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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
nes [el componente formal de la stipulatio] estaban antiguamente en uso, pero luego de la Constitución
de León ha sido suprimida la necesidad de palabras solemnes: y siempre que las dos partes
estén de acuerdo y que ellas entiendan igualmente lo que se dijo poco importa de qué
términos ellas se han servido”. Hay tanto acento puesto allí en el acuerdo por encima de la
forma, como lo hay en la regulación de la matriz del contrato moderno (el contrato consensual).
Esta observación nos debería mover a preguntarnos si realmente era esa primacía del
consentimiento sobre la forma lo que se observaba como especialmente útil en el contrato
consensual romano o si no serían la viabilidad de su celebración a distancia y su apertura a
normas supletorias (aequo et bono) las que lo recomendaban.
Veamos qué decían concretamente los romanos al presentar los contratos consensuales.
Las Institutas son un material privilegiado para recuperar esa visión original. En primer
lugar, por la función que cumplían: las Institutas eran un manual de introducción al
Derecho Romano incluido dentro del Corpus de Justiniano precisamente para operar como
libro de texto para los estudiantes de Derecho. Ello hace que sus definiciones tiendan a
mostrar lo esencial de cada instituto de manera frontal y simplificada. En las Institutas lo
que habla es el sentido común romano acerca de estas instituciones. Por otro lado, fueron
los humanistas en el siglo XVI quienes advirtieron y elevaron a primer nivel este texto, en
desmedro del Digesto (opiniones doctrinarias) y el Código (leyes) rescatando la precisión y
claridad de su formulación y su sistema lógico muy superior a cualquier otro producto
romano conocido (recuérdese que los textos clásicos romanos en general están perdidos y
sólo han sido reconstruidos en base a fragmentos y que las Institutas de Gayo sólo fueron
conocidas a principios del siglo XIX gracias al hallazgo de un ejemplar de las mismas en la
catedral de Verona por parte Niehbur).
Bien. ¿Qué tenían para decir las Institutas acerca de los contratos consensuales (aquellos
que en el relato oficial pasaron al centro de la escena para transformarse en la regla)?
En realidad algo un poco distinto de lo que uno podía esperar encontrar luego de acostumbrarse
al relato oficial durante tantos años. No falta nada de la narración tradicional pero
son algunos acentos los que llaman la atención.
Al ingresar en el tema de los contratos consensuales las Institutas (Libro III Título XXII)
los describen sumariamente en un párrafo: Consensu fiunt obligationes in emptionibus
venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. Ideo autem istis modis consensu
dictur obligatio contrahi, quia neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari
quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio: sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire.
Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuntium. Item
in his conttractibus alter alteri obligatur in id, quod alterum alteri ex bono et aequo prestare oportet,
quum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promitat
Al principio aparece el número limitado de contratos consensuales (eran cuatro:
emptionibus venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis). Luego, la idea
del consentimiento como fuente de la obligación. Literalmente: “el consenso hace obligaciones
en la compraventa etc.” (Consensu fiunt obligationes in …) o es suficiente que los que
realizan el negocio consientan (sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire). A continuación,
la ausencia de formas (ni escritura, ni presencia durante la celebración, ni dar algo
- neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari quidquam necesse est-). Pero lo
más interesante, a mi juicio, está en la segunda mitad del párrafo. Una vez descriptos los
contratos consensuales las Institutas deciden llamar la atención sobre las dos cuestiones
que le parecen más interesantes en el plano práctico. Al hacerlo, no es el consentimiento
libre aquello sobre lo que se llama la atención sino otras dos cosas: (a) pueden celebrarse a