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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
directamente posible). Por otra parte, a tono con la internacionalidad del comercio las cámaras
de empresarios (la ICC, por ejemplo) generan continuamente modelos, standards, o
formatos supletorios que son ampliamente usados en la práctica contractual (las garantías
a primera demanda y las reglas de arbitraje, son ejemplos que rápidamente vienen a la
mente). En segundo lugar, esta especie de abandono de las normas supletorias estatales
nacionales es acompañado de un unánime abandono de los tribunales del estado. El sometimiento
a arbitraje es ya una cláusula de estilo (que penetra incluso los contratos del estado
con grandes empresas –de los que recién hablamos-). Aquel acercamiento inicial al estado
central corre ahora en sentido contrario y se vuelve, como en la baja edad media, a los
tribunales de comerciantes. Los tribunales del estado respecto de las empresas no son ya
más que las agencias de cobro coactivo de las deudas de sus clientes y aún en ese terreno
las herramientas de los bancos de datos de morosos y la sanción de la asfixia crediticia
consiguiente para el “enviado al clearing” tienden a sustituir a esos tribunales 55 . Las explicaciones
también pueden construirse tomando las sugerencias del pasado: la mano de obra
capacitada para el proceso de recepción del common law no está en los Tribunales, la disponibilidad
de mano de obra letrada externa para estos contratos ahora sí existe en abundancia
y bajo la forma de servicios standard de las grandes firmas de abogados. Por debajo de
esto no es difícil adivinar un cambio en la estructura de la alianza de las grandes empresas
y los estados nacionales, invirtiendo la secuencia sugerida respecto de la absorción del
contrato por el estado en el siglo XVII.
En imagen opuesta, las normas supletorias tienden a volverse imperativas en materia
de contratos de consumo, abandonando una supletoriedad que ya es más teórica que real.
Esto no es una mera imagen sino el resultado efectivo de una compleja construcción dogmática
cuya consecuencia final es la transformación de las normas dispositivas en normas
imperativas de orden público. En efecto las clausula abusivas son nulas de acuerdo con el
Art. 31 de la Ley 17.250 en Uruguay (y similar solución se sigue en otros Derechos). Pues
bien, uno de los criterios principales para determinar prima facie si una cláusula es abusiva
es saber si la misma constituye una “desnaturalización” del contrato. Si ello ocurre y no
está disponible una “justificación” (por ejemplo un menor precio por el producto) entonces
la disposición es nula. Pero ¿qué significa “desnaturalización” en ese contexto? La palabra
“natural” es aquí usada por la dogmática para aludir a los llamados elementos naturales
del contrato (naturalia negotii) y éstos son en realidad los efectos que las normas legales
supletorias agregan al contenido construido por las partes. En suma, los elementos naturales
son las disposiciones que las normas supletorias legales agregan al contrato. Si apartarse
de ellas es considerado prima facie abusivo y la consecuencia de la abusividad es la nulidad,
ello marca que en los hechos, más allá de las capas de discurso con que se nos oculte,
las normas supletorias legales han pasado a cumplir una función imperativa tendiente a
dictar un contenido al contrato desde el estado.
Es ésta una imperatividad débil o subsidiaria si se quiere, pues está abierta a la posibilidad
de justificación que elimine sus efectos, pero aun así es distinta de la mera supletoriedad
original. La imperatividad débil sería la propiedad de las normas legales que no pueden
ser desplazadas en cuanto a su integración a la regulación de la relación contractual por el
mero consentimiento de los afectados sino que requieren, para que esa inaplicabilidad ocu-
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Caffera, Gerardo, Ojos bien cerrados. El Art 22 de la Ley de Protección de Datos Personales y la Defensa del
Consumidor. ADCU Tomo XXXIX.