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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 1<br />
Año 1 Número 2<br />
Diciembre 2011<br />
RUPTURA<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico<br />
Consejo de Dirección de la Sociedad de Análisis Jurídico<br />
Oscar Sarlo (Presidente)<br />
Andrés Blanco<br />
Gerardo Caffera<br />
Secretarios de Redacción<br />
Darío Burstin<br />
Andrés Mendive<br />
Publicada por la Sociedad de Análisis Jurídico - Uruguay<br />
www.saj.org.uy<br />
Contacto: saj@saj.org.uy
2<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
1ª edición, diciembre de 2011<br />
© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA<br />
25 de Mayo 568 - Tel. 2916 11 52<br />
C.P. 11.000 Montevideo - Uruguay<br />
ventas@fcu.com.uy /www.fcu.com.uy<br />
DERECHOS RESERVADOS<br />
Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión o archivo en sistemas<br />
recuperables, sea para uso privado o público por medios mecánicos, electrónicos, fotocopiadoras,<br />
grabaciones o cualquier otro, total o parcial, del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro,<br />
sin la autorización expresa del editor.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 3<br />
ÍNDICE<br />
N° 2: ECONOMÍA Y DERECHO<br />
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5<br />
Balance de derechos<br />
Daniel Mendonca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7<br />
Economía, tributos y gasto público en el marxismo<br />
Andrés Blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15<br />
Construcción y reconstrucción del contrato.<br />
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente<br />
Gerardo Caffera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43<br />
Orden social: entre el derecho y la economía.<br />
Panorámica de su teorización<br />
Oscar Sarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65<br />
TItularidad de los derechos de autor sobre la obra publicitaria<br />
realizada por encargo<br />
Javier Berdaguer Mosca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81<br />
Behavioral economics: algunas implicaciones para el estudio del<br />
Derecho<br />
Darío Burstin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109<br />
El dilema del seguro de responsabilidad civil<br />
Gerardo Caffera - José Mello Signorelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123<br />
El fundamento de la protección posesoria y el análisis económico<br />
del Derecho<br />
Inés Labat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143<br />
Bonos de carbono y daño tolerado<br />
Andrés Mendive Dubourdieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155<br />
La crítica de Dworkin al análisis económico del Derecho:<br />
la polémica con Posner y Calabresi<br />
Marcela Patricia Vigna Romero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
4<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 5<br />
PRESENTACIÓN<br />
Este segundo número de Ruptura recoge los trabajos presentados al Primer Simposio<br />
Anual de la Sociedad de Análisis Jurídico (SAJ), cuyo eje temático fue «Economía y Derecho».<br />
Este Simposio es la continuación de la serie de seminarios iniciados por quienes impulsamos<br />
hoy la SAJ y Ruptura, con el propósito de ambientar el pensamiento interdisciplinario<br />
sobre el derecho.<br />
El primer Seminario abordó el “El Principio de igualdad”, y contó con la participación<br />
de juristas de las distintas especialidades dogmáticas y teóricas. 1<br />
El segundo Seminario, abordó las relaciones entre Lógica y Derecho, y contó con la<br />
participación de profesores de lógica de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación.<br />
2<br />
El tercer Seminario, abordó las relaciones entre “Derecho y Economía”, donde convergieron<br />
también distintas miradas teóricas, dogmáticas, y del análisis económico del derecho.<br />
3<br />
El Simposio celebrado en setiembre de 2011 4 volvió a tratar “Derecho y Economía”,<br />
significando una ampliación del anterior Seminario que había quedado inconcluso.<br />
1<br />
El Seminario sobre “El principio de igualdad” se desarrolló a partir de mayo de 2007. Los trabajos<br />
allí presentados fueron luego publicados en: Sarlo, O. y Blanco, A. (coords.) El principio de igualdad en la<br />
teoría del derecho y la dogmática jurídica, Montevideo, FCU, 2008, 268 páginas. En dicho volumen, se<br />
incluyó, como contribución especial, la conferencia dictada por el Prof. Luigi Ferrajoli en el Paraninfo de<br />
nuestra Universidad el 12-6-2008, al recibir el Doctorado Honoris Causa de nuestra Facultad.<br />
2<br />
Este Seminario tuvo lugar a fines del año 2007, y contó con exposiciones de los profesores José<br />
Seoane y María Fernanda Pallares. El trabajo del Prof. Andrés Blanco apareció publicado en: Blanco, A.<br />
Argumentación y lógica en el Derecho, Montevideo, La Ley/Uruguay, 2009.<br />
3<br />
El Seminario sobre Derecho y Economía se organizó también en el marco de la Escuela de Posgrados<br />
de la Facultad de Derecho (UDELAR), y se desarrolló a partir de octubre de 2008. Los trabajos allí presentados<br />
no habían sido objeto de publicación aún, razón por la cual ahora se incluyen junto con los presentados<br />
al Simposio 2011 de la SAJ.
