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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 87
IV. LOS DERECHOS DEL ANUNCIANTE SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA
En la gran mayoría de los casos (por no decir en todos) la obra publicitaria es creada
por encargo, ya sea porque el Anunciante encarga la creación a la Agencia, o bien porque
una vez producido dicho encargo, la Agencia subcontrata con un tercero independiente
todo o parte de la obra publicitaria encomendada por el Anunciante.
Existen sistemas de derecho comparado en que se ha establecido a texto expreso que
los derechos de la obra publicitaria (o una parte de ellos) se presumen cedidos por la Agencia
a favor el Anunciante 26 . En Uruguay, por el contrario, ninguna norma expresa hay que
brinde una solución a dicha situación en ausencia de pacto expreso. Sin embargo, la falta
de regulación no ha sido obstáculo para que un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia
uruguaya haya entendido que la titularidad de la creación publicitaria fruto del
contrato de encargo corresponde al Anunciante. En efecto, así lo postulan Venturini y Rodríguez
Mascardi 27 , Beatriz Bugallo 28 , y Mascheroni – Massa 29 . A lo anterior cabe agregar
que buena parte de la doctrina uruguaya coincide en que, fuera del caso concreto de la obra
publicitaria, el contrato de encargo de obra significa de por sí una adquisición de derechos
a favor del comitente. Así, cabe considerar dentro de esta lectura las opiniones de
26
En efecto, resulta paradigmático el caso de España, donde el artículo 23 de la Ley General de
Publicidad establece a las claras que “las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad
industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones vigentes. No obstante lo
dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo
prueba en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y
para los fines previstos en el mismo”. En Francia, por su parte, se introdujo en 1985 el artículo 132.31 del
“Code de la propriété intellectuelle”, en virtud del cual también se estableció una presunción de cesión de
derechos a favor del comitente, presunción esta que se encuentra condicionada a que en el contrato se
especifiquen ciertas cuestiones relacionadas con la explotación de la obra creada por encargo, solución
esta que ha merecido fundadas críticas por parte de la doctrina francesa (ver Lucas – Lucas, Traité de la
propriété litéraire et artistique, LITEC, 3ª Ed., Paris, 2006, pág 544-545).
27
Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño en el contrato de publicidad,
ADCU XXV, pág 614 (“el anunciante es el dueño de la publicidad, aprueba el proyecto publicitario y
conserva la posibilidad de modificarlo”).
28
Bugallo, Protección Jurídica del Eslogan Publicitario, Universidad de Montevideo, pág 97 (“la titularidad
de los derechos de explotación (sobre la obra publicitaria), sin perjuicio de los derechos de autoría,
corresponde al anunciante. Es la agencia la que encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia. Por lo tanto, será el anunciante quien el legítimo
titular de los derechos de explotación así como quien asumirá frente a los terceros la responsabilidad por
los efectos de dicha explotación”).
29
Mascheroni Lemes, Jorge Ismael; Massa, Jorge. “Contrato publicidad”. En: Revista de Derecho
Comercial y de la Empresa, vol. 16, nº 63-64 (mayo 1996), pp.113-118 (quienes sostienen que “el anunciante
cuando paga a la Agencia de publicidad adquiere la propiedad total sin limitación, lo cual es uso y
costumbre consagrado y unánimemente admitido en el Uruguay. En nuestra plaza cuando una Agencia
factura y cobra por la realización de un comercial –una creación publicitaria- el cliente (el anunciante) al
pagarla adquiere la total propiedad de la misma y por consiguiente el derecho de usarlo por el período
que quiera y con la agencia que desee, distinta de aquella que lo facturó”).
30
El Derecho de Autor en Uruguay, Publicaciones AGADU, Montevideo, 1977, págs. 158 y 159. Para
este autor, en los casos de encargo la obra y sus frutos pertenecen al adquirente, fundándose para ello en
los conceptos admitidos en nuestro parlamento (ver Diario de Sesiones del Senado, tomo 165, pag 657,
aunque advierte que en cualquier caso (haya o no subordinación) el autor tiene los derechos morales que
son irrenunciables.