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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 43
CONSTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN
DEL CONTRATO
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente
Gerardo Caffera
Sumario: I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual.
II. Tres temas: estado, distancia y normas supletorias. III. Algunos aspectos
históricos del contrato fuera de la tradición romana: common law. IV. El
consentimiento en el pensamiento político y la dupla Confianza-Consentimiento.
V. La adopción del contrato por el estado moderno. VI. Distancia. VII. Normas
Supletorias. VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad. 1. Distancia:
la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos. 2. Estado
y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil.
I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual
La historia que estamos acostumbrados a leer acerca de la construcción del contrato
moderno tiene usualmente tres pasos. De esos tres pasos la simplificación mayor se presenta
con respecto al gran salto que ocurre en los inicios de la modernidad. Ese salto nos es
presentado como el descubrimiento de que lo vinculante no es la forma sino la voluntad (el
acuerdo de voluntades). Esto se “descubre” en algún momento al inicio de la modernidad
y marca el futuro del contrato. Ello, se nos dice, se adapta a la desarrollo del comercio en
esa época. Nuestra apuesta es que esa visión extremadamente simplificada es demasiado
incompleta: no hubo un descubrimiento de la fuerza vinculante de la voluntad, por un
lado, la entrada del estado en escena fue lo verdaderamente relevante, por otro, y otras
circunstancias (el ensanchamiento geográfico y la necesidad de regulación supletoria) explican
mucho más acerca de la aparición del contrato consensual moderno.
Veamos entonces los tres pasos de la historia del contrato moderno tal como es presentada
usualmente.
El primero es el Derecho Romano. La característica destacada en ese contexto es (a) el
número cerrado de los contratos y (b) su formalismo (la forma obliga, no el consentimiento
tras ella). El contrato consensual, en Roma, es una figura más en un panorama dominado
por cuatro categorías distintas en tres de las cuales predomina la forma: (a) los contratos
reales donde lo esencial es la entrega de una cosa, (b) los contratos literales (escritos), tan
formales que ya habían caído en desuso para el siglo VI como se encargan de explicarlo las
Institutas, 1 y finalmente (c) la stipulatio (un ritual de preguntas y respuestas verbales entre
presentes) 2 que era el canal potencialmente más amplio para lo que luego vendría a deno-
1
El parentesco parece claro con, por un lado, el contrato solemne actual y, por otro, con los covenant
under seal del common law (donde lo que obliga es el escrito emitido bajo sello del obligado). Es decir: el
documento como fuente (no como forma de la voluntad tal como es visto actualmente, por ejemplo en el
Art. 1264 del C.Civil).
2
Por ejemplo: “¿Prometes tal cosa?” “Prometo”.