6<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
En esta ocasión, además de las presentaciones efectuadas por varios miembros académicos<br />
de la SAJ, tuvimos el honor de contar con la presencia del Profesor Daniel Mendonca,<br />
una de las figuras más representativas de la teoría del derecho contemporánea 5 , que nos<br />
presentó un análisis acerca de la racionalidad supuesta en la célebre técnica del balance o<br />
ponderación de los principios, defendida por Robert Alexy como criterio para las decisiones<br />
judiciales sobre derechos. En homenaje y recuerdo de la visita del Prof. Mendonca,<br />
incluimos un trabajo suyo sobre el tema de su conferencia.<br />
El texto que sirvió de base a la conferencia del Prof. Mendonca y las ponencias presentadas<br />
al Simposio conforman los artículos que integran este segundo número de nuestra<br />
Revista.<br />
Finalmente, queremos destacar que la presencia del Profesor Mendonca en nuestro<br />
simposio fue posible gracias al apoyo de la Facultad de Derecho (UDELAR) a cuyo ciclo<br />
“Derecho y Actualidad” contribuyó su presentación.<br />
Prof. Daniel Mendonca<br />
4<br />
El I Simposio de la SAJ se desarrolló durante los días 8 y 9 de setiembre de 2011, en el Anexo de la<br />
Facultad de Derecho (UDELAR).<br />
5<br />
El profesor Daniel Mendonca (Asunción del Paraguay, 1962), es profesor de «Lógica Jurídica» en la<br />
Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas de la Universidad Católica «Nuestra Señora de la Asunción»,<br />
Profesor de «Teoría general de las normas», de «Interpretación de la ley» y de «Fundamentos de<br />
Filosofía Constitucional» en el Curso de Doctorado en Derecho de la misma Universidad, y que desde<br />
1994 ha sido Profesor Contratado de Teoría General y Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu<br />
Fabra de Barcelona, España. Además, Daniel Mendonca es Miembro y Vicepresidente del Instituto Paraguayo<br />
de Derecho Constitucional (IPDC).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 7<br />
BALANCE DE DERECHOS *<br />
Daniel Mendonca **<br />
1. Pesos y balances<br />
Bajo formas diversas, los teóricos del derecho se han ocupado recurrentemente de los<br />
conflictos de derechos y de su resolución mediante el método del balance. En tiempos modernos,<br />
este método quedó arraigado, en la teoría y en la práctica jurídicas, por influencia<br />
de Roscoe Pound y su Sociological Jurisprudence. Pound concebía a los intereses como demandas,<br />
individuales o grupales, que los seres humanos tratan de satisfacer y que, por<br />
consiguiente, deben ser tenidas en cuenta para la regulación de las relaciones humanas.<br />
Tales intereses, por supuesto, advertía Pound, pueden entrar en conflicto o competición y,<br />
por consiguiente, resulta necesario imaginar principios de valoración de intereses que permitan<br />
decidir acerca del peso que debe acordarse en cada caso concreto a los diferentes<br />
intereses en pugna 1 .<br />
Más recientemente, Ronald Dworkin ha tratado el tema bajo la forma de colisión de<br />
principios, concebidos éstos como estándares morales generadores de derechos y obligaciones.<br />
Según Dworkin, los principios pueden conducir, en una situación específica, a soluciones<br />
contrarias. En tal caso, dice Dworkin, un principio prevalecerá sobre otro, aunque<br />
ello no significa que el principio derrotado no sea un principio del sistema jurídico considerado,<br />
porque en el caso siguiente, cuando las consideraciones contrarias no existan o no<br />
tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo para este caso. Los principios tienen,<br />
en la concepción de Dworkin, como rasgo esencial, una dimensión de peso o importancia y,<br />
por ello, cuando dos principios colisionan, quien debe resolver el conflicto debe tener en<br />
*<br />
Este trabajo desarrolla aspectos sustanciales de la conferencia que dictara el Prof. Daniel Mendonca<br />
en Montevideo. El mismo había aparecido previamente en la Revista de Ciencias Sociales, nº 45, Valparaíso,<br />
[2000] Número Especial “Sobre el razonamiento jurídico”, pp. 643-654. Agradecemos al Prof. Mendonca<br />
la autorización para reproducirlo en Ruptura.<br />
**<br />
Profesor de la Universidad Católica (Asunción) y Pompeu Fabra (Barcelona).<br />
1<br />
Pound, R. 1941, 312-3.
