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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 185
Existe un argumento de tipo histórico para distinguir ambos conceptos- cuando estamos
hablando de Teoría del Derecho: el utilitarismo llega indudablemente antes a incidir
sobre el Derecho que la Economía- aunque desde un punto de vista general el orden es
inverso ya que indudablemente los estudios económicos son anteriores al surgimiento del
utilitarismo filosófico.
La crítica al AED se basa- dice Posner- en dos falacias: 1) “no se puede separar el análisis
positivo del análisis normativo de las instituciones sociales o, al menos, que los utilitaristas
y los analistas económicos no los distinguen” y 2) “un sistema de creencias no puede tener
consecuencias normativas mientras no se hayan validado sus bases filosóficas” (1998:213).
Posner da cuenta de una de las principales críticas de Dworkin- en el sentido que los
problemas que surgen en el análisis económico del Derecho desde el punto de vista normativo
descalifican de por sí el punto de vista descriptivo, cosa que el primero se ocupará de
negar y fundamentar.
Efectivamente, admite Posner, la teoría económica del Derecho afirma que la jurisprudencia
sirve para fomentar las transacciones del mercado o simular éste cuando los costos
de transacción son demasiado elevados- y los sujetos recurren al tribunal para que efectúe
la transacción por ellos.
Dice entonces que “la teoría económica del Derecho es, a la vez, una teoría de los derechos
y una teoría del intercambio. Como se verá, los derechos pueden derivarse de la propia
teoría y no hay necesidad de postularlos” (Posner, 1998:215) 8 .
La objeción de Dworkin y otros- sobre la que Posner adelanta aquí su respuesta- en
cuanto a que el análisis económico puede implicar desconocer otras consideraciones éticas
o que no tiene implicancias éticas, es respondido poniendo como ejemplos dos casos: 1) si
se quisiera abolir la pena de muerte se podrían sumar argumentos en contra diciendo que
ello llevaría al aumento del número de homicidios aportando además el costo económico
que ello tendría, 2) en la hipótesis de venta de riñones o de corneas, es posible también
hacer un análisis de tipo economicista en torno al valor económico que podría obtenerse
por dicho procedimiento.
Ambas cuestiones de manera inevitable están conectadas con cuestiones filosóficomorales
por lo que no es posible la desconexión que supuestamente el AED hace. Y concluye
sosteniendo que “el análisis económico tiene algún derecho a ser considerado como una
base coherente e interesante para la formulación de juicios éticos” (Posner, 1998:216).
Indica entonces toda una serie de problemas del, u objeciones al, utilitarismo: concepto
de felicidad, a quiénes se debería considerar, felicidad promedio o total, forma de medirla 9 ,
aberraciones morales derivadas, etc., considerando además la que se ha presentado como
la opción más importante: las posturas kantianas con su versión actual rawlsiana y concluye
que esta también adolece más o menos de objeciones de parecido tenor (Posner, 1998:218-
227).
Propone entonces al análisis económico como una alternativa tanto al planteo utilitarista
como kantiano (en sus variadas versiones), comenzando por rotular a la “maximización
de la riqueza” como un “concepto ético”.
8
En afirmaciones de este tenor se fundamentará justamente Dworkin cuando haga referencia a la
circularidad en la que cae la propuesta de Posner.
9
Discute ya aquí la aplicación del criterio de Pareto- en el sentido de que es óptima una transacción
cuando mejora al menos la situación de una persona y no empeora la de ninguna.