, las consecuencias del riesgo, da lugar, de una forma aparentemente
espontánea, a la formación de comunidades de riesgo, esto es, a la “agrupación
de… asegurados sujetos a un riesgo similar, que contribuyen…para constituir un fondo común, con
el cual, luego, se hará frente a las obligaciones resarcitorias nacidas de los siniestros acaecidos” 3 .
Dentro de este fenómeno social y económico, se puede identificar un “centro de relación que
administra los intereses comunes” 4 . A partir de allí, es que se plantea una alternativa clave
que quizás se presenta, a veces, de manera confusa. La cuestión es la siguiente: determinar
si el asegurador es un mero organizador y administrador de una comunidad de riesgo, o
bien, si es quien asume personalmente el riesgo, haciendo efectiva la obligación que contrajo
(obligación de indemnizar) con cada uno de sus asegurados, comercializando así un
producto que por simplificación podemos identificar con la palabra riesgo. Esto último
1
Beck,Ulrich, Risikogesellschaft, Francfort 1986 citado por Habermas op.cit. loc. cit nota siguiente.
2
Habermas, Jürgen en, Textos y Contextos, Ed. Ariel 2001 págs. 69 y 70.
3
Meilij, Gustavo Raúl, Manual de Seguros, Ed. Depalma, Buenos Aires 1994. Pág. 4.
4
Meilij, op.cit. p. 4.

124
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
genera, a la larga, una suerte de mercado de riesgos, como es bastante obvio en una rápida
mirada a la economía actual.
Estas dos formas posibles del “centro de relación” de la comunidad de riesgo pueden ser
vistas desde la clásica contraposición (siempre susceptible de revisión) entre Contrato (negocio
bilateral con intereses contrapuestos) y Negocio Jurídico Asociativo (como negocio
jurídico basado en una finalidad común o convergente llamada también causa asociativa).
Algunos autores contraponen, precisamente, el acto colectivo donde “las voluntades de los
participantes no se presentan a manera de consenso, como en el contrato”; con el contrato, donde
“las voluntades se cruzan…; [mientras que en] el acto colectivo están dispuestas paralelamente y
se suman” 5 . En igual sentido, se ha apuntado que, en este último caso, “las personas actúan
sobre la base de una posición idéntica respecto a los intereses en juego” 6 , precisamente la posición
idéntica estaría constituida, en la hipótesis de hecho a que refiere el seguro, por la comunidad
de riesgo.
En equilibrio precario, podría concebirse al negocio asociativo, a la manera del contrato,
con intereses contrapuestos. Es decir, en el momento inmediatamente anterior al de
formación (o genético) del negocio asociativo, los contrayentes presentarían intereses opuestos,
dado que, una mayor ventaja para uno de ellos (por ejemplo, un aporte de menor
cantidad o una participación mayor en las utilidades que se espera obtener) importa un
menoscabo para los otros. Con la formación del negocio se supera ese momento de conflicto,
y será luego, en la fase de gestión o funcional de la asociación, en que los intereses de los
asociados se presentarán en forma convergente, vale decir, en las relaciones externas de la
sociedad con terceros la sociedad presentará un interés único. En este sentido, podría entenderse
que los negocios asociativos fueran contratos, como lo sugieren los Códigos Civil
y de Comercio. 7
2. Seguro privado de responsabilidad civil
2.1. Las bases del dilema
Nos dedicaremos en este trabajo a analizar, en primer lugar, el concepto de Seguro
para llegar a una comprensión básica que nos permita luego abordar el tema del seguro
privado de responsabilidad civil.
Entenderemos por tal el contratado por iniciativa propia de los potenciales causantes
de daños para cubrir sus obligaciones resarcitorias derivadas de la eventual lesión futura,
por su parte, de derechos absolutos ajenos. 8 En doctrina uruguaya se lo ha definido como
5
Messineo, F, Doctrina General del Contrato, Tomo I EJEA 1986 pág. 62.
6
Alterini, Atilio, Contratos, Abeledo Perrot 1998 pág. 24.
7
Art. 1875 C. Civil: “La compañía o sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan (art. 1922).”
Art. 387 C. de Comercio: “La compañía o sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se unen,
poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, con ánimo de partir el lucro que pueda
resultar…” Contra este análisis: Caffera, Gerardo, Una Teoría del Contrato, FCU, Montevideo, 2009 (2ª
edición), Capítulo 2.
8
Winfield and Jolowicz on tort, 18 th edition, by W.V.H. Rogers, Sweet & Maxweel, London, 2010, p. 26:
nos ocuparemos de lo que se conoce como liability insurance o third party insurance bajo la cual “el asegurado
mismo está cubierto contra la responsabilidad legal en que el pueda incurrir hacia un tercero” por oposición a la
loss insurance o first party insurance en que “el propietario de bienes tiene cobertura contra pérdidas o daños que
sufran esos bienes en función del riesgo descripto en la póliza”.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 125
aquel en que el asegurador “se obliga al pago a los terceros de las indemnizaciones que resulte
obligado el asegurado en virtud de ser civilmente responsable” 9 .
El seguro supone una transferencia del riesgo (en este caso el de sufrir la imposición de
una obligación resarcitoria) a cambio de un precio. El dilema clásico que esto plantea surge
del hecho de la transformación de la exposición a sanción jurídica (obligación resarcitoria)
en un producto financiero comercializado en un mercado en que participan como demandantes
los potenciales destinatarios de sanciones resarcitorias. El tópico es clásico y es enfrentado
desde hace mucho tiempo por la doctrina. Por ejemplo, es clásica la idea de que la
responsabilidad por dolo no puede ser cubierta y se duda (aunque la tendencia mayoritaria
lo admite) si puede serlo la generada por culpa grave. 10 Aún con esas exclusiones ello supone
una atemperación de la exposición a sanción y, como consecuencia, una atemperación
del standard de diligencia cuya inobservancia termina afectando efectivamente al ofensor.
Más allá de esasa discusiones sobre los casos más extremos, no conviene perder de vista el
tema en tanto los agentes económicos de ese mercado pueden tender a resolver ese dilema
mediante racionalidades que difícilmente pueden generar un consenso amplio.
Cuando lo negociado en el mercado es la baja de la exposición a sanción de los asegurados
las cosas no se pueden resolver ajustando aquí y allá otras sanciones (las penales,
básicamente). Además de los problemas que se generan desde el plano de una visión general
o ética, en un plano meramente pragmático esos ajustes laterales quitan atractivo al
producto (si por adquirirlo se sufren otras desventajas) y por ello es esperable que cualquier
agente interesado en la comercialización del mismo los resista. Nuestra sugerencia es
que difícilmente la maraña de problemas en torno a esta cuestión pueda desatarse viendo
las cosas únicamente desde el ángulo de la eficiencia económica en materia de resarcimiento
o compensación, sin integrar otra dimensión teleológica.
Es que el seguro privado de responsabilidad civil nos obliga a responder la más antigua
de las preguntas: ¿por qué fue que alguna vez se nos ocurrió regular los riesgos de
nuestra convivencia en base a la idea de deberes? La propensión natural del seguro a diluir
(discursiva y efectivamente) lo que llamaremos el discurso de los deberes o de la disuasión
(el enfoque moral clásico o la deterrence theory postulada desde algunas perspectivas de
análisis económico del derecho) 11 constituye el dilema. Ese dilema sólo puede resolverse
levantando la mirada por encima de la lógica moral y económica acotadas con que la cuestión
tiende a ser incompletamente pensada. El problema, sugeriremos, puede empezar a
disolverse si miramos en qué contexto esas razones operan. La insolvencia crónica o cíclica
de los sujetos en sistemas económicos como los actuales es el dato omitido. Ese dato es, en
realidad, la base del problema en que la teoría de la disuasión (el discurso de los deberes) y
la de la compensación (el discurso de los seguros) compiten contra el telón de fondo de la
responsabilidad civil extracontractual. Como han señalado algunos autores, la compatibilización
del seguro de responsabilidad civil y el enfoque disuasorio (preventivo) parece
9
Signorino, Andrea, Los Seguros de Responsabilidad Civil, FCU, Montevideo, 2011, p. 55.
10
Signorino, pp. 72 a 76.
11
Stanton, Keith M., The modern law of tort, Sweet & Maxwell, London, 1994, p.20. Desde esa visión,
Cooter, Robert-Ulen, Thomas (Law & Economics, 3 rd , Edition, Addison Wasley, 2000, p. 290) lo expresan de
la siguiente forma: “el propósito económico de de la responsabilidad extracontractual es inducir a los causntes de
daños a internalizar estos costos. La legislación sobre responsabilidad extracontractual internaliza estos costos haciendo
que el ofenbsor compense a la víctima. Cuando los potenciales ofensores internalizan estos costos del daño que
ellos causan, ellos tienen incentivos para invertir en la seguridad en un nivel eficiente”

126
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
ser un propósito “no realista”. 12 Sin ir tan lejos, sugeriremos que el dilema está en cómo
organizar la convivencia de las dos tendencias y que para ello la lista de elementos a tener
en cuenta debe ser ampliada.
2.2. Plan de los siguientes capítulos
Para llegar allí veamos, en primer lugar, como el seguro evolucionó hasta recortarse
con sus caracteres actuales (contrato privado de un individuo con una empresa aseguradora
profesional) (capítulo3); para ver luego como, en su formulación moderna (que intentaremos
abstraer de legislación y doctrina en el capítulo 4), se vino a insertar en este escenario
de la responsabilidad extracontractual (capítulo 5).
3. La emergencia del seguro como producto de intercambio.
De accesoriedad y mutualidad a mercado.
3.1.Las cuatro grandes etapas.
La figura del contrato de seguro (propiamente tal) aparece en sus orígenes vinculada a
la actividad marítima en Italia, se desarrolla luego en España, adquiere forma jurídica y se
difunde en Francia (cuya regulación codificada en 1807 –Código de Comercio- tendrá particular
influencia), los Países Bajos y en Alemania (en la Hansa) y madura en Inglaterra
especialmente en las ramas de incendio y vida. Allí aparece con particular fuerza la figura
de la empresa aseguradora. Durante el siglo XX la influencia de las legislaciones de Europa
Central pasa a ocupar un rol relevante. 13
En toda la línea histórica podemos abstraer, en realidad, cuatro etapas:
(a) una primera en que la figura del Contrato de Seguro no aparece como autónoma
(lo asegurativo se presenta bajo forma mutual o como pacto accesorio a otro contrato).
Roma, practicó “instituciones próximas” al seguro confundido con otros contratos
(fidejussio indemnitatis, el nauticum faenas, la pecunia trajecticia), fundamentalmente
por el desconocimiento de los elementos técnicos. 14 Mezzera habla, para
esta etapa, de contratos que pueden ser considerados como “germen del futuro contrato
de seguro”. 15
(b) un periodo, que se inicia en el siglo XIV, 16 donde el seguro marítimo marca la
aparición de la figura autónoma del Contrato de Seguro (propiamente tal –riesgo
12
Winfield and Jolowicz on tort, p. 38-39/ Stanton, p.12 y 14. En concreto, señala Stanton: “the deterrent
approach to tort is based on the proposition that society seeks, in order to meet the demands of economic efficiency, to
achieve a cost-justified level of care and accidents…On the basis of this approach, tort seeks to impose the cost of the
accidents on the person, victim or accident creator, who is able to take effective precautions against the risk at the
least cost” (p.12) “Insurance creates major problems for the deterrent theory. If the theory is to work properly,
insurance, the whole point off which is the ‘pooling’ of risks, should be banned unless insurers are able or willing to
fix premiums according to the accident cost created by a particular activity. In practice is unrealistic to regard
insurers as seeing their main role as that of controlling the quality of activity of their clients” (p.14).
13
Meilij op.cit. pág. 23.
14
Hemard, nº 83; Vance, p. 9. Donati llama a esta etapa “la prehistoria” (ob. cit., I, ps. 55 y ss.); Bruck
admite que se practicó entre los romanos confundido con los otros contratos (p. 4, nota 1), citados por
Halperin, op. cit., pág. 1 y Halperin, Lecciones de Seguros, Ed. Depalma 1997 pág. 7.
15
Mezzera Alvarez, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, Tomo III Ed. Acali Mtdeo.1977 pág. 93.
16
Mezzera,op.cit. págs. 93-94.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 127
asumido a cambio de un precio-) pero con ausencia de regulación codificada –sólo
paulatinamente aparecen prácticas u ordenanzas (Breve Portus Kallaritani, disposiciones
del puerto de Cagliari, de 1318; los Statuti di Calimala, de 1322, etc.) que
sistematizan prácticas de algunas plazas (como Pisa, Florencia y Génova que son
las primeras en darles normas legislativas) 17 que luego van creciendo en generalidad
y anticipan la última etapa-
(c) una tercera etapa, en que el contrato de seguro pasa a ser incorporado en el movimiento
general de la codificación (siglo XIX), cuando intenta llegar a ser “científico”.
(d) Una etapa ulterior está marcada por la aparición de los seguros sociales que amplían
su alcance a todos los riesgos que pueden afectar al hombre en su persona y
bienes con el control o intervención del Estado, mudando su esencia, parcialmente
al menos, de práctica privada a herramienta de políticas públicas. 18 No nos ocuparemos
de este último giro.
En el área marítima la primera expresión consiste en experiencias mutuales cuyo contenido
se refleja en “ofrecer mediante la contribución de todos sus miembros una nueva nave a
quien la perdía en la tempestad”. 19 En Roma la experiencia mutual se presenta no sólo entre
comerciantes sino entre las clases humildes mediante los collegia (para cubrir gastos de
mudanza de los militares, gastos de sepultura etc.). El foenus nauticum romano es, por otra
parte, una figura a medio camino entre el préstamo (mutuo) actual y el seguro: en el mismo
el que presta dinero a un armador perdía su inversión si se perdía la carga (por naufragio,
por ejemplo). Lo interesante es que, en un contexto reacio a los intereses, precisamente en
este caso se admitía el pago de una contraprestación al dador de dinero “como compensación
por el riesgo que corría” 20 la cual ocupaba, en definitiva, el mismo rol lógico que la actual
prima o premio del asegurador.
La figura de la Guilda 21 aparecida en el Norte de Europa constituye otro antecedente
interesante. La misma termina siendo con el tiempo (a fines del siglo X) una institución de
asistencia mutua de aseguración. A esta forma mutual se superponía una forma contractual
germana conocida como depósito retributivo. 22 Al igual que en Roma lo asegurativo también
seguía apareciendo como pacto accesorio de otros contratos (compraventa, mutuo o
sociedad). Estás eran, entre otras, las cláusulas “salvi in terra” o la cláusula “a rischio, pericolo
e fortuna de mare e genti”. La prima aparecía subsumida dentro de una obligación más
amplia, como un diferencial del precio a pagar, por ejemplo. 23
En el siglo XIII, el seguro aparece bajo forma de un préstamo gratuito y, posteriormente,
de venta por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino lo que se debió fundamentalmente
a la prohibición por Gregorio IX, en 1234, del interés en el préstamo a la gruesa. 24 / 25
17
Halperin, opus cit., pág. 2.
18
Halperin, opus cit., pág. 5.
19
Meilij, op.cit. pág. 24.
20
Pietro y Lapieza, Manual de Derecho Romano, Buenos Aires 1976 pág. 303
21
Las guildas medievales eran instituciones de asistencia, en las cuales las primas no estaban en
relación con las prestaciones (Hemard, nº 84). Entre los germanos, señala Bruck, también existieron asociaciones
militares y collegia tenuiorum, sin contar los fondos para los sepelios y para el culto pagano.
Entre los egipcios existieron asociaciones análogas (p. 4, nota 1) (citados por Halperin, op cit., pág. 1).
22
Meilij, op.cit pág. 25.
23
Meilij op.cit. pág. 25.

128
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En resumen, como puede observarse del breve panorama anterior, la decantación incontestable
del Contrato de Seguro como figura autónoma no ocurre sino bastante tardíamente
(siglo XIV) recién cuando aparece definitivamente en escena la idea de un premio
como contraprestación del riesgo asumido (que suele incluir determinados componentes a
título de “gastos”). Hasta esa época el seguro se presenta absorbido o bien por la figura
asociativa (mutual, collegia romana, guilda germánica, etc.) o bien por otros contratos distintos,
de los cuales es sólo una cláusula accesoria (foenus nauticum, mutuo, compraventa,
sociedad, etc).
A fines del siglo XIV ya el contrato de seguro propiamente tal, caracterizado por su
causa típica (asunción de riesgo por prima, como veremos) está firmemente consolidado en
Italia (su foco de irradiación indudable) 26 en la rama marítima (donde es el seguro hegemónico
durante tres siglos), en la rama de incendios, y se empieza a expandir en materia
de vida (aunque muy vinculado en un inicio a lo marítimo en tanto lo asegurado era la
vida de esclavos transportados), apareciendo las primeras figuras de reaseguro (asegurando
el riesgo contra la insolvencia del asegurador). 27 En el transporte terrestre el desarrollo
se dará sólo en su forma moderna luego de la caída del feudalismo (durante la vigencia del
mismo el rol asegurador era cumplido por el señor feudal en cuanto al tránsito por su
territorio). 28
En resumen, la autonomización del contrato de seguro en tanto tal y la generación de
un mercado de seguros con oferentes profesionales especializados, cuando se produce, es
directamente un corolario del desarrollo de la actividad comercial, justamente, casi sólo
marítima para la época.
La codificación sólo aparece muy posteriormente, construida sobre el molde de la vida
práctica de las pólizas que domina el escenario desde el siglo XV. Sin embargo, a partir de
esas prácticas se van construyendo (como insumo que luego tomará la codificación) las
Ordenanzas de Barcelona, 29 los Estatutos de Florencia y Génova, las Ordenanzas de Amberes
(1570) etc. Un hito central en esta evolución es la Ordonnnace de la Marine de 1681 30 / 31
24
Robinson O.F., Fergus, T.D., Gordon W.M. (European Legal History. Sources and Institutions. Oxford
University Press, 2000, p. 84): “Civil jurisdiction in the spiritual courts covered Church property including
ecclesiastical benefits …wills and succession, status, marriage, dowry, obligations fortified by oath, and usury; all
these were defined as ‘spiritual causes’”
25
Hemard, nº 85: Vance, p. 11; Gasperoni señala que ya en el siglo XI se practicaba como accesorio de
otros contratos; la prima se daba en la diferencia de precio (nº 3, p. 814); Vance indica en algunas investigaciones
que halla su origen mediato en el Código de Hammurabi, en las leyes de Manú, y difundida
práctica de los fenicios (p. 10) (citados por Halperin, opus cit., págs. 1 y 2).
26
Según H. Pirenne (Historia Económica y Social de la Edad Media, FCE, México-Buenos Aires, 1961, p.93)
los primeros progresos del seguro marítimo se debieron a los armadores italianos y especialmente a los de
Génova. El contrato de seguro (autónomo) más antiguo que se conserva data de 1347 y corresponde a Italia.
Para captar la rápida difusión de la figura: ya en 1393, por ejemplo, un solo notario celebró en Génova más
de 80 contratos de seguro marítimo en un término de tres semanas (cfme. Meilij pág. 26). El ascendiente
italiano se observa en que la más antigua póliza inglesa conocida (1547) está redactada en italiano.
27
Meilij pág. 26.
28
Mezzera, op.cit.pág. 94.
29
Mezzera, op.cit. pág. 94 la califica como una “organización bastante completa”.
30
Cfme. Mezzera, op.cit. Pág. 94 el más posible antecedente de dicha Ordenanza es el Guidon de la
Mer de Rouen.
31
El rol central que mantuvieron los comerciantes y sus tribunales, pese a esta irrupción de legislación
desde el Estado central es remarcado por Peter Stein. Según dicho autor (Roman Law in European
History, Cambridge University Press, First Published, 1999, 13 th printing, 2009, pp. 105-106): “Between 1667

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 129
(dictada por el Rey Luis XIV que marca la irrupción de los estados centrales en la materia,
y que será la fuente directa del Code de Comerce francés de 1807 con un rol universalizador
indudable. En este período (hasta la era de la codificación) reinaba la heterogeneidad: por
ejemplo, el rastro fuerte de la solemnidad se encuentra en Génova –donde es notarial- o en
Toscana –donde basta cualquier escrito-, pero no en las otras plazas donde se admitía su
perfeccionamiento verbal. 32 El siglo XVII marca el ascenso de Londres como centro asegurador
en paralelo –acorde con el origen histórico del seguro- con su ascenso como potencia
marítima, y es entonces que se crea el Lloyds de Londres. Será Londres también el centro de
expansión del seguro de incendio a raíz del gran incendio de 1666 (creación del Fire Office).
El seguro de vida también crecerá en Londres, teniendo como hito fundamental, La Gambling
Act de 1774 que admite el contrato de seguro sobre vida ajena siempre que exista un interés
legítimo. 33
A este periodo, lógicamente, corresponde la emergencia de la figura del asegurador
profesional, en tanto componente clave del contrato de seguro. Éste es la pieza central
indispensable para la autonomización del contrato de seguro, al sacarlo de la pura mutualidad
y de la mera accesoriedad a otras operaciones contractuales desarrolladas por otros
actores. En efecto, la Compañía Colonial Holandesa aparece a inicios del siglo XVII. Como
contrapartida, frente a la imprudencia de algunos de estos aseguradores profesionales aparecen
a fines del siglo XVIII las normas restrictivas o de control que será una nota dominante
hasta nuestro tiempo (su antecedente básico es la Ordenanza de Hamburgo de 1731).
La etapa de la codificación tiene como gran hito el Código francés de 1807. En nuestro
país, el Código de Comercio incorpora, a mediados del siglo XIX, una normativa relativamente
extensa del seguro en general. Predomina el afán sistematizador y universalizante
propio de la filosofía de la codificación, apoyado aquí en las “características comunes” de las
varias regulaciones, aunque con las limitantes que esta tendencia del derecho contractual
iusnaturalista racionalista encuentra en materia comercial, donde el peso histórico de prácticas
y ordenanzas juegan contra la pretensión sistematizadora absoluta –del tipo tabula
rasa 34 - que caracteriza al movimiento codificador clásico. 35
En materia de contrato de seguro, se refleja por último (como espejo de lo que ocurre en
el campo contractual en general) otra nota que será relevante en la última etapa, como lo es
el creciente interés por la tutela del débil, identificado aquí con el asegurado. Esta tendencia
es, obviamente, paralela al desarrollo teórico -crítico o revisionista, como se quiera- de
la figura del contrato de adhesión. Es decir, al impulso codificador sigue luego, en sintonía
con el movimiento general en materia contractual del siglo XX, la lenta aparición del principio
favor debilis, cuya concreción paralela en materia contractual general se encuentra,
paradigmáticamente, en las normas de defensa del consumidor.
and 1681 ...Colbert, chancellor …ordered the compilation of a series of mini-code in the form of Royal Ordinances
…They were concerned with …civil procedure …criminal law and criminal procedure and with mercantile law …
Merchants preferred to have their disputes settled not by local courts but by informal panels of their fellow
merchants…[hence] Colbert engaged a successful businessman, Jacques Savary, to draft the Ordonnance de commerce
(1673)”.
32
Meilij, págs. 28 y 29.
33
Meilij, págs. 30.
34
Stein, op. cit. p.110: “The 18 th century concept of a code was not just …writing in a clear and systematic
order. A code was usually intended to replace old rules that had become outmoded”
35
Meilij, p. 32.

130
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
3.2. La aparición histórica del seguro de responsabilidad civil
El comienzo del Seguro de Responsabilidad Civil se verifica en el siglo XIX. Halla su
origen en el resarcimiento del abordaje en el derecho marítimo. Su progreso se vio
enlentecido por los principios (hoy superados) que pueden enunciarse así: no hay responsabilidad
sin culpa y el asegurador no indemniza los daños derivados de actos o hechos
culposos del asegurado o de sus dependientes. Ese salto es central y constituye la presentación
en sociedad del dilema al que alude el título de este trabajo. Lo que se puede ver a
primera vista como una tensión simplificada entre ética y eficiencia económica tiene, sin
embargo, otro giro. La desactivación del mecanismo preventivo representado por el modelo
de la norma sancionatoria puede tener, también, consecuencias económicas
Los primeros contratos se celebraron en Francia, a comienzos del siglo XIX (1825), teniendo
como objeto los transportes a caballo. Pero, su desarrollo efectivo comienza con el
seguro de los accidentes en la industria, en el transporte ferroviario, en el riesgo locativo y
por el empleo del automóvil. 36
De cualquier manera, el gran desarrollo de este seguro corresponde al siglo XX. 37 Nótese,
por ejemplo, que nuestro Código de Comercio (de mediados del siglo XIX) contiene
regulaciones de contratos de seguro específicos (incendio, vida, agrícola) pero carece de
una regulación del seguro de responsabilidad civil.
En la actualidad destaca en nuestro Derecho la obligatoriedad del seguro de responsabilidad
civil por accidentes con automotores (Ley 18.412). Es llamativo que este tipo de
seguro sólo crece en el siglo XX cuando el rol económico de la responsabilidad civil es
acentuado. Ello podría hacer pensar en una figura que solucione el conflicto básico optando
por ocupar los terrenos de responsabilidad que caen por fuera de la culpa. Si en los
hechos esa opción puede darse, la tendencia normal del producto lo lleva a intentar, siempre,
ingresar dentro de ese terreno, forzando cortes dentro del campo de la imputación
subjetiva, para abrir espacios al producto que trata de colocarse: la tensión continua que
esto produce es la clave del dilema.
4. El concepto de seguro. La ecuación esencial (riesgo por precio)
extrapolada de las definiciones legales y doctrinarias.
4.1.Códigos Contemporáneos
Nuestro intento es arribar a una definición que permita capturar lo esencial del fenómeno
del Seguro en tanto reflejo jurídico de un fenómeno económico. Para avanzar en ese
camino comenzaremos por un repaso reflexivo acerca de distintas definiciones en la legislación
nacional y comparada. Veamos, primero, la definición en las Leyes de varios países
americanos 38 .
El art. 1º de la Ley de Seguros argentina, define al contrato de seguros expresando que:
“Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir
36
Gasperoni, vº Assic. Di resp. Civile, p. 840, nº 1 (citado por Halperin, opus cit., pág. 3).
37
Meilij, op.cit. págs. 31, 32 y 107
38
Hémard, señala que se debe distinguir la noción o concepto del seguro de su definición; el concepto
muestra en qué consiste la operación del seguro, presentando su carácter económico, jurídico y técnico
(fin, efectos y organización; en cambio, la definición se atiene exclusivamente a la noción jurídica, porque
el contrato la tradurce (cit. por Halperin, opus cit., pág. 53, cita 59).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 131
un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.” Si bien en esta definición
es dable observar la raíz de la figura (obligación eventual de indemnizar a cambio de un
precio), en cambio, la parte final es algo sorprendente en tanto parece definir cualquier tipo
de contrato sometido a condición suspensiva. Es decir ¿qué otra cosa que un contrato de
esa especie es el que obliga a “cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”, sin
discriminar cuál sea el contenido o la función de dicha prestación? En ese último giro de la
definición argentina, la idea de proveer indemnidad desparece totalmente de escena y, al
final, la definición lo que dibuja es la figura de cualquier contrato (por que habla de cualquier
prestación) bajo condición suspensiva (que estaría representada por la expresión “evento
previsto”). En el afán de abarcar los contornos de la figura se desdibujan sus caracteres
esenciales o estructurales.
En términos similares, pero con una mayor amplitud, el art. 1º del Proyecto de Ley
Modelo sobre el Contrato de Seguro para Latinoamérica, establece que: “Hay contrato de
seguro, cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir dentro de los
límites convenidos, el daño sufrido por un siniestro, o a pagar la prestación convenida, al verificarse
el evento previsto, si se trata de un seguro de personas.” Esta definición restringe la hipótesis de
“pago de la prestación convenida” a un solo tipo de seguros, los de personas, y es más
precisa que la argentina en tanto, para todo el resto del universo de los seguros, el elemento
tipificante es la obligación de resarcir daños eventuales a cambio de una contraprestación.
El giro “límites convenidos” pone de manifiesto un dato obvio pero importante: que los
seguros pueden ser parciales.
El art. 1432, del Código Civil brasilero de 1916, expresaba: “Considérase contrato de seguro
aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a
indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato.” y en su versión
de 2002 Art 757 establece que “Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga, mediante
pago del premio, a garantizar el interés legítimo del asegurado, relativo a la persona o a la cosa,
contra riesgos predeterminados. Solamente podrá ser parte en el contrato de seguro, como asegurador,
una entidad legalmente autorizada para tal fin”. La definición brasilera de 2002 presenta
varios puntos interesantes. En primer lugar, la posición del asegurador deja de ser descripta
como una situación de obligación para pasar a conceptualizarla como una situación de
garantía. Este dato no es menor, como luego veremos. La sustancial diferencia entre ambos
tipos de situaciones y la mayor plasticidad de la idea de garantía (en sentido de relación de
garantía como cosa diversa de relación obligacional) para describir el fenómeno es algo
que postulamos. Un segundo punto es que aparece en el texto la idea de “interés” (asegurado)
sin que haya mención al concepto de daño. Es decir, la definición brasilera va más
allá del resultado final del contrato (una obligación indemnizatoria, que era lo postulado
en las definiciones anteriores) y se traslada a lo que está por detrás de esa obligación que es
la concreción de un riesgo (entendido como posibilidad de daño sobre una persona o una
cosa) que afecta no sólo a la persona o la cosa en sí misma (lo cual podría ser socialmente
neutro), sino a un interés de un sujeto sobre el bien afectado (entendiendo el interés como
la relación del sujeto con las entidades respecto de las cuales el riesgo puede verificarse). En
tercer lugar, la definición de 2002, a diferencia de la de 1916, omite el adjetivo “futuros”
para calificar a los riesgos asegurados. Esto es correcto desde que la idea de riesgo sólo
puede existir en cuanto al futuro (en esencia el riesgo es, entre varios escenarios futuros
posibles, aquel que comporta una situación desfavorable y sólo puede ser riesgo –y no
directamente daño- en tanto mantenga su impronta de potencialidad, abierta por tanto a