8<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
cuenta el peso relativo de cada uno. En esto, advierte Dworkin, no puede haber una medición<br />
exacta y, por consiguiente, el juicio respecto de si un principio en particular pesa más<br />
que otro será con frecuencia motivo de controversia. 2<br />
En la actualidad, el debate se presenta bajo la forma de la conmensurabilidad de los<br />
valores jurídicos que subyacen y sustentan a diferentes derechos individuales. Se pretende<br />
extraer de ese análisis las consecuencias que se siguen para determinadas prácticas y métodos<br />
jurídicos muy arraigados 3 . Este nuevo enfoque, por cierto, no es sino una parte del<br />
problema filosófico más antiguo y general de la conmensurabilidad (medición o comparabilidad)<br />
de los valores morales. La cuestión gira, en ese contexto, en torno a la posibilidad<br />
de establecer una métrica común que permita medir y comparar diferentes valores en conflicto<br />
en un caso dado mediante una operación específica 4 .<br />
En cualquier caso, sea cual fuere el objeto de análisis (derechos, intereses, principios o<br />
valores), está claro que, en el vocabulario empleado, los términos «peso» y «balance» se<br />
usan en sentido metafórico 5 . En lo que sigue analizaré y evaluaré esta metáfora en relación<br />
a los derechos y trataré de ofrecer una paráfrasis adecuada de ella.<br />
2. La metáfora<br />
2.1. La metáfora del balance de los derechos reviste dos formas distintas, aunque conexas.<br />
Por un lado, se habla de un derecho que pesa más que otro en una determinada situación<br />
de conflicto. Desde esta perspectiva, la imagen es la de un juzgador que pone los derechos<br />
en una balanza y determina la manera como ésta se inclina. Por otro lado, se utiliza una<br />
versión distinta cuando se habla de un equilibrio (o la búsqueda de un equilibrio) entre los<br />
derechos involucrados. En este caso la imagen es la de un juzgador que consigue equilibrar<br />
la balanza con los derechos en conflicto, calibrándola prudentemente. Ambas formas se<br />
asocian, desde luego, a la idea común de medición del peso: literalmente, decimos de cualesquiera<br />
dos objetos O1 y O2 que O1 pesa más que O2 si, puestos los objetos en platos<br />
opuestos de una balanza en el vacío, O1 baja y O2 sube; y decimos que O1 balancea a O2 si,<br />
en las condiciones apuntadas, O1 y O2 permanecen en equilibrio 6 . Lo que une a ambas<br />
formas de la metáfora es, obviamente, la supuesta capacidad del juzgador para determinar<br />
el pretendido peso específico de los derechos en conflicto empleando una imaginaria balanza<br />
7 .<br />
Definir «metáfora» con precisión llevaría más espacio del disponible en este ensayo.<br />
Los autores que han tratado el tema, además, han dado explicaciones diferentes acerca de<br />
lo que da carácter de metáfora a una expresión lingüística 8 . Me bastará con decir que, en<br />
general, cuando hablamos de una metáfora, nos referimos a una frase u oración en que se<br />
usa en sentido figurado alguna palabra o expresión, en tanto que lo demás se emplea en<br />
forma no figurada. Al decir, por ejemplo, que la frase «Los derechos tienen peso» es un caso<br />
de metáfora, implicamos que al menos una palabra («peso») se emplea metafóricamente en<br />
2<br />
Dworkin 1984, 76-8.<br />
3<br />
Schauer 1994; Waldron 1994.<br />
4<br />
Chang 1997.<br />
5<br />
Aleinikoff 1991, 102-3; Murphy-Fleming-Harris 1986, 309-12; Gottlieb 1994, 838-43.<br />
6<br />
Hempel 1988, 93.<br />
7<br />
Aleinikoff 1991, 103.<br />
8<br />
Davidson 1978; Lakoff-Johnson 1980; Searle 1982; Bergmann 1982; Martinich 1984.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 9<br />
