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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
en lo que hace a la dimensión normativa de la misma en cuanto estaríamos- asumiendo el
postulado de la maximización de la riqueza como un objetivo- fijando un criterio a tener en
cuenta 33 en la creación y aplicación del Derecho.
Estas serían- al decir de Hierro (1993:396) “que la eficiencia consiste en la maximización
de la riqueza y que la riqueza es un valor” y es justamente a partir de esta segunda afirmación
que Dworkin arranca su análisis; “[e]l punto de llegada del análisis económico es el
punto de partida de la crítica de [este]”.
El problema es entonces- dado que los valores necesariamente deben ser abordados
desde esa perspectiva- cuál es la validez moral de este elemento.
No es muy feliz tampoco Posner- a criterio de Dworkin- cuando trata de justificar la
existencia de ese criterio de validez independiente, analizando por ejemplo el caso del esclavo
que ha perdido el derecho sobre su propio cuerpo y su trabajo y trata de comprarlo a
quien lo tiene ahora.
Esto supone que en algún momento hubo una asignación de derechos- que incluyó eso
que ahora quiere comprar- y que otro lo obtuvo primero.
En definitiva, dice Dworkin (1998:280): “[n]o podemos especificar una asignación inicial
de derechos a menos que respondamos a preguntas que no pueden ser respondidas a
menos que una atribución inicial de derechos sea especificada” 34 .
Y si tomáramos como hipótesis una especie de estado de naturaleza, necesitaríamos
igualmente contar con una distribución previa de riqueza para contar con los medios para
comprar los derechos sobre el cuerpo y el trabajo que otro posee- en el caso del ejemplo de
la esclavitud que Posner maneja.
Habría que pensar no solamente si los sujetos estarían dispuestos a recomprar esos
derechos perdidos sino además si cuentan con los medios para hacerlo- cosa que parece
responderse sola de manera negativa- o si puede pedir en algún lado ese dinero- posibilidad
que Posner también analiza.
El otro argumento que se postula en pos de la lectura instrumental de la maximización
de la riqueza es- como dice Dworkin- sumamente atractivo e intuitivamente aceptable: “la
maximización de la riqueza es valiosa debido a que una sociedad que sólo persigue la
maximización de la riqueza social alentará atractivas virtudes personales, particularmente
la virtud de la beneficencia” (Dworkin, 1998:283) 35 .
Pero en ningún caso el simple otorgamiento de beneficios a los otros tiene un valor
moral intrínseco; para que ello sea así, es necesario identificar la intención del sujeto que
actúa, elemento este último que clara y explícitamente Posner deja fuera: los sujetos actúan
para maximizar su propio beneficio pero como no son capaces de absorber todo lo producido,
lo vuelcan hacia los otros 36 .
33
O incluso como determinante en la versión fuerte.
34
Esto constituye el problema de la circularidad del planteo de Posner que Dworkin plantea.
35
Aquí aparece parte de la oposición de Posner a los utilitaristas.
36
Esos bienes dejan de ser valiosos para él y pasan a serlo para otros que sí están dispuestos a adquirirlos.
Como se dijo en otra parte, el valor de un bien que se tiene es generalmente más bajo que el que
tendría el mismo bien si no se lo tuviera y se lo quisiera.
Lo que opera acá no es otra cosa que la “mano invisible” del mercado.