132
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
no producirse. Por último, la definición de 2002 marca claramente que existe un requisito
especial de capacidad jurídica o poder normativo para participar en el contrato de seguro:
el asegurador debe ser una entidad autorizada al efecto. Lo mismo ocurre en Uruguay,
como veremos.
El art. 512, del Código de Comercio chileno, define al seguro en los siguientes términos:
“es un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida,
a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados.”
(subrayados nuestros). La definición chilena no incluye los seguros referentes a personas y
se limita exclusivamente a los de bienes. Sin embargo, creemos que es una definición
fermental. En efecto, y siguiendo con lo ya anotado respecto de la definición brasilera, en la
Ley chilena aparece en primer plano una conceptualización de la posición del asegurador
que es especialmente atractiva. Allí, se dice que lo que el asegurador hace es “tomar sobre
sí…los riesgos”. El lenguaje de la norma aleja el foco de la obligación de resarcir (que al final
del día es sólo una de las posibles consecuencias de la asunción del riesgo) para centrarse
en una noción prácticamente equivalente a la de “garantía” mencionada por el Código
Civil de Brasil. Creemos que, efectivamente, lo característico del contrato de seguro es la
ecuación precio por asunción de riesgo. Obsérvese que en cuanto a su naturaleza jurídica la
asunción de riesgo no es una obligación (aunque pueda desdoblarse eventualmente en
una obligación) porque es una situación que se asume ab initio, a diferencia de la obligación
de resarcir que es sólo contingente y está sometida a condición, como lo señala la definición
chilena al decir que el seguro es condicional (aunque haya aquí una cierta incongruencia
interna de la definición, puesto que la asunción de riesgo, per se, no es condicional, lo condicional
es únicamente la obligación resarcitoria en que esa asunción puede traducirse o
no). La asunción de riesgo o relación de garantía no es un compromiso de conducta futura,
sino que se verifica instantáneamente, en el momento genético del contrato de seguro (nace
con su perfeccionamiento y de forma incondicionada). La asunción del riesgo se verifica
instantáneamente al perfeccionarse el contrato. Son enteramente trasladables a este terreno
los desarrollos teóricos realizados respecto del concepto de asunción de garantía, considerada
como una situación jurídica esencialmente distinta de la situación pasiva de obligación.
Así, mutatis mutandis, del mismo modo, el vendedor no se obliga a que no exista evicción
ni vicios ocultos respecto de la cosa vendida sino que, como dice Gamarra: “no nos hallamos
frente a una responsabilidad por incumplimiento sino a una garantía”, e indica (aludiendo al
propio contrato de seguro) que igualmente “el asegurador no se obliga, ni puede obligar, por
ejemplo a que el granizo no caiga; sólo responde si se produce el evento dañoso.” 39 Es más, nótese
la pertinencia de este paralelismo: fue históricamente la propia idea de seguro la que ha
sido utilizada, en el marco de la dogmática de las obligaciones, como paradigma para construir
el concepto de la situación pasiva de garantía (o de la asunción de riesgos), lo que se
ha expresado en que básicamente en ese tipo de situaciones “ha pasado a primer plano la
responsabilidad… (y) ha desaparecido la deuda” (Gamarra, pág. 71). La obligación de indemnización
del daño es consecuencial a la asunción del riesgo y sólo una de sus posibles derivaciones
en fase dinámica, pero la asunción de riesgo como tal existe desde el propio perfeccionamiento
del contrato, sea que el daño luego se verifique o no. Entre otras cosas lo im-
39
Gamarra, Jorge, Tratado de derecho Civil Uruguayo,Tomo III, Vol 2 FCU Ed. 1989 págs. 71-72

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 133
portante de esto (como es sentido común en materia de seguros) es que si la asunción de
riesgo es una garantía (como el saneamiento p.ej.) lo relevante es que el asegurador sólo se
exonera probando que el riego asegurado no se ha verificado y nada más, no se exime ni
por ausencia de culpa ni por causa extraña.
Con presencia de similares elementos a las anteriores, la definición del art. 1546 del
Código Civil paraguayo de 1985, indica que: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga
mediante una prima, a indemnizar el daño causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar
una prestación al producirse un evento relacionado con la vida humana” y, por su parte, el art. 1º
de la Ley de Contrato de Seguro de México (31.8.935), dice: “Por contrato de seguro, la empresa
aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al
verificarse la eventualidad prevista en el contrato.” En la definición mexicana la palabra “eventualidad”
convoca la idea de incertidumbre explícita en las otras definiciones. Por otro
lado, la distinción mexicana entre “resarcirse un daño” y “pagar una suma de dinero”
parece abrir la puerta a un seguro en que no se indemnicen daños y se pague, en cambio,
una cantidad de dinero fijada a priori con independencia del daño padecido por el asegurado,
en cuyo caso la idea de seguro podría estar abarcando dentro suyo prácticamente cualquier
contrato aleatorio (nótese que dicha Ley habla de pagar una suma sin indicar a qué
título ello se haría, vale decir esa suma tanto puede ser una liquidación anticipada del daño
como cualquier otra cosa). En esto se reitera una cierta amplitud de la definición, ya vista
en otras leyes, donde para abarcar un universo amplio (pensando generalmente en el seguro
de vida o en la renta vitalicia, suponemos) se juegan las cartas del legislador hasta el
extremo de someter a la definición a un test de inutilidad llevándola hasta los confines de lo
aleatorio o lo condicional.
Finalmente, el art. 634 del Código de Comercio uruguayo, expresa: “El seguro es un
contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una
pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento
incierto.” En nuestro Código la definición vuelve a resumirse como prima por obligación
condicional de indemnizar. Como particularidad aparecen distinguidos el daño emergente
y el lucro cesante (Arts. 1323 y 1345 del Código Civil), cuando en realidad era innecesaria
esta apertura desde que la propia definición de daño incluye a ambos. En cambio, no hay
referencia, directa al menos, al seguro de vida. Se trata de una definición discreta que no
expande el tipo contractual más allá de la ecuación señalada (a diferencia de la ley mexicana
p.ej.). Por otra parte, tampoco hay alusión expresa a la toma de un riesgo (como la había
en la ley chilena) aunque ello no obsta a aplicar la misma explicación teórica respecto de
esta definición pues en ella igualmente se presenta en su esencia la figura de la asunción de
riesgo (vista como obligación eventual de indemnizar un daño aún “incierto” al momento
de formación del contrato). Como apunte al pasar cabe destacar un dato interesante del
Código Uruguayo que en su Art. 635 se refiere al interés asegurable calificándolo directamente
como “objeto” del seguro. Esta toma de posición puede ser emparentada con la
teoría de Cafaro y Carnelli 40 sobre el objeto de la obligación, es decir el objeto de la obligación
del asegurador sería el interés asegurable (del asegurado) el cual, a su vez, visto en
términos objetivos constituiría la utilidad que el mismo percibe del contrato.
40
Cafaro, E. y Carnelli S. Delimitación del concepto de objeto contractual. Anuario de derecho Civil Uruguayo,
Tomo XX, FCU, Montevideo, 1990.

134
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Veamos ahora algunas definiciones de los países europeos: el art. 1882 del Código Civil
italiano indica que “El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una
prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido al
mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o a una renta a la verificación de un evento
atinente a la vida humana.” Una expresión interesante (aunque parezca obvia a primera vista)
es que el asegurador resarce “dentro de los límites convenidos”. Esta referencia debe
interpretarse como una aclaración de que no siempre el seguro comporta una reparación
integral del daño pudiéndose pactar topes o porcentajes de resarcimiento del mismo que
irán ligados generalmente al monto de la prima (este rol cumplen los “deducibles” que
constituyen un potencial mecanismo de ajuste del dilema que los seguros de responsabilidad
civil plantean). Aparece también claramente explicada la distinción entre resarcimiento
y pago de una suma de dinero (que en la ley mexicana quedaba flotando sin anclaje a
una idea que explica este segundo caso) pues el Código italiano circunscribe esa hipótesis
al seguro de vida, el cual, dicho sea de paso, parece alejarse de la idea de resarcimiento a
texto expreso y, con la expresión “renta”, uno se siente tentado a subsumir algunos casos
en la figura de la Renta Vitalicia 41 (que es un contrato aleatorio pero no un seguro, precisamente
porque no es resarcitorio), aunque el campo del Seguro de Vida excede al de la
Renta Vitalicia y abarca hipótesis no subsumibles en la misma. Este punto no es menor. En
realidad obliga a llegar a un concepto de Seguro que debe tomar cuenta de dos facetas
enteramente disímiles contenidas en un mismo tipo contractual: (a) por un lado una verdadera
asunción de riesgos (obligación de resarcir ante hecho dañoso futuro e incierto) y (b)
por el otro, una obligación dineraria desvinculada de la idea de resarcimiento. Esta segunda
faceta, si no estuviera bajo limitantes, confundiría al seguro con prácticamente cualquier
contrato aleatorio. Esto mismo explica la reserva de nuestro Código en su definición
(no incluye al seguro de vida) y lo criticable de la definición mexicana por su amplitud (por
incluir al seguro de vida termina incluyendo cualquier cosa). La limitante aparece en la
definición italiana al mencionarse que los casos de pago de sumas no-resarcitorias están
limitados (para caber dentro del concepto de seguro) a las hipótesis en que la condición
suspensiva de la obligación dineraria es un “evento atinente a la vida humana”. Lo importante
a retener es que, en el mundo actual, el Seguro no siempre incluye un resarcimiento
aunque los casos en que no lo hace parecen limitarse al llamado Seguro de Vida.
La Ley de Contrato de Seguro de España (Nº 50, de 1980, art. 1º), expresa: “El contrato
de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso
que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites
pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas.” Vuelve a aparecer en esta definición la disyuntiva entre pago de un resarcimiento
y pago de un capital o renta (no resarcitorios) incluyéndose ambas alternativas
como contenidos plausibles del Seguro. Sin embargo, ambas obligaciones sólo se deben
para el caso de verificarse un evento riesgo (“evento cuyo riesgo es objeto de cobertura”).
Esto hace que aunque el capital etc. no tenga naturaleza resarcitoria esté sujeto a condición
41
Por ejemplo el seguro según esta definición podría incluir el caso en que el asegurador se obliga a
pagar una renta por el resto de la vida de una persona a partir de cierta edad o de cierto evento (esto
ocurre en la Ley 16713) . Obviamente siendo la Renta Vitalicia un contrato real los casos en que exista
propiamente Renta Vitalicia serán contados. Parece más bien que la definición podría abarcar figuras
análogas a la renta vitalicia o a su función económica.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 135
de que se verifique un evento dañoso (no podría de lo contrario ser calificado como riesgoso,
en tanto la idea de riesgo implica necesariamente la de daño potencial). Esto que parece
ampliar la definición en realidad la acota en cuanto no podrían incluirse bajo la misma, por
ejemplo, los hechos “atinentes a la vida humana” que no impliquen riesgo (o sea que no
sean potencialmente dañosos), salvo que cualquier hecho atinente a la vida humana se
conceptuara como un riesgo, lo cual no parece sensato. Las idas y venidas de las definiciones
cuando deben abordar el tópico del seguro de vida muestran una duda que marca las
tensiones a las que queda sometido el Seguro al enfrentar esos casos: desde la definición
mexicana (omnicomprensiva, pues para alcanzar al seguro de vida alcanza a todo) pasando
por la italiana (descriptiva, pues se limita a reproducir en la ley la práctica de la figura
en cuestión) , siguiendo por la española (estrecha, pues se le caen algunos casos tradicionales
de seguro de vida- los que refieren a hechos que no impliquen riesgo-), llegando al
poncio-pilatismo de la definición uruguaya que para solucionar el problema…. omite considerarlo
en la definición de portada de la regulación legal. Sin embargo, por otro lado,
cuando el Art. 635 del Código Uruguayo menciona en la lista de intereses asegurables “la
duración de la vida de uno o más individuos”, puede ser leído como una calificación de ese
evento peculiar de la vida humana (uno entre tantos), su duración, como un riesgo. Ello es
corroborado por el Art. 695 numeral 4º. que al regular el Seguro de Vida habla de la “época
en que los riesgos empezarán y acabarán para el asegurador”. Empero, la duda subsiste
porque los riesgos que menciona el 695 son los del “asegurador”, que no son los que calificarían
al contrato de seguro según el Art. 634 (los del asegurado). En fin, la figura del
Seguro de Vida parece ser un territorio conceptualmente nebuloso donde la propia identidad
del tipo contractual se estira para alcanzar un campo donde la idea básica de primapor-resarcimiento
se vuelve elusiva.
El art. 1º de la Ley alemana del 30.5.908, reza: “En el seguro contra daños el asegurador,
conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daños
patrimoniales sufridos por aquél. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de
personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un
capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la
prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas de
seguros mutuos.” En primer lugar, no siempre la indemnización se paga al tomador del
seguro (como ya hemos visto) en lo cual peca por estrecha la Ley alemana. En segundo
lugar, se nota en ella una bipartición en que, sin embargo, las categorías parecen superponerse;
por un lado el seguro contra daños y, por otro, el seguro sobre la vida (hasta allí
vamos bien) pero luego agrega o “contra los accidentes y en los demás de personas”: ¿qué
diferencia hay entre seguro contra daños y seguro contra accidentes? ¿Por qué los “demás
seguros de personas” no pueden incluir los seguros contra daños –o es que las personas no
pueden sufrir daños-? Posiblemente en la definición indicada la línea de separación es entre
los daños sobre las cosas (“daños patrimoniales”) y por otro lado los daños a las personas
y agrega además la figura del seguro de vida (evitando la discusión sobre el tema del
riesgo en este último tipo). El seguro de responsabilidad civil encaja dentro de los seguros
de daños.
La última definición mencionada será la del art. 1º de la Ley de Contrato de Seguro
Terrestre de Bélgica (15.6.992): “Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el pago
de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete hacia otra parte, el tomador del
seguro, a suministrar una prestación estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
evento incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no se realice.”
Esta definición se pliega, como otras, a la estructura del contrato bajo condición suspensiva
(el “evento incierto”), pero connota al riesgo al decir que el tomador debe tener interés en
que ese evento no se produzca (dicho de otra forma, ese evento lo daña). En segundo lugar,
el seguro de vida queda fuera: la muerte no es un “evento incierto”. Por último (como en la
ley alemana) el pago de la indemnización sólo aparece dirigido a la contraparte contractual
(el tomador) cuando en realidad debería incluir la posibilidad de terceros beneficiarios (los
asegurados).
4.2.Definiciones doctrinarias
Para Bruck el seguro “es un contrato oneroso por el que una parte (asegurador) espontáneamente
(selbständig) asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador
del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado, o que se obliga para un momento
determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinado o determinable, y en
el que la obligación, por lo menos para una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en
su gravedad o acaecimiento.” 42 De nuevo se nota aquí el quiebre entre la idea de seguroindemnización
y seguro-pago. En el primero, el seguro aparece ligado a la reparación de
un daño y, en el segundo, es solamente la obligación de realizar un pago ante el “acontecimiento
de un hecho determinado” cuyo carácter dañoso no es puesto de relevancia (el seguro
de vida es lo que se esconde tras este giro, una vez más). Es extraño además que Bruk diga
que la obligación de “al menos una de las partes” depende de circunstancias desconocidas,
pues sería difícil concebir que así fuera para el tomador del seguro (i.e. la prima normalmente
no puede concebirse como condicional, aún cuando su monto pueda ser variable).
Viterbo lo define como “un contrato bilateral, en el cual una de las obligaciones, la del asegurador,
está condicionada por un acontecimiento futuro e incierto, al que no está condicionada la
otra” 43 . Se repite aquí el vicio de confundir seguro con contrato condicional, su definición
es tan amplia que cualquier contrato bajo condición sería un seguro. Todos estos apuntes
van sirviendo para despejar el terreno hacia una definición más estricta: el seguro es UNO
de los contratos condicionales, pero no se confunde con ese género del cual es sólo una
especie.
Brunetti, por su parte, propone la siguiente definición: es “el contrato bilateral, autónomo,
a título oneroso, por el que una sociedad de seguros, debidamente autorizada para el ejercicio de esa
empresa, asume contra el precio de una prima, corresponder al asegurado una prestación determinada,
en capital o renta, para el caso que en el futuro se realice un determinado evento contemplado en
el contrato” (en “Azzicurazioni”, 1935, 1ª parte, pág. 414). De nuevo es una mera definición
de un contrato condicional, sin foco en la esencia indemnizatoria de la figura (el “determinado
evento” de su definición no alude a la idea de daño). Se nota sin embargo una característica
que volveremos a ver y es la presencia de la autorización especial para actuar como
asegurador que se refleja en general en todo el Derecho Comparado.
La misma característica abierta de la definición (seguro=contrato condicional) se percibe
en Garrigues quien, a su vez, entiende que el “Seguro es un contrato sustantivo y oneroso
por el cual una persona –el asegurador- asume el riesgo de que ocurra un acontecimiento incierto al
42
Bruck, citado por Isaac Halperin en “Seguros – Exposición crítica de las Leyes 17.418, 20.091 22.400”,
Ed. Depalma, 3ª edición actualizada y ampliada, 2003, pág. 55.
43
Viterbo, citado por Halperin en opus cit. pág. 56.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 137
menos en cuanto al tiempo, obligándose a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se hay
convertido en siniestro.” 44 , y en Patterson quien habla del seguro como: “la promesa por una
persona de pagar a otra dinero o cualquier otra cosa de valor por la ocurrencia de un hecho contingente,
que se encuentra fuera del contralor efectivo de las partes, en el que el promisario tiene un
interés aparte del contrato” 45 . Nótese un detalle, en esta última definición se alude a la pocas
veces mencionada posibilidad de reparación en especie, cosa que es muy poco usual aunque
teóricamente admisible. 46
En cambio es notorio el rol central del “riesgo” o el “daño” en las siguientes definiciones,
que colocan la cuestión en su justo centro, en nuestra opinión, destacando la verdadera
esencia del seguro que es la asunción de un riesgo (cuya derivación condicional es la obligación
de resarcir un daño). En esa línea, con matices de lenguaje se expiden varios autores.
Así, Sánchez Calero para quien “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se
obliga, mediante el cobro de una prima para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto
de la cobertura, a satisfacer al asegurado, o a un tercero, las prestaciones convenidas.” 47 . Vance,
compone esta definición: “un contrato por el cual una de las partes por un precio llamado prima,
asume un riesgo de daños o de responsabilidad que pesa sobre la otra, conforme a un plan para la
distribución de ese riesgo, es un contrato de seguro cualquiera que sea su forma o nombre que
lleve” 48 . Según Donati “puede definirse como ese negocio en el que el asegurador, contra el pago u
obligación al pago de una prima, se obliga a resarcir al asegurado de las consecuencias de un hecho
dañoso incierto, dentro de los límites convenidos” 49 . Como se ve, esta definición es similar a la
del art. 1882 del Código Civil italiano. Igualmente Segovia se afilia a la definición de Thöl,
en los siguientes términos: “Es un contrato por el cual uno de los contrayentes promete indemnizar
un daño posible al asegurado, si realmente sucede” (nota 1752). Asimismo Besson y Piccard,
destacan el papel fundamental del riesgo en esta figura: “El seguro es una operación por la que
una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un
tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por la otra parte, el asegurador, quien
asumiendo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística” (I, nº 42).
Tales conceptos son los mismos, con alguna variación, que aquellos propuestos por Hémard.
De nuevo con eje en el riesgo, Fernández afirma que el seguro “es un contrato por el cual una
de las partes se compromete, mediante el pago por la otra de una prima o cotización, a abonar a esta
última o a un tercero, cierta suma en caso de ocurrir un riesgo determinado” (II, pág. 397). Según
Vivante: “Es el contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de estos negocios,
asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente” 50 . Por último, en esta misma
tesitura, Lepargneur: “Es el contrato por el que una persona, llamada asegurador, promete a
otra, que es el asegurado, una prestación subordinada a la realización de un riesgo determinado,
mediante una suma llamada prima o cotización” 51 .
44
Garrigues, citado por Rubén S. Stiglitz en “Derecho de Seguros”, tomo I, Ed. Abeledo-Perrot, 1997,
pág. 36.
45
Patterson, citado por Halperin en opus cit. pág. 56.
46
La práctica del vehículo puesto a disposición del damnificado en caso de accidentes automotores
puede ser vista como una suerte de mitigación, a efectos de que el daño no se vea aumentado, que se
cumple en especie.
47
Sánchez Calero, citado por Stiglitz en opus cit., pág. 36.
48
Vance, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.
49
Donati, citado por Halperin en opus cit., pág. 55.
50
Vivante, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.
51
Lepargneur, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.

138
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
En una tercera línea de definiciones aparecen quienes focalizan su atención en el llamado
fenómeno mutual o asociativo, y que más modernamente podría asociarse con las teorías
de las redes contractuales. Sea cual sea el caso, la alusión en estas definiciones, más que
al contrato, refiere a su contexto de existencia (la red o el –real o supuesto- marco mutual).
Benitez de Lugo, sostiene que el seguro es “aquella institución de previsión basada en la mutualidad
técnicamente organizada por la que, mediante el pago de una prima o cuota, única o periódica,
se adquiere el derecho de ser indemnizado por determinados daños o menoscabos sufridos en nuestras
personas o bienes o a la entrega de un capital o disfrute de una renta en época y tiempo determinados”
52 , y Gasperoni, aporta una definición concisa: “es la asociación de varias personas con el
fin de satisfacer, con las fuerzas de todos, las necesidades eventuales de algunos” 53 . Como especialmente
referible a la idea de red contractual (“conjunto de operaciones”), Rivarola concluye
que el seguro “es el conjunto de operaciones que se realizan en el comercio del riesgo, en unos
casos, o por el Estado, en otros, tendientes a organizar existencias económicas actuales para atender
las prestaciones y obligaciones creadas por la ley o por contrato, con relación a hechos posibles o
futuros comprendidos en el riesgo” 54 .
Como se habrá notado en este repaso de la doctrina, hay tres grandes vertientes: (a) la
que amplía el espectro del contrato casi hasta confundirlo con el contrato bajo condición,
sin más, con el afán de englobar en una misma definición al seguro de vida y los restantes,
(b) la tendencia que sigue ubicando en el centro a las ideas de “riesgo” (potencialidad de
daño incierto) y al “daño” (realización del riesgo) y, por último, (c) quienes llevan a primer
lugar la idea de lo asociativo o del sistema en que cada seguro se inserta, desplazando la
atención desde la figura atómica (asegurador-asegurado, el contrato) hacia la red contractual
como suceso jurídicamente trascendente. A estas tres vertientes podemos denominarlas
provisoriamente como las ideas de seguro-condición (la más laxa), seguro-indemnización
(la más estricta) y seguro-asociación (la menos contractual en el sentido clásico, pero la
más ligada al modelo de la red contractual moderna)
Quizás ninguna de ellas por sí sola da cuenta de todo el fenómeno pero en conjunto
sirven para la consideración de sus grandes facetas.
4.3.La ecuación asunción de riesgo por precio como esencia del contrato de seguro
En función de lo que señalábamos al ir recorriendo la dogmática y los textos legales, en
lo que los mismo puedan ser el reflejo de la realidad económica para la que operan, a
nuestro juicio hay contrato de seguro en el sentido moderno del término toda vez que una
empresa aseguradora profesional asume el riesgo de mantener indemne el patrimonio del
asegurado, debiendo, en caso de producción del siniestro, indemnizar el daño en la medida
pactada, a quien lo ha padecido, o pagar una suma en la forma convenida, a cambio del
pago de un premio por parte del tomador del seguro.
Es sólo a esta figura de seguro ofrecido en un mercado que nos queremos referir. La
esencia del seguro consiste, entonces, en un intercambio que es actual: uno asume el riesgo
y el otro se obliga a abonar por ello un precio. En términos sustanciales lo que se “vende” es
la asunción de un riesgo.
52
Benítez de Lugo, citado por Halperin en opus cit., pag. 55.
53
Gasperoni, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.
54
Rivarola, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 139
5. El dilema del seguro privado de responsabilidad civil
Inocente como parezca, y tan económicamente “eficiente” como se la quiera, la expansión
del seguro de responsabilidad civil produce un cambio fuerte en el territorio de la
responsabilidad civil extracontractual.
La incidencia amenaza, para algunos, con dejar sin efecto la propia idea de norma jurídica
primaria 55 que subyace en nuestra reconstrucción teórica habitual del tema. La multiplicación
del seguro de responsabilidad civil ahoga la malla de conceptos desde los cuales
explicamos habitualmente a ese sector de nuestro sistema jurídico.
En efecto, obsérvese que si la sanción (resarcimiento) se desplaza hacia el asegurador
(ello es lo que se supone que el seguro logra normalmente) la descripción de la situación de
responsabilidad civil como aquella en la cual ante la violación de un deber se desata una
sanción resarcitoria ha dejado, en los hechos, de ser correcta para los sujetos amparados
por esa herramienta asegurativa. En lugar de ello, lisa y llanamente, ya no hay más un
deber, visto desde la perspectiva del (antes) sujeto pasivo del deber genérico. Es decir si la
violación de los deberes genéricos ya no apareja obligación resarcitoria para el ofensor (o lo
hace sólo teóricamente pero sin reflejo práctico, pues éste lo absorbe la aseguradora) directamente
ese sujeto ya ha dejado de estar en situación de deber civil. Su acto que, por resabio
histórico o pereza intelectual, llamamos “violación de un deber” ha pasado a transformarse
en la condición de exigibilidad de la obligación de un tercero (la aseguradora). Ello podrá
atravesar por pasos intermedios (demanda al ofensor, aparición en la escena procesal
de la aseguradora, etc.) o podrá ser matizado todo lo que se quiera pero, miradas las cosas
por la configuración final de la situación, lo que tenemos es un tercero que soporta el resarcimiento
y un ofensor que, tendencialmente, no resarce.
Cuando mis actos no son causa de sanciones que vayan dirigidas sobre mí, entonces
lisa y llanamente, yo ya no estoy en una situación de deber. Al menos ya he dejado de tener
un deber civil o el mismo ha sido recortado severamente.
Silenciosamente el seguro destruye la propia idea de deber. Cuando se mira el mundo
realistamente y no con las anteojeras dogmáticas de la tradición civilista, lo que hay finalmente
es la muerte del concepto de deber genérico civil como estructurador del sistema de
riesgos de la vida en común. El nuevo sistema es un sistema de precios.
En sustitución del sistema jurídico tenemos el económico. Si recordamos que por esa
transmisión del riesgo de resarcimiento se paga un precio, lo que tenemos es una especie
de mecanismo en que los precios (primas) constituyen un permiso para la disminución de
los standards de conducta exigibles a nosotros con respecto a los demás. Digamos las cosas
toscamente: quien compra un seguro de responsabilidad civil compra una rebaja de sus
deberes, si bien es cierto que, en cualquier caso, la rebaja de deberes siempre va a estar
referida a un grupo (agrupación de riesgos que le permite constituir al asegurador un fondo de
primas suficiente 56 ), ya que una operación individual o aislada de seguro no haría sentido
económicamente para la compañía aseguradora.
Veamos esto en la realidad y lo más lejos posible del diálogo de la doctrina civilista. En
Uruguay, hace unos pocos años, un anuncio televisivo de una compañía aseguradora mos-
55
Hart, H.L.A. The Concept of Law, 2nd Ed. Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1997, p.
81. Sobre el concepto de norma primaria: Caffera, Gerardo, Responsabilidad Civil Contractual, FCU, Montevideo,
2010, Capítulo1.
56
Halperin, opus cit., p. 17.