ella y que las palabras restantes se emplean en sentido no metafórico. Avanzaré por esta<br />
vía formulando dos observaciones 9 .<br />
2.2. Primera observación. Hemos de admitir que un hablante que use la frase en cuestión<br />
pretende decir algo acerca de los derechos, pero que, en lugar de decirlo directamente,<br />
prefiere utilizar una expresión que, estrictamente hablando, significa otra cosa. El oyente<br />
perspicaz, sin embargo, puede detectar lo que el hablante parece sugerir con la expresión.<br />
Así, la expresión metafórica (llamémosle «M») actúa como sustituta de otra expresión literal<br />
(llamémosle «L»), que habría expresado idéntico o muy similar sentido, si se hubiese<br />
utilizado en lugar de aquélla. Desde este punto de vista, el significado de M en su aparición<br />
metafórica es equivalente al sentido literal de L, lo cual supone que el uso metafórico de<br />
una expresión como la considerada consiste en el uso de una expresión en un sentido distinto<br />
del suyo propio o normal, y ello en un contexto que permite detectar y transformar de<br />
un modo adecuado aquel sentido impropio o anormal. La metáfora considerada transfiere,<br />
en suma, un nombre o término descriptivo («peso») a un objeto distinto de aquel al que es<br />
aplicable de modo propio, pero análogo a él. De acuerdo con este análisis, la metáfora sirve<br />
para la comunicación de un significado que podría haberse expresado de modo literal: el<br />
autor sustituye L por M, y la tarea del lector consiste en invertir la sustitución, sirviéndose<br />
del significado literal de M como indicio para ello. Cualesquiera que sean las virtudes de<br />
semejante estrategia teórica, parece fácil concluir que la metáfora opera, en realidad, en<br />
este caso, como un mero adorno expositivo, adorno cuyo empleo apartaría al interlocutor<br />
del estilo directo y claro. Consiguientemente, me inclino a creer que la metáfora del balance<br />
no debería ocupar un lugar serio en el debate teórico acerca de los derechos.<br />
2.3. Segunda observación. La metáfora es un caso particular de lenguaje figurado. Desde<br />
este punto de vista, la metáfora opera sobre la base de cierta transformación de un significado<br />
literal: el autor no transmite el significado que pretende transmitir, sino una función<br />
de él, y la tarea del lector consiste en aplicar la función inversa para obtener el significado<br />
original. La función transformadora de la metáfora se basa, precisamente, en una analogía o<br />
semejanza: M es semejante o análogo a L, y una vez que el lector ha descubierto el fundamento<br />
de la analogía o semejanza, puede recorrer el camino seguido por el autor y llegar al<br />
significado literal de partida. Cuando la metáfora consiste en la presentación de una analogía<br />
o semejanza subyacente, exige, pues, un proceso comparativo.<br />
Desde este punto de vista, la metáfora exhibe una vaguedad tal que la ubica al borde<br />
de la vacuidad. Se supone que cierta expresión, en su uso metafórico, puede funcionar en<br />
lugar de una determinada expresión literal, de la cual constituye, según se pretende, un<br />
sinónimo aproximado de ella, sobre la base de que es objetivamente semejante a lo representado.<br />
La pretendida objetividad de las semejanzas, sin embargo, dista mucho de ser<br />
habitualmente clara e incuestionable, y, a medida que nos acercamos a tales semejanzas,<br />
las expresiones metafóricas pierden su eficacia y su razón de ser. Así, las metáforas sólo<br />
parecen necesarias en el vocabulario filosófico en los casos en que esté descartada la precisión.<br />
Como éste no parece ser el caso, la metáfora del balance de los derechos no resulta<br />
necesaria.<br />
9<br />
Black 1966, 38-47.
