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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 179
admisibles. Tal eximente constituye el ejercicio de un derecho: el derecho a emitir dentro
de los límites.
Señala Aurora Besalú 82 , remitiéndose a Eugenio Zaffaroni, que el riesgo permitido puede
funcionar como causa de justificación, que en nuestro sistema puede ser un estado de necesidad
justificante o algún ejercicio de un derecho. Así se entiende que en este supuesto se
incluyen aquellas conductas que afectan bienes jurídicos con intensidad menor a la de los
intereses que cumplimentan, como sucede con las industrias que ocasionan inevitables
molestias. En dicho sentido, Rotondi enseña que los actos que no exceden la normal tolerancia
deben reputarse lícitos, sin obligación de satisfacer ninguna clase de indemnización.
En la misma línea un tribunal uruguayo ha señalado que “la propia inclusión de la norma
del artículo 47 de la Constitución revela que en el régimen jurídico uruguayo no se ignora que la
convivencia social puede causar lesión al medio ambiente, y que lo que el constituyente trata de
evitar es que la afectación alcance grado de gravedad. Esto es, el mandato constitucional prevé prevenir
y sancionar la contaminación grave al medio ambiente, porque no puede imponer que no exista
contaminación o evitarla en forma absoluta. De lo que se trata es de mantener la afectación dentro de
parámetros tolerables para la vida y la salud humana, animal y vegetal; y de preservar de todos los
valores e intereses vitales, además de los relativos a la protección del medio ambiente 83 ”.
Ahora bien, todo esto presenta el problema de determinación de donde se encuentra
precisamente el límite entre el riesgo permitido y el no permitido o del daño tolerado y el
no tolerado. La citada autora argentina entiende que será el juez quien determine ello en
cada caso concreto y asiente sobre tal decisión la correspondiente responsabilidad civil, si
la misma cupiere 84 .
No compartimos dicho criterio. Entendemos que se puede admitir la aplicación de la
doctrina del riesgo permitido, daño tolerado o aceptación estatal de la actividad dañosa
mediante una solución menos cara a la seguridad y previsibilidad jurídica. En efecto, los
institutos de las autorizaciones y permisos constituyen un mecanismo adecuado para conocer
de antemano cual es el volumen de emisiones que no genera responsabilidad civil.
Los párrafos anteriores nos conducen a preguntarnos si los MLD implican que el tenedor
de un bono tiene derecho a dañar. Entendemos que es compartible, en cambio, el postulado
de que el principio que reconoce la obligación de que quien contamina paga, se
mantiene dentro de un esquema que no lo convierte en una licencia para contaminar 85 . Por
otro lado, el ejercicio de este derecho puede implicar un claro caso de abuso, lo cual aparejaría
responsabilidad, de todos modos.
Entendemos, incluso, que aún sin superar el umbral del abuso la contaminación producida
por un tenedor de un bono puede llegar a generar responsabilidad, en determinadas
hipótesis. En efecto, cuando el derecho vulnerado sea de fuente constitucional, la ratificación
del Protocolo de Kyoto, por la cual se confiere el derecho a contaminar a los tenedores
de los bonos verdes, resultará reñida con la Carta Magna, por lo que se podrá desaplicar
82
El daño…, pág. 50.
83
Sentencia Nº 152 del 4 de octubre de 2006, dictada por el TAC 5 y publicada como caso 1005 en el
ADCU tomo XXXVII, pág. 465.
84
El daño…, pág. 52.
85
Higthon, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos
(Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 832.