140
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
traba a los conductores de vehículos felizmente asegurados ostensiblemente manejando
con mayor descuido. Felices, escuchando la radio y cantando, risueños tras el volante. Entre
tanto la voz del locutor festejaba la nueva libertad que el estar asegurados les daba.
Luego de un cresecendo de representaciones de potenciales accidente, en el momento culminante
de la pieza publicitaria un niño cruzaba frente al automóvil. Nada ocurría, pero el
conductor en un sobrentendido macabro entre televidente y anunciante exhibía una felicidad
ambigua: la de alivio y … la de saber que, aún en la peor hipótesis, podía estar “tranquilo”.
Afortunadamente, alguien tuvo un resto de sensibilidad y el aviso fue retirado (sin
embargo, no se generó el reproche que hubiera merecido).
Ese efecto de relajamiento del cuidado por el otro, de la atención hacia el otro (que es
increíblemente la vedette de ese tipo de discurso) era captado obviamente por el mensaje
publicitario.
Si uno mira hacia dentro de los conceptos jurídicos, descubrirá que bajo las capas de
lenguaje técnico, en realidad el mismo dato es fácil de encontrar. Cuando transfiero el riesgo
de la obligación resarcitoria al asegurador estoy disminuyendo mi exposición a sanción,
luego, estoy disminuyendo mis deberes o haciéndolos menos intensos. Eso es tan evidente
que no precisa mucha investigación. Como se ha señalado: “el argumento de la disuasión es de
validez limitada [debido a] las fuentes de las cuales de hecho los daños son pagados. Si fuera el caso
que los daños extracontractuales fueran pagados de los propios recursos del ofensor sería difícilmente
posible negar que la amenaza de responsabilidad legal disuadiría, pero en la práctica, mucho más
frecuentemente, los daños son pagados por un asegurador”. 57
La pregunta es si ese sistema de ordenación de nuestra relación con los otros es sano.
En un extremo el seguro de responsabilidad civil puede ser demonizado como una mala
transfiguración económica del respeto por los otros. Esta sería la visión desde la perspectiva
subjetivista (de tono moral) o desde la visión pragmática económica de generación de
estímulos para la adopción de cuidados (deterrent approach). 58 Una especie, para decirlo
simplemente, de licencia para dañar que se compra a valor de un premio. En el otro extremo,
el seguro privado de responsabilidad civil puede ser santificado como la panacea de
las víctimas dentro del enfoque del principio favor victimae o de la compensation theory que
ha sido ligada al desarrollo del estado de bienestar en el siglo XX. 59 Entre ambos puntos, la
paradoja del seguro de responsabilidad civil puede expresarse (melodramáticamente) de
la siguiente forma: ayuda a resarcir a las víctimas que él mismo se encarga de aumentar al
relajar los deberes de prevención de los asegurados (dejando como único límite el dolo del
asegurado, aún así hay una disminución del standard de cuidado al que efectivamente –por
oposición a retóricamente- se le constriñe). Tan crudo y necesitado de afinamiento como se
quiera, ese análisis puede capturar el centro del fenómeno (aunque obviamente deba seguir
siendo depurado).
La encrucijada es muy difícil de sortear: si los deberes de prevención se reintrodujeran
el papel del seguro tendería a perder relevancia: ¿quién se aseguraría si, al final del día,
debiera responder igual que antes? Por otro lado, si las sanciones se quisieran hacer ingre-
57
Winfield and Jolowicz on torts, p.38-39.
58
Stanton, p.20.
59
Stanton (p.20) “la atracción del principio de la fault para los abogados educados en un sistema que pone a
individuos contra individuos en litigio es fácil de ver…El principal desafío a la dominación de la fault ha estado
basado en el pensamiento acerca del welfare state en el final del siglo 20” .

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 141
sar incrementadas pero por otra vertiente (penal p.ej.) para “descontar” la parte del efecto
“perverso” del seguro: ¿no se resistiría el ingreso del producto seguro de manera generalizada?
La propia lógica de mercado, si juega en esto, resuelve las cosas de manera negativa.
Esto hace que el discurso pro-seguro privado viva, efectivamente, encerrado en un dilema
difícil. Lógicamente, no ocurre lo mismo con los fondos públicos de garantía contra daños.
En realidad no hay nada que demonizar sino, simplemente, un mundo para ver. En la
silenciosa destrucción o en el desgaste que el seguro de responsabilidad civil privado plantea
para los deberes de cuidado respecto de los otros la conciliación es difícil. La contradicción
es inevitable y es fácil ver cuál de los dos extremos debería descuidarse: incluso si uno
adoptara una perspectiva económica de “eficiencia”, como lo argumenta la propia deterrence
theory, siempre que al mismo tiempo decidiera para qué quiere esa eficiencia (prevenir
daños). Si la meta es la disminución del riesgo de la vida en común, será una historia. Si la
meta es la comercialización del “producto” riesgo, será otra.
Como en todas las cosas el problema no está tanto en la perspectiva económica sino en
para qué se la use.
Un programa mínimo para el futuro debería plantear tres zonas netamente diferenciadas
y un principio básico. El principio debería ser que el daño debe en primer lugar ser
prevenido y, sólo si no se logra, reparado. Ello por consideraciones de tipo moral (digamos,
todo mal debe ser evitado, su reparación ex post no justifica su tolerancia) y económico
(deterrence). Por tanto, un componente fuerte de disuasión debe mantenerse. A su vez, un
sistema donde la disuasión consista únicamente en la reacción penal sería difícilmente
manejable: la gravedad de la sanción penal (afectación de la libertad) obliga a reducir el
campo de las conductas pasibles de ser disuadidas por ese medio. De ello se sigue que debe
mantenerse un nivel más flexible y tolerable de prevención representado por sanciones
puramente económicas (la obligación resarcitoria). Si el seguro de responsabilidad privado
tiende a inviabilizar esa zona, como se ha señalado 60 , todo el sistema pierde la llave de su
componente disuasorio que queda resignado a la reacción demasiado fuerte y, por tanto,
necesariamente limitada, de la esfera penal.
De esas consideraciones se siguen las tres zonas a distinguir. Primero, la de responsabilidad
individual a ser cubierta necesariamente con bienes del ofensor que no se presenta
como problemática y se justifica en la idea de disuasión. En segundo lugar, la de las respuestas
desde la esfera pública que tampoco se presentan como problemáticas y se justifican
por la idea de compensación. A su vez, la articulación entre esas dos primeras zonas y
sus respectivos fines está representada por la posibilidad de la acción de repetición desde
la esfera pública contra el ofensor individual. 61 Tercero, entre medio se ubica la región del
seguro privado de responsabilidad civil. Allí realmente hay una cuestión problemática, un
dilema, donde la confrontación entre los fines de disuasión y compensación difícilmente
pueda articularse sin perder algo.
Es en esa tercera zona que está la razón del título de este trabajo porque los problemas
que esa área presenta conforman, como todos los verdaderos dilemas lógicos, uno que en
realidad es imposible resolver y que conviene tener presente como tal (esto es, como paradoja).
60
Winfield and Jolowicz on torts, p.38-39.
61
Sobre la repetición en general: Signorino, p. 106 y ss.

142
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
La sensación es que, en ese plano y para este tema, la distinción entre qué y para qué nos
sigue siendo escamoteada y que, quizás, saber que nuestros fines no pueden llegar a un
equilibrio definitivo es un paso.
Pero, se debe hacer una sugerencia. Es la siguiente: el problema nace, en el fondo, de
un sistema en que la posesión de solvencia económica está por esencia siempre en cuestión
respecto de los individuos en general, y por tanto de los ofensores en particular. Sin ese
dato difícilmente el problema existiera. El mismo se omite, en general, porque apunta a
otro problema mucho más estructural que está antes de llegar al discurso sobre los daños y
que concierne a la distribución de la riqueza. Sin embargo, hay algo extraño aún luego de
ese giro. El riesgo del ofensor insolvente sólo puede ser mitigado desde la esfera pública:
los insolventes tampoco contratan seguros de responsabilidad (o bien no tienen nada que
perder o bien no tienen con qué pagarlos). Entonces, la invocación de la potencial insolvencia
de los ofensores como riesgo que el seguro mitiga aparece, a su vez, como un nuevo giro
problemático. Si son los solventes quienes contratan seguros de responsabilidad (son quienes
tienen interés efectivo en hacerlo), la figura final es mucho más paradójica porque el
supuesto argumento de garantizar a las víctimas queda mirándose a sí mismo. Si la lógica
económica indica que el seguro lo toma el solvente (que es quien podría cubrir con sus
propios activos las compensaciones) de ello se sigue que al asegurarse se pierde contra él el
efecto disuasivo de la sanción aplicada en sus propios bienes sin agregar prácticamente
nada en beneficio de las víctimas (esto es: igual se resarcirían yendo contra el patrimonio
del ofensor). Releído así, el discurso habitual de la compensation theory, lo que queda a la
vista es un contrato de seguro que para presentar algún sentido sólo lo puede hacer en
función de la especialización del asegurador en limitar el alcance de las reclamaciones como
lo ha sugerido Stanton. 62 Ahora bien, ello parece directamente contrario a los fines que
propugna el principio favor victimae o los teóricos del compensation approach en materia de
responsabilidad civil. Vale decir, seguir el hilo de razonamiento puede llevarnos
sorprendentemente a descubrir que hay bastantes más nudos lógicos por desatar en esta
tercera zona del tópico daños y que la justificación habitual del seguro privado de responsabilidad
requiere seguir siendo refinada para separar lo retórico de lo real.
El primer paso para empezar a salir de este dilema, aunque sea intelectualmente, es
ampliar la mira y no quedarnos en las limitadas consideraciones morales y económicas que
suelen acompañar a los modelos clásicos de la responsabilidad civil subjetiva y objetiva o a
la visión simplificada que se percibe en los debates sobre la pertinencia y alcance de los
seguros privados de responsabilidad civil.
62
Ver nota 12.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 143
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Inés Labat *
Sumario: I) Resumen. II) Introducción. Los problemas principales de la
posesión. III) El rol de la propiedad. IV) Un experimento natural. V) El
rol de la posesión. VI) La usucapión. Plazos en algunos sistemas latinoamericanos.
VII) Breve análisis del elemento “plazo”. VIII) Conclusiones.
IX) Addenda - El halcón y la paloma.
I) Resumen
Los derechos privados de propiedad permiten que cada cual se haga cargo de las consecuencias
de sus propias decisiones, generando incentivos para un empleo racional de los
recursos, la internalización de externalidades y la disminución progresiva de costos de
transacción, entre otros efectos asociados al criterio de eficiencia. Una asignación deficiente
de derechos de propiedad produce principalmente dos problemas que afectan esa eficiencia
del sistema y que serán analizados en el presente trabajo.
El primero está relacionado con los niveles óptimos de inversión de los agentes económicos,
esto es, las decisiones que implican gastos en un momento del tiempo con el objetivo
de obtener beneficios en el futuro. Una mala asignación de derechos de propiedad tiene
consecuencias negativas sobre estas decisiones, al no asegurar la apropiación de los beneficios
generados por una determinada fuente de ingresos.
El segundo problema aparece cuando existen recursos de propiedad común. Este problema,
conocido como la “tragedia de los comunes”, refiere a la sobreexplotación de un
recurso cuando éste es poseído por varios agentes económicos a la vez.
Una correcta asignación de derechos de propiedad corrige estos dos problemas. En este
trabajo se argumentará que estos dos fundamentos que ofrece la teoría económica para la
protección que el derecho otorga a la propiedad son aplicables a la protección que otorga a
la posesión.
Esto puede tener implicancias a dos niveles. En primer lugar, en relación a la determinación
del elemento “ánimo de dueño”, requerido en muchas legislaciones para configurar
la posesión. En segundo lugar, en relación a una de las consecuencias de la posesión de
inmuebles, la prescripción adquisitiva. En este caso, los plazos establecidos en diferentes
sistemas jurídicos para adquirir inmuebles son muy variados.
*
Máster en Derecho y Economía, Universidad Torcuato Di Tella.

144
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Los fundamentos mencionados, junto con otros posibles que se reseñarán brevemente,
podrían ser relevantes para la interpretación de las normas o para su diseño.
II) Introducción. Los problemas principales de la posesión
El objetivo de este trabajo es mostrar las posibles conexiones entre los fundamentos
que ofrece la teoría económica para la protección a la propiedad y los principales problemas
que plantea la tutela legal de la posesión, por lo que veremos inicialmente cuáles son
estos problemas, desarrollando a continuación los fundamentos económicos referidos.
La protección posesoria involucra un conjunto de instrumentos legales que se conceden
al poseedor de un determinado bien. A través de algunos de ellos es posible defender
esa posesión o asegurar su aprovechamiento, y a través de otro, la prescripción adquisitva,
es posible obtener la propiedad de ese bien.
Poseedor puede ser el propietario, el usufructuario o el que tenga la cosa con “ánimo
de dueño”. Los instrumentos destinados a defender la posesión o a asegurar su aprovechamiento
atañen a cualquiera de estos tres tipos de poseedores; la usucapión únicamente al
último: el tenedor con ánimo de dueño.
La protección posesoria otorgada al propietario y al usufructuario se justifica por la
protección a la propiedad misma, como uno de los derechos que conforman ese derecho de
propiedad.
Con respecto al tercer tipo referido de poseedor, el tenedor con ánimo de dueño, las
razones para otorgarle protección posesoria no son tan claras, en particular debido a que
esta protección significa simultáneamente una disminución de los derechos del propietario
original. Esto es: ¿por qué razones el propietario, titular de un derecho reconocido por el
ordenamiento jurídico, puede ser afectado por la tutela que recibe el que es poseedor?
A su vez, aparece una pregunta que tiene que ver con ese “ánimo de dueño” exigido
por la ley. ¿Cuándo se configura? El ánimo de dueño es el elemento que diferencia a este
instituto de la tenencia simple, la que, a diferencia de la posesión, no implica un cercenamiento
de los derechos del propietario, por lo que el concepto de ánimo de dueño es crucial.
Por último, otro elemento que tiene una importancia destacada en relación al instituto
de la posesión es el plazo requerido para adquirir inmuebles por prescripción. En distintos
sistemas legales aparecen plazos muy variados en este sentido. ¿Cuál es la racionalidad
detrás de estas diferencias?
Las tres preguntas anteriores tienen que ver únicamente con la protección otorgada al
tenedor con ánimo de dueño, y son las que se analizarán en este trabajo.
III) El rol de la propiedad
La propiedad para el ordenamiento jurídico es un conjunto de derechos que describen
lo que las personas pueden o no pueden hacer con sus recursos: hasta dónde pueden poseer,
usar, transformar, consumir, destruir, vender, donar, transferir, hipotecar, arrendar,
prestar, excluir a otros, etcétera.
De acuerdo a los distintos sistemas de regulación del dominio, los recursos pueden ser
objeto de propiedad privada, de propiedad pública o de propiedad comunal. El análisis
económico del derecho intenta predecir los efectos de estas distintas formas de asignación
de los derechos de propiedad.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 145
Muy resumidamente, la propiedad comunal significa que todos los miembros de una
comunidad tienen acceso libre a un determinado recurso, sin posibilidades de excluir a
nadie. En el caso de la propiedad pública el Estado es quien administra el recurso. Por
último los elementos diferenciales de la propiedad privada suponen principalmente que el
propietario puede excluir a otros de su uso y que tiene la posibilidad de transferirlo.
Una asignación correcta de derechos de propiedad privada sobre los bienes, salvo en
aquellos que sean demasiado abundantes 1 o en aquellos en los que la naturaleza pública
de los bienes no permite la propiedad privada 2 , tiene efectos positivos sobre la eficiencia
del sistema. Veremos a continuación cuáles son los efectos más relevantes.
1) Propiedad e inversión
Uno de los roles principales de la asignación de derechos de propiedad sobre los recursos
es que promueve un nivel de inversión eficiente 3 a través de permitirle al propietario
apropiarse de los beneficios que los recursos generan.
Las decisiones de inversión de los individuos, es decir, las decisiones que implican
gastos en un momento del tiempo con el fin de obtener beneficios más adelante, dependen
precisamente de esa relación gasto/beneficio. Si los beneficios generados por una inversión
no son apropiables por parte del individuo que la realiza, entonces desaparece el incentivo
para invertir. Si, en cambio, el individuo puede apropiarse de todos los beneficios
que generan sus decisiones de inversión, existirán incentivos para invertir la cantidad eficiente.
La asignación de derechos de propiedad es una forma de adjudicarle al propietario los
costos y los beneficios de sus decisiones, lo que promueve un uso racional de los recursos.
Un ejemplo recurrente en la literatura es el que ocurrió en la colonia de Jamestown, en
Virginia. En 1607 llegaron 104 colonizadores, quienes encontraron abundantes recursos
naturales. Seis meses después de los 104 que llegaron sólo quedaban 38. El resto había
muerto, casi siempre de hambre. Dos años después la Virginia Company envió 500 colonos
más. Seis meses después habían muerto 440, casi todos de hambre.
La razón por la que ocurrió esto se ha explicado por el sistema adoptado de propiedad
comunal de la tierra 4 . Toda la producción debía repartirse entre todos los colonos por igual,
por lo que cada uno individualmente no tenía incentivos para trabajar. De hecho el incentivo
para cada individuo era reducir su producción, ya que su consumo se reducía mucho
menos, excepto si los demás hacían lo mismo. 5
1
En este caso la propiedad comunal funciona sin inconvenientes.
2
Los bienes públicos son aquellos en los que no hay rivalidad en su consumo –el consumo por una
persona no agota el recurso- ni hay posibilidades de excluir a nadie de su uso (i.e. seguridad nacional,
parques públicos, etc).
3
Esto es, que se invierta una cantidad para la cual todas las unidades de inversión generen beneficios
positivos y se deje de invertir cuando dicha inversión tenga un costo superior al beneficio generado.
4
Si bien hay casos en los que la propiedad comunal funciona razonablemente, estos son excepcionales
y en general responden a situaciones de grupos pequeños con fuertes afinidades ideológicas o religiosas.
5
En 1611, el gobierno británico envió a Sir Thomas Dale, quien entendió que el problema era la
propiedad comunal. Por ello, decidió asignar a cada hombre tres acres de tierra. Rápidamente creció la
producción. Poco a poco se fueron distribuyendo más tierras y para 1623 todas las tierras de Jamestown
eran de propiedad privada. Algo similar ocurrió en otras colonias inglesas.

146
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Con un ejemplo numérico simple se puede ver esto con claridad. Supongamos que 10
trabajadores cultivan comunalmente maíz y producen 100 sacos. Por tanto, tienen un promedio
de 10 sacos para consumo. Si uno de ellos reduce su producción a 5 sacos, su consumo
sólo se reducirá de 10 a 9.5. Por supuesto si todos siguen el mismo razonamiento no
habrá producción.
2) Tragedia de los comunes
Otro problema derivado de la asignación deficiente de los derechos de propiedad aparece
cuando existen recursos de propiedad común. Este problema, conocido como la “tragedia
de los comunes” 6 , explica por qué cuando un recurso es poseído conjuntamente por
varios agentes económicos a la vez, se genera un fenómeno de sobre-explotación de dicho
recurso.
En este caso, los individuos pueden tomar lo que necesiten del recurso común, apropiándoselo,
sin tener obligación de invertir en su conservación. Aquí pasan a tener incentivos
para usar el recurso común en la mayor cantidad posible, ya que los beneficios del
aprovechamiento son propios pero los costos son distribuidos al resto de la comunidad.
El ejemplo ofrecido por Hardin refiere al problema que surge en un campo de pastoreo
comunal en el que cada pastor puede introducir todo el ganado que desee. Si las pasturas
son abundantes, la propiedad comunal puede funcionar bien. Pero a medida que crece el
número de comuneros los incentivos contenidos en la propiedad comunal llevan a la
sobreexplotación y consecuente agotamiento del recurso.
Cada pastor considerado individualmente no se hace cargo de todos los costos de introducir
un animal adicional. Cada animal adicional reduce la cantidad de pasto disponible
para los otros animales. Los beneficios para el pastor individual de agregar un animal
más en el campo comunal puede ser superior al daño producido a su propio rebaño, pero
menor que el daño provocado si se considera al total de los animales que pastan en ese
campo. Así, cada pastor disfruta de todos los beneficios de agregar un animal, pero el daño
para todos los otros animales es soportado por los pastores como grupo. En consecuencia,
los pastores colectivamente ponen a pastar demasiados animales en el campo comunal,
provocando un pastoreo excesivo que termina en el agotamiento de las pasturas. Cada
pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin límites respecto de recursos
que son limitados, en un marco de incentivos que lleva a la “tragedia” 7 .
IV) Un experimento natural
Hasta ahora se han mostrado los problemas principales que plantea la posesión y los
beneficios teóricos de los derechos de propiedad. Uno podría sin embargo preguntarse si la
asignación correcta de derechos de propiedad tiene un efecto positivo sobre el nivel de
inversión, como predice la teoría, o si en cambio los efectos son pequeños o nulos.
Responder esta pregunta es en general muy difícil, porque si uno observara una correlación
positiva entre los bienes sobre los cuales hay un título de propiedad bien establecido
6
Este nombre se debe al artículo de Garret Hardin, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162,
1968, pg. 1243 y ss.
7
STORDEUR, Eduardo (2011), “Análisis Económico del Derecho. Una Introducción”, Abeledo Perrot,
pg. 158.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 147
y el nivel de inversión que se hace en ellos, uno no sabría si es por los derechos de propiedad
o porque la gente “responsable” mantiene correctamente sus títulos, y a su vez son
más trabajadores e invierten más en mantener o explotar sus recursos.
Recientemente se ha podido determinar en forma inequívoca que el otorgamiento de
títulos de propiedad tiene un efecto positivo sobre el cuidado y la inversión que la gente
hace con sus bienes. En un trabajo realizado por Galiani y Schargrodsky 8 se encontraron
efectos positivos relacionados con el otorgamiento de títulos de propiedad.
La situación fáctica era la siguiente. En 1981 un grupo de ocupantes se instaló en ciertas
tierras en las afueras de Buenos Aires, Argentina. En 1984 a través de una ley se expropiaron
esas tierras a sus anteriores dueños a fin de otorgarle a los ocupantes títulos de propiedad.
Algunos propietarios originales aceptaron la compensación establecida por el gobierno,
mientras que otros se opusieron judicialmente, en procesos que hasta hoy no han sido
resueltos.
Estas diferencias entre las dos actitudes generaron una asignación exógena distinta de
derechos de propiedad entre los ocupantes. Esa asignación fue exógena porque no dependió,
como sucede normalmente, de características intrínsecas de los dos tipos de individuos,
como la riqueza previa, la composición familiar, el esfuerzo individual, etcétera, sino
que fue consecuencia de factores completamente externos a los individuos. Fue posible
entonces comparar las dos situaciones.
En 2003 y en 2007 se realizaron dos encuestas y se observó que las familias a las que se
les habían otorgado derechos de propiedad incrementaron sustancialmente la inversión en
el bien, redujeron el tamaño del hogar y mejoraron los niveles de educación de sus hijos, en
relación al grupo de control (esto es, aquellos que aún no habían obtenido derechos de
propiedad).
V) El rol de la posesión
Un recurso que no tiene propietario puede ser en principio apropiado por ocupación.
Un recurso que tiene propietario y sobre el que éste está ejerciendo todo el haz de derechos
que su derecho de propiedad le otorga, no puede ser apropiado por nadie más (salvo transferencia
consentida por el dueño o expropiación). Pero en el medio puede haber recursos
sobre los que su propietario no esté haciendo un uso pleno de ese conjunto de derechos.
Esto puede obedecer a diversos motivos: desconocimiento de que ese recurso le pertenece
(el propietario puede entender que lo transfirió correctamente, o lo recibió por herencia
y no lo sabe), por simple desinterés, etcétera.
La protección a la posesión, del mismo modo que la protección a la propiedad, permite
que recursos valiosos no permanezcan improductivos por períodos demasiado prolongados,
facilitando su retorno al mercado y su eficiente utilización.
Para esto, se le otorgan ciertos derechos al poseedor de forma de incentivarlo a invertir
en él, logrando evitar a su vez la sobre-explotación del mismo. De esta forma bienes que
están fuera del mercado vuelven a él y son utilizados eficientemente.
Las mismas razones expuestas anteriormente para colocar en cabeza del propietario
los costos y los beneficios de la inversión, como modo de crear incentivos suficientes para
obtener niveles eficientes de inversión, pueden trasladarse al caso del poseedor de un re-
8
GALIANI, Sebastián y SCHARGRODSKY, Ernesto (2010), “Property Rights for the Poor: Effects of
Land Titling”, Journal of Public Economics, Vol. 94, págs. 700-729.

148
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
curso que no está siendo aprovechado por su propietario, a través de asegurarle al poseedor
la apropiación de los frutos de su inversión. En diferentes legislaciones aparecen normas
que permiten al poseedor conservar los frutos o recuperar las expensas invertidas en la
conservación del bien.
A su vez, otorgarle al poseedor la posibilidad de excluir a otros individuos de su aprovechamiento
permite que ese recurso no sea utilizado por un número excesivo de individuos,
eliminando los problemas señalados anteriormente de sobre-explotación propios de
la tragedia de los comunes.
Estos fundamentos que a mi juicio justifican la existencia de la protección a la posesión,
pueden tener un efecto clarificador al momento de determinar el elemento “ánimo de dueño”,
requerido por diversas legislaciones para su protección efectiva. Así, un tenedor que
no realiza ningún tipo de erogación en la conservación del recurso o en su aprovechamiento,
no debería entenderse que lo tiene con ánimo de dueño. Del mismo modo el “ánimo de
dueño” no debería desprenderse sin más de erogaciones que no tienen una finalidad de
aprovechamiento del bien, como es por ejemplo el pago de tributos.
VI) La usucapión. Plazos en algunos sistemas latinoamericanos
Se ha discutido brevemente cómo el análisis económico del derecho arroja luz sobre
uno de los elementos requeridos en general para otorgar protección a un poseedor: el ánimo
de dueño. Hay sin embargo otros elementos exigidos para otorgarle protección a un
poseedor y que conforman una garantía para el propietario que se ve afectado en sus derechos.
Los distintos ordenamientos jurídicos tienen sistemas de condiciones que refieren a
plazos, a la publicidad de la posesión, a la buena o mala fe del poseedor, etcétera.
En este apartado veremos concretamente las diferencias en los plazos requeridos por
algunas legislaciones latinoamericanas para adquirir bienes por este modo. La racionalidad
económica detrás de estas diferencias no va a ser objeto más que de un esbozo en el
presente trabajo, ya que requiere de un análisis mucho más profundo que se está realizando
para otro estudio.
De todas formas se hará aquí un acercamiento preliminar al tema, mostrando brevemente
las diferencias que existen actualmente en los plazos establecidos por los sistemas
jurídicos revisados y las condiciones vinculadas a esas diferencias.
Veremos que en Ecuador los sistemas que se establecen son básicamente dos: la prescripción
con justo título y buena fe, y la que no cumple esas condiciones. A su vez la diferencia
es importante entre propietarios ausentes y presentes. Pero no entran en consideración
factores relacionados con las características propias de los inmuebles o la situación
social o económica del poseedor.
En Uruguay, si bien los sistemas de prescripción son los mismos que en Ecuador (aunque
los plazos son mayores), por una ley de 2008 se incluyó un sistema diferencial para
poseedores que no superen el nivel de pobreza. En Colombia el sistema base también es
similar a estos, aunque desde el 2008 se creó por ley un sistema más favorable para poseedores
de niveles socio-económicos muy bajos, por el que se facilita la prescripción adquisitiva
de inmuebles sujetos a un régimen de vivienda familiar.
Del mismo modo en Argentina, donde se establece un sistema base de similares características,
se incorporó por una ley de 1994 un procedimiento dirigido a regularizar situaciones
dominiales específicas, facilitando la prescripción adquisitiva a través de la obtención
de un título inscribible en los registros públicos.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 149
En Brasil la situación es más compleja. Se parte de un plazo máximo de 15 años (en
ausencia de justo título e independientemente de la buena fe), para luego establecer plazos
sustancialmente más cortos basados en el uso que del bien haya hecho el poseedor (morada
habitual o uso productivo), plazos que se reducen aún más si el inmueble tiene una importancia
económica no muy relevante y si el poseedor no es dueño de otras propiedades. El
último escenario incorporado recientemente en Brasil, con un plazo más corto aún, atiende
a la situación del ex cónyuge o ex compañero abandonado.
A continuación se muestran de modo esquemático las principales características de los
sistemas jurídicos mencionados.
1) Plazos de prescripción adquisitiva en Argentina.
El artículo 3999 del Código Civil argentino establece un plazo de diez años de posesión
continua para adquirir un inmueble con buena fe y justo título por prescripción.
Por otro lado, el artículo 4015 del CCA establece un plazo de veinte años de posesión
continua, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del
poseedor.
Por ley 24.374 de 1994 se estableció un régimen de regularización dominial a favor de
ocupantes que acreditaran la posesión pública, pacífica y continua durante 3 años, con
anterioridad al 1/1/92 y su causa lícita, de inmuebles urbanos que tuvieran como destino
principal el de casa habitación única y permanente.
Por esta ley se le otorgó a los ocupantes (que no tuvieran otros bienes) de bienes que
reunieran ciertas características (de acuerdo a la reglamentación provincial) la posibilidad
de comparecer ante una escribanía la que, luego de un breve procedimiento, estaría facultada
para labrar una escritura con la firma del ocupante y de la autoridad de aplicación para
luego inscribirla en el registro respectivo, a efectos de adquirir el bien por prescripción
adquisitiva ordinaria, esto es, con un plazo de 10 años.
2) Plazos de prescripción adquisitiva en Brasil.
Los artículos 1238 a 1240 del Código Civil brasilero establecen distintos plazos y condiciones
para la adquisición de inmuebles por prescripción.
El artículo 1238 fija en 15 años el plazo para adquirir por usucapión un inmueble, cuando
la posesión sea ininterrumpida y sin oposición, independientemente del título y la buena
fe.
El segundo inciso del mismo artículo reduce el plazo a 10 años si el poseedor hubiera
establecido su morada habitual, o hubiera realizado obras o servicios de carácter productivo.
Por su parte el artículo 1239 establece que el posee por 5 años sin interrupción ni oposición
un área rural no superior a cincuenta hectáreas adquiere la propiedad de la misma,
siempre que no sea propietario de otro inmueble rural o urbano, que haya utilizado el bien
productivamente con su trabajo o el de su familia y que habite allí.
El artículo 1240 fija también en 5 años el plazo de prescripción adquisitiva de inmuebles
urbanos de hasta 250 m2, para el que lo haya poseído en forma ininterrumpida y sin oposición,
utilizándolo para su morada o de su familia, y siempre que no sea propietario de otro
inmueble urbano o rural.