10<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
3. La paráfrasis<br />
3.1. Las objeciones formuladas inducen a buscar una paráfrasis o traducción adecuada<br />
para la metáfora del balance. La paráfrasis no será, probablemente, tan rica en insinuaciones<br />
como la expresión metafórica sugiere, por lo que se perderán algunos de los efectos<br />
logrados sobre el lector, como la sensación de rigor, objetividad y precisión que aquélla<br />
genera. La paráfrasis ayudará, sin embargo, a centrar la atención en el área correcta y así, es<br />
de esperar, a entender el sentido encubierto de la metáfora. De este modo, debemos buscar<br />
la paráfrasis en términos que consideramos y sabemos realmente significativos. Volvamos,<br />
pues, al inicio del problema.<br />
La idea de derechos en conflicto es, en verdad, fácilmente aceptable. El derecho de un<br />
autor a publicar una idea, por ejemplo, puede entrar en conflicto con el derecho de un<br />
grupo religioso a no ser ofendido en sus convicciones más profundas o con el derecho de<br />
un sujeto determinado a conservar su honor o su reputación moral; el derecho a la huelga<br />
de un grupo de operarios puede entrar en conflicto con el derecho de los usuarios de determinados<br />
servicios públicos esenciales; el derecho a la salud y a la vida de una madre puede<br />
entrar en conflicto con el derecho a la vida del nasciturus; el derecho a la libre información<br />
de un medio de prensa puede entrar en conflicto con el derecho a la intimidad o a la imagen<br />
de una persona individual 10 . Puede ocurrir, incluso, que el mismo derecho, reconocido<br />
a múltiples sujetos, genere conflicto en determinadas circunstancias al no poder ser plenamente<br />
ejercido en forma simultánea por todos, como ocurre con el derecho a expresar las<br />
propias opiniones o a recibir atención médica. En esa línea, es posible distinguir, pues, dos<br />
tipos de conflictos de derechos: (1) conflictos inter-derechos, esto es, conflictos entre instancias<br />
particulares de diferentes derechos (v. gr. el derecho D1 del sujeto S1 versus el derecho<br />
D2 del sujeto S2), y (2) conflictos intra-derechos, esto es, conflictos entre diferentes instancias<br />
del mismo derecho (v. gr. el derecho D del sujeto S1 versus el derecho D del sujeto S2) 11 .<br />
En cualquier caso, todo conflicto de derechos supone, en lo sustancial, que puede no ser<br />
posible ejercer un derecho sin lesionar otro.<br />
Es importante precisar, en este contexto, el sentido del término “derecho”. Es sabido<br />
que en la literatura jurídica el término «derecho» se vincula con diversas acepciones: (1)<br />
«derecho» como autorización o permiso, (2) «derecho» como ausencia de prohibición, (3)<br />
«derecho» como correlato de obligación (activa o pasiva), (4) «derecho» como demanda,<br />
acción o reclamo procesal, (5) «derecho» como potestad o capacidad de influir en actos de<br />
terceros, (6) «derecho» como interés protegido, (7) «derecho» como inmunidad o correlato<br />
de incompetencia, (8) «derecho» como privilegio, (9) «derecho» como pretensión moral 12 .<br />
Me inclino a creer que, en el ámbito típico de los conflictos de derechos, éstos aparecen<br />
como conglomerados de varios de los sentidos mencionados, y especialmente de los sentidos<br />
(1), (3) y (6): los derechos son permisivos para su titular, implican deberes para otros<br />
individuos y están protegidos por el Estado.<br />
La mayoría de los juristas acepta que cuando dos derechos entran en conflicto, uno de<br />
ellos debe prevalecer sobre el otro. Esto no significa, sin embargo, considerar inexistente<br />
(como no consagrado) el derecho no prevalente, ni que a tal derecho deba introducirse una<br />
cláusula de excepción. Lo que sucede, más bien, según se estima, es que, bajo ciertas cir-<br />
10<br />
Ruiz Giménez 1991, 12.<br />
11<br />
Waldron 1989, 513-5.<br />
12<br />
Kelsen 1979, 138-168; Nino 1980, 195-208; Wellman 1982, 335-361.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 11<br />
