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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 47
b) la preocupación por la distancia, que, a nuestro juicio, guía a la adopción del modelo
romano consensual con mucho más fuerza de lo que se acostumbra a señalar
y esto apunta a un contexto económico específico de los siglos XVI y XVII. Finalmente;
c) el rol de la regulación supletoria que quizás fue y es más fuerte que el deseo de
buscar la (hoy así llamada) libertad de configuración del contenido contractual.
III. Algunos aspectos históricos del contrato fuera de la tradición romana:
common law
Para ampliar esta visión se incluirá alguna referencia al proceso por el cual surge la
concepción moderna del contrato en el common law. Normalmente nuestra visión del fenómeno
se limita a los países que construyeron sus Derechos Modernos sobre la matriz romana
y, si bien es cierto que de una forma u otra la mayor parte de Europa (y por reflejo
América y partes de África) se alimentaron de esa base, por otra parte hay paralelismos que
muestran un fenómeno cuya raíz no era cultural sino, mejor explicable, como económica y
no limitada al área de influencia del Derecho Romano. En la historia oficial del contrato el
salto a la autonomía privada en los siglos XVI y XVII parece un avanzar de idea en idea o
una especie de corolario lógico de una serie de premisas. O sea: el resultado de un grupo de
juristas que, pensando sobre el modelo romano, dan un paso adelante, lo elevan un grado
en su nivel de abstracción, descubren en el acuerdo (consentimiento) la esencia del mismo,
lo despojan de su formalismo y, casi sin quererlo, lo transforman en la herramienta necesaria
para la nueva economía. El punto es que casi el mismo proceso ocurrió en el escenario
insular inglés, un escenario privilegiado para observar cómo se desarrolla (más lenta y
torpemente, es cierto) un derecho que no es asistido por la acumulación conceptual romana
(cuya ausencia cualquier jurista inglés que piense honestamente, lamenta). Mirar al otro
lado del Canal de la Mancha permite ver un desarrollo en estado de casi-pureza respecto
de la matriz romana 12 pero sujeto a los mismos movimientos políticos y económicos del
continente. Nada sorprendentemente, por caminos que a primera vista son distintos, el
resultado es prácticamente el mismo. El primer punto es, justamente, que en la misma
época en que el principio del consensualismo es adoptado en Europa Continental, se produce
el caso Slade en Inglaterra (principios del siglo XVII) por el cual se reconoce que las
mutuas promesas generan obligaciones. Aún cuando en Slade esa doctrina aparece oscurecida
bajo capas de conceptos irreconocibles en el derecho contractual moderno, lo que en
esencia está allí es el contrato consensual tal como lo conocemos hoy. Eso ocurre más o
interna) por el Derecho estatal es un paso más en la construcción del estado moderno. Contradictoriamente
sirve varios propósitos a lo largo del tiempo. Por un lado, ensancha el área de acción del estado y
simultáneamente se ofrece como límite a su acción. Por ejemplo, el crecimiento de la prerrogativa real
absolutista se da en Inglaterra en torno a la idea de “conciencia” como base sobre la cual juzgan las cortes
de equity (Hudson, p.39) que representan la prerrogativa real. Esta apelación al fuero “interno” crea, entonces,
un camino para que el poder salte por encima de los límites del common law (en Inglaterra: la
specific performance es un ejemplo). Por otro lado, esa apelación a lo interno sienta una base inatacable para
el derecho contractual (en el Continente) algo así como una base “natural” de la fuerza vinculante del
contrato (lo cual es obvio en la literatura francesa y alemana del siglo XIX).
12
Weber (p.1064): “en Inglaterra…los grandes gremios nacionales de juristas impidieron la recepción del
Derecho Romano”. Ibbetson-Lewis (p.9): “advanced legal study… took place in the Inns of Court… Behind this…
lay a strongly ideological commitment to the insularity of the Common law and its separateness from the Civil law”.