150
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Finalmente el artículo 1240 A, incorporado por Ley 12.424 de 2011, establece un novedoso
plazo de usucapión, más corto aún. En este caso un inmueble urbano de hasta 250
m2 puede ser adquirido por usucapión en 2 años, cuando el inmueble fuera propiedad
común con el ex cónyuge o ex compañero que haya abandonado el hogar, siempre que lo
utilice para su morada o de su familia y que no sea propietario de otro inmueble urbano o
rural.
3) Plazos de prescripción adquisitiva en Colombia.
El Código Civil colombiano establece dos sistemas de prescripción adquisitiva, la ordinaria
y la extraordinaria.
De acuerdo a los artículos 2526 a 2529 del CCC para lograr la prescripción ordinaria se
necesita un título inscripto y posesión regular no interrumpida durante un plazo de 5 años
para bienes raíces. Esto rige entre presentes; entre ausentes el plazo de duplica.
Por su parte el artículo 2531 regula la prescripción extraordinaria, para la que no es
necesario título alguno y se presume en ella de derecho la buena fe a pesar de la falta de un
título adquisitivo de dominio. El artículo 2532 fija el tiempo necesario para adquirir por
esta especie de prescripción en diez años.
Por Ley 1.183 de 2008, se introdujo una modificación en Colombia en el sistema de
prescripción adquisitiva ordinaria, incorporando la llamada “Declaración de la posesión
regular”.
A través de esta modificación se habilita a los poseedores materiales de inmuebles urbanos
de estratos uno y dos 9 a solicitar ante notario la inscripción de la declaración de su
calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir
su dominio por prescripción ordinaria.
Esta escritura se inscribe en el Registro de Instrumentos Públicos y opera como el título
inscripto requerido por el artículo 2526 CCC.
Para esta inscripción se requiere estar en posesión en forma continua y exclusiva, sin
violencia ni clandestinidad durante un año o más y acreditar que no existe proceso pendiente
en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble.
Los inmuebles adquiridos por esta forma de prescripción quedan afectados a un régimen
de vivienda familiar establecido por una ley de 1996, aunque la ley 1183 expresamente
autoriza a que estos inmuebles sean utilizados como garantía para créditos otorgados
para la construcción y mejora de los mismos.
Esta ley permite entonces la prescripción adquisitiva ordinaria para poseedores de ciertas
características aunque no tengan un título originario, a través de permitirles obtenerlo por
esta vía.
4) Plazos de prescripción adquisitiva en Ecuador.
El Código Civil ecuatoriano tiene un sistema muy similar al establecido en el Código
Civil colombiano, con la diferencia de que el plazo necesario para adquirir por prescripción
extraordinaria es de quince años.
No hay en Ecuador regulaciones distintas a la establecida en el CCE que contemplen
situaciones particulares, como en el caso colombiano.
9
En Colombia el nivel socio-económico de la población está clasificado en seis estratos, siendo el 1 el
más bajo.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 151
5) Plazos de prescripción adquisitiva en Uruguay.
El artículo 1204 del Código Civil uruguayo fija los plazos de prescripción adquisitiva
de inmuebles en diez años entre presentes y veinte entre ausentes, cuando el poseedor
tiene justo título y buena fe.
El art. 1211 del mismo cuerpo normativo establece un plazo de treinta años para la
adquisición de la propiedad de inmuebles a través de este modo, cuando no se dan las
condiciones anteriores. Por Ley 18.308 de 2008 se incorporó una prescripción adquisitva
quinquenal, para aquellas personas cuyo núcleo familiar no supere el nivel de pobreza en
sus ingresos y que, no siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio
privado con destino a su vivienda y la de su núcleo familiar, con una superficie que no
deberá exceder la necesaria para cumplir con el fin habitacional básico.
VII) Breve análisis del elemento “plazo”
Una de las razones que puede explicar la variación en los plazos, dependiendo de las
condiciones en que se encuentra el bien, es cómo esas condiciones nos ilustran sobre el
nivel de cuidado o inversión que sobre el bien realiza el propietario, lo que demuestra que
está haciendo un uso productivo u óptimo del mismo.
Así por ejemplo, si un propietario domiciliado hoy en el Uruguay no ha notado que su
bien ha estado ocupado por 10 años, quiere decir que no le está prestando atención y que
probablemente no lo esté utilizando en forma productiva. Si en cambio nos encontráramos
en 1930 y el propietario estuviera en el extranjero, quizás 10 años no sea tanto tiempo, en
una época de viajes transatlánticos en barco. Quizás con la mejora en el transporte y las
telecomunicaciones, los plazos que nos indican que alguien no se está ocupando de su bien
tiendan a acortarse.
Por el otro lado, vemos que la incorporación de nuevas finalidades para la existencia
de la protección posesoria, económicas o sociales (casos Brasil, Argentina o Colombia), también
generan un acortamiento de los plazos.
En un trabajo relacionado estoy estudiando cuánto de la variación entre países y a
través del tiempo, y entre las distintas condiciones al interior de un país, se puede explicar
por estos motivos u otros similares.
VIII)
Conclusiones
Se intentó mostrar en este trabajo cómo el factor subyacente común que aparece en los
distintos sistemas de protección posesoria es la búsqueda de un equilibrio entre los derechos
de un propietario original y la finalidad económica de los recursos.
Se analizó en primer lugar, como un fundamento para el reconocimiento de derechos
al poseedor, las ventajas de la reincorporación al mercado de un recurso que se encuentra
improductivo. Este fundamento se manifiesta principalmente en uno de los elementos exigidos
al poseedor, el ánimo de dueño.
Así también, en algunos de los sistemas legales reseñados se mostró que recientemente
se comenzó a utilizar este instituto con objetivos enfocados en la atención de situaciones
sociales o económicas desventajosas.
En este sentido, en los casos de Brasil, Argentina, Colombia y Uruguay aparece una
tendencia a reducir las condiciones exigidas para adquirir una propiedad por prescripción.
Así, en algunos casos los plazos se acortan, o ya no es necesario demostrar un “ánimo de

152
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
dueño” sino elementos más concretos y verificables, como el destino del bien para vivienda
o para un uso productivo o la carencia de otras propiedades, o se facilita la obtención de un
“título” que permita adquirir en un tiempo menor una vivienda familiar.
Para examinar la racionalidad de las normas relativas a la posesión se utilizó el análisis
económico del derecho, como herramienta que permite analizar los incentivos que generan
las distintas reglas legales y su concordancia con los objetivos buscados.
IX) Addenda - El halcón y la paloma
En este último apartado se mostrará un planteo sugerido por algunos autores con respecto
a la fundamentación de la propiedad privada y de la posesión. A partir de estudios
realizados en la biología sobre la propiedad animal, surge esta explicación que muestra el
modo en el cual, aun en escenarios muy adversos, la posesión constituye una convención
que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce el costo de los litigios 10 .
Los biólogos han utilizado teoría de juegos 11 para intentar explicar la estabilidad y la
evolución de determinado tipo de comportamiento en poblaciones animales. John Maynard
Smith en su trabajo “La lógica del conflicto animal” 12 , analizó la lógica de los enfrentamientos
entre animales y el hecho de que, en muchos casos, los animales renuncian al uso de todas
sus capacidades ofensivas en tales luchas. El modelo desarrollado por este autor, denominado
Halcón-Paloma, sirve para analizar situaciones de conflicto entre estrategias agresivas
y conciliadoras.
Imaginemos que dos animales de la misma especie deben competir para obtener un
único recurso. Para conseguirlo pueden adoptar dos estrategias alternativas: la de halcón
(“H”) que consiste en pelear agresivamente hasta vencer o resultar seriamente herido; o la
de paloma (“P”) en la que el animal amenaza con la fuerza pero huye si su oponente pelea.
Asumiendo un beneficio de 4 en caso de obtener el recurso, un costo de 6 en caso de
enfrentamiento con otro halcón y un costo de 1 en caso de enfrentamiento entre palomas,
los resultados de los enfrentamientos se representan en la siguiente matriz de pagos:
H P
H -4, -4 4, 0
P 0, 4 1, 1
(Pagos: en la matriz, el jugador 1 elige una fila y el 2 una columna, y para cada combinación
de estrategias el primer número en el recuadro representa el pago para el jugador 1
(el jugador fila) y el segundo el pago para el jugador 2 (el jugador columna)).
10
Stordeur, op. cit., pág. 198.
11
La teoría de juegos en su versión ortodoxa es una rama de la matemática aplicada que usa modelos
para el análisis de estrategias en interacciones de dos o más agentes o “jugadores”, los que se asumen
racionales (actúan maximizando su utilidad), tomando en consideración los efectos de las decisiones tomadas
por los otros jugadores. La teoría de juegos evolutiva analiza jugadores que participan reiteradas
veces en una situación estratégica, tienen racionalidad limitada y buscan adaptarse a reglas antes que
maximizar resultados.
12
MAYNARD SMITH, J. y PRICE, G.R. (1973), “The logic of animal conflict”, en Nature, vol. 246, pg.
15-18.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 153
En un enfrentamiento Halcón-Halcón ambos contendientes resultarán seriamente heridos.
Como cada uno tiene una probabilidad de ganar de un medio, el resultado para cada
uno surge de la siguiente fórmula: -6 + 4/2= -4
En un enfrentamiento Halcón-Paloma el halcón saldrá victorioso pero la paloma huirá
sin heridas graves, por lo que el pago será de 4 para el que se comportó como halcón y de 0
para el que se comportó como paloma.
Finalmente, en un enfrentamiento Paloma-Paloma, la competencia tendrá un costo más
bajo ya que la contienda no es demasiado agresiva. Si suponemos un costo de 1 y que la
probabilidad de cada uno de quedarse con el recurso nuevamente es de un medio, el resultado
para cada uno será de -1 + 4/2 = 1.
En este juego hay 3 equilibrios de Nash 13 . Uno en el cual el jugador 1 se comporta como
halcón y el otro como paloma, otro en el cual el jugador 1 se comporta como paloma y el 2
como halcón y un tercero en el cual ambos se comportan como halcón con probabilidad 3/7.
Las utilidades en estos equilibrios son respectivamente (4,0), (0,4) y (4/7,4/7). La suma
de las utilidades de los dos individuos en los dos primeros casos es 4, mientras que en el
tercero es 8/7.
La razón por la cual esta última utilidad es más pequeña, es que la estrategia de jugar
halcón con probabilidad 3/7 resultará en que algunas veces se encuentren halcón con paloma,
generando una utilidad de 4, otras veces se encuentre una paloma con un halcón, generando
también una utilidad de 4, otras veces se encuentren un halcón con otro halcón,
generando una utilidad de -8 y otras veces una paloma con una paloma, generando una
utilidad total de 2. El promedio de estas cuatro utilidades es 8/7.
Este juego ha sido utilizado para analizar los comportamientos animales con respecto a
los territorios (entre otras aplicaciones). En muchas especies animales se ha encontrado la
misma regularidad: los integrantes de la especie introducen una regla que les permite saber
cuándo actuar como halcón y cuándo como paloma. La regla incorporada es la de actuar
como “halcón” cuando ya están en posesión del recurso y como paloma cuando no lo
están. Esta regla permite minimizar el conflicto y la pérdida de eficiencia que este implica,
creando una situación en la cual se llega a una utilidad promedio de 4 en lugar de una
utilidad promedio de 8/7, que se obtendría si no hubiera “normas” para coordinar el comportamiento.
En el ejemplo, si cada jugador sigue la regla, sabrá cuándo comportarse como halcón y
cuándo como paloma, por lo que siempre se enfrentarán halcón-paloma o paloma-halcón,
con una utilidad de 4 en cualquiera de los casos.
Este argumento recuerda al fundamento de la protección posesoria propuesto por
Savigny, con relación a algunas de sus posibles consecuencias jurídicas, las acciones
posesorias (no como fundamento de la usucapión):
“Savigny nos dice que se protege la posesión en virtud del principio de la interdicción
a la violencia. Sostiene, pues, lo siguiente: no se protege la posesión por ella misma, sino
para evitar el fenómeno de la violencia. Si se quiere hacer posible la vida en sociedad y se
quiere, por otra parte, el progreso de ese núcleo social, es indispensable privar a los compo-
13
Un equilibrio de Nash es un par de estrategias, una para cada jugador, tal que si el jugador 1 sabe
cuál es la estrategia del jugador 2, no tiene incentivos para elegir otra estratega; simétricamente, si el
jugador 2 conoce la estrategia del jugador 1, su mejor opción es jugar lo que está jugando. El equilibrio de
Nash significa que ninguno de los jugadores tiene motivos para modificar su estrategia, dada la estrategia
del otro jugador. Implica estabilidad en las decisiones.

154
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
nentes del grupo del derecho de hacerse justicia por su propia mano; todo acto de violencia
debe y tiene que ser reprimido, porque todo acto de violencia implica un atentado contra
una persona y la realización de un hecho ilícito. Si se protege al poseedor no es por el hecho
de estar en posesión, sino para ir contra la persona que ha realizado contra él los actos de
violencia”. 14
Referencias bibliográficas
COLOMA, Germán (1999), “Apuntes para el Análisis Económico del Derecho Argentino”, documento
de trabajo N° 156 de la Universidad del CEMA.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas (2000), “Introduction to Law and Economics”, 3a. Edición,
Reading, Addison-Wesley, http://works.bepress.com/robert_cooter/56.
DEL CAMPO, Franciso (1975), Bienes Vol. II, Fundación de Cultura Universitaria.
GALIANI, Sebastián y SCHARGRODSKY, Ernesto (2010), “Property Rights for the Poor: Effects
of Land Titling”, Journal of Public Economics, Vol. 94, págs. 700-729.
HARDIN, Garret (1968), “The Tragedy of the Commons”, en Science, vol. 162, pg. 1243 y ss.
MAYNARD SMITH, J. y PRICE, G.R. (1973), “The logic of animal conflict”, en Nature, vol. 246,
pg. 15-18.
STORDEUR, Eduardo (2011), “Análisis Económico del Derecho. Una Introducción”, Abeledo
Perrot.
14
Del Campo, págs. 71 y 72, citado en DEL CAMPO, Francisco (1975), Bienes Vol. II, Fundación de
Cultura Universitaria.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 155
BONOS DE CARBONO Y DAÑO TOLERADO
Andrés Mendive Dubourdieu *
Sumario: I. Introducción. II. Dióxido de Carbono. III. Concepto de Bonos
del Carbono. IV. Bonos del Carbono en Uruguay. V. Crítica al sistema.
VI. Bonos de carbono y Derecho de Daños. VII. Concepto de Medio
Ambiente. VIII. Daño. IX. Factor de atribución. X. Nexo causal. XI.
Antijuridicidad. XII. Estado de necesidad. XIII. Aceptación de la víctima.
XIV. Compensación del lucro con el daño. XV. Eximente de ejercicio
de un derecho. XVI. Conclusiones
I. Introducción
En el presente trabajo me propongo analizar en clave de Derecho de Daños el fenómeno
actual del mercado de bonos de carbono 1 , como paradigma de la interacción de la Economía
y el Derecho con el Medio Ambiente. Por medio de este sistema se busca mitigar el cambio
climático, sin frenar el progreso. Es verdad que tanto el crecimiento individual como el progreso
social nos hacen más capaces de anticipar los peligros que nos acechan y de aminorar
sus consecuencias. Pero, paradójicamente, también el progreso produce nuevos peligros a
los cuales tardamos en reaccionar 2 . Esto es lo que se conoce como desarrollo sustentable.
Paralelamente, la sensibilidad medioambiental de la sociedad ha ido in crescendo 3 , lo
cual condujo a exigir el respeto de ciertos parámetros ambientales en el progreso industrial.
Se señala con acierto que el riesgo en nuestro tiempo es que la interdependencia de
hecho entre los hombres y los pueblos no se corresponda con la interacción ética de la
conciencia y el intelecto, de la que pueda resultar un desarrollo realmente humano 4 .
Sin embargo, la traducción de la herramienta “desarrollo sustentable” al lenguaje y
estructura de la responsabilidad civil presenta una serie de dificultades que ameritan ser
analizadas. A ello nos abocamos a continuación.
*
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil y Especialista en Derecho de Daños, Universidad
de la República (Uruguay)
1
Se agradece al Ec. Barrenechea de la Unidad de Cambio Climático de la Dirección Nacional de
Medio Ambiente por la información aportada.
2
Benítez, Diego, “Informe del Derecho del Turismo en Argentina”, “Derecho del Turismo”, F.C.U.,
Primera edición, octubre de 2006, pág. 236.
3
Bardassano- Elorrieta, “Bioelectromagnetismo, ciencia y salud”, Madrid, 2000, pág. XIX, citado por
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y
lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi, Buenos
Aires, 2001, pág. 1.731.
4
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.

156
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
II. Dióxido de carbono
En forma preliminar, se debe hacer referencia a algunos fenómenos ambientales. La
temperatura promedio actual se ubica en un 0,8ºC por encima del promedio entre 1881 y
1910 (preindustrial) debido a las emisiones de dióxido de carbono y otros gases de efecto
invernadero.
El elemento que más contribuye al efecto invernadero acentuado (artificial) es el dióxido
de carbono (CO2). En general, es responsable de más del 60% del efecto invernadero intensificado.
Por su parte, en los países industrializados el CO2 representa más del 80% de las
emisiones de gases de efecto invernadero.
Asimismo, el principal gas invernadero es el vapor de agua (H2O), responsable de dos
terceras partes del efecto invernadero natural. En la atmósfera las moléculas de agua atrapan
el calor que emite la Tierra y lo irradian, a su vez, en todas las direcciones, calentando
la superficie terrestre, antes de devolverlo de nuevo al espacio.
En la Tierra existe una cantidad limitada de carbono que, como el agua, forma parte de
un ciclo: el ciclo del carbono. Se trata de un sistema muy complejo en el que el carbono se
desplaza por la atmósfera, la biosfera terrestre y los océanos.
Las plantas absorben CO2 de la atmósfera durante la fotosíntesis. Utilizan el carbono
para construir sus tejidos y lo vuelven a liberar a la atmósfera cuando mueren y se descomponen.
Los cuerpos de los animales (y los de los humanos) también contienen carbono, ya
que están compuestos por el carbono obtenido de las plantas digeridas o de los animales
que comen plantas. Este carbono se libera como CO2 cuando respiran y cuando mueren y
se descomponen.
Cada año se intercambian miles de millones de toneladas de carbono de forma natural
entre la atmósfera, los océanos y la vegetación terrestre. Según los estudios especializados,
los niveles de dióxido de carbono en la atmósfera variaron menos del 10% durante los
10.000 años anteriores a la Revolución Industrial. Desde 1800, sin embargo, las concentraciones
han aumentado aproximadamente un 30% por la quema de cantidades masivas de
combustibles fósiles para producir energía principalmente en los países desarrollados.
Todo ello determina que en la actualidad emitimos más de 25.000 millones de toneladas
de CO2 a la atmósfera cada año. Esto constituye un problema global, frente al cual la
comunidad internacional procuró hallar una solución.
III. Concepto de Bonos del Carbono
La figura de los bonos de carbono es una herramienta creada por consenso de la comunidad
internacional con objeto de combatir la contaminación ambiental señalada. Entre el 3
al 14 de junio de 1992 se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en la cual se dictó la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en la que se exhortaba a la estabilización de la concentración gases
con efecto invernadero, sin establecer medidas ni sanción jurídica a esa intención, pero ese
compromiso se instaló en el Protocolo de Kyoto suscrito el 11 de diciembre de 1997 5 .
El Protocolo de Kyoto es un tratado internacional que procura tomar medidas para
reducir la contaminación de dióxido de carbono. Para ello establece metas obligatorias a
5
Diario Crónicas, edición de 13 de marzo de 2009, página 19.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 157
efectos de que los países industrializados reduzcan sus emisiones de gases contaminantes
antes del año 2012.
En el año 1997, de los 188 estados parte de la convención, 84 firmaron dicho protocolo
y 166 países lo ratificaron, entre los que se encuentra Uruguay 6 . Dichos países representan
el 55 % de las emisiones de GEI (gas de efecto invernadero) en 1990. Entre ellos se encuentran
3 de los 6 principales contaminadores: Rusia, la Unión Europea y Japón.
Lamentablemente, Estados Unidos no ha aceptado formar parte del Protocolo a pesar
de que produce el 36 % del total de las emisiones del planeta, a pesar de que posteriormente
asumió el compromiso de alcanzar un 7 % de reducción. No obstante y mediante la
ratificación rusa el 18 de noviembre de 2004, se ha alcanzado el porcentaje necesario para la
entrada en vigencia el 16 de febrero de 2005.
Algunos de los inconvenientes del sistema radican en que el alcance del protocolo llega
hasta el 2012, según se indicó, lo cual desestimula las acciones en el área. Conforme a la
“hoja de ruta de Bali”, se celebró la XV Conferencia sobre Cambio Climático en Copenhague
en diciembre de 2009, aunque no se impusieron obligaciones por nuevos niveles de reducción.
Sin embargo, en dicha oportunidad los creadores del sistema debieron oir las voces de
quienes se consideran perjudicados por las emisiones. Meles Zenawi, Primer Ministro de
Etiopía y portavoz de las naciones africanas en cuanto a la protección ambiental, había
anunciado que en dicha cumbre África reclamaría compensaciones por daño al ambiente
por U$S 40.000 millones, ayuda a los migrantes y mitigación del cambio climático por parte
de los países industrializados 7 . No obstante, llamativamente las pretensiones africanas disminuyeron
drásticamente, luego de mantener reuniones con Estados Unidos tan sólo 15
días antes de la cumbre.
Regresando a las medidas vigentes al presente, se debe indicar que, afortunadamente,
aún antes de que Kyoto entrara en vigencia, ya había producido efectos favorables al comenzar
a funcionar un mercado informal para comercializar la reducción de emisiones.
Pues bien, dichos mercados informales, así como el consensuado posterior, tienen un
funcionamiento sencillo: se asigna un valor económico y transferible a los esfuerzos por
paliar la contaminación. En el protocolo se identifican seis gases de efecto invernadero y las
reducciones de emisiones de los mismos se miden en toneladas de dióxido de carbono
equivalente, las cuales, a su vez, se traducen en certificados de emisiones reducidas (EDC o
CER). Un CER equivale a una tonelada de dióxido de carbono que se deja de emitir a la
atmósfera y puede ser vendido en el mercado.
Este mecanismo se denomina “Mecanismo de Desarrollo Limpio” (MDL). El objetivo
para el período 2008- 2012 es reducir las emisiones en un 5,2 por ciento a los índices de
1990. Para ello, cada país diseña un plan nacional de asignaciones para distribuir los derechos
de emisión. Es decir, cada país signatario asumió un compromiso de reducción de la
contaminación ambiental. Conforme al mismo, cada uno de ellos tiene un límite máximo
de emisión de gases, el cual distribuye entre las diferentes industrias que posee. De ese
modo, las empresas de dicho país tienen un tope en cuanto a los gases que pueden emitir.
Ninguna de estas medidas son el resultado del texto original del Protocolo, sino de las
negociaciones posteriores celebradas en 2001 en Bonn y Marrakech y que hicieron posible
6
Ratificado el 14 de noviembre de 2000 por Ley 17.279.
7
Artículo de The Economist, publicado en el Suplemento Internacional del Diario El País de Montevideo
en la edición del 19 de julio de 2009, págs. 4 y 5.

158
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
la aplicación del acuerdo 8 . En efecto, de estas negociaciones surgió una vía para escapar a
los límites establecidos por el Protocolo de Kyoto. La misma consiste en ayudar a reducir
las emisiones en un país considerado en vías de desarrollo (aún cuando allí no sea obligatorio)
gracias a la inversión en energías limpias, renovables, o menos contaminantes que los
gases con efecto invernadero. De ese modo, las empresas pueden desarrollar vías mitigantes
en lugares en que ello resulte más económico que en sus países de origen, pudiendo acreditar
dicha acción en estos últimos, tal como si hubiese sido realizada allí.
Entonces, quienes desarrollan algún proyecto que mitigue la contaminación en cualquier
lugar del mundo (aún cuando allí no sea obligatorio el cumplimiento del protocolo),
tales como la generación de energía renovable, mejoramiento de eficiencia energética, de
forestación, limpiezas de lagos y ríos, tiene derecho a un bono de carbono por cada EDC. A
su vez, un bono de carbono representa el derecho a emitir una tonelada de dióxido de
carbono.
Por su parte, el Banco Mundial compró a los países signatarios 20.000 toneladas de
EDC, las cuales son transferidas a empresas de los países industrializadas como derechos
de contaminación. Dichos derechos son utilizados para compensar la diferencia entre lo
que realmente contaminan y los límites impuestos por los gobiernos.
Sin consideramos que por cada tonelada de dióxido de carbono que se evita de emitir
se concede un bono, el cual, a su vez, da derecho a emitir también una tonelada del propio
dióxido de carbono, nos encontramos con que el sistema parece poco comprensible. No
obstante, se debe apreciar que las empresas pueden reducir las emisiones de CO2 en países
o en sectores más económicos, pudiendo luego exceder su límite de emisión en industrias y
Estados más caros. De ese modo, el fundamento económico del sistema radica en la posibilidad
de trasladar la mitigación del daño al lugar o ramo de actividad en que resulte más
conveniente.
A su vez, también se verifica el caso de empresas que desarrollan industrias en las
cuales reducir sus emisiones a los máximos admitidos implicaría una menor producción,
con consecuentes pérdidas de ganancias. Pues bien, a éstas les resulta más conveniente
seguir produciendo en los términos anteriores a Kyoto, a efectos, de seguir internalizando
el lucro, para lo cual realizan erogaciones en proyectos de mitigación de la contaminación
en otras áreas, a efectos de obtener los bonos que habiliten a continuar efectuando sus
emisiones excedentes.
Es decir, el coste de dichas inversiones en reducción de emisiones en otros sectores es
menor al lucro obtenido en virtud de las emisiones excedentes en la industria que desarrollan.
Lo paradojal, es que el sistema de Kyoto da luz verde a la compensación de los efectos
de ambas acciones.
Como se indicó, esos bonos que se obtienen poseen la naturaleza de títulos comercializables
en el mercado global, teniendo actualmente cada uno de ellos un valor de 20 dólares
por tonelada de reducción 9 .
Si tenemos presente que la multa por una tonelada de emisión excedente por encima
del compromiso asumido es de 40 dólares, se aprecia que a las empresas que sobrepasen
8
Artículo periodístico titulado titulado ¿Cómo funcionan los Bonos de Carbono?, publicado en http:/
/www.inti.gov.ar/sabercomo /sc28/inti8.php.
9
Así ayudaron a desarrollar un mercado mundial de carbono, en el cual se efectúan anualmente
transacciones por 30.000 millones de dólares.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 159
los límites también les resulta más conveniente desde punto de vista comprar un bono por
20 dólares y compensarlo con su exceso que abonar la pena.
Gracias a este sistema muchos países del Tercer Mundo han conseguido financiación
por parte de los estados industrializados para proyectos que atrapan metano emitido en
vertederos, desechos de ganado 10 y algunos vegetales y que en América Latina y Caribe
son 9,3 % del total mundial. Del mismo modo los créditos vía MDL incentivan a los gobiernos
municipales a disponer mejor de la basura, ya que “la posibilidad de un ingreso y de
reducir costos estimulan la implantación de rellenos más adecuados” 11 .
IV. Bonos del Carbono en Uruguay
América Latina, con anterioridad a Copenhague, había presentado más de 40 proyectos
en el marco del MDL, situando a la región en segundo lugar después de Asia en sus
esfuerzos por reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Por su parte, ya hay
proyectos en Argentina, Chile, Colombia, Perú y Uruguay. Paralelamente, los países de la
región, junto a otros como Nueva Zelanda exigen ser proveídos de recursos a los efectos de
la mitigación en el sector agropecuario.
Uruguay emite 4.250 kilotoneladas de CO2, de los cuales el 50 % se originan en el
sector transporte, al tiempo que el sector forestal absorbe el 71 % de las 23.500 kilotoneladas
de CO2, según números del 2002 12 .
Los proyectos que reducen la emisión, para ser merecedores de un certificado, deben
ser aprobados por las Naciones Unidas y presentados, en el caso de Uruguay, con el aval de
la Dirección Nacional de Medio Ambiente. La iniciativa debe ser certificada por una de las
18 empresas que hacen esa tarea en el mundo y los resultados son controlados periódicamente.
En la feria de Expo Carbono de Colonia, Alemania, desarrollada entre el 2 y 4 de mayo
de 2007, Uruguay presentó a los países compradores de certificados de reducción de emisión
de gases una decena de proyectos de desarrollo limpio (electricidad producida con
residuos forestales o cáscara de arroz, producción de biodiesel, instalación de un parque
eólico, etc.). Asimismo, nuestro país ya tiene tres proyectos registrados en Naciones Unidas
y listos para operar, por los cuales ya ingresaron 20 millones de euros: captura y quema de
biogas en el relleno sanitario de Montevideo, la sustitución parcial de combustible por
cáscaras de arroz en la producción de cemento de la Compañía Artigas de Cemento de
Minas y la producción de energía a través de biomasa en la pastera de Botnia. El primero
de ellos ahorrará a la atmósfera 240.000 toneladas anuales de carbono, lo que representa
una ganancia de 1,2 millones de dólares.
V. Crítica al sistema
Como hemos visto, el derecho a emitir estos gases de efecto invernadero (GEI) se adquiere
mediante la autorización estatal (dentro de la cuota asignada) y por la posesión de
10
A vía de ejemplo, en el caso de recuperación de metano de los excrementos de cría de cerdos, cada
tonelada de metano recuperado para la quema o generación de electricidad, equivale a 20 reducciones
cerificadas de emisiones (CER).
11
Delbin, Antonio Carlos, director técnico de Biogás Energía Ambiental, en declaraciones a Tierra
América.
12
Diario El País, edición del 26 de julio de 2009.