cunstancias, uno de los derechos precede en importancia al otro, aunque bajo circunstancias<br />
diferentes la cuestión de la precedencia puede ser resuelta de manera distinta o inversa.<br />
Esto es, básicamente, lo que quiere decirse cuando se afirma que un derecho prevalece<br />
sobre otro (o que pesa más que otro) 13 .<br />
En situación de conflicto de derechos, los juristas recurren, en efecto, a la extendida<br />
idea del balance de derechos. Pero, en rigor, la operación de «balancear» derechos consiste,<br />
en lo sustancial, en establecer un orden de importancia entre los derechos en cuestión,<br />
haciendo prevalecer a uno sobre el otro, en base a una estimación específica para el caso<br />
concreto. Esta operación permite identificar, ordenar y seleccionar derechos en conflicto en<br />
situaciones específicas 14 .<br />
3.2. La estrategia requerida para resolver conflictos de derechos exige, pues, la ordenación<br />
de los derechos en cuestión, lo que supone que un derecho considerado como superior<br />
o más importante, en base a algún criterio de ordenación, prevalece sobre otro, considerado<br />
inferior o menos importante. La ordenación de derechos hace posible que el juzgador<br />
dé preferencia a cierto derecho sobre otro y, de esta manera, resuelva el conflicto entre<br />
ellos. Dado un conflicto entre los derechos D1 y D2 en el caso C, por ejemplo, de lo que se<br />
trata es de establecer, para ese caso, un orden fundado de prevalencia entre ellos mediante<br />
un enunciado estipulativo de la forma “D1 prevalece sobre D2 en C por la razón R”. De este<br />
modo, la estrategia incluye tres operaciones: primero, la identificación de los derechos en<br />
conflicto, segundo, la ordenación de los derechos identificados, y, tercero, la fundamentación<br />
de la ordenación establecida. Agregaré algo sobre estas operaciones.<br />
De acuerdo con la distinción anticipada, los conflictos inter-derechos son conflictos entre<br />
instancias particulares de diferentes derechos y los conflictos intra-derechos son conflictos<br />
entre diferentes instancias del mismo derecho. Sobre esa base, cabe señalar que la resolución<br />
de un conflicto de derechos exige, como paso inicial, la identificación de los derechos<br />
involucrados. La situación más simple, a este respecto, es, sin lugar a dudas, la del<br />
conflicto intra-derecho (v. gr. el derecho D del sujeto S1 versus el derecho D del sujeto S2) y<br />
la situación más compleja es, en cambio, la del conflicto inter-derechos en que aparecen<br />
enfrentados conjuntos de derechos conexos (v. gr. los derechos D1 y D2 del sujeto Si versus<br />
los derechos D3 y D4 del sujeto S2). En un punto intermedio se encuentran los conflictos<br />
inter-derechos en que aparecen enfrentados simplemente dos derechos (v. gr. el derecho<br />
D1 del sujeto SI versus el derecho D2 del sujeto S2). Podría decirse, entonces, que los conflictos<br />
inter-derechos pueden ser simples o compuestos según cómo se configuren.<br />
Pero más serio que el problema de la identificación de los derechos a ordenar es, desde<br />
luego, el problema de la ordenación en cuanto tal. Es sabido que hay dos tipos de órdenes:<br />
órdenes cardinales y órdenes ordinales. Existe un orden cardinal si a los elementos considerados<br />
se les atribuye en una escala valores numéricos que expresan su posición o importancia.<br />
Un orden ordinal, en cambio, es menos exigente, pues requiere, simplemente, que<br />
se establezcan relaciones de precedencia o coincidencia entre los elementos considerados.<br />
Parece fácil comprender, por cierto, que resulta inaceptable un orden abstracto de derechos,<br />
sea éste cardinal u ordinal 15 . Sólo parece viable la idea de un orden concreto de derechos,<br />
específicamente establecido para un caso dado. Además, la pretensión de establecer<br />
13<br />
Alexy 1993, 89.<br />
14<br />
Aleinikoff 1991, 102.<br />
15<br />
Alexy 1993, 153.
