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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 45
que era el más abstracto de los tipos contractuales romanos (por ejemplo las normas sobre
la imposibilidad del objeto, la cosa fuera del comercio de los hombres, etc). Fácilmente
puede pensarse en un mero desplazamiento. Una especie de enroque donde la abstracción
(respecto del contenido) de las normas sobre la stipulatio es tomada para construir una
teoría general del contrato. Mientras tanto se agrega encima de ella (aunque no totalmente,
como vimos) la principal característica de los contratos consensuales: la no necesidad del
ritual de pregunta y respuesta. La opción por este conjunto de normas (en vez del desarrollo
de un nuevo sistema en torno al contrato consensual) es explicable históricamente. Es
que desde la resurrección del Derecho Romano en el siglo XII, hasta el siglo XVI, las normas
sobre contratos no son trabajadas, la economía feudal no las precisaba. Ello explica
que se retomen en su estado original luego de diez siglos. Todos los historiadores del Derecho
coinciden en este punto. 8
El segundo paso de la narración tradicional consiste en el nacimiento del contrato moderno.
Éste nace, se nos dice, cuando se acepta que el consentimiento expresado de cualquier
forma perfecciona el contrato (“ex nudo pacto oritur actio”) y se abre el número cerrado
de los contratos consensuales para admitir en ellos cualquier contenido obligacional (nominado
o innominado). Esto deriva de las necesidades generadas por el desarrollo del comercio,
la cultura urbana y el naciente capitalismo. El intercambio creciente de bienes es el
que, forzando las instituciones, abre camino al contrato moderno caracterizado por la libertad
de formas y de contenido. El contrato consensual se vuelve el modelo mediante un solo
cambio: se rompe la doctrina del numerus clausus para abrirlo a cualquier contenido. Ya
hay algo en esta formulación que debería llamarnos la atención: pese a este salto adelante,
cuatro o cinco siglos después casi nada ha cambiado con respecto al Derecho Romano.
Hablando en términos gruesos, los contratos consensuales regulados por los Códigos siguen
siendo los cuatro contratos romanos, todos los demás o bien son contratos reales (seis
en nuestro Código) o bien son garantías o bien son contratos gratuitos como la donación
que ya se regulaban en Roma pero en otra sede, Respecto a la donación ello ocurre todavía
en el Código francés o en el chileno (Narvaja fue un pionero al mover a la donación a la
sede contractual; las dudas de Napoleón al respecto constituyen una anécdota bien conocida).
A simple vista: hay casi tantos contratos reales como consensuales en nuestro Código
hasta el día de hoy pese al tan sonado triunfo de la consensualidad. La hipótesis de que casi
nada ha cambiado puede ser algo atrevida pero puede estar sustentada en una evidencia
simple. Qué significa esto no lo sabemos pero puede funcionar como una primera sombra
de sospecha acerca de la narración oficial. El resto de este trabajo se dedicará a sugerir otras
disonancias o aspectos desatendidos, sobre todo con el fin de dirigirnos hacia el contexto
histórico en que emergió el contrato moderno.
Por último, el tercer paso de la historia oficial del contrato es el del siglo XX. Se trata de
la distinción de los contratos simétricos (paritarios) y asimétricos. Esa clasificación se abre
paso desde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato de adhesión,
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Véase para el Código Francés: según Stein: “The most famous [de las obras de Pothier] was the Traite
des Obligatios the material of which was mainly derived from Roman law …. The compilers of the Code…relied
heavily on Pothier…” (p. 115). Respecto del Derecho francés anterior a la codificación indica Dawson: “Roman
law had been continuously received from the 13 th century onward. It occupied some vacant areas almost completely
(for example the law of obligations) but in others it was gradually interwoven with ideas of French origin…”
(Dawson, J.P., The Oracles of the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968, p. 348,
destacado nuestro).