160
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
estos bonos de carbono (en el caso de las emisiones excedentes), transformándose, de ese
modo, en un bien canjeable y con un precio establecido en el mercado. Los defensores de
los MLD afirmar que este mecanismo beneficia a las empresas que no emiten o disminuyen
la emisión y hacen pagar a las que emiten más de lo permitido. Sin embargo, no todos están
de acuerdo con las bondades del MDL.
La investigadora Nadia Martínez, del Instituto de Estudios Políticos con sede en Washington,
señala que “los países industrializados desvían sus compromisos de reducir sus emisiones
de carbono y evitan invertir en desarrollo de tecnología realmente limpia». De este modo, no
se prohíbe la emisión de estos gases, sino que se establece un precio cognoscible previamente
a dicha emisión. Así, quien evalúe contaminar puede efectuar un cálculo objetivo
previo acerca de cuanto le cuesta reparar el daño que produce: 20 dólares por cada tonelada
de emisión. Tal vez menos, si en vez de comprar un bono de carbono realiza directamente
una acción descontaminante merecedora de dicho título valor.
Sin embargo, lo particular del sistema radica en que la reparación no es al individuo
damnificado, sino que se socializa. Es decir cada tonelada de emisión (medida de valor del
daño al Medio Ambiente causado por estas emisiones) tiene un precio equivalente al valor
de mercado de un bono de carbono. Así, quien decide contaminar, puede adquirir previamente
uno de estos títulos, lo cual le habilita no internalizar las consecuencias negativas de
su actividad, más allá de 20 dólares por tonelada.
Vemos como la lógica de razonamiento es, justamente, la que en otros ámbitos se buscó
erradicar mediante la aceptación de la categoría de los daños punitivos. En tales casos se
buscó castigar a las empresas que elegían dañar en razón de que el coste de las ganancias
era superior al de las indemnizaciones. Así, mediante esta categoría de daños se les expropia
las ganancias obtenidas de este modo, procurando desestimular decisiones empresariales
de este tipo.
Sin embargo, aquí en lugar de desestimular las actividades económicamente redituables
pero contaminantes, se buscó que los empresarios que desarrollan las mismas asuman el
coste de desarrollar medidas mitigadoras, aunque no neutralizadoras.
A su vez, también se ha señalado que por el mecanismo en análisis “no es necesario
reducir la contaminación a escala global. Se trata, más bien, de que contamine el que puede pagarlo
13 ”. Es decir, pareciera que los países reunidos en Kyoto procuraron afrontar la problemática
del calentamiento global a partir de una resignación: admitir su carencia de poder
frente a las grandes industrias y la falta de voluntad propia de hacer primar el Medio Ambiente
sobre el Progreso.
De ese modo, en lugar de adoptar medidas fuertes que condujesen a inhibir las acciones
dañantes optaron por conceder derecho a realizar esas actividades solamente a quienes
puedan abonar un tributo por ello: 20 dólares por cada tonelada. La clausura del sistema
diseñado se verifica al destinar los fondos recaudados a medidas reductoras de GEI. Ante
ello nos preguntamos si era la voluntad real de los delegados de Kyoto afrontar seriamente
el problema de la contaminación o si es que sus fuerzas de poder solo alcanzaron a esbozar
el MLD, sin dudas, con todo preferible a la situación previa a Kyoto. Una tercera opción,
aunque lamentable, debe ser planteada: fue el lobby de las grandes industrias el que impulsó
una solución barata, pero útil para callar a las voces ambiente-activistas.
13
Artículo periodístico titulado ¿Cómo funcionan…

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 161
VI. Bonos de carbono y Derecho de Daños
En definitiva, la lógica de funcionamiento de los bonos de carbono no puede entenderse
desde la óptica de un derecho objetivo regulador de los derechos individuales. En efecto,
este mecanismo afronta el problema de la contaminación desde una perspectiva ajena a la
responsabilidad civil. Parte de la necesidad de desarrollo e industria como un supuesto de
hecho inerradicable de nuestra realidad actual y proyección futura. Conforme a ello, procura
un gobierno de la actividad industrial y de la contaminación que produce.
Aquí radica lo particular del sistema, al no afrontar el tema desde la obligación
resarcitoria de cada contaminante a cada contaminado por el monto de su contaminación.
Es decir, descarta a la perspectiva sancionatoria a la contaminación ambiental y desarrolla
una visión mitigadora global. Ya no importa cada actor individual, sino que se procura
transformar en dominables los efectos finales de la suma de las acciones individuales. Así,
fomenta la inversión privada en medidas paliativas a la contaminación al premiar a quienes
lo hagan con un título de valor en el mercado. De ese modo, no le preocupa que quien
adquiera el título tenga licencia para contaminar y, por ende, un derecho a dañar, sino que
le preocupa que, al final del día, el conjunto de la interrelación entre asignatarios de los
bonos y adquirentes de los mismos habrá producido una menor contaminación.
Mediante este mecanismo el sistema se torna más eficiente. Sin embargo, esta virtud no
implica la desaplicabilidad del sistema de Derecho de Daños. Siendo así, debemos preguntarnos
si la consagración de los MLD implica la irresponsabilidad de quien contamina amparado
en la adquisición de un bono de carbono o si, por el contrario, el Protocolo de Kyoto
y el Derecho de Daños viajan por carreteras paralelas.
En caso de admitirse la última opción, debemos preguntarnos cual es el beneficio del
sistema de los MLD, si el adquirente de un bono igual debe indemnizar. Como procuraremos
demostrar, la única forma de reconocerle una función a esta herramienta (más allá de
acotar las responsabilidades administrativas) es admitiendo la primera de las opciones señaladas
en el párrafo anterior, esto es, la irresponsabilidad del contaminante dentro de los
límites de los bonos de carbono adquiridos. Lógicamente que ello no implica sostener que
estemos de acuerdo con la bondad de la herramienta.
Pues bien, trabajando dentro de esta hipótesis debemos preguntarnos como es que alguien
genera un daño sin tener que indemnizar por ello. ¿Es que la adquisición de un bono
de carbono enerva la antijuridicidad de la conducta? ¿Incide en cuanto a la culpabilidad
del accionar? ¿Se compensa el lucro con el daño? ¿Qué daño se compensa, el individual con
el lucro global? ¿Son éstos compensables? A nivel internacional no está definido si el dinero
que se transfiere en este tipo de operaciones es por concepto de indemnización, de pago
de uso de un bien común (la atmósfera) u otro 14 .
Todas estas cuestiones nos afrontamos a analizar en las páginas siguientes a partir de
los elementos estructurales de la responsabilidad civil. En tal sentido debemos tener presente
que, no obstante el mecanismo de reducción indicado, ya el segundo principio de la
Declaración de Río sobre Desarrollo Sustentable 15 consagra la responsabilidad por el daño
al Medio Ambiente.
14
Diario El País, edición del 26 de julio de 2009.
15
Señala el Fiscal Enrique Viana que en dicha ocasión adquirió carta de ciudadanía el concepto de
desarrollo sustentable, clase dictada el día 11 de setiembre de 2009 en la Maestría de Derecho de Daños de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

162
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
VII. Concepto de Medio Ambiente
En primer lugar, corresponde definir el objeto de estudio, el cual se determina en los
daños al Medio Ambiente. En esta materia se han verificado profundos debates, acerca de
que se debe conservar y cual es el objetivo de la conservación 16 .
Nuestra normativa adopta un criterio amplio en el artículo 2 de la Ley 16.466, al establecer
que se considera impacto ambiental negativo o nocivo toda alteración de las propiedades
físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de
materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen
o dañen: 1. La salud, seguridad o calidad de vida de la población. 2. Las condiciones
estéticas, culturales o sanitarias del medio. 3. La configuración, calidad y diversidad de
los recursos naturales 17 .
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de las Naciones
Unidas, señala que no es una abstracción, sino el espacio donde viven los seres humanos
y del cual dependen su calidad y salud, así como las de las futuras generaciones 18 .
Incluso, la doctrina llega a propugnar una conceptualización que incluye a los bienes espirituales,
además de los materiales 19 . Por su parte, algunos autores, simplemente, indican
que el objeto de protección es la Naturaleza 20 .
VIII. Daño
Como establece el artículo 1319 del Código Civil, el nacimiento de la obligación
resarcitoria se produce cuando se verifican cuatro elementos. El primero de ellos y central
del sistema es el daño. Sin embargo, parte de la doctrina moderna pone el acento en la
prevención del daño, en tanto medida preferible a la reparación. En tal sentido, se considera
apropiado el mecanismo de la acción del daño temido, consagrada respecto de las construcciones
arquitectónicas 21 .
Hablar de Daños al Medio Ambiente supone transitar un camino que pasa por la Economía
y los Derechos Humanos, ya que se ven involucrados derechos fundamentales, tales
como la salud, la vida, etc., así como la administración eficiente de recursos, el desarrollo
tecnológico y productivo.
16
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, “Prevención y reparación de los daños ambientales.
Propuesta del Derecho Argentino a la luz del proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 392.
17
Con un criterio similar la Ley de Preservación, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente
de la Provincia de Mendoza (Ley 5.961) define ambiente como el conjunto de elementos naturales o
inducidos por el ombre que interactúan en un espacio y tiempo determinados.
18
Citado por Vignali, Daniel O., “Responsabilidad Internacional de los Estados por Daños al Medio
Ambiente ¿Río de los “Pájaros Pintados” o “Río de las Papeleras”? Breve análisis de la Sentencia de la
Corte Internacional de Justicia recaída en la controversia Argentino- Uruguaya, motivada por la instalación
de las Plantas de Fabricación de Celulosa en Fray Bentos”, publicado en la “Revista Crítica de Derecho
Privado número 3”, 2006, pág. 721.
19
Sánchez Sáez, José, “La Restituio in Pristinum como mecanismo deseable para la reparación de los
daños causados al Medio Ambiente”, en “Medio Ambiente & Derecho, Revista electrónica de Derecho
Ambiental”.
20
Pigretti, Eduardo, “Daños a la Ecología y Medio Ambiente”, en “Los Nuevos Daños. Soluciones
modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 227.
21
Kiper, Claudio M., “Daño al medio ambiente y acción del daño temido”, en “Derecho Privado,
Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi”, Buenos Aires, 2001.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 163
Ahora bien, entendemos que la única forma de considerar a los Daños al Medio Ambiente
como un daño individual es distinguir la vulneración de la integridad del medio
ambiente de las consecuencias desfavorables subjetivas que ello produce. Esto no es más
que admitir la distinción del daño evento y daño consecuencia.
Así la vulneración del Medio Ambiente sería un daño evento, el cual solo es indemnizable
en cuanto produzca repercusiones en el patrimonio o en la persona del reclamante y
sólo en cuanto a éstas. Sin embargo, la distinción entre daño evento y daño consecuencia
no aparece consagrada en nuestro derecho 22 . Por el contrario, entendemos que existen algunas
disposiciones que consagran al daño llamado evento como resarcible de por sí, sin
requerir ningún menoscabo aparejado.
Tal es el caso del artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Uruguay,
el cual es señalado por varios autores argentinos como consagratorio del daño biológico.
Lo mismo sucede con el artículo 2 de la Ley 18.412, al establecer el daño personal de lesión
o muerte.
Específicamente en esta materia vemos que el “daño ambiental” 23 es definido por el
artículo 3 de la Ley 17.283 como toda pérdida, disminución o detrimento significativo que
se infiera al Medio Ambiente. La doctrina señala que la contaminación ambiental supone la
introducción al medio ambiente de un elemento que altere negativamente las propiedades
básicas del mismo, superando de modo provisorio la capacidad defensiva y regenerativa
del sistema para digerir o reciclar elementos extraños, particularmente cuando aquello no
está neutralizado por mecanismos compensatorios naturales o artificiales 24 . Es decir, la
sóla afectación del ambiente constituye un daño, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales
o extrapatrimoniales que ello conlleve.
Dicha distinción entre evento y consecuencia, siendo tan sólo la última indemnizable,
es importada por Jorge Gamarra a nuestro Derecho. El Maestro la toma del Derecho italiano,
donde se habla de daño injusto. De ese modo, se pone el acento en la injusticia del daño
y no en la ilicitud de la acción. Es decir, importa que la víctima no tuviese la obligación de
soportar el menoscabo y no que la acción del ofensor haya sido o no ajustada a Derecho.
El criterio del código de aquel país se condice con la perspectiva actual del Derecho de
Daños de hacer énfasis en la víctima y evitar que ésta quede indemne. Por el contrario,
descarta toda evaluación valoracionista de quien causó el daño. Ya no importa si el ofensor
actuó culpablemente o ilícitamente. Lo importante es que causó un daño a otro que no
debía soportarlo. Por ello, no corresponde que éste último lo internalice.
Esta perspectiva va de la mano de la corriente objetivadota de los factores de atribución,
la admisión de la responsabilidad por hecho incluso lícito, la laicización del Derecho
y amoralización del Derecho de Daños.
22
Caffera, Gerardo y Mantero, Elías señalan que la distinción entre daño natural y daño jurídico
proveniente del Derecho italiano no tiene cabida en nuestro sistema (“Protección extracontractual del
crédito”, F.C.U., Montevideo, 2009, página 92).
23
Usualmente se señala que no es de buena técnica que el legislador efectúe definiciones, debiendo
dicha tarea quedar en manos de la doctrina. En este caso, a la crítica a la actividad definitoria hay que
adicionarle una crítica a la utilización del vocabulario, ya que más que de daño ambiental corresponde
hablar de daño al medio ambiente. Este no se trata de un calificativo del daño sino del bien jurídico
tutelado que es afectado por el perjuicio.
24
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 573.

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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
No obstante, todos los atributos que se reconocen al criterio de la injusticia del daño
por sobre la ilicitud de la acción no pueden ser traspolados a nuestro sistema, contra lo que
entienden autores de la talla de Alterini, López Cabana, De Lorenzo, López Olaciregui,
Seguí, Japaze, Amenábar y Fernández Sessarego, ya que nuestro artículo 1319, así como los
equivalentes en los demás países de la región, hablan a las claras de hecho ilícito y es allí
donde cabe situar a la antijuridicidad.
Pues bien, dentro del Derecho italiano, al coincidir la ilicitud con la invasión de la
esfera jurídica ajena el daño debe ser otra cosa diferente a ello 25 , a efectos de no perder
autonomía conceptual. Así, dicha invasión se distingue de las consecuencias de la misma,
siendo las últimas las que constituyen daños resarcibles. Allí radica el fundamento lógico
de la creación de la distinción entre daño evento y daño consecuencia.
Pues bien, regresando al Uruguay y al no tener consagrado el daño injusto ni la distinción
entre evento y consecuencia entendemos que la mera afectación de la esfera jurídica
ajena ya es un bien indemnizable. Eso condice, no sólo con el Pacto de San José de Costa
Rica o la Ley 18.412, sino también con la visión actual del Derecho de Daños, en cuanto
procura ampliar el elenco de daños resarcibles.
Concluido lo anterior entendemos que la vulneración del medio ambiente por sí sóla
ya puede ser lógicamente considerado un daño. Ahora bien: ¿qué esfera jurídica individual
se afectó con ello?
Consideramos que admitir la categoría de daños al Medio Ambiente como reparable
individualmente conlleva el considerar a éste como un objeto sobre el cual los individuos
tienen derecho. En tal sentido, Arturo Caumont y Andrés Mariño manifiestan que la existencia
de un derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado existía desde antes, incluso,
de la reforma del artículo 47 de la Constitución, ya que los artículos 7 y 72 de la misma lo
consagraban y lo siguen consignando como un derecho fundamental 26 .
Lo anterior implica un traslado y ampliación del concepto de bien económico, el cual se
caracteriza por ser escaso y transferible, en contraposición a los bienes libres, los cuales son
ilimitados y no son propiedad de nadie 27 .
En este caso, el Medio Ambiente es un bien intransferible, ilimitado (al menos en principio)
y no susceptible de propiedad individual, lo cual lo transforma en un bien libre 28 . No
obstante, solo existe daño individual respecto de los bienes económicos. Por ello, para que
un sujeto pueda pretender un resarcimiento no colectivo de los daños al Medio Ambiente
será necesario considerar a este último como un bien económico, a pesar de no presentar
sus notas tradicionales.
25
También en nuestro país se sostiene que la ilicitud consiste en la invasión de la esfera jurídica ajena
por autores como Blengio y Szafir.
26
Adenda a “El Medio Ambiente como eje de un derecho subjetivo y su correspectivo deber”, publicado
en el “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XXVII, pág. 471.
27
Bergara, Mario y otros, “Economía para no economistas”, Departamento de Economía de la Facultad
de Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1999, pág. 14.
28
García Minella, Gabriela F., “Daños por contaminación ambiental urbana e inmisiones. Una tensión
entre viejas y nuevas realidades que el Derecho debe plantear y resolver”, en “Los Nuevos daños.
Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2001, pág. 184. Por ello se indica que el Estado es quien posee legitimación activa a efectos de la reparación
(Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los
Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”; Ghersi, Carlos A. Ghersi, (Coord.), Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 172).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 165
Es decir, los elementos que integran el medio ambiente son bienes libres, no
obstante, desde que un individuo alega derechos, aunque sean colectivos, respecto al mismo,
pasa a ser un bien económico.
En el mismo sentido, cabe señalar que la Ley de Relaciones de Consumo fue diseñada
pensando en una categoría de bienes económicos: los de consumo. Estos se definen como
aquellos bienes escasos y transferibles que satisfacen directamente las necesidades de los
individuos. Sin embargo, la Ley 17.250 contiene normas que resultan parte del marco regulador
de los daños al medio ambiente, el cual consiste en la protección de bienes que no son
económicos en el sentido tradicional (de consumo o de capital) sino libres.
Asimismo, los elementos del Medio Ambiente no son elementos privados en un sentido
económico. Esto es que el consumo de una persona afecta el consumo de otra. En cambio,
los bienes públicos son aquellos que no tiene rivalidad en el consumo y pueden ser
consumidos por toda la sociedad sin que ello implique la reducción del consumo para algún
agente económico 29 .
Sin embargo, los usos públicos de los bienes libres tornaron al uso privado en el proceso
de desarrollo de la sociedad industrial, ya que el crecimiento demandaba la utilización
gratuita de grandes cantidades de recursos ambientales. Esto conformó un subsidio indirecto
de la sociedad a las empresas 30 .
Asimismo, estos elementos del Medio Ambiente que calificamos como públicos desde
el punto de vista económico, también lo son en sentido jurídico. En efecto, tal calificación
les corresponde en cuanto no son susceptibles de propiedad privada individual.
Pues bien, conforme a lo señalado, entendemos que al no ser el Medio Ambiente un
bien susceptible de propiedad privada, ningún sujeto puede alegar derechos individuales
y resarcibles al mismo. No obstante, ello no implica que un sujeto no pueda sufrir daños al
Medio Ambiente. Bustamante Alsina señala que el daño ambiental designa no sólo el que
recae sobre el patrimonio ambiental que es común a toda una comunidad, sino también el
menoscabo que la lesión provoca de rebote sobre los intereses legítimos de una persona
determinada 31 .
En contrapartida, existen autores que consideran que la afectación al Medio Ambiente
implica necesariamente afectación de los derechos individuales. Sostienen que toda afectación
ambiental implica un menoscabo al goce de la vida, el cual se halla consagrado como
derecho fundamental: “el artículo 72 de la Constitución permite inferir que la protección del
Medio Ambiente se encuentra entre los derechos inherentes de la personalidad humana puesto que
la vida y la salud son normalmente afectados cuando existen lesiones al Medio Ambiente (…) la
tutela a la salud no puede dirigir su atención sólo a los riesgos inmediatos y olvidarse de lo que
ocurre a su alrededor en términos de degradación ambiental” 32 . Sin embargo, dichos autores
29
Economía para no…, pág. 19.
30
Lorenzetti, Ricardo, citado por Mariño, Andrés en “Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente.
Aportes para la construcción de acuerdos regionales en América Latina”, en “Anuario de Derecho
Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 648.
31
Citado por Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y
perspectiva en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 573. En el
mismo sentido C. 1º Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 27/4/93, JA, 1993-III-367.
32
Szafir, Dora y Doval, Gustavo, “Consumo sustentable y Medio Ambiente. ¿Realidad o quimera?”,
en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo 34, F.C.U., Montevideo, 2004, págs. 658 y 659.

166
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
parecen caer en una contradicción, al afirmar que el daño al Medio Ambiente tiene el carácter
de daño supraindividual 33 .
Otros autores afirman que, si bien el Medio Ambiente es un bien jurídico colectivo, los
individuos tienen un derecho subjetivo respecto a dicho bien: un medio ambiente sano y
equilibrado. Cuando el individuo es dañado por la contaminación en su integridad física o
en sus bienes materiales sufre un perjuicio en sus bienes individuales 34 . Si conforme a las
constituciones los habitantes tienen el derecho a vivir en un medio ambiente sano, la violación
o lesión a los bienes comunes legitima para accionar a cualquier habitante de ese derecho
constitucional amparado 35 .
En dicho sentido encontramos un fuerte argumento legal. El artículo 2 de la Ley 17.283
establece que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de
un ambiente sano y equilibrado.
En esta línea nuestra jurisprudencia ha conocido fallos que admiten el resarcimiento
individual en la materia, incluyéndolo en la categoría de daño a la vida de relación en tanto
especie de daño moral 36 .
Por nuestra parte entendemos que el derecho al resarcimiento individual solamente se
tiene cuando la afectación del Medio Ambiente conlleve, al mismo tiempo, la afectación de
la salud o goce del individuo 37 . Esto es sin desconocer el instituto de la acción colectiva.
En efecto, el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley 17.283 no es vulnerado cuando
se afecta al Medio Ambiente. Tan sólo ello ocurre cuando es vulnerado el goce individual
del Medio Ambiente.
De acuerdo a lo indicado, tales daños constituyen una hipótesis de daño evento, la cual
si bien entendemos admisible en nuestro sistema no es resarcible en el caso del Medio
Ambiente al ser un bien público y libre. Sin embargo, sí resulta indemnizable la categoría
de daño consecuencia. Esto es, aquellos daños que sufre el individuo en su individualidad
patrimonial o extrapatrimonial como consecuencia de la vulneración al Ambiente.
Otra perspectiva es trasladar la afectación al medio ambiente de la categoría de daño
resarcible, ya sea evento o consecuencia, a la categoría de hecho ilícito. De ese modo, sería
antijurídico afectar al Medio Ambiente, siendo resarcibles los daños que se encuentren en
relación de causalidad adecuada con dicha acción.
33
Szafir y Doval, Consumo sustentable, pág. 663.
34
Caumont, Arturo y Mariño, Andrés, “El derecho subjetivo a un medio ambiente sano y equilibrado”,
en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXVII y Mariño, Andrés, “Bases del Derecho de
Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales en América Latina”, en
“Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 652 y en clase dictada el día 6 de marzo de
2009 en la Maestría de Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República
Oriental del Uruguay. En el mismo sentido, Adela Seguí, Belén Japaze y Pilar Amenábar, Prevención y
reparación…, pág. 393.
35
Prada, Mariana, “Las acciones de clase y el ambiente”, publicado en La Ley 25/09/2006, 1.
36
Sentencia Nº 37 del 9 de marzo de 2006 del TAC 3º, publicada como caso 214 del ADCU Tomo
XXXVII, páginas 106 y 107 y sentencia Nº 35 del 26 de febrero de 2007 del mismo tribunal, publicada como
caso 291 en el ADCU TOMO XXXVIII, página 144.
37
Gustavo González Acosta refiere la diferenciación conceptual del daño ambiental per se de los
daños causados a los individuos a través del ambiente, en El daño ambiental: Requisitos para su
imputabilidad, criterios para su determinación, ponencia número 19 de la comisión 7 del IX Congreso
Internacional de Derecho de Daños celebrado del 10 al 12 de octubre de 2007 en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 167
En el marco de estas nociones de Daño al Medio Ambiente, debemos analizar si los
bonos de carbono imponen considerar si dentro de la cuota hay o no daño resarcible jurídicamente.
El artículo 19 de la Ley 17.234 establece que las infracciones cometidas dentro de las
áreas naturales protegidas serán consideradas especialmente agravadas a los efectos civiles
cuando: A) Contravienen normas de protección de la fauna, la flora o el medio ambiente;
B) Se destruyera cartelería indicativa y señalizaciones; C) Fueran cometidas por funcionarios
de la Dirección Nacional de Medio Ambiente o por personal de los administradores
de áreas naturales protegidas; D) Se trate de infracciones reiteradas.
Ahora bien ¿qué significa que se agrava la responsabilidad civil? Entendemos que ello
sólo podría señalar que se trata de una responsabilidad más rigurosa. La vía para ello es
considerar que se requiere la presencia de un número menor de elementos para que se
verifique la responsabilidad.
Pues bien, el primer elemento de la responsabilidad es la antijuridicidad, la cual se
halla presente en la propia enunciación de actividades que efectúa el artículo 19. El segundo
elemento es el factor de atribución subjetivo, el cual no es requerido en la responsabilidad
por daño al Medio Ambiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de
Impacto Ambiental.
En tercer lugar, encontramos al elemento relación de causalidad. La posición mayoritaria
es que la misma debe estar presente en todo sistema de responsabilidad. En cambio, por
nuestra parte sostenemos que la misma constituye un elemento contingente en los sistemas
de responsabilidad objetiva 38 . En cualquiera de ambas posiciones el artículo 19 no parece
fundamentar la exclusión del elemento.
Por ello, entendemos que el agravamiento de la responsabilidad señalado por la norma
solo puede leerse como afectante del restante y principal elemento estructural de la obligación
resarcitoria: el daño.
Entonces, el agravamiento del elemento daño significa que se habrá de indemnizar un
daño agravado respecto al efectivamente padecido. Esto es, se debe indemnizar el daño
sufrido y abonar una suma extra por concepto de agravamiento. Esto no es otra cosa que el
daño punitivo. Caumont señala que la admisibilidad de la categoría en la responsabilidad
civil ambiental se condice con uno de los fines de esta rama del Derecho de Daños: evitar el
daño y la función preventiva 39 . También la doctrina argentina señala que resulta muy útil
la aplicación de los daños punitivos a esta materia 40 .
Por su parte, la Ley italiana de 8 de julio de 1986 enfrenta el problema de la dificultad
de estimación del daño colectivo ambiental desde esta perspectiva. Así, dispone que cuando
no sea posible una precisa cuantificación del daño, el juez determinará el monto de
acuerdo con la equidad, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el coste
38
Mendive Dubourdieu, Andrés, “Relación de causalidad y factores objetivos de atribución”, “Revista
Ruptura”, No. 1, F.C.U., Montevideo, mayo 2011.
39
Clase dictada el día 7 de marzo de 2009 en la Maestría de Derecho de Daños de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
40
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, en “Prevención y reparación de los daños ambientales.
Propuesta del Derecho argentino a la luz del Proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 404.

