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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 195
Probablemente la justificación que Posner ensaya en este punto no sea feliz- en general
y particularmente para Dworkin- ya que pretende justificar la desaparición de la esclavitud
en términos de eficiencia: sería más eficiente- al menos a largo plazo- una sociedad sin
esclavitud que una con ella 46 .
V. Circularidad del planteo de Posner 47 a juicio de Dworkin.
Dice Dworkin (1998:279) que “[d]e acuerdo con el análisis económico del Derecho, los
derechos deberían ser asignados instrumentalmente, de modo tal que la asignación contribuya
a la maximización de la riqueza. Éste es, de hecho, el principal uso del criterio de
maximización de la riqueza en el contexto judicial” y nos trae otro ejemplo.
Si se confrontara un médico que tiene pájaros con un fabricante de golosinas que utiliza
una máquina sumamente ruidosa, que molesta al primero en el desarrollo de su actividad,
el problema a resolver por un tribunal al que se le sometiera el caso es si el primero
tiene derecho a la detención de la misma.
Y dice Dworkin que el AED razonará con independencia de la existencia de algún fundamento
de tipo moral para negar o no dicho derecho, lo que hace que esta postura de
manera alguna puede considerarse como sustentada en bases morales 48 que permitan llegar
a una “respuesta correcta” sino que esta estará dada por lograr- simplemente- el incremento
de la riqueza social.
El problema además de la circularidad es que esta postura es sumamente limitada en el
sentido que a través del criterio de maximización de la riqueza- interno al sistema propuesto-
no puede determinarse cuales derechos deberían consagrarse; una evaluación de ese
tipo necesita inevitablemente de un criterio moral independiente- que no puede ser el simple
reconocimiento fáctico 49 .
VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi
La postura de Calabresi ha sido calificada por el mismo Dworkin como una “tesis moderada”
donde- como nos dice Bayón (1994:972)- “la eficiencia es un ingrediente de la idea
de justicia, una condición- por decirlo con los términos que ha usado Calsamiglia- necesaria
pero no suficiente de una sociedad justa”.
Esto aparece particularmente cuando se estudian algunos sectores del mundo jurídico,
por ejemplo el derecho de los accidentes, donde indudablemente tanto la persecución de la
justicia como la reducción de los costos están presentes de manera concomitante.
Para definir la postura de Calabresi- y su oposición a la teoría de Posner 50 - podemos
seguir a Hierro (1994: 949 y ss) y resumir la polémica en:
(1) El AED de Posner como teoría descriptiva es sofistica (y tiene el peligro de caer en
la falacia naturalista) 51 .
46
Obviamente, mirado esto desde la concepción de los derechos individuales que posee Dworkin la
explicación es en todos sus términos inadmisible, además de ser de dudosa “moralidad”.
47
Parte de esta argumentación fue adelantada más arriba.
48
Pretensión que tenía Posner cuando postula su teoría incluso como una alternativa a la teoría ética
utilitarista.
49
Ya hablamos en otra parte del peligro de caer en la falacia naturalista que esto acarrearía.
50
A pesar de ser parte de la misma corriente del AED.
51
En esta crítica coincide plenamente con Dworkin.