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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Sin embargo y aún en las situaciones ajenas al referido artículo 37 de la Ley 18.308 o a
la Ley 18.849, debemos recordar que la antijuridicidad puede ser enervada si hay una asunción
de la víctima de los riesgos de la actividad o si, en el caso particular, el agente agresor
tiene un específico derecho a realizar la actividad, por más que la misma genere daños a
terceros. Un ejemplo claro de esto último lo observamos en la competencia leal, donde la
actividad comercial de un sujeto podrá quitarle clientela a un competidor y, por ende, generarle
daños. No obstante, la acción del primer agente es amparada por un derecho subjetivo
a ejercer el derecho lealmente, por lo que no asume ninguna obligación resarcitoria
frente a los restantes comerciantes perjudicados.
A partir de tal supuesto nos preguntamos si la adquisición de un bono de carbono no
implica adquirir un derecho subjetivo a desarrollar la actividad que enerva la antijuridicidad
de la conducta contaminante.
Tal planteo nos introduce en la problemática de la tolerancia al daño o la relación del
daño al Medio Ambiente con el Desarrollo sustentable. Esto implica considerar como poco
conveniente una postura demasiado estricta respecto a la preservación del Ecosistema, ya
que la misma obstará el progreso. Como señala Mariño, mediante este concepto se flexibilizó
la dureza del paradigma ambiental clásico 57 . Una exagerada defensa del medio puede poner
al hombre al servicio de él, entorpeciendo el desarrollo 58 .
No obstante y a efectos de evitar la querulancia ha de ser el juez quien declare la
tolerabilidad, haciendo uso de un modelo de referencia jurídica 59 .
Considerar ideológicamente como absoluto el progreso técnico y soñar con la utopía
de una humanidad que retorna a su estado de naturaleza originario, son dos modos opuestos
para eximir al progreso de su valoración moral y, por tanto, de nuestra responsabilidad
60 . Así, se considera que la sociedad acepta y tolera el acaecimiento de ciertos daños
producidos por la actividad industrial, ya que prefiere que esto suceda antes que privarse
de los beneficios que el Progreso le arroja. Por ello, solamente habrá daño cuando la acción
sea considerada intolerable 61 .
En el mismo sentido, dicho avance tecnológico debe realizarse de un modo controlado.
Esto es, de un modo que permita mitigar la agresividad al entorno, aunque no eliminando
dicha afectación. Esto es lo que se conoce como Desarrollo sustentable.
Se indica que las autoridades competentes han de hacer los esfuerzos necesarios para
que los costes económicos y sociales que se derivan del uso de los recursos ambientales
57
“Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales
en América Latina”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 651.
58
Besalú, Aurora, El daño…, pág. 50.
59
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado”, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, pág. 1.754; Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema
eco-ambiental”, en “Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.),
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 180.
60
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.
61
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, página 1.753; García Minella, Gabriela F., “Daños por contaminación ambiental urbana
e inmisiones. Una tensión entre viejas y nuevas realidades que el Derecho debe plantear y resolver”, en
“Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. Ghersi (Coord.), Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 195.