168
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
necesario para la reparación y el beneficio conseguido por el transgresor a consecuencia de
su comportamiento lesivo de bienes ambientales 41 .
IX. Factor de atribución
En esta materia de Derecho de Daños el factor de atribución generalmente adoptado es
de carácter subjetivo. Esto implica que un sujeto solo responde por los daños que causa
cuando su actividad fue seguida sin la diligencia propia de un buen padre de familia.
No obstante, en materia de daño al Medio Ambiente se afirma que la objetividad se
impone por la vulnerabilidad general y por la gravedad del problema 42 . Conforme a ello,
la jurisprudencia europea presenta una clara tendencia a la objetivación de la responsabilidad,
aludiéndose a la teoría del riesgo 43 . Incluso, tales extremos justifican un sistema de
objetividad agravada, limitando las eximentes admisibles 44 .
Conforme a tales lineamientos. algunos autores defienden la objetividad del factor de
atribución en el caso del daño al Medio Ambiente 45 . Así, Doval y Szafir interpretan el artículo
47 de la Constitución en el sentido que la vulneración del ambiental genera la obligación
resarcitoria, señalando que en Derecho Comparado nadie duda de la intrascendencia
de la culpa en esta materia 46 .
No compartimos dicha opinión. Por el contrario, entendemos que el texto constitucional
se limita a señalar un deber de conducta, sin regular el sistema de responsabilidad civil
que ella trae aparejada.
Sin embargo, coincidimos con quienes encuentran fundamento normativo a la objetividad
del factor de atribución en el artículo 4 de la Ley de Impacto Ambiental: “todo quien
provoque la depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente será civilmente responsable
de todos los perjuicios que ocasione”. En sentido contrario, parte de la doctrina se pronuncia
a favor de la culpa como factor de atribución imperante en nuestro sistema 47 .
Ahora bien, nos preguntamos que incidencia tiene que la empresa contaminante haya
desarrollado su actividad emisora de gases dentro de la cuota permitida por los bonos de
carbono que posee. Es decir, de ese modo la persona acredita haber realizado o adquirido
41
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 212.
42
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, “Prevención y reparación de los daños ambientales.
Propuesta del Derecho argentino a la luz del Proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 400 y 401; Díaz
Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los Nuevos daños.
Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2001, pág. 171.
43
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 202.
44
Mariño, Andrés, Bases…, pág. 657.
45
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 577. En el mismo
sentido, Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, Prevención y reparación…, pág. 400.
46
Doval y Szafir, páginas 658 y 663.
47
En el mismo sentido, Amorín y Píriz, “El Daño Ambiental en el Derecho uruguayo”, en “Anuario
de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVI, pág. 534.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 169
los derechos equivalentes a una actividad reductora por idéntica cantidad de toneladas
que las que emite excedentemente.
Ello puede ser considerado como una realización diligente de su actividad y su
interrelación con el ambiente. No obstante, según se señaló, poco importa la valoración de
la conducta del agente a la hora de imputar la obligación resarcitoria. Por ello, haber adquirido
un bono de carbono es un dato de la realidad que, si es que tiene alguna relevancia, no
es en estos territorios de la imputación objetiva.
X. Nexo causal
Un aspecto interesante de la problemática es la relación de causalidad. Como se aprecia,
la acción reductora acreditada por un bono de carbono no está en relación alguna con
la actividad emisora de gases contaminantes que desarrolla la empresa. Tan sólo se encuentran
vinculadas económicamente.
Es decir, la acción reductora y la contaminante son independientes. Adquirir un bono o
desarrollar una actividad merecedora del mismo no inciden en forma directa en la actividad
contaminante de la empresa. Su incidencia es exclusivamente en cuanto da derecho a
emitir gases sin tener que abonar la multa.
Ahora bien, la lógica del sistema implica una consideración global del problema de la
contaminación. De ese modo, se considera a las emisiones mundiales de gases como un
todo y el MDL procura reducir el volumen final de las mismas.
Desde esta perspectiva la empresa demandada puede pretender señalar que la contaminación
al ambiente que causan sus emisiones se ven neutralizadas por las reducciones
certificadas que posee. Así, el conjunto de su accionar no resulta más contaminante, sino
que culmina siendo neutro.
No obstante, no se puede dejar de apreciar que la actividad que causa el daño cuyo
resarcimiento pretende un individuo en un proceso de contaminación no será, al menos en
principio, la total del conjunto de agentes emisores de GEI en el mundo. Es decir, un sujeto
no se presentará a reclamar los daños que le genera la contaminación mundial. Por el contrario,
pretenderá algo mucho más concreto: el daño que le genera la emisión de tal gas por
determinada empresa.
Considerando ello, poco importa las acciones que la demandada pueda desarrollar en
otras áreas ni los bonos que pueda haber adquirido. En efecto, tales extremos no interrumpen
ni mitigan la relación causal entre la emisión de GEI concretamente considerada y el
daño sufrido por la víctima.
Es decir, el MDL no presenta ninguna incidencia respecto de la relación objetiva de
causalidad.
Más allá de lo anterior, la relación de causalidad en los daños al Medio Ambiente resulta
difícil de integrar en los esquemas tradicionales 48 . La contaminación no suele obedecer a
una causa aislada, sino a la confluencia de varias y que con frecuencia son difíciles de
determinar de forma aislada, lo cual lleva a que algunos autores reclamen una flexibilización
del rigor con que los jueces aprecian la carga de la prueba 49 .
48
Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Dir: Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada,
Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 806.
49
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia

170
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Todo ello brinda el contexto a la irrupción de la teoría de la causa verosímil o de la
“víctima más probable” (most likely victim), en remplazo de la causalidad adecuada, según
señala Mariño 50 . En el análisis de esta tipología de daño basta una alta probabilidad de
causación del daño, aún cuando no sea plena para imputar el daño a una conducta o hecho
atribuible a un sujeto. Es suficiente con que el juez aprecie que existe un cierto grado de
verosimilitud en relación con las pruebas suministradas por las partes, con las máximas de
la experiencia y con el dictamen de los peritos 51 .
En esta línea la Ley de energía nuclear española del 29 de abril de 1964 y su reglamento
sobre cobertura de riesgos nucleares de 22 de julio de 1967 establecen que al demandante le
será suficiente probar una considerable probabilidad de presencia de nexo causal entre los
residuos de productos y el daño sufrido.
En forma paralela también se ha sostenido la aplicabilidad de las teorías de la proporcionalidad
y de la responsabilidad de participación en el mercado o teoría de la causalidad
alternativa (industry wide or Enterprise theory of liability). Según la primera la reparación
debe ser proporcional a la probabilidad de la causación del daño, mientras que para la
segunda la cuota de responsabilidad de los distintos agentes se determina sobre la cuota de
mercado que poseen 52 .
XI. Antijuridicidad
Muchos autores sostienen que es innecesario el elemento antijuridicidad en los casos
de responsabilidad objetiva 53 . En cambio, otros afirman que la ilicitud es imprescindible,
ya que no todo daño resulta resarcible, sino tan sólo aquel que supere cierta capacidad de
carga 54 . Justamente, el criterio para determinar cual es la carga admisible lo brinda la antijuridicidad.
Por nuestra parte entendemos que tales afirmaciones conllevan una confusión conceptual.
En efecto, el principio de integridad del daño hace resarcible a la totalidad del menoscabo.
Un aspecto diferente es considerar que, a partir de la constatación de que el sólo “ser”
del hombre daña al medio ambiente, resulta inconveniente que todos los daños sean indemnizados.
Conforme a ello, el sistema procura crear una esfera de irresponsabilidad, lo
cual no se realiza agregando adjetivos al daño a considerar, sino desde la vereda de enfrente:
agregando calificativos a la acción.
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 207.
50
“Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales
en América Latina”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 656.
51
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 204.
52
Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los
Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, pág. 175.
53
Zavala de González, Matilde, “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa”,
La Ley, 1983-D, 113.
54
Besalú, Aurora, “El daño socialmente tolerable y el Medio Ambiente. Implicaciones básicas de la
Teoría del Riesgo permitido”, en “Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros”, Año I, Número 2,
Marzo- Abril de 1999, pág. 46.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 171
De ese modo, solamente resulta resarcible el daño que es causado por una acción ilícita.
Así y en concordancia con el sistema general, debemos recordar que el artículo 1319 del
Código Civil establece que sólo se cae en responsabilidad al verificarse un hecho ilícito. Es
decir, si la emisión de gases contaminantes no es ilícita la empresa no deberá resarcir los
daños que genera.
En nuestro Derecho encontramos numerosa normativa que señala como ilícita la contaminación
ambiental. A vía de ejemplo, el propio artículo 47 de nuestra Constitución dispone
que “las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o
contaminación graves al Medio Ambiente”. Los mismos verbos nucleares son recogidos por el
artículo 3 de la Ley 17.283.
En cambio, el artículo 7 de la Ley 18.308 utiliza un giro más amplio aún, estableciendo
que es deber de todas las personas proteger el Medio Ambiente. Es decir, es ilícita cualquier
conducta que no lo proteja.
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 17.283 establece en forma específica que queda
prohibido liberar o emitir a la atmósfera directa o indirectamente sustancias materiales o
energía por encima de los límites máximos o en contravención de las condiciones que establezca
el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Es decir,
hacer algo que cause algunas de dichas consecuencias es violatorio de la norma y, por
ende, antijurídico 55 . En tales casos se verificaría el elemento requerido por el artículo 1319.
Es de sumo interés referir lo establecido por el artículo 37 de la Ley 18.308, en cuanto
señala como deber de los propietarios de bienes inmuebles el abstenerse de realizar actividades
perjudiciales para el ambiente, los recursos naturales y el patrimonio natural. Si bien
el ámbito de aplicación de la norma es restringido, dentro del mismo desaparece la
antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil.
En efecto, si el deber consiste en no causar perjuicio, la sola causación del daño implica
la antijuridicidad. Es decir, siempre que haya daño se habrá configurado la ilicitud. Por
ello, la antijuridicidad pierde su autonomía, quedando subsumida dentro del elemento
central del sistema, el daño. Por ello, en el marco de la responsabilidad ambiental de los
propietarios de fincas, los únicos elementos estructurales son la relación de causalidad y el
daño.
Algo similar ocurre con la Ley 17.849, en la cual se señala que la violación de la ley
constituye contaminación grave. También aquí se confunde el elemento daño con el elemento
antijuridicidad.
En una postura inversa se señala que siempre que haya antijuridicidad en la materia
habrá necesariamente daño: “no existe ninguna inmisión ilegítima que no sea perjudicial 56 ”. Es
decir, esta corriente prescinde de la verificación del daño como elemento estructural de la
responsabilidad civil por daños al Medio Ambiente, al ser aquel de necesaria verificación
siempre que se produzca una acción antijurídica. Nuevamente, tales consideraciones nos
conducen a un concepto de ilicitud que se asimila con la invasión de la esfera jurídica ajena,
recordando el concepto de “daño injusto” del Derecho italiano.
55
Szafir y Doval, coincidiendo con Caumont y Mariño, señalan que aún cuando la afectación no sea
grave también se genera responsabilidad, en Consumo sustentable…, pág. 658.
56
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, pág. 1.753.

172
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Sin embargo y aún en las situaciones ajenas al referido artículo 37 de la Ley 18.308 o a
la Ley 18.849, debemos recordar que la antijuridicidad puede ser enervada si hay una asunción
de la víctima de los riesgos de la actividad o si, en el caso particular, el agente agresor
tiene un específico derecho a realizar la actividad, por más que la misma genere daños a
terceros. Un ejemplo claro de esto último lo observamos en la competencia leal, donde la
actividad comercial de un sujeto podrá quitarle clientela a un competidor y, por ende, generarle
daños. No obstante, la acción del primer agente es amparada por un derecho subjetivo
a ejercer el derecho lealmente, por lo que no asume ninguna obligación resarcitoria
frente a los restantes comerciantes perjudicados.
A partir de tal supuesto nos preguntamos si la adquisición de un bono de carbono no
implica adquirir un derecho subjetivo a desarrollar la actividad que enerva la antijuridicidad
de la conducta contaminante.
Tal planteo nos introduce en la problemática de la tolerancia al daño o la relación del
daño al Medio Ambiente con el Desarrollo sustentable. Esto implica considerar como poco
conveniente una postura demasiado estricta respecto a la preservación del Ecosistema, ya
que la misma obstará el progreso. Como señala Mariño, mediante este concepto se flexibilizó
la dureza del paradigma ambiental clásico 57 . Una exagerada defensa del medio puede poner
al hombre al servicio de él, entorpeciendo el desarrollo 58 .
No obstante y a efectos de evitar la querulancia ha de ser el juez quien declare la
tolerabilidad, haciendo uso de un modelo de referencia jurídica 59 .
Considerar ideológicamente como absoluto el progreso técnico y soñar con la utopía
de una humanidad que retorna a su estado de naturaleza originario, son dos modos opuestos
para eximir al progreso de su valoración moral y, por tanto, de nuestra responsabilidad
60 . Así, se considera que la sociedad acepta y tolera el acaecimiento de ciertos daños
producidos por la actividad industrial, ya que prefiere que esto suceda antes que privarse
de los beneficios que el Progreso le arroja. Por ello, solamente habrá daño cuando la acción
sea considerada intolerable 61 .
En el mismo sentido, dicho avance tecnológico debe realizarse de un modo controlado.
Esto es, de un modo que permita mitigar la agresividad al entorno, aunque no eliminando
dicha afectación. Esto es lo que se conoce como Desarrollo sustentable.
Se indica que las autoridades competentes han de hacer los esfuerzos necesarios para
que los costes económicos y sociales que se derivan del uso de los recursos ambientales
57
“Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales
en América Latina”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 651.
58
Besalú, Aurora, El daño…, pág. 50.
59
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado”, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, pág. 1.754; Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema
eco-ambiental”, en “Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.),
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 180.
60
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.
61
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, página 1.753; García Minella, Gabriela F., “Daños por contaminación ambiental urbana
e inmisiones. Una tensión entre viejas y nuevas realidades que el Derecho debe plantear y resolver”, en
“Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. Ghersi (Coord.), Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 195.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 173
comunes se reconozcan de manera transparente y sean sufragados totalmente por aquellos
que se benefician y no por otros o por las futuras generaciones 62 .
El concepto aparece en las Declaraciones y Principios de Estocolmo y el informe de
Brundtland lo define como aquel que satisface las necesidades de la generación presente
sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras 63 . Aquí aparece una segunda
acepción, al procurar que la satisfacción de las necesidades tampoco afecte a las generaciones
presentes.
Este fenómeno implica una aceptación social del daño ecológico. Sólo se responde por
el daño intolerable. Es la Sociedad quien prefiere sufrir cierta cuota del daño a carecer de
otros bienes que brinda la industria. Se sugiere que la responsabilidad civil debe limitar la
internalización de costos a aquellos que las partes si hubieren podido negociar habrían
determinado que se trasladarían al agente contaminante 64 .
En el debate acerca de la instalación de la empresa Botnia en Fray Bentos se aprecia con
claridad los elementos presentes en la figura. Así, nadie puede negar que la realización de
la actividad de empaste de celulosa de madera afecta el ambiente, aún cuando ello se realice
con la mayor tecnología disponible y se mitigue con grandes esfuerzos los efectos negativos
de la industria. Como señala Trigo Represas, el ser humano, por el sólo hecho de vivir
degrada su entorno 65 . Frente a ello, la mayoría de los uruguayos aceptó la instalación, por
considerar que las fuentes de trabajo, dinamización de la economía y contribución a las
arcas fiscales que Botnia generaría superaban con creces los perjuicios de las emisiones y
fluidos de la empresa.
Sin embargo, los habitantes de Gualeguaychú, Colón y muchos otros entendieron que
los efectos de la contaminación debían ser evitados, aún en consideración de las fuentes de
trabajo que generaba la empresa finlandesa también para los entrerrianos.
Algo similar sucedió con los habitantes de Lesotho en el año 2005. Este pobre país
africano, enclavado en Sudáfrica, debió debatir acerca de la conveniencia o no de la construcción
de una represa que suministrara de agua para el consumo y riego a su poderoso
vecino. Considerando la aridez de las tierras muchos se oponían a ceder un recurso tan
preciado. No obstante, muchos en Maseru levantaban banderas a favor de la medida, en
virtud de las divisas frescas que ello aparejaría.
Es decir, frente a un mismo problema dos grupos de individuos reaccionaron de un
modo opuesto. ¿Cómo podemos, entonces, determinar si en un caso concreto una sociedad
aceptó o no los perjuicios de una actividad industrial? Muy fácilmente: por medio de las
autorizaciones y permisos concedidos. A su vez, en el caso de los bonos de carbono, por
medio de la ratificación del Protocolo de Kyoto por el Estado uruguayo. Es decir, no cabe
duda de que nuestra sociedad aceptó los perjuicios de las emisiones excedentes de GEI.
En términos generales, la comunidad debe realizar una elección en cuanto a que productos
y servicios consumir y producir. Dicha elección implica una disposición de los recursos
naturales y no naturales disponibles. Escoger determinada producción implica dejar
de producir o de poder disponer determinados recursos. Esto es lo que se conoce como
costo de oportunidad.
62
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.
63
El criterio es recogido por el artículo 1 de la Ley 17.283 y por el artículo 1 de la Ley 18.308.
64
Amorío, Marcelo y Píriz, Jorge, El Daño…, pág. 529.
65
Responsabilidad civil por daño al ambiente, Revista Zeus, 34-D-110.

174
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Pues bien, la producción industrial afecta necesariamente al medio ambiente, ya que
lleva implícita un grado de contaminación inevitable. De ese modo, cada vez que el Estado
concede un permiso industrial o presenta una política de estímulo a la inversión en dicho
sector o que un grupo empresario decide desarrollar dicha actividad o que un consumidor
opta por adquirir ese bien industrializado en lugar de otro de origen natural, se está determinando
la elección.
Es decir, escoger producir y consumir un producto que su realización afecta al medio
ambiente conlleva una decisión de fondo respecto a como utilizamos los recursos naturales
y como renunciamos a utilizarlos. Nuevamente, estamos aquí en lo que se conoce como el
costo de oportunidad.
A ello debemos asociar el concepto de Frontera de Posibilidades de Producción (FPP),
que muestra la máxima cantidad posible de un bien o servicio que puede producir una
economía, dados los factores productivos, la tecnología disponible y la cantidad de otros
bienes y servicios que se producen 66 . La producción adicional de una unidad de determinado
bien sobre la FPP tendrá como consecuencia un costo de oportunidad asociado: la
menor producción de un bien alternativo.
Esto es, utilizando todos los recursos disponibles (FPP), si incrementamos la producción
de un bien cuya realización afecta al Medio Ambiente, eso tendrá por costo de oportunidad
una disminución de la utilización que podamos hacer para otros fines respecto de
esos elementos del Medio Ambiente.
La razón económica por la cual la sociedad no logra el equilibrio entre la actividad
productiva y la calidad del medio ambiente es que los costos de gran parte de la polución
no son soportados por el agente contaminador sino por algún otro, Como resultado, estos
costos, convertidos en externos, no se toman verdaderamente en cuenta por quienes causan
polución 67 . Por ello se presenta un problema político consistente en determinar la distribución
de los costos ambientales del desarrollo entre las empresas productoras, los consumidores,
el Estado, clases sociales (generalmente los más pobres) o las generaciones futuras
68 .
Por todo ello el Principio 16 de la Carta de la Tierra, aprobada en Río de Janeiro en
1992, establece que se debe asegurar la internalización de los costes ambientales, teniendo
en cuenta el criterio de que el que contamina debe cargar con dichos costes. Lógicamente,
luego los trasladará al precio. Como señala Aurora Besalú, cuanto más alto sea el daño que
deba internalizar mayor será el costo de prevención en que deberá incurrir 69 .
Detrás de ello no sólo hay una decisión del empresario que produce, sino también del
Estado que estimula o desestimula la actividad y que concede autorizaciones y permisos,
así como de los propios consumidores, según se ha señalado. Por ello, resulta reñido no
66
Economía para no…, página 16.
67
Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos
(Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 816.
68
Cafferatta, Néstor, citado por Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio
Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de
Carlucci, Aída y Parellada, Carlos, (Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 818.
69
“El daño socialmente tolerable y el Medio Ambiente. Implicaciones básicas de la Teoría del Riesgo
permitido”, en “Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros”, Año I, Número 2, Marzo- Abril de 1999,
pág. 36.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 175
sólo con la eficiencia económica, sino también con la equidad hacer responder a dicho empresario
por el daño consistente en el costo de oportunidad asociado. La forma de internalizar
dichos daños de un modo razonable consistiría en que las medidas paliativas y compensadoras
de la afectación de los recursos naturales sean abonados por el empresario en forma
previa a la comercialización y de un modo previsible. De este modo, dicho empresario
podrá trasladar al coste del producto dicha contribución reparatoria.
En definitiva y al cabo de este proceso, será el propio consumidor quien ejerza un mayor
gobierno sobre el modo de utilización de los recursos naturales, al poder escoger o no
adquirir dicho producto considerando cuanto le cuesta en dinero tomar las medidas
neutralizadoras del costo de oportunidad que genera.
En virtud de esta perspectiva el literal g del artículo 4 de la Ley 1334 de Paraguay
establece que el acto de consumo debe ser destinado a satisfacer necesidades humanas sin
socavar la calidad del medio ambiente y su capacidad para dar satisfacción a las necesidades
presentes y futuras. De este modo, el sistema protector del consumidor tiene por fundamento
un consumo sustentable 70 .
Es decir, en el caso paraguayo se reguló el problema colocando en la esfera de control
del productor el respeto al Medio Ambiente y el asumir los costes de ello. Siendo así, el
proveedor trasladará al precio de venta del producto los costes que dicha preservación del
ambiente le insumen. Por todo ello, al momento de adquirirlo el consumidor se encontrará
frente a un precio que internaliza las expensas del sistema medioambiental tuitivo, por lo
que podrá escoger su consumición o preferir no hacerlo, por entender inconveniente pagar
por mitigar un daño generado por un producto cuyos beneficios no lo justifican.
Algunos autores entienden que la misma postura se adoptó en nuestro país, ya que el
literal A del artículo 6 de la Ley 17.250 permite inferir la tutela contra los riesgos emergentes
de un acto de consumo, así como los que puedan derivarse de la puesta en el mercado
de productos que contaminen el medio ambiente 71 . Por su parte, el artículo 6 de la Ley
17.283 establece que la protección del ambiente constituye un compromiso que atañe al
conjunto de la sociedad, lo cual incluye por igual a consumidores y proveedores.
En cambio, el número 2 del artículo 5 de la ley ecuatoriana adoptó una perspectiva
inversa. En efecto, según la misma es obligación del consumidor preocuparse por no afectar
el medio ambiente mediante el consumo de productos o servicios que puedan resultar
peligrosos en ese sentido. En la misma línea, la Resolución del Consejo de la Comunidad
Económica Europea Número 3 del 14 de abril de 1975 estableció que “en lo sucesivo, el
consumidor no es considerado ya solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios
para un uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes
aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidores”. El
consumidor tiene una responsabilidad social específica que se añade a la responsabilidad
social de la empresa 72 .
Así, el precio del producto no incluye los costos de preservación ni de resarcimiento
eventual, ya que los mismos no le corresponden al proveedor. Es el consumidor quien tiene
la obligación de proteger, por lo que quien introduce un producto al mercado no debe
efectuar ninguna previsión financiera en dicho sentido. Por ello, frente a una regulación de
70
Doval y Szafir, Consumo sustentable…, pág. 659.
71
Doval y Szafir, Consumo sustentable…, pág. 659.
72
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.

176
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
ésta índole, es inadmisible sostener la aceptación del daño por el individuo no consumidor
del producto.
Pues bien, no es clara, incluso en nuestro país, la adopción de la perspectiva de la
aceptación individual del daño: “existen determinadas situaciones que exigen la intervención
del Estado, por ejemplo, la producción de determinados bienes que contaminan el medio ambiente,
ya que en estos casos los mercados no asignan eficientemente los recursos, en el sentido de que los
precios de mercado no incorporan los costos sociales que la producción tiene asociada” 73 .
Es decir, los perjuicios que la afectación al Medio Ambiente producen son sopesados
como más lejanos tanto por los consumidores como por las autoridades públicas. Por ello,
los agentes están predispuestos a consumir un producto o autorizar una actividad aún en
los casos en que no internalicen adecuadamente los daños asociados. Señalan López Cabana
y Alterini que la producción limpia suele ser más onerosa, por lo que usualmente no es
preferida por el público 74 .
De ese modo, la elección del consumidor no es pura: la adquisición del producto no
implica que deba costear con el precio la proporción de producción de daños que con él
adquiere.
Así, el coste de la reparación del daño no es evaluado por consumidor al decidir adquirir
o no el producto. Con ello vemos que no se traslada a éste la decisión final sobre si es
conveniente o no desarrollar la actividad. Así, más que de aceptación social del daño habrá
que hablar de aceptación estatal del mismo, al ser los organismos públicos quienes se encuentran
en una posición en el reparto de roles que le permite avaluar la entidad del daño
ambiental del producto y aceptar o no su comercialización.
Los economistas consideran a los institutos de las autorizaciones y permisos como una
vía de acción pública estatal de control de la economía. En efecto, por este medio se
desestimula la realización de actividades consideradas perjudiciales. “El Estado puede vender
derechos o permisos de algunos bienes o servicios de forma de limitar su uso. Un ejemplo típico
lo constituyen los derechos de polución. Una vez que el Estado vende estos derechos, los mismos
pueden ser negociados en el mercado libremente, siendo, entonces, éste, en última instancia, quien
determina su valor” 75 .
A su vez, nuestra propia legislación señala al Estado en una particular situación estratégica,
lo cual conlleva un deber de propiciar el desarrollo ambientalmente sustentable y
protegerlo (artículo 4 de la Ley 17.283). Por ello, ya en las IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil celebradas en Mar del Plata en 1983 se concluyó que el Estado que hubiese autorizado
o consentido esa actividad degradante debe responder 76 .
Ahora bien, aún en la hipótesis de que es más eficiente la irresponsabilidad del contaminante
acompañada de una contribución determinada previamente al proceso de mitigación
del daño que su responsabilidad integral, cabe analizar si la Economía y el Derecho
van o no de la mano en este punto.
73
Economía para no…, página 21.
74
“Daño ecológico y realidad económica”, en Alterini, A. y López Cabana, R., “Temas de responsabilidad
civil contractual y extracontractual”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 206.
75
Economía para no…, página 147.
76
En el mismo sentido Cordero Lobato, Encarna, “Derecho de Daños y Medio Ambiente”, Madrid,
1998, citado por Sánchez Sáez, Antonio José, “La Restituio in Pristinum como mecanismo deseable para la
reparación de los daños causados al Medio Ambiente”, en “Medio Ambiente & Derecho, Revista electrónica
de Derecho Ambiental”.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 177
Recordemos que el Orden Jurídico no sólo se entiende mediante el análisis económico
de sus soluciones ya que éstas, muchas veces, no procura la eficiencia, sino la justicia. Por
ello, si bien la Economía es una buena herramienta a considerar a la hora de legislar, no
constituye una herramienta concluyente a la hora de decidir jurisprudencialmente 77 .
En virtud de lo anterior, el proceso de detectar en donde radica la eficiencia económica
en la problemática de los bonos de carbono no nos permite concluir que la irresponsabilidad
sea la solución escogida por el legislador patrio. Para que ello suceda la posesión de un
bono de carbono tendrá que constituir una eximente de ejercicio de un derecho o de de
estado de necesidad. En el mismo sentido señala la doctrina que en nuestro Derecho no
resulta de recibo hablar de daño socialmente tolerable ni ingresar al aplicarlo a considerar
a criterios de eficiencia económica 78 . Se indica que la contaminación representa un daño
intolerable, lo cual conduce a negar que exista un derecho a degradar el hábitat natural 79 .
Asimismo, debemos hacer un acto de humildad desde el Derecho Civil y reconocer las
limitaciones de la herramienta con la que operamos como solución final de los problemas.
Como señala el gran jurista español Fernando Pantaleón “tal como la responsabilidad extracontractual
está regulada en el Derecho español, y en muchos como él, no ha sido diseñada para
prevenir actividades antisociales o económicamente ineficientes; y por eso, si previene, sólo lo hará
atinadamente por casualidad. Tampoco ha sido diseñada para realizar la justicia en la distribución
de la renta; y por eso, la redistribuye a menudo muy injustamente” 80 .
XII. Estado de necesidad
Nos preguntamos si la necesidad de desarrollo de un país que conduce a aceptar una
actividad y a ratificar el Protocolo de Kyoto implica la verificación de la eximente de estado
de necesidad. Esta categoría se define como la habilitación legal a sacrificar un bien o derecho
ajeno, cuando es la única vía para evitar el perjuicio 81 .
Sin embargo, lo que considera la eximente es la necesidad del dañador. Aquí, en cambio,
quien tiene necesidad de la actividad dañosa no es el dañador ni la víctima, sino la
sociedad.
A su vez, tampoco se configura el estado de necesidad al tratarse de una conveniencia
social de contar con la industria y no de una situación inevitable e inmediata, notas características
de la figura.
XIII. Aceptación de la víctima
Otra eximente admisible en nuestro ordenamiento es la de aceptación de la víctima.
Mediante ésta, si la víctima acepta el riesgo de la actividad, se enerva la antijuridicidad.
77
En contra, Bayón, Juan Carlos, “Justicia y Eficiencia”, en Díaz, Elías y Colomer, José Luis (Eds.), en
“Estado, justicia, derechos, filosofía y pensamiento”, Madrid, Alianza Editorial, 2002, págs. 243 a 277.
78
Amorín y Píriz, El daño ambiental…, pág. 529.
79
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado” número 5, pág. 569.
80
Pantaleón, Fernando, “Cómo repensar la responsabilidad extracontractual”, en “Estudios de Responsabilidad
Civil en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana”, De Angel Llagues, Ricardo y
Yzquierdo Tolsada, Mariano (Coords.), Editorial Dykinson, Madrid, 2001, págs. 215 y 216.
81
Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, F.C.U., Montevideo, 1991, pág.
219.

