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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
(2) El AED basado en la maximización de la riqueza no es neutro ni descriptiva ni
normativamente. Solo el criterio de optimización paretiano seria neutro no así el
de Kaldor-Hicks porque en este último siempre hay redistribución con ganadores
y perdedores; así como tampoco es válido como fundamento la idea del consentimiento.
(3) La maximización de la riqueza no puede resolver normativamente el tema de la
asignación inicial de puntos de partida (derechos) 52 ,
(4) El volumen de riqueza sin considerar su distribución no es un valor,
(5) El AED que considere un intercambio entre maximización de la riqueza- eficienciay
la distribución de la misma- equidad- no constituye un modelo normativo exhaustivo
porque ignora un valor superior: la justicia.
Hierro (1994:955 y ss) luego de admitir que la lectura tan crítica que hace Calabresi del
AED parece alejarlo de esta postura y dificultar una conceptualización del mismo que lo
abarque a él y a Posner, propone resumir la postura del primero respecto a esta teoría
también en cinco puntos:
(1) El AED, es descriptivamente un punto de vista más sobre el Derecho,
(2) El AED posee además una función valorativa (y normativa), instrumental en la
creación y aplicación del Derecho,
(3) La eficiencia puede configurar un criterio de relevancia para criticar o modificar
leyes,
(4) Una mezcla de eficiencia y distribución no equivalen a la justicia pero es un instrumento
para alcanzarla.
(5) La justicia es un valor diferente y superior con capacidad de veto.
Indudablemente, una lectura de este tipo sobre el AED acerca la postura de Calabresi a
la de Dworkin si bien este mantiene sus objeciones respecto al marco general donde este
autor trabaja, en el cual la relación entre “eficiencia” y “justicia”, si bien es redefinida sigue
siendo problemática.
No es claro aún en Calabresi si la eficiencia es un valor social que está en concurrencia
con otros o si la eficiencia implica un criterio de distribución en las transaccionesinvolucrando
por lo tanto una dimensión de justicia- donde está implicado un compromiso
entre eficiencia y distribución, una “receta” y un compromiso con un modelo igualitarista.
VII.Breves reflexiones finales
Deberíamos en este punto pensar si es posible encontrar alguna lectura de teoría del
Derecho o de teoría de la justicia contemporáneas que permita al menos sino una instancia
de conciliación sí de diálogo entre las posturas del AED y la de Dworkin.
Sería posible pensar- inicialmente- en dos vías de diálogo: una perspectiva neoinstitucionalista
y una perspectiva procedimentalista.
La primera pone el énfasis en la importancia de las instituciones en el ámbito social en
general y en el jurídico en particular, considerando una dimensión de estructuración de los
sistemas normativos- desde el punto de vista formal pero también material tomando la
consagración de algunos derechos que se muestran como básicos para la existencia del
Estado de Derecho 53 -pero también destacando una dimensión pragmático-instrumental
52
El argumento de la imposibilidad que vimos en Dworkin.
53
Particularmente en su variante de Estado Constitucional de Derecho.