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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
cuatro siglos el origen del poder imperial o papal y, al hacerlo, vuelve una y otra vez sobre,
por ejemplo, la Lex Regia (el poder está basado en el consentimiento del pueblo) o discute el
fragmento de Juliano según el cual la costumbre es Ley porque implica consentimiento de
quienes están sometidos a ella 20 (en lo cual no se alejaban de la concepción moderna 21 ) o
convoca el principio quod omnes tangit ad omnibus approbare debet (lo que afecta a todos debe
ser aprobado por todos). Incluso, fuera de la tradición romanista, la cuestión es aun más
clara. Como ha postulado Ullman el modelo germánico de soberanía es un modelo ascendente:
la autoridad del Rey se basa en el consentimiento de sus súbditos. Wormald ha señalado
que para los pueblos germánicos Ley es sólo el Volksrecht (la ley del pueblo) y que el
Königsrecht (el Derecho del rey) pertenece únicamente al rango de lo administrativo (ley
secundaria le llama Wormald). 22
Vale decir, no puede aceptarse la historia llana en que estos juristas de los siglos XVI y
XVII vienen a crear finalmente la idea de que en el consentimiento (no en la forma) puede
haber una fuente de obligaciones. El tema era omnipresente desde el siglo XII. Peor aún: si
uno observa el contexto político en que el nacimiento del contrato moderno se produce, la
insistencia en ese punto hubiera sido causa de potenciales fricciones porque se sabía de qué
se estaba hablando. El absolutismo se desarrolla en forma paralela al crecimiento del contrato
moderno (consensual). Todo el periodo en que el contrato moderno nace vive en una
tensión que probablemente se entienda desde fuera de lo jurídico pero que, vista desde
dentro de lo jurídico, parece obligar a un equilibrio precario. Mostrar desnudamente al
consentimiento como justificación de las obligaciones de una persona o, más aún, como la
principal fuente de obligaciones sin más, mientras por otro lado se intentan disminuir las
necesidades de consentimiento requeridas por el estado para legitimar sus imperativos
puede ser, al menos en una mirada rápida, una tarea compleja. El choque se podía producir
con el consentimiento entendido, como lo presenta Walzer, en tanto “la forma standard de
20
Stein (p.59): “In D 1.14.1 Ulpian explains the emperor’s power to legislate as the result of the practice of the
Roman people in formally conferring to each emperor, at the beginning of his reign, the power to do everything that
was necessary for the benefit of the state (the so called lex de imperio or lex Regia)….. On the other hand , the text of
Julian (D 1.3.32) on custom…affirmed that legislation, like custom, derives its authority from popular consent”. En
las Institutas la tensión entre principios contrapuestos es notoria en I.II.6: Sed et quod principi placuit, legis
habet vigorem (lo que place al príncipe tiene fuerza de ley – propia de los sistemas autocráticos- Ferrajoli,
Vol 1, p.304-) viene seguida de quum lege Regiae, quae de ejus imperius lata est, populous ei et in eum omne
imperium suum et potestatem conccessit (puesto que por la ley Regia que establece la soberanía, el pueblo ha
entregado todo su poder y toda su autoridad al príncipe). El debate sobre la Ley Regia (el consentimiento
como base del poder imperial) no era ajeno a los glosadores e integraba la tradición jurídica desde el siglo
XIII. Por ejemplo, se conoce una glosa de Azo sobre el tema. Según indica Pennington (p.431): “Ulpian had
written that according to the Lex Regia the Roman people conferred all the emperor’s imperium and power to him
…[but] a few thought that the people could revoke this grant. Azo wrote that …what is once transferred may be
taken back”. Sobre la cuestión de la Lex Regia: Skinner (pp. 131-134) donde señala que los humanistas
habían llegado en el siglo XVI a la conclusión de que “todo Imperium debería tener su base en convenciones”
(p.132).
21
Weber, p. 258: “la validez, como derecho consuetudinario, debe significar…la probabilidad de que se ponga
en movimiento un aparato coactivo…no en virtud de una ley estatuida, sino de un consentimiento”.
22
Wormald (p.6), “lex was seen as traditional and customary, as comprehensive in range as popular in
inspiration: in short as a code like Lex Salica itself; capitularies consisted of a series o individual regulations in
chapters (capitula) covering problems as and when they arose, were innovative or administrative in character, and
represented the policies and judgments of the king …and whenever the king wished to alter or add to the Lex this
could be done only with popular consent” (destacado nuestro).