178
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Así, la adquisición de un producto por parte de un consumidor implicaría la aceptación de
los daños ambientales que produce.
No obstante y como hemos procurado demostrar precedentemente, el consumidor no
acepta la actividad en oportunidad de su adquisición, ya que el coste de resarcimiento de
los daños no se halla correctamente absorto en el precio del producto. Por ello, más que de
aceptación individual de la actividad hay que hablar de aceptación social o, mejor aún
estatal.
Pues bien, el hecho de que un individuo habite en un Estado en el cual se autorizó la
actividad no implica que aquel también lo haya hecho. Esto incluso es sostenible aún en la
hipótesis de que la decisión haya sido sometida al control ciudadano mediante los institutos
del plebiscito o referéndum.
Es decir, lo que importa es la aceptación individual y expresa del daño. Mientras ella
no se verifique, no se constituye la eximente.
En segundo término, si los daños padecidos por el individuo afectan a la integridad
psicofísica de la víctima, nos encontramos en el ámbito de los derechos indisponibles, por
lo que no es admisible la aceptación del daño como eximente en esta materia.
XIV. Compensación del lucro con el daño
En otro orden, debemos preguntarnos si el daño padecido por la víctima puede o no
ser compensado con los beneficios sociales que el desarrollo implica. En primer lugar, debemos
limitar la compensación a los beneficios directos que el desarrollo implica a dicho
individuo. A su vez, no sólo se debe considerar al desarrollo en sentido amplio, sino que lo
que se compensa es el beneficio que implica el consumo del producto específico de la actividad
dañante con el daño padecido y solo por el límite de la compensación de ambos.
Finalmente, la compensación es sólo a los efectos de estimación del resarcimiento y no
de nacimiento de la obligación resarcitoria. Es decir, esta última nace, sólo que después su
alcance se reduce.
Finalmente, la compensación solo opera con quienes adquieran el producto o servicio o
lo utilicen, ya que sólo estos se encuentran en una posición susceptible de ser beneficiada
en alguna medida. Así, el instituto de la compensación limita su ámbito de aplicación a las
hipótesis de daños en las relaciones de consumo o de daños contractuales ajenos al consumo.
Por ello, no es un instituto con vocación suficiente de resolución de la problemática de
los bonos del carbono.
XV. Eximente de ejercicio de un derecho
El artículo 17 de la Ley 17.283 establece que queda prohibido liberar o emitir a la atmósfera
directa o indirectamente sustancias materiales o energía por encima de los límites
máximos o en contravención de las condiciones que establezca el Ministerio de Vivienda,
Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Conforme a esta norma los daños generados
por emisiones permitidas no serían resarcibles, en tanto no se configura el elemento ilicitud,
presupuesto del nacimiento de la obligación resarcitoria. Es la consagración del principio
general establecido en el artículo 1321 del Código Civil.
Es decir, una empresa demandada por daños al medio ambiente podría eximirse de
responsabilidad acreditando que las emisiones causantes del daño no fueron antijurídicas,
ya que las mismas se realizaron al amparo de la tenencia de bonos de carbono, siendo que
el MDL es un mecanismo autorizado a los efectos de ensanchar el máximo de emisiones

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 179
admisibles. Tal eximente constituye el ejercicio de un derecho: el derecho a emitir dentro
de los límites.
Señala Aurora Besalú 82 , remitiéndose a Eugenio Zaffaroni, que el riesgo permitido puede
funcionar como causa de justificación, que en nuestro sistema puede ser un estado de necesidad
justificante o algún ejercicio de un derecho. Así se entiende que en este supuesto se
incluyen aquellas conductas que afectan bienes jurídicos con intensidad menor a la de los
intereses que cumplimentan, como sucede con las industrias que ocasionan inevitables
molestias. En dicho sentido, Rotondi enseña que los actos que no exceden la normal tolerancia
deben reputarse lícitos, sin obligación de satisfacer ninguna clase de indemnización.
En la misma línea un tribunal uruguayo ha señalado que “la propia inclusión de la norma
del artículo 47 de la Constitución revela que en el régimen jurídico uruguayo no se ignora que la
convivencia social puede causar lesión al medio ambiente, y que lo que el constituyente trata de
evitar es que la afectación alcance grado de gravedad. Esto es, el mandato constitucional prevé prevenir
y sancionar la contaminación grave al medio ambiente, porque no puede imponer que no exista
contaminación o evitarla en forma absoluta. De lo que se trata es de mantener la afectación dentro de
parámetros tolerables para la vida y la salud humana, animal y vegetal; y de preservar de todos los
valores e intereses vitales, además de los relativos a la protección del medio ambiente 83 ”.
Ahora bien, todo esto presenta el problema de determinación de donde se encuentra
precisamente el límite entre el riesgo permitido y el no permitido o del daño tolerado y el
no tolerado. La citada autora argentina entiende que será el juez quien determine ello en
cada caso concreto y asiente sobre tal decisión la correspondiente responsabilidad civil, si
la misma cupiere 84 .
No compartimos dicho criterio. Entendemos que se puede admitir la aplicación de la
doctrina del riesgo permitido, daño tolerado o aceptación estatal de la actividad dañosa
mediante una solución menos cara a la seguridad y previsibilidad jurídica. En efecto, los
institutos de las autorizaciones y permisos constituyen un mecanismo adecuado para conocer
de antemano cual es el volumen de emisiones que no genera responsabilidad civil.
Los párrafos anteriores nos conducen a preguntarnos si los MLD implican que el tenedor
de un bono tiene derecho a dañar. Entendemos que es compartible, en cambio, el postulado
de que el principio que reconoce la obligación de que quien contamina paga, se
mantiene dentro de un esquema que no lo convierte en una licencia para contaminar 85 . Por
otro lado, el ejercicio de este derecho puede implicar un claro caso de abuso, lo cual aparejaría
responsabilidad, de todos modos.
Entendemos, incluso, que aún sin superar el umbral del abuso la contaminación producida
por un tenedor de un bono puede llegar a generar responsabilidad, en determinadas
hipótesis. En efecto, cuando el derecho vulnerado sea de fuente constitucional, la ratificación
del Protocolo de Kyoto, por la cual se confiere el derecho a contaminar a los tenedores
de los bonos verdes, resultará reñida con la Carta Magna, por lo que se podrá desaplicar
82
El daño…, pág. 50.
83
Sentencia Nº 152 del 4 de octubre de 2006, dictada por el TAC 5 y publicada como caso 1005 en el
ADCU tomo XXXVII, pág. 465.
84
El daño…, pág. 52.
85
Higthon, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos
(Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 832.

180
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
la eximente mediante el mecanismo de la declaración de inconstitucionalidad de la ley que
la consagra.
En segundo término, en los casos en los cuales la declaración de inconstitucionalidad
no sea procedente, se podrá, de todos modos, responsabilizar al Estado por el daño consistente
en privar de la reparación de la contaminación mediante la ratificación del Protocolo.
A las mismas conclusiones, pero con diverso fundamento, llega la jurisprudencia española,
señalando que el deber de indemnizar se basa en la exigencia de justicia conmutativa
de que aquel que ha defendido su interés en perjuicio del derecho de otro, aunque autorizado,
ha de resarcir a quien hubo de soportar la perturbación o menoscabo de su derecho
de propiedad 86 .
XVI. Conclusiones
Luego de lo expuesto debemos cuestionarnos acerca de si es conveniente o no el sistema.
Señala Lorenzetti que el uso empresarial de los elementos del ambiente favoreció indirectamente
a los obreros, dando prioridad al pleno empleo sobre la protección ambiental, y
al consumidor final que gozaba de mejores y más variados bienes 87 .
Asimismo, consideramos que a la sociedad el mecanismo le beneficia, en tanto reduce
el volumen global de contaminación. Sin embargo, aún nos quedan ciertas víctimas del
sistema: los perjudicados por la emisión de gases de efecto invernadero. Si bien es cierto
que tal contaminación se caracteriza por producir daños a largo plazo y de carácter global,
entendemos que es jurídicamente admisible que ello vulnere los derechos individuales de
un particular, según se ha indicado.
Dicho individuo no podrá pretender su resarcimiento contra el contaminante, salvo
que se trate de la vulneración de derechos fundamentales, según se indicó en le capítulo
anterior. No obstante, preserva en todo caso la acción de responsabilidad estatal, por la
indebida distribución de la carga social de admitir el mecanismo. De ese modo, el sistema
no afecta la conveniencia del perjudicado.
Luego de lo expuesto, sólo resta concluir que desde la perspectiva de la responsabilidad
civil los bonos de carbono permiten eximirse de responsabilidad por los daños que se
generan, al tiempo que el sistema resulta globalmente conveniente.
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publicada como caso 291 en el ADCU TOMO XXXVIII.
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, Sentencia Nº 152 del 4 de octubre de 2006 y
publicada como caso 1005 en el ADCU tomo XXXVII.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 183
LA CRÍTICA DE DWORKIN
AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
LA POLÉMICA CON POSNER Y CALABRESI
Marcela Patricia Vigna Romero *
Sumario: I. Introducción. II. Posner en utilitarismo, Economía y Teoría
del Derecho. III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin. IV.
La respuesta de Posner. V. Circularidad del planteo de Posner a juicio
de Dworkin. VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi. VII.
Breves reflexiones finales.
I. Introducción
Si bien el Análisis Económico del Derecho (AED 1 ) ha tenido importantes desarrollos en
los últimos tiempos, también ha tenido y tiene sus detractores y entre ellos se sitúan autores
de teoría del Derecho contemporánea de primera línea como Ronald Dworkin.
En varios trabajos publicados entre 1979 y 1980 2 , el autor dirige una dura crítica a las
posturas de Posner 3 - considerado uno de los precursores de este tipo de estudio. En dicha
polémica participa también- de manera más o menos directa- Guido Calabresi 4 .
El presente trabajo tiene por objeto hacer una presentación de la crítica referida, así
como de algunos de los comentarios generados por los otros participantes de la discusión
en ese momento, y ver la vigencia de la misma cuyas repercusiones aún hoy se mantienen
al abordarse el tema de la relación entre Derecho y Economía.
*
Docente de Filosofía y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República
(Uruguay).
1
Sigla con la que aparece muy frecuentemente en algunos textos sobre la temática; originalmente se
hablaba de “Economics and Law”.
2
Titulados “Why efficiency?” y “Is wealth a value?”(¿Por qué la eficiencia? y ¿Es la riqueza un
valor?); de ambos artículos existen traducciones que se citan en la bibliografía y en parte del presente
trabajo.
3
Quién en su trabajo de 1973 titulado Economic Analysis of Law realiza un estudio sistemático del
derecho desde la perspectiva de la economía, que continúa y completa en 1979 en Utilitarism, Economics,
and Legal Theory, trabajo este último sobre el cual trabaja principalmente Dworkin y que ha sido catalogado
por este como sosteniendo una postura del AED “fuerte”.
4
A este autor se lo considera también uno de los iniciadores de disciplina del AED siendo quién
introduce el “análisis costo-beneficio en el proceso de toma de decisiones legales” (…) trabajando sobre la
temática de la distribución del riesgo- y de la consiguiente imputación de responsabilidad- usando el
instrumental de la teoría económica (Berenjano, 1999:157), habiendo sido catalogada la suya por Dworkin
como una posición “moderada” frente al AED.

184
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Debemos tener presente que esta polémica que tiene como protagonistas a autores de
primera línea, se inscribe en un marco más general que como nos dice González
Amuchástegui (1994: 929-920), nos encontramos con que “[i]mportantes contribuciones de
la ciencia económica (…) pueden haber sido empujadas más allá de sus límites razonables
hasta convertirlas en punto de partida del discurso moral [y] (…) [a]simismo, la relevancia
casi exclusiva dada por el análisis económico al problema de la eficiencia, no sólo deja sin
resolver cuál es el concepto más correcto de eficiencia (Pareto, Kaldor-Hicks, maximización
de la riqueza…), sino que soslaya el posible conflicto con otros criterios normativos (justicia,
igualdad…), y además olvida otras importantes cuestiones éticas, principalmente las
conectadas con la asunción de que todos los bienes son económicos…”.
La conexión entre la economía y los sistemas normativos en general- y el jurídico en
particular- tiene un notable interés y genera por lo tanto la posibilidad de enfoques diversos
desde distintas matrices de análisis, especialmente aquellas comprometidas con perspectivas
pragmáticas de abordaje del fenómeno jurídico- como lo es la teoría del Derecho
de Dworkin.
Ha habido desde el surgimiento del AED- y de la crítica de Dworkin que será el centro
de nuestro trabajo- una serie de intentos de ver los ejes de conexión principal entre eficiencia
y justicia 5 .
Se procurará finalizar el trabajo con alguna hipótesis que ofrezca una lectura alternativa
o un escenario posible, donde dicha crítica pueda superarse, por ejemplo con un abordaje
desde una perspectiva neoinstitucionalista desde la Teoría del Derecho o como han propuesto
algunos autores contemporáneos de Teoría de la Justicia 6 : teorías procedimentalistas
y además- mencionar alguna crítica que puede realizarse a la propia postura de Dworkin
cuando tratando de presentar una alternativa a la teoría rawlsiana introduce categorías con
un fuerte cariz economicista (por ejemplo “subasta” y “mercado de seguros”).
II.
Posner en Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho.
La propuesta fundamental de Posner en ese trabajo es plantear que su teoría sobre la
maximización de la riqueza es capaz de superar las objeciones que se han planteado a la
teoría utilitarista- ambas consideradas como teorías normativas, si bien en su análisis se
distingue claramente un nivel positivo o descriptivo y otro normativo o prescriptivo.
Dice textualmente: “la norma económica que denominaré ‘maximización de la riqueza’
ofrece una base más sólida que el utilitarismo para formular una teoría normativa del
Derecho” (Posner, 1998:209).
El problema de base ha sido pensar que él identifica economía y utilitarismo- como
hizo por ejemplo Hart en su momento 7 - cosa que ha sido quizás provocada por el propio
autor, como él también admite, por ejemplo en la primera versión de Economic Analysis of
Law en 1973, donde no queda clara esa distinción.
5
Veremos que este es el trasfondo de la objeción de Dworkin al AED en todas sus versiones.
6
Nos referimos aquí principalmente al abordaje neoinstitucionalista de tipo jurídico, ya que existe
una perspectiva denominada igual en el ámbito económico que registra entre sus principales representantes
a Warren, Samuels y Mercuro.
7
En una conferencia que dictó en el año 1977 y que Posner menciona en su trabajo: ….Hart, H. L. A.
“American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”. Ga. L. Rev., 11
(1977).

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 185
Existe un argumento de tipo histórico para distinguir ambos conceptos- cuando estamos
hablando de Teoría del Derecho: el utilitarismo llega indudablemente antes a incidir
sobre el Derecho que la Economía- aunque desde un punto de vista general el orden es
inverso ya que indudablemente los estudios económicos son anteriores al surgimiento del
utilitarismo filosófico.
La crítica al AED se basa- dice Posner- en dos falacias: 1) “no se puede separar el análisis
positivo del análisis normativo de las instituciones sociales o, al menos, que los utilitaristas
y los analistas económicos no los distinguen” y 2) “un sistema de creencias no puede tener
consecuencias normativas mientras no se hayan validado sus bases filosóficas” (1998:213).
Posner da cuenta de una de las principales críticas de Dworkin- en el sentido que los
problemas que surgen en el análisis económico del Derecho desde el punto de vista normativo
descalifican de por sí el punto de vista descriptivo, cosa que el primero se ocupará de
negar y fundamentar.
Efectivamente, admite Posner, la teoría económica del Derecho afirma que la jurisprudencia
sirve para fomentar las transacciones del mercado o simular éste cuando los costos
de transacción son demasiado elevados- y los sujetos recurren al tribunal para que efectúe
la transacción por ellos.
Dice entonces que “la teoría económica del Derecho es, a la vez, una teoría de los derechos
y una teoría del intercambio. Como se verá, los derechos pueden derivarse de la propia
teoría y no hay necesidad de postularlos” (Posner, 1998:215) 8 .
La objeción de Dworkin y otros- sobre la que Posner adelanta aquí su respuesta- en
cuanto a que el análisis económico puede implicar desconocer otras consideraciones éticas
o que no tiene implicancias éticas, es respondido poniendo como ejemplos dos casos: 1) si
se quisiera abolir la pena de muerte se podrían sumar argumentos en contra diciendo que
ello llevaría al aumento del número de homicidios aportando además el costo económico
que ello tendría, 2) en la hipótesis de venta de riñones o de corneas, es posible también
hacer un análisis de tipo economicista en torno al valor económico que podría obtenerse
por dicho procedimiento.
Ambas cuestiones de manera inevitable están conectadas con cuestiones filosóficomorales
por lo que no es posible la desconexión que supuestamente el AED hace. Y concluye
sosteniendo que “el análisis económico tiene algún derecho a ser considerado como una
base coherente e interesante para la formulación de juicios éticos” (Posner, 1998:216).
Indica entonces toda una serie de problemas del, u objeciones al, utilitarismo: concepto
de felicidad, a quiénes se debería considerar, felicidad promedio o total, forma de medirla 9 ,
aberraciones morales derivadas, etc., considerando además la que se ha presentado como
la opción más importante: las posturas kantianas con su versión actual rawlsiana y concluye
que esta también adolece más o menos de objeciones de parecido tenor (Posner, 1998:218-
227).
Propone entonces al análisis económico como una alternativa tanto al planteo utilitarista
como kantiano (en sus variadas versiones), comenzando por rotular a la “maximización
de la riqueza” como un “concepto ético”.
8
En afirmaciones de este tenor se fundamentará justamente Dworkin cuando haga referencia a la
circularidad en la que cae la propuesta de Posner.
9
Discute ya aquí la aplicación del criterio de Pareto- en el sentido de que es óptima una transacción
cuando mejora al menos la situación de una persona y no empeora la de ninguna.

186
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Sobre esa base de filosofía política es posible, a juicio del autor, construir una teoría
acerca de los problemas jurídicos y su resolución en todos los niveles de producción, sea
primario como la legislación o secundario como la jurisprudencia. O sea, el criterio de
“maximización de la riqueza”, debe guiar tanto la actividad del legislador como la del
juez 10 .
III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin 11
Dworkin (1980:191) considera que el AED 12 mantiene que “los jueces del Common Law
al menos han decidido los casos complejos para maximizar la riqueza social, y que ése es el
modo en que deberían hacerlo” y plantea entonces que su propósito es “[discutir] principalmente
el extremo normativo de la teoría, si bien al final del ensayo argumentar[á] que
las fallas normativas de la teoría son tan grandes, que echan sombra sobre sus planteos
descriptivos, a menos que éstos puedan ser incorporados dentro de una teoría normativa
muy diferente” (Dworkin, 1998:260).
Existe en estos estudios de AED una parte descriptiva o explicativa y otra parte normativa,
en el sentido que por un lado se “pretende explicar la naturaleza del ordenamiento
jurídico (…) y proporcionar un criterio para la creación e interpretación del Derecho” y por
otro lado “es un desarrollo del planteamiento utilitarista, para el que la formulación del
principio de eficiencia (entendido ahora como maximización de la utilidad) constituyó siempre
el núcleo del problema” (Hierro, 1993:388-389), dedicándose a realizar una serie de
objeciones principalmente a la segunda perspectiva pero que se extienden a la primera.
La maximización de la riqueza (“Wealth maximization”) es un concepto clave del AED
que ha sido mal entendido aún por sus críticos, y por lo tanto que no debe ser tomado con
el mismo alcance que la “eficiencia de Pareto”; es por lo tanto criticable y necesario entonces
distinguir una maximización de la riqueza a nivel individual y una a nivel social.
La primera implica que el sujeto logra pagar por un bien una cantidad menor a la que
estaría dispuesto a pagar si ello fuera necesario, mientras que a nivel social esto supone que
toda la riqueza de la sociedad se distribuye de esa manera tanto como sea posible (ver
Dworkin,1989:191) 13 .
En síntesis, hay dos vías o casos donde puede entenderse como funciona la maximización
de la riqueza.
10
Probablemente no queda ya tan claro como funciona esto a nivel descriptivo, siendo esto tan evidente
a juicio de Dworkin que dedicará a este aspecto solo una parte muy marginal de su trabajo- los
últimas páginas de su Is the wealth a value?
11
Quizás valga la pena hacer una digresión previa- por lo menos para quedar pensando sobre ello:
cómo Dworkin que aquí parece ser tan contrario a la conexión entre Derecho y Economía, va a introducir
en Los derechos en serio un elemento analítico que indudablemente conecta ambos fenómenos- haciendo
incluso una referencia directa al mercado: los seguros en su reformulación de la teoría rawlsiana (y por
qué no la subasta), como señala además Hierro (1998).
12
Sea en la versión que llama “modesta”- por ejemplo la de Calabresi- o la “fuerte” como la de
Posner.
13
El AED trabaja sobre una idea de los economistas en cuanto a que los individuos responden igual
frente a las sanciones que a los precios: consumen menos de los bienes más caros como realizan menos las
acciones que están sancionadas de manera más grave (Berenjano, 1999:159). Costos de las políticas públicas
y justificación de las decisiones judiciales.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 187
Uno que surge a primera vista- dentro de los muchos matices posibles de identificar- y
que es la diferente la suma que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo que aún no
tiene frente a algo que ya posee, ya que los individuos tienden a pensar que aquello que
tienen los otros y ellos no, es más valioso y por lo tanto estarían dispuestos a pagar más
para tenerlo 14.
Y otro- aunque menos racional- cuando nos ponemos a considerar que todos pediríamos
más por algo que tenemos que lo que pagaríamos si tuviéramos que adquirirlo y
Dworkin pone el ejemplo siguiente: si tengo una entrada para Winbledon que vale $5 quisiera
venderla a $ 50 aunque no estaría dispuesto a pagar por ella- de ser yo el compradormás
que $ 20 15 .
Pero ninguno de estos argumentos o casos tan simples son considerados ni por Posner
ni por los otros seguidores del AED; todos ellos- cuando consideran este concepto- no toman
en cuenta que termina siendo un estándar indeterminado y puede decirse que “[l]a
indeterminación no siempre es una objeción seria a un estándar para la mejora social, siempre
y cuando que esos casos no sean inconvenientemente numerosos” (Ver Dworkin,
1980:192 in fine).
Este concepto de “maximización de la riqueza” es claramente diferente al de “eficiencia
o optimización de Pareto”, como el autor se encarga de aclarar.
Aquella idea de “optimización de Pareto” 16 implica que ningún cambio en la distribución
de la riqueza que pueda hacerse deje a nadie peor o al menos deje a uno mejor.
Debe poder distinguirse el AED de los análisis economicistas de la ley, ya que como
dice Dworkin (1980: 194), “[e]l análisis económico del Derecho, que tiene como núcleo el
concepto de la maximización de la riqueza, debe, pues, ser distinguido del análisis del
Derecho de los economistas, es decir, de la aplicación de la noción de eficiencia de los
economistas en ámbitos jurídicos, que es la eficiencia paretiana”.
Y agrega a continuación que la pregunta entonces tiene que ver con la eficiencia en
términos de Pareto- sea en su versión original como en la de Kaldor-Hicks tomada como
una capacidad de compensar las pérdidas aún de manera potencial 17 - y no de maximización
de la riqueza.
14
Podríamos detenernos aquí un minuto y pensar si esto no es parecido a lo que Dworkin planteará
en su Teoría de la Justicia como el “test de la envidia” que deben superar los participantes de la subasta.
15
Agrega Dworkin que quizás quiénes efectúan un AED no consideren estos comportamientos sino
los que llevan a cabo por ejemplo las empresas comerciales donde los niveles de predecibilidad de las
conductas parece ser mayor.
16
Como dice Hierro (1993:392) “el criterio paretiano de eficiencia resulta ser solo una medida de la
utilidad global, sea en términos de distribución, sea en términos de producción (o sea, en una combinación
agregada de ambos), pero no es un desarrollo ético del criterio utilitarista”.
Una conceptualización muy simple es brindada por el mismo autor cuando indica que “[d]e acuerdo
con Pareto, una situación (una cierta asignación de recursos) S’ es superior a otra situación S si al menos
una persona está mejor y ninguna está peor en S’ que en S. Una situación es, a su vez, óptima si y sólo si no
hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en
ella” (Hierro, 1993:389).
17
Denominada en términos simples como “optimización potencial”. Esta teoría ha tenido una versión
más simplificada en Kaldor-Hicks que ha recibido el nombre de “superioridad paretiana potencial”,
donde ya “no se requiere que al menos uno mejores y nadie empeore, para considerar que S’ es superior a
S [, sino que b]asta con que los que mejoren en el cambio de S a S’ tengan, como consecuencia de su
mejora, capacidad para compensar a los que empeoren” (Hierro, 1993:392).

