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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
menos en la misma época en que Dumoulin desde el derecho francés de las Costumbres
(que en de una u otra forma se alimentaba de doctrina romana) 13 proclama el principio de
autonomía de la voluntad y el período en que la jurisprudencia holandesa consagra el
principio “ex nudo pacto oritur actio” o adopta la máxima “pacta sunt servanda”.
No se trata, entonces, de una matriz teórica común que es desarrollada sacando de ella
sus consecuencias lógicas mediante un refinamiento de la sistematización (los trabajos de
los humanistas fácilmente podrían hacer creer eso, notoriamente los trabajos de Conanus y
Althusius 14 ). Parecería, cuando las cosas se ven desde el ángulo continental, que el encuentro
entre la corriente lógica humanista y las necesidades del desarrollo económico se explican
recíprocamente. Sobre lo que se debe llamar la atención es que el humanismo en su
versión legal difícilmente haya penetrado en Inglaterra para generar un movimiento similar.
Sin embargo, debe haber algo más fuerte que mueve a dos sistemas funcionando sobre
bases y desarrollos tan distintos, a coincidir en la misma época (la primera mitad del siglo
XVII) en un resultado final tan similar: el contrato consensual.
Una primer corrección de curso a la historia oficial del contrato moderno (por lo menos
para nuestra tradición de raíz romana) es tomar nota que la narrativa en que el número
cerrado cede el lugar al número abierto y en que la forma deja paso al mero consentimiento
son útiles para mostrar en un contraste apropiado lo que estaba ocurriendo, pero que el
sentido del cambio no era uno de mera ampliación de un esquema existente y estrecho o un
mero llevar a sus consecuencias lógicas lo que ya estaba en germen, sino que es más bien
descriptible como la entrada en escena de algo nuevo que viene impuesto prácticamente de
la misma manera a dos tradiciones legales distintas.
Esa explicación parece más adecuada que la que muestra a ese paso como un corolario
lógico. La distancia no puede ser más grande: en el continente se construye desde un categoría
contractual preexistente (el contrato consensual) para generalizarla; en Inglaterra, en
cambio, una acción de responsabilidad extracontractual (trespass) sufre varios giros por los
cuales finalmente se elimina un requisito de prueba (el assumpsit que generaba deceit del
perjudicado es eliminado y se da por supuesto en todo caso en que exista promesa). El
resultado práctico es casi idéntico pero las categorías que estaban jugando no podían ser
más diferentes. Para decirlo en dos palabras: el contrato moderno cuando su emergencia es
vista de los dos lados del Canal, no es un desarrollo del contrato antiguo sino una interrupción.
Se alimenta (y mucho) de los modelos disponibles pero no es una rama que crezca
natural y fácilmente a partir de ese tronco. El tono no es el del desarrollo lógico sino el de la
ruptura. No era tanto la matriz jurídica la que empujaba sino los nuevos hechos económicos
los que atraían. De lo contrario no se explicaría por qué dos matrices tan diferentes
generan un resultado equivalente.
13
Bajo el mecanismo que Baldo de Ubaldis definió como “”interpretación pasiva” y que Bartolo de
Sassoferrato explicaba como una “proyección” de las normas y categorías romanas hacia el ius proprium
local. Cfme. Bellomo, p. 193.
14
En su Dicaelogicae Libri III, Johannes Althusius introduce en 1617 el concepto de negocio jurídico
con similitud a la idea actual (Cfme. Stein, p.82).