12<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
un orden concreto de derechos se halla razonablemente limitada a la posibilidad de especificar<br />
un orden de carácter ordinal, basado en la precedencia de alguno de los derechos<br />
involucrados. Ciertamente, la idea de un orden cardinal no parece, desde luego, muy prometedora.<br />
En verdad, parece más bien ofender nuestro sentido de buen juicio y moderación.<br />
Finalmente, según lo explicado, la ordenación exige el empleo de algún criterio (o conjunto<br />
de criterios) que permita establecer la relación de precedencia entre los elementos del<br />
conjunto considerado. De ese modo, la ordenación establecida será siempre relativa al criterio<br />
de ordenación adoptado. No parece fácil de aceptar, por cierto, la idea de un único y<br />
privilegiado criterio de ordenación de derechos aplicable a todo tipo de caso. Todo parece<br />
indicar, antes bien, que la adopción de un criterio de ordenación depende de los puntos de<br />
vista y de las escalas de valores de las diferentes personas y de los fines de las instituciones<br />
afectadas. Eso no supone, por supuesto, que no pueda lograrse un acuerdo efectivo adoptando<br />
un criterio de ordenación compartido, basado, por ejemplo, en consideraciones históricas,<br />
sociales o puramente instrumentales. Nada garantiza, sin embargo, que tal acuerdo<br />
pueda conseguirse y, seguramente, él no será posible cuando existan desacuerdos sobre<br />
los valores básicos. No obstante, muchos desacuerdos pueden ser eliminados por métodos<br />
adecuados, dado que, con frecuencia, las diferencias se deben al simple hecho de que se<br />
argumenta muy superficialmente en favor de los distintos puntos de vista. Algunas diferencias<br />
pueden ser superadas simplemente mediante un análisis más profundo de los argumentos<br />
esgrimidos para adoptar un criterio de ordenación determinado.<br />
3.3. Estamos ahora en condiciones de ampliar el marco de análisis propuesto 16 . Para<br />
dar cuenta acabada de la idea de derechos en conflicto, cabe introducir la noción de derecho<br />
derrotable (o superable). En general, los derechos no pueden ser bien entendidos como<br />
derechos inderrotables; ellos pueden ser mejor comprendidos, sin embargo, como derechos<br />
derrotables, esto es, derechos que se nos permite ejercer, a menos que sean superados<br />
por algún otro derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la información no es un derecho inderrotable,<br />
sino simplemente un derecho derrotable, porque en algunas situaciones es superado<br />
por algún otro derecho, tal como el derecho a la intimidad. En una situación particular,<br />
pues, el derecho que derrota (o supera) a todos los demás es el derecho prevalente, el<br />
derecho efectivo, el derecho que prevalece en esa situación 17 . De este modo, los derechos<br />
pueden sobrevivir a conflictos entre ellos, aun cuando uno tenga que ceder ante el otro: el<br />
conflicto es un conflicto entre dos derechos que importan y no se resuelve eliminando uno<br />
de ellos, sino sólo tomando una decisión sobre cuál de ellos importa más en la situación<br />
planteada.<br />
Cuando nos encontramos en una situación en la cual es de nuestra incumbencia más de<br />
uno de estos derechos, lo que debemos hacer es estudiar la situación tan acabadamente<br />
16<br />
Un esquema de análisis similar fue desarrollado por David Ross en relación a los deberes morales.<br />
Ver Ross 1994.<br />
17<br />
Si un derecho determinado no pudiera ser superado por ningún otro derecho, en ninguna situación,<br />
ese derecho podría ser considerado un derecho inderrotable. Una vez que hemos determinado lo<br />
que resulta necesario para que un derecho sea un derecho inderrotable, podemos apreciar que hay muy<br />
pocos derechos, si acaso hay alguno, que sean inderrotables. La mayoría de nuestros derechos, por lo<br />