188
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Entonces- dice Dworkin (1980:194)- para “el Análisis Económico [del Derecho] sostiene,
en su parte normativa, que la maximización de la riqueza social es un objetivo justo
para que las decisiones judiciales deban intentar maximizar la riqueza social, por ejemplo,
mediante la asignación de derechos a quienes los comprarían pero por los costos de transacción”
no lo hacen.
El problema está entonces- justamente- en justificar porque la maximización de la riqueza
social es un objetivo perseguible- como podría serlo a nivel individual.
Existen distintos niveles o formas de analizar el valor social de la riqueza- nos dice
Dworkin (1980: 195): una causalista donde “las mejoras de la riqueza social son causas per
se de otras mejoras”, otra donde “las mejoras en la riqueza social son componentes del
valor social ya que, si bien no operan automáticamente causando otras mejoras, proporcionan
el material para ellas” y finalmente una donde “la riqueza social no es ni una causa ni
un componente del valor social, sino un sustituto de éste”.
A partir de esa valoración identifica lo que llama “teoría institucional fuerte”, donde lo
institucional aparece en que se especifican razones por las que una institución debería perseguir
la maximización de la riqueza social, y lo “fuerte” porque requiere que esas instituciones
tengan este único propósito.
El problema básico pasa entonces por establecer si la riqueza es un valor 18 (en sí mismo).
En definitiva, si el AED sostiene que las decisiones judiciales deben tomarse de forma
tal que aumenten la riqueza social, esto tiene como supuesto implícito que la riqueza es un
valor- y que por lo tanto es mejor una sociedad con más riqueza que una con menos- y que
es en esa medida que debe ser considerado al momento de la toma de decisiones 19 .
En este punto- y antes de continuar- podríamos recordar que Posner en “Utilitarismo,
Economía y Teoría del Derecho” destaca las ventajas de su propuesta en el sentido que nos
recuerda (González Amuchástegui, 1994: 939):
“(a) Explica satisfactoriamente el porqué de la crítica moral a los delitos contra la propiedad.
(b) Fundamenta más sólidamente que el utilitarismo la libertad económica.
(c) Fundamenta la mayoría de las virtudes convencionales: mantenimiento de las promesas,
decir la verdad, e incluso el altruismo.
(d) Proporciona una sólida justificación a una teoría distributiva de la justicia.
(e) Ofrece un aceptable concepto de Derecho”.
Podemos completar esta conceptualización posneriana tomando la síntesis que hace
Lamprea (2006: 81) cuando nos dice que “la idea de los derechos se construye en forma
antagónica a la del utilitarismo, por cuanto son ‘cartas de triunfo’ que los sujetos interponen
a los intereses maximizadores de la comunidad, los cuales pueden entrar en colisión
con los intereses de los individuos o grupos minoritarios (…) Además, la dificultad para
hacer ‘comparaciones interpersonales’ impediría saber qué tan mal o bien les va a ciertos
18
Lo que justamente dá titulo a uno de sus artículos.
Habría que detenernos también aquí un minuto y ver cómo se conecta esto con la idea- posteriormente
presentada en otra parte de la obra de Dworkin del límite de las desigualdades sociales basadas en el
“autorrespeto”; o sea, como el nivel social o institucional interactúa con el nivel individual al momento de
identificar pautas válidas de justicia.
19
Y eso es justamente lo que Dworkin va a tratar de discutir.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 189
individuos con respecto a otros, lo que en principio anularía la posibilidad de demandar
una mejor distribución de recursos y mayores niveles de equidad en la sociedad”.
Todos estos supuestos son muy fuertes a juicio de Dworkin y no están justificados
debidamente por el AED.
La cuestión pasa entonces a ser en primer lugar de filosofía moral porque lo que hay
que discutir es justamente si la riqueza es o no un valor y luego de teoría del Derecho
porque esa consideración pesará sobre las instancias de producción y aplicación normativa.
1. El caso Derek- Amartya 20
Dworkin comienza con un ejemplo e identifica a dos personas- Derek y Amartya- que
se encuentran frente a la situación de intercambiar un objeto: el primero posee un libro y
decide venderlo a un precio de $ 2 y por su parte el segundo que quiere comprarlo, está
dispuesto a pagar por él $ 3 21 .
Pero, podemos avanzar un poco más y considerar la situación personal de cada uno 22 :
supongamos que Derek es pobre, enfermo y miserable y el libro que posee es una de las
pocas cosas valiosas que tiene pero que como necesita medicamentos está dispuesto a venderlo
a ese precio a Amartya que es rico y saludable y que además está dispuesto a pagar
por el libro esa cantidad aunque probablemente nunca lo lea y cuando además ese monto
que pagará para él es solo una parte mínima de su riqueza.
La cuestión se complejiza aún más si pensamos en la aparición en escena de una especie
de tirano que simplemente saque a Derek el libro- sin compensación alguna- y se lo dé
a Amartya 23 .
El problema será entonces ver que pasa frente a estas situaciones cuando se agrega una
asignación de derechos por parte del ordenamiento jurídico y surge la necesidad de pensar
si esto afecta o no el resultado eficiente 24 .
20
Dworkin nos da una nueva versión de este ejemplo en El imperio de la Justicia (1986), trad. Claudia
Ferrari, Barcelona, Gedisa, 2008, p. 205 y ss.
21
Sobre este ejemplo volverá Posner en su respuesta.
22
Elemento fundamental en Dworkin y en base al cual hará en su momento la crítica a la Teoría de la
Justicia propuesta por Rawls, por ejemplo.
23
Esto hace al problema de los “costos de transacción” que en el teorema de Ronald Coase justamente
lo que se plantea es que en una situación donde el Estado no interviniera para la asignación previa de
derechos el costo de transacción debería ser cero o insignificante y por lo tanto estaríamos frente a una
situación de eficiencia.
Como él mismo dice “El problema que afrontamos al tratar con acciones que tienen efectos perjudiciales
no es simplemente el de limitar a sus responsables. Lo que hay que decidir es si la ganancia de
prevenir el daño es mayor que la pérdida que se sufriría por la otra parte como resultado de parar la
acción que produce el daño” (Coase, 1960:39, citado por Hierro, 1993:387).
24
Esto se relaciona con el tema de la negociabilidad de los derechos y con el costo de transaccióncomo
se dijo; en definitiva, los derechos deberían asignárseles a aquellos que pueden pagar más por ellos
en el proceso de negociación- esto será justamente una de las cuestiones que más fuertemente discuta
Dworkin.
Habría aquí que lidiar con el problema de la existencia de una “distribución inicial” de bienes, que no
sé sabe quién hace ni en base a qué criterios. Debemos aquí considerar que cuando Dworkin nos hable de
su “subasta” dirá que los sujetos cuentan con unos medios- 100 valvas- para concurrir a la misma y adquirir
los bienes necesarios para llevar adelante sus planes de vida; tampoco se sabe acá porque es esa la
cantidad con que cuentan inicialmente ni quién la distribuyó.

190
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
El aumento de riqueza aparece entonces enfrentado a otras variables relativas a cuestiones
normativo-jurídicas como el costo en materia de justicia, la igualdad de trato, etc.;
por ejemplo, cuál sería la diferencia entre procesar una expropiación de la tierra con y sin
indemnización.
Pasa a describir lo que Posner y otros han llamado “imitar al mercado” en el sentido de
razonar como si el mercado hubiera operado.
Queda planteada entonces- y Dworkin dice que la desarrollará más adelante- la cuestión
relativa a la “teoría de los derechos” 25 que se derivaría de la maximización de la riqueza,
pero adelanta en este punto qué podría decirse desde una perspectiva netamente utilitarista
al respecto 26 .
Continúa: si bien Posner distingue riqueza y utilidad, considera acertadas las comparaciones
interpersonales de utilidad y es necesario ver cómo se conectan con el aumento o
descenso de los niveles de riqueza 27 - cosa que el utilitarismo no permitía 28 .
El tema es entonces que, divorciada la utilidad de la riqueza social, el planteo tiene aún
menos sentido 29 y la pregunta es entonces “¿por qué es mejor una situación donde la suma
de bienes medidos por sus precios sea mayor que otra en la que tal suma sea menor?”
(Hierro, 1993:399) 30 .
Además- dice Dworkin- Posner admite que no necesariamente más riqueza implica
más felicidad para el individuo- y qué incluso en algunos casos puede ser justamente lo
contrario.
En la relación entre justicia y riqueza se le generan diversas opciones de los individuos:
vida más justa pero menos rica, menos justa pero más rica, injusta pero mucho más rica
(Dworkin, 1980:202)
La cuestión pasa a ser entonces como elegir “lo valioso”; si es por consideraciones de
riqueza social o de riqueza individual- moverse en el nivel de la posición originaria
rawlsiana- pensando que será más rico si la sociedad en su conjunto lo es- o si es mejor usar
el criterio del maximim presente también en Rawls pero en el segundo principio.
La vinculación que surge entonces entre “maximización de la riqueza” y “justicia” nos
obliga a preguntarnos en qué medida ambas son valores o virtudes sociales y en la medida
25
No puede dejar de considerase que en todo el planteo dworkiano siempre está presente en primer
lugar la consideración de los derechos de los individuos- aquello que dará más tarde título a una de sus
obras más conocidas: “Tomarse los derechos en serio” y por lo tanto no hay análisis de ningún tipo que
esté debidamente justificado en la medida que desconozca o menoscabe esta dimensión frente a otras.
26
Con la que emparenta al AED aunque Posner pretenda diferenciarse de ella. Si vemos la cita original
nos dice Dworkin (1980:197-198) que “Algunos utilitaristas no argumentan que sin embargo se respeten
esos derechos, como una estrategia para obtener utilidad a largo plazo, a pesar de utilidad se pierde en
cualquier caso aislado considerado por sí mismo”.
27
Postula- dice Dworkin- que el AED es superior como teoría moral al utilitarismo.
28
Como Posner explica claramente en “Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho”.
29
Esta disociación claramente no está presente en los utilitaristas que aceptan que un individuo
tenga a lo largo de su vida diversos niveles de felicidad- siempre que el promedio sea satisfactorio- así
como que una sociedad tenga una distribución desigual de la felicidad- siempre que el promedio también
sea satisfactorio. Esto no es admisible de manera alguna porque no todo individuo estaría dispuesto a
pasar una vida de infelicidad por un día maravilloso ni es posible asimilar los días de la vida de un sujeto
con los individuos de una sociedad.
30
Podría ensayarse una explicación en el sentido de que en general la gente lo cree así pero este
argumento no resistiría un análisis básico al caer en el viejo problema de la falacia naturalista: derivar
“deber ser” de “ser”.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 191
que se considere que ambas lo son, la pregunta siguiente es ¿cómo se definen? y ¿cómo se
relacionan?
Analizando el supuesto valor instrumental de la maximización de la riqueza, Dworkin
(1998:277) dice que: “Toda afirmación fuerte, aun de ámbito limitado, debe especificar el
objetivo o valor independiente que supone es instrumentalmente alcanzado mediante la
maximización de la riqueza social. Los cultores del análisis económico podrían tener cualquier
número de valores independientes en mente, o alguna combinación estructurada o
intuitiva de diferentes valores independientes. No podemos verificar la postura instrumental
hasta que el valor independiente o combinación de éstos sea, al menos, someramente especificado”.
Una respuesta resultará de considerar la justicia como un componente de los sistemas
democráticos- sentido restringido- y otra de considerarla como en toda la dimensión filosófico-política:
en el primer caso, la maximización de la riqueza funciona de manera competitiva
de la justicia mientras que en el segundo caso pasaría a ser un integrante del concepto
de justicia en competencia con los otros elementos del mismo concepto (Dworkin, 1980:204).
En todo caso, dice Dworkin, asumir esta posición que puede considerarse “instrumentalista
y amplia” no es suficiente y es necesario entonces pensar en qué argumentos podrían
respaldarla- lo que no ha quedado claro aún en el AED 31 .
2. La importancia de la igualdad y los derechos fundamentales para Dworkin
En todo este discurso de Dworkin está implícita una cuestión que es su conceptualización
de la igualdad y la relación de esta categoría con los derechos fundamentales- que
indudablemente son los primeros afectados por esta conceptualización que el autor está
criticando.
Para Dworkin es necesario distinguir entre igualdad económica e igualdad política,
estando esta última estrechamente ligada a su idea de democracia y quedando la primera
vinculada a su conceptualización de la justicia, donde entran en juego los “recursos” y el
“bienestar de las personas” 32 .
Estos principios de igualdad no son independientes y encuentran su desarrollo en dos
modelos o conceptos de Estado: el “liberal” y el “de bienestar”.
Como nos dice Aguilera Portales (1994:12) “[l]a igualdad debe ser vista, según Dworkin,
como igualdad de recursos, entendiendo por tal el conjunto de lo que llama ‘recursos personales
e impersonales’. Entre los recursos personales están la salud física y mental, la
fuerza, el talento; entre los impersonales, las propiedades, las materias primas, los derechos
legales”.
El análisis ronda siempre sobre las mismas cuestiones: las implicaciones que tiene la
asunción del punto de vista propuesto del AED en la versión posneriana, particularmente
31
Hay una cuestión que aparece en todo momento y que no puede ser dejada de lado: el concepto de
valor que se maneja en el AED. Es más valioso aquello por lo que el sujeto está dispuesto y puede pagar
más- y que si no lo hace en todo caso es por los costos de transacción; si no se dan esas condiciones no
estamos frente a algo con valor.
32
Otra detención deberíamos realizar hacer acá y recordar que Dworkin vuelve más adelante en su
teoría a vincular y analizar la relación entre “igualdad” y “valor” de la misma, cuando nos hable de la
necesidad de considerar el “igual consideración y respeto” como el límite último de la aplicación del
principio de diferencia- que había sido postulado por Rawls y que él acepta con una serie de cortapisas.

192
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
en lo que hace a la dimensión normativa de la misma en cuanto estaríamos- asumiendo el
postulado de la maximización de la riqueza como un objetivo- fijando un criterio a tener en
cuenta 33 en la creación y aplicación del Derecho.
Estas serían- al decir de Hierro (1993:396) “que la eficiencia consiste en la maximización
de la riqueza y que la riqueza es un valor” y es justamente a partir de esta segunda afirmación
que Dworkin arranca su análisis; “[e]l punto de llegada del análisis económico es el
punto de partida de la crítica de [este]”.
El problema es entonces- dado que los valores necesariamente deben ser abordados
desde esa perspectiva- cuál es la validez moral de este elemento.
No es muy feliz tampoco Posner- a criterio de Dworkin- cuando trata de justificar la
existencia de ese criterio de validez independiente, analizando por ejemplo el caso del esclavo
que ha perdido el derecho sobre su propio cuerpo y su trabajo y trata de comprarlo a
quien lo tiene ahora.
Esto supone que en algún momento hubo una asignación de derechos- que incluyó eso
que ahora quiere comprar- y que otro lo obtuvo primero.
En definitiva, dice Dworkin (1998:280): “[n]o podemos especificar una asignación inicial
de derechos a menos que respondamos a preguntas que no pueden ser respondidas a
menos que una atribución inicial de derechos sea especificada” 34 .
Y si tomáramos como hipótesis una especie de estado de naturaleza, necesitaríamos
igualmente contar con una distribución previa de riqueza para contar con los medios para
comprar los derechos sobre el cuerpo y el trabajo que otro posee- en el caso del ejemplo de
la esclavitud que Posner maneja.
Habría que pensar no solamente si los sujetos estarían dispuestos a recomprar esos
derechos perdidos sino además si cuentan con los medios para hacerlo- cosa que parece
responderse sola de manera negativa- o si puede pedir en algún lado ese dinero- posibilidad
que Posner también analiza.
El otro argumento que se postula en pos de la lectura instrumental de la maximización
de la riqueza es- como dice Dworkin- sumamente atractivo e intuitivamente aceptable: “la
maximización de la riqueza es valiosa debido a que una sociedad que sólo persigue la
maximización de la riqueza social alentará atractivas virtudes personales, particularmente
la virtud de la beneficencia” (Dworkin, 1998:283) 35 .
Pero en ningún caso el simple otorgamiento de beneficios a los otros tiene un valor
moral intrínseco; para que ello sea así, es necesario identificar la intención del sujeto que
actúa, elemento este último que clara y explícitamente Posner deja fuera: los sujetos actúan
para maximizar su propio beneficio pero como no son capaces de absorber todo lo producido,
lo vuelcan hacia los otros 36 .
33
O incluso como determinante en la versión fuerte.
34
Esto constituye el problema de la circularidad del planteo de Posner que Dworkin plantea.
35
Aquí aparece parte de la oposición de Posner a los utilitaristas.
36
Esos bienes dejan de ser valiosos para él y pasan a serlo para otros que sí están dispuestos a adquirirlos.
Como se dijo en otra parte, el valor de un bien que se tiene es generalmente más bajo que el que
tendría el mismo bien si no se lo tuviera y se lo quisiera.
Lo que opera acá no es otra cosa que la “mano invisible” del mercado.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 193
3. El caso de Agatha y Sir George
Dworkin- analizando el caso del esclavo que maneja Posner, el que está tratando de
adquirir sus derechos perdidos 37 - utiliza nuevamente una historia ilustrativa: la de Agatha
la escritora y Sir George el amo ilustrado.
Supongamos dice, que Agatha es pobre pero excelente escritora de novelas policiales y
que además a Sir George se le ha atribuido el derecho al trabajo de esta, el que lo explota en
su máxima expresión solo un punto por debajo de lo necesario para que la calidad de la
escritura de Agatha no decaiga.
Ella quisiera o no dedicarse a ese trabajo- a pesar de su talento para ello- y ser por
ejemplo diseñadora de interiores- o no estar todo el tiempo dedicada a él- y ocuparse del
jardín, aunque eso le implicara un nivel menor de ingresos.
Si lograra en un momento obtener del Banco un préstamo que le permitiera comprar el
derecho a su trabajo, se encontraría en poco tiempo ante la imposibilidad de pagar el préstamo-
si hiciera lo que realmente quiere: dedicarse al diseño de interiores o a la jardineríao
sino estaría tan dedicada a la escritura- la única forma de obtener el dinero necesario para
pagar el préstamo- como lo estaba antes cuando trabajaba para Sir George; concluye Dworkin
muy gráficamente: “[d]ejaría de ser su esclava sólo convirtiéndose en la esclava del First
National Bank (de Chicago, por supuesto)” (1993:282).
Y reflexiona Dworkin (1998:282-283): “El valor principal de la libertad es el valor de la
elección y el autogobierno, y si ella comienza su vida siendo esclava nunca estará en condiciones
de recuperar más que una cantidad simbólica de estos valores”.
El problema es entonces como recuperar el valor de la libertad- que indudablemente es
valioso de por sí- sin sacrificarlo al mismo tiempo.
IV. La respuesta de Posner 38
Como cuestión previa debemos tener presente que Posner parece adherir a la versión
de la superioridad paretiana en la versión de Kaldor-Hicks 39 postulando además que el
criterio último no es la “utilidad” sino el “consentimiento” 40 , planteando entonces una vuelta
más en pos de la simplificación pudiendo considerarse que en su versión la eficiencia es
igual al incremento de riqueza 41 .
Seguimos- como dice Hierro (1993:395)- sin saber qué es la utilidad ni cómo medirla
pero logramos ahora saber cuando aumenta: alguien desea S’ y nadie se opone a S’, a través
del consentimiento del que Posner nos habla 42 .
37
Ya que debemos preguntarnos si lo que este adquiera con su trabajo será suficiente para lograr la
emancipación del amo o para pagar el préstamo que pidió para comprar su libertad.
38
Obras principales: Economic Analysis of Law y The Economics of Justice
39
Que para él “es la manera de conciliar la exigencia de maximizar la riqueza con el respeto de la autonomía
individual que reclaman las teorías morales consecuencialistas” (González Amuchástegui, 1994: 939).
40
Con lo que parece querer apartarse de algunas versiones del utilitarismo- y en ese sentido operar
como una teoría de corte moral.
41
Como dice Posner más adelante en su obra (1985:105; citado por Hierro, 1993:396) se trata de
“hacer el pastel tan grande como sea posible”.
42
Esto de todas formas no logra habilitar la vía de la comparación interpersonal, sino que por el
contrario parece alejarse de ella al abandonar por el camino la relación que se establecía con el criterio de
Kaldor-Hicks entre el ganador y el perdedor, al considerarse la compensación ex ante que este último
asumía frente al riesgo de la pérdida (Hierro, 1993:396).

194
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
El análisis que hace Posner incluye una reflexión sobre los dos ejemplos paradigmáticos
sobre los que Dworkin trabaja: Derek-Amartya y Agatha-Sir George, procurando a partir
de una relectura de los mismos salvar algunas de las objeciones planteadas por aquel.
Se trata en todo caso de aportar criterios que permitan identificar una serie de derechos
que los sujetos poseen sobre los bienes como el dinero, la propiedad o el trabajo.
Existe un divorcio entre eficiencia y felicidad, nos dice Posner, donde “maximización
de la riqueza” es distinta a la “maximización del bienestar” 43 .
A su criterio, una teoría ética basada en una sola preferencia es menor- en cuanto a su
valor- que una basada en un conjunto de estas y sostiene entre otras tesis que:
1) La búsqueda de la riqueza es más acorde a nuestras intuiciones que la felicidad.
2) El principio de riqueza prevé elementos de teoría ética: derecho y justicia correctiva
que funcionan como simulación del mercado.
3) El principio de riqueza más definido que el de felicidad.
Y a partir de ahí se permite derivar virtudes tradicionales: cumplir las promesas, decir
la verdad, etc., porque esto facilita las transacciones comerciales y es menos oneroso el
control de los mercados.
4. La riqueza en Posner
Pasados los años, Posner (1990:356, citado por Hierro, 1993:396) sigue sosteniendo que
la riqueza “se refiere a la suma de todos los bienes y servicios tangibles e intangibles, medidos
por dos tipos de precios: precios de oferta (los que la gente está dispuesta a pagar por
los bienes que todavía no posee) y precios de demanda (los que la gente pide para vender
lo que posee)” 44 .
En definitiva, se trata de un objetivo social valioso y éste es justamente el eje central de
la crítica que le formulara Dworkin, preguntándose en qué sentido puede afirmarse esto y
respondiendo que la pregunta en sí puede tener distintas variantes que Hierro (1993:397)
ha resumido de manera muy esquemática:
“a) Que la riqueza social es un valor en sí mismo;
a’) Que la riqueza social es el único valor social;
a’’) Que la riqueza social es un valor, entre otros:
b) Que la riqueza social es un instrumento de algún valor social;
b’) que la riqueza social es causa eficiente de otro u otros valores;
b’’) Que la riqueza social es ingrediente de otro u otros valores;
b’’’) Que la riqueza social es sustitutivo de algún otro valor”.
Podría entenderse que en última instancia para Posner la riqueza tiene siempre un
valor instrumental y por lo tanto, alguna de las lecturas que se proponen con anterioridad
no serán aceptables ni descriptiva ni normativamente; pero esto no siempre es así de claro
en el planteo del autor, como surge de algunas de sus afirmaciones “la felicidad es uno de
los últimos bienes a los que conduce la maximización de la riqueza” (Posner, 1981:238) 45 .
Posner ha sostenido que la maximización de la riqueza supone una asignación inicial
de derechos individuales de tipo liberal, lo que merecerá también una serie de críticas por
parte de Dworkin.
43
O puede serlo.
44
Esta conceptualización claramente se aparte de la idea de los recursos de Dworkin.
45
Traducción ofrecida por Hierro, 1993:399.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 195
Probablemente la justificación que Posner ensaya en este punto no sea feliz- en general
y particularmente para Dworkin- ya que pretende justificar la desaparición de la esclavitud
en términos de eficiencia: sería más eficiente- al menos a largo plazo- una sociedad sin
esclavitud que una con ella 46 .
V. Circularidad del planteo de Posner 47 a juicio de Dworkin.
Dice Dworkin (1998:279) que “[d]e acuerdo con el análisis económico del Derecho, los
derechos deberían ser asignados instrumentalmente, de modo tal que la asignación contribuya
a la maximización de la riqueza. Éste es, de hecho, el principal uso del criterio de
maximización de la riqueza en el contexto judicial” y nos trae otro ejemplo.
Si se confrontara un médico que tiene pájaros con un fabricante de golosinas que utiliza
una máquina sumamente ruidosa, que molesta al primero en el desarrollo de su actividad,
el problema a resolver por un tribunal al que se le sometiera el caso es si el primero
tiene derecho a la detención de la misma.
Y dice Dworkin que el AED razonará con independencia de la existencia de algún fundamento
de tipo moral para negar o no dicho derecho, lo que hace que esta postura de
manera alguna puede considerarse como sustentada en bases morales 48 que permitan llegar
a una “respuesta correcta” sino que esta estará dada por lograr- simplemente- el incremento
de la riqueza social.
El problema además de la circularidad es que esta postura es sumamente limitada en el
sentido que a través del criterio de maximización de la riqueza- interno al sistema propuesto-
no puede determinarse cuales derechos deberían consagrarse; una evaluación de ese
tipo necesita inevitablemente de un criterio moral independiente- que no puede ser el simple
reconocimiento fáctico 49 .
VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi
La postura de Calabresi ha sido calificada por el mismo Dworkin como una “tesis moderada”
donde- como nos dice Bayón (1994:972)- “la eficiencia es un ingrediente de la idea
de justicia, una condición- por decirlo con los términos que ha usado Calsamiglia- necesaria
pero no suficiente de una sociedad justa”.
Esto aparece particularmente cuando se estudian algunos sectores del mundo jurídico,
por ejemplo el derecho de los accidentes, donde indudablemente tanto la persecución de la
justicia como la reducción de los costos están presentes de manera concomitante.
Para definir la postura de Calabresi- y su oposición a la teoría de Posner 50 - podemos
seguir a Hierro (1994: 949 y ss) y resumir la polémica en:
(1) El AED de Posner como teoría descriptiva es sofistica (y tiene el peligro de caer en
la falacia naturalista) 51 .
46
Obviamente, mirado esto desde la concepción de los derechos individuales que posee Dworkin la
explicación es en todos sus términos inadmisible, además de ser de dudosa “moralidad”.
47
Parte de esta argumentación fue adelantada más arriba.
48
Pretensión que tenía Posner cuando postula su teoría incluso como una alternativa a la teoría ética
utilitarista.
49
Ya hablamos en otra parte del peligro de caer en la falacia naturalista que esto acarrearía.
50
A pesar de ser parte de la misma corriente del AED.
51
En esta crítica coincide plenamente con Dworkin.

196
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
(2) El AED basado en la maximización de la riqueza no es neutro ni descriptiva ni
normativamente. Solo el criterio de optimización paretiano seria neutro no así el
de Kaldor-Hicks porque en este último siempre hay redistribución con ganadores
y perdedores; así como tampoco es válido como fundamento la idea del consentimiento.
(3) La maximización de la riqueza no puede resolver normativamente el tema de la
asignación inicial de puntos de partida (derechos) 52 ,
(4) El volumen de riqueza sin considerar su distribución no es un valor,
(5) El AED que considere un intercambio entre maximización de la riqueza- eficienciay
la distribución de la misma- equidad- no constituye un modelo normativo exhaustivo
porque ignora un valor superior: la justicia.
Hierro (1994:955 y ss) luego de admitir que la lectura tan crítica que hace Calabresi del
AED parece alejarlo de esta postura y dificultar una conceptualización del mismo que lo
abarque a él y a Posner, propone resumir la postura del primero respecto a esta teoría
también en cinco puntos:
(1) El AED, es descriptivamente un punto de vista más sobre el Derecho,
(2) El AED posee además una función valorativa (y normativa), instrumental en la
creación y aplicación del Derecho,
(3) La eficiencia puede configurar un criterio de relevancia para criticar o modificar
leyes,
(4) Una mezcla de eficiencia y distribución no equivalen a la justicia pero es un instrumento
para alcanzarla.
(5) La justicia es un valor diferente y superior con capacidad de veto.
Indudablemente, una lectura de este tipo sobre el AED acerca la postura de Calabresi a
la de Dworkin si bien este mantiene sus objeciones respecto al marco general donde este
autor trabaja, en el cual la relación entre “eficiencia” y “justicia”, si bien es redefinida sigue
siendo problemática.
No es claro aún en Calabresi si la eficiencia es un valor social que está en concurrencia
con otros o si la eficiencia implica un criterio de distribución en las transaccionesinvolucrando
por lo tanto una dimensión de justicia- donde está implicado un compromiso
entre eficiencia y distribución, una “receta” y un compromiso con un modelo igualitarista.
VII.Breves reflexiones finales
Deberíamos en este punto pensar si es posible encontrar alguna lectura de teoría del
Derecho o de teoría de la justicia contemporáneas que permita al menos sino una instancia
de conciliación sí de diálogo entre las posturas del AED y la de Dworkin.
Sería posible pensar- inicialmente- en dos vías de diálogo: una perspectiva neoinstitucionalista
y una perspectiva procedimentalista.
La primera pone el énfasis en la importancia de las instituciones en el ámbito social en
general y en el jurídico en particular, considerando una dimensión de estructuración de los
sistemas normativos- desde el punto de vista formal pero también material tomando la
consagración de algunos derechos que se muestran como básicos para la existencia del
Estado de Derecho 53 -pero también destacando una dimensión pragmático-instrumental
52
El argumento de la imposibilidad que vimos en Dworkin.
53
Particularmente en su variante de Estado Constitucional de Derecho.

RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 197
donde el discurso de los “costos”- sea de la existencia y mantenimiento de las propias instituciones
y también de los derechos, abriría una posibilidad de diálogo entre las posturas
arriba reseñadas.
La otra posibilidad, desde una perspectiva más de teoría de la justicia, también sería
una instancia donde el diálogo se hace posible porque el procedimiento y las diversas instancias
de este aparecen en el AED -más o menos formalizado a través de la asimilación al
mercado, con los costos de transacción, con los diferentes niveles de atención a los derechos,
etc.- pero también están presentes de manera muy clara en la teoría de Dworkin,
cuando procura ofrecer una alternativa a la teoría de la justicia rawlsiana.
Corresponde entonces retomar aquí todos las detenciones que hicimos a lo largo del
trabajo indicando aquellos hitos en los cuales posteriores desarrollos de Dworkin 54 incluyeron
la consideración de conceptos o ideas que podríamos llamar de corte economicista:
la subasta a la cual concurren inicialmente los individuos para obtener lo necesario para
alcanzar sus planes de vida, el seguro que contratan en un mercado hipotético para cubrir
actuales o futuras desigualdades, la propia idea de recursos que aporta la denominación a
la teoría igualitaria dworkiana, etc.
Todos estos elementos parecen crear una serie de instancias de diálogo- pasados más
de 30 años- entre teorías que en la percepción de los autores involucrados parecían pertenecer
a mundos distintos 55 pero respecto de los cuales podemos intentar hoy en día un
ensayo de traducción 56 .
Bibliografía consultada
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COLEMAN, Jules (1982), “Review: The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review
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DWORKIN, Ronald (1985), “Why Efficiency” en “A matter of principle”, Cambridge,
Massachusetts and London, England, Harvard University Press, pp. 267-292 (publicado
originalmente como “Why Efficiency - A Response to Professors Calabresi and Posner” en
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DWORKIN, Ronald (1998), “¿Es la riqueza un valor?” en “Estudios Públicos”, No 69, pp. 259-
298.
GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús (1994), “El análisis económico del Derecho: algunas cuestiones
sobre su justificación” en “Doxa”, N o 15-16, pp. 929-943, consultado en http://
bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0136162082457383
9199024/cuaderno15/volII/doxa15_24.pdf
54
Paradigmáticamente en el “Imperio de la justicia” pero también en “Los derechos en serio”.
55
Por parafrasear la idea de paradigma de Kuhn en su primera versión.
56
Por seguir usando la terminología de Kuhn pero de la segunda época.

198
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