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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 115
V. Una implicación normativa: invirtiendo clásusulas supletorias 14
Según el análisis económico tradicional, el establecimiento de normas supletorias (reglas
que se entienden insertas en las relaciones contractuales salvo que las partes expresamente
pacten lo contrario) no debería tener efectos económicos significativos. En todo caso,
servirían como una forma de reducir los costos de transacción; es decir, los costos que “surgen
como resultado de diseñar y establecer contratos ex ante de la transacción y de vigilar
ex post su cumplimiento” 15 .
De ser así, las normas supletorias servirían para hacer más eficientes las transacciones,
permitiendo que se realicen algunas que de lo contrario no se harían, porque los costos de
formalizar la transacción serían más elevados que el beneficio que esta le reporta a las
partes. Pero el diseño concreto de la regla supletoria (es decir, si la redacción de la cláusula
favorece a una u otra de las partes) en teoría no debería tener incidencia sobre los términos
de la transacción concreta, porque las partes adoptarán la regla supletoria si lo desean o
adoptarán la contraria si eso les resulta óptimo. ¿Cierto?
Pues esto debería ser cierto si se cumple uno de los postulados fundamentales de la
economía neoclásica - neoinstitucionalista: el llamado “Teorema de Coase”. Su formulación
estándar indica que en ausencia de costos de transacción y estando bien definidos los
derechos de propiedad, las partes pueden arribar a una solución socialmente óptima independientemente
de a quién se le asignen los derechos de propiedad. Pero el BE ha encontrado
evidencia que lo contradice.
El Teorema de Coase puede entenderse bien a través de uno de los ejemplos que maneja
Coase en su muy influyente artículo “El problema del costo social” 16 . En un caso bien
conocido del derecho estadounidense, un médico que instaló un consultorio al lado de una
fábrica de dulces la demandó por los daños que sufrió a causa de los ruidos y vibraciones
que producía su maquinaria. Coase entiende que si se dieran en la práctica los supuestos
de su modelo (ausencia de costos de transacción y derechos bien definidos) el médico y el
fabricante habrían acordado entre ellos una solución óptima sin necesidad de intervención
judicial, y la solución acordada sería exactamente la misma ya sea que el sistema acordara
que la fábrica tiene derecho a hacer ruido como en caso contrario. Suponiendo que el costo
de relocalizar el consultorio sea inferior al de relocalizar la fábrica, la solución que las partes
generarían (es decir, la solución “de mercado”) sería una de estas:
1) Si hubiese estado claro que la fábrica no tiene derecho a ocasionar las molestias, la
fábrica simplemente compensaría al médico los gastos de la mudanza (además de abonarle
algún dinero extra para convencerlo de que se mude; el monto fijado dependerá de su capacidad
de negociación y tendrá como mínimo el costo de mudar el consultorio y como máximo
el costo de relocalizar la fábrica). Al final, el médico se mudaría a costa de la fábrica.
2) Si hubiese estado claro que la fábrica sí tiene derecho a ocasionar las molestias, el
médico se mudaría a su propia costa, pues no podría exigir que la fábrica le compense por
nada.
14
Tomo aquí prestado el título del paper de Sunstein, Cass “Switching the Default Rule”, en “New
York University Law Review”, 2002, nro. 77, pág. 106 y ss.
15
Ayala Espino, José, “Instituciones y Economía: una introducción al neoinstitucionalismo económico”,
México DF, Fondo de Cultura Económica, 2004, pág. 174.
16
Coase, Ronald, “The problem of Social Cost”, en “Journal of Law and Economics”, Vol. 3 1960,
págs. 1-44. De acuerdo con Google Scholar, el artículo registra 16.851 citas a octubre de 2011.