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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 55
Romano simplemente porque en su lugar no se construyó nada. El ejemplo de Inglaterra
muestra exactamente lo mismo pero sin la ayuda del sistema conceptual romano: cortada
la influencia que podrá haber tenido Bracton, el derecho contractual inglés desarrollado
por las Cortes centrales se hunde en una oscuridad que perdura casi hasta el siglo XVII y
sólo avanza tomando prestado de la responsabilidad extracontractual.
En resumen, el salto trascendente no fue el descubrimiento del contrato consensual
sino quienes comenzaron a prestar su concurso para que los contratos consensuales fueran
cumplidos: la cortes centrales del estado moderno.
Dos preguntas quedan para responderse ¿en qué sentido esto marcó al contrato? Y
¿por qué razón sustancial las cortes reales se interesaron finalmente por el contrato? Respecto
de lo primero, el tono de cuestión de orden público que la autonomía privada adopta
es hijo de ese matrimonio del contrato con el estado central, las doctrinas que derivan la
autonomía privada de la autonomía pública nacen en ese momento (la idea del poder normativo
negocial como una delegación legal, quiero decir). A nadie se le hubiera ocurrido
ese giro si no fuera por este paso previo. Respecto de lo segundo, debe haber varias
inferencias obvias para realizar, la primera es que si el estado toma lo que las cortes mercantiles
ya no alcanzan para encauzar es porque el estado está más dispuesto a atender al
sector involucrado en el comercio el cual crece en relevancia o, como parece ser en realidad,
comienza a construir el nuevo estado que ya no es el de los barones feudales interesados
sólo en los problemas de la propiedad de la tierra y los vínculos de vasallaje asociados. Las
cortes reales medievales se ocupaban sólo de problemas de propiedad, las nuevas cortes
incorporan el contrato; detrás de ellos está el impulso de un nuevo sector que aspira a un
rol dominante. 43
Creo que el ensueño tradicional puede borrarse con una reformulación única: lo nuevo
de esta historia fue el matrimonio entre contrato consensual y estado central, no el contrato
consensual en sí mismo.
VI. Distancia
Cuando las Institutas describen con carácter general a los contratos consensuales señalan
dos características que, dado el relato habitual, uno no debería esperar como centro de
la escena. La primera, que no obligan sólo a lo que en ellos se dice sino a todo lo que es
acorde a la equidad y las buenas costumbres (aequo et bono). La segunda, que esos contratos
no requieren la “presencia” de las partes, es decir que pueden estipularse a distancia. La
presencia de las partes era tan relevante fuera de los contratos consensuales que la stipulatio
según Gayo, Paulo y Ulpiano era nula si se otorgaba entre ausentes: item verborum obligatio
inter absentes concepta inutilis est. 44
Como contrapartida y para aumentar la perplejidad una expresión casi idéntica a la
idea de autonomía de la voluntad aparece en un contrato formal clásico, la stipulatio. La
Constitución del Emperador León que se cita en el Libro III Título XV parágrafo 2 in fine de
las Institutas parece una avanzada de las formulaciones modernas: “…estas palabras solem-
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En términos gruesos: esto es lo que la “burguesía” recibe a cambio por su rol como “piedra angular
de las grandes monarquías” (Marx-Engels, p.21). Dice Weber (p.1047): “…es el Estado nacional …el que proporciona
al capitalismo las oportunidades de subsistir… De la coalición necesaria del Estado nacional con el capital
surgió la clase burguesa nacional”.
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Institutas Libro III Título XIX , 12.