tanto, son derechos derrotables. Para un análisis de la noción de derechos inderrotables (absolutos) ver<br />
Gewirth 1981.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 13<br />
como se pueda hasta formarnos una opinión meditada de que, en las circunstancias dadas,<br />
uno de ellos es más relevante que cualquier otro: ese derecho es, en esa situación, el derecho<br />
prevalente, el derecho efectivo. Nuestros juicios sobre los derechos prevalentes en situaciones<br />
concretas carecen de certeza, pues no son evidentes por sí mismos, ni se deducen<br />
de premisas evidentes por sí mismas. De este modo, las cuestiones de balance de derechos<br />
no podrían considerarse con propiedad cuestiones de conocimiento; ellas son, antes bien,<br />
cuestiones de decisión.<br />
Para la estimación de la importancia de los diferentes derechos no se puede establecer<br />
reglas generales. La decisión reflexiva e informada acerca de cuál es el derecho prevalente<br />
en circunstancias concretas, es, desde luego, falible, pero esta es la única guía con que contamos<br />
para obrar razonablemente. No es posible, pues, determinar de antemano qué derecho<br />
importará más en la situación que enfrentamos. Todo lo que podemos hacer es considerar<br />
las circunstancias e intentar decidir si es más importante un derecho u otro. Ninguna<br />
regla o conjunto de reglas puede ayudarnos en este proceso. Ello supone que, aunque a<br />
menudo conocemos cuáles son los derechos de un sujeto, nunca podemos conocer (en el<br />
sentido estricto del término) cuál es el derecho prevalente en una situación concreta de<br />
conflicto. Dicho de otro modo, esto significa que tenemos un determinado conocimiento de<br />
nuestros derechos pero ningún conocimiento de lo que tenemos derecho a hacer, en general,<br />
en cualquier situación real: podemos conocer nuestros derechos, pero no podemos conocer<br />
nuestros derechos efectivos.<br />
La estimación de la importancia de los derechos es una cuestión de juicio y la teoría no<br />
puede ayudar prácticamente en nada a este respecto. La teoría sólo podría ayudar si pudiéramos<br />
disponer los diferentes derechos por orden de importancia, de forma que supiésemos<br />
de antemano la respectiva prevalencia de derechos. Pero ninguna ordenación semejante<br />
se corresponde con los hechos. No existe una ordenación general de los diferentes<br />
tipos de derechos; sólo existe una lista amorfa de derechos, que no es más que una lista de<br />
derechos relevantes desde el punto de vista jurídico y moral. La lista de los derechos nada<br />
nos indica, por cierto, en relación a sus respectivas importancias. En realidad, no podemos<br />
formular ningún tipo de generalizaciones simples sobre esta cuestión, porque la importancia<br />
de un derecho varía de acuerdo con las circunstancias.<br />
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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 15<br />
ECONOMÍA, TRIBUTOS Y GASTO PÚBLICO<br />
EN EL MARXISMO<br />
Andrés Blanco *<br />
1. La teoría marxista en general<br />
Sumario: 1. La teoría marxista en general. 1.1. Delimitación del “marxismo”<br />
a efectos de este análisis. 1.2. Breve síntesis de la visión general del<br />
marxismo de la economía. 1.3. La visión marxista de la sociedad en su<br />
conjunto. 2. Los tributos y las finanzas públicas en el capitalismo según<br />
Marx. 2.1. El papel de los tributos y las finanzas públicas en la obra de<br />
Marx. 2.2. Observaciones acerca de la actitud de Marx hacia los tributos<br />
y el gasto público. 3. Algunos desarrollos de la teoría de Marx aplicados<br />
a los tributos y el gasto público. 3.1. Teorías monetarias alternativas y<br />
finanzas públicas. 3.2. Contribuciones marxistas a las políticas fiscales<br />
aplicadas a las relaciones económicas internacionales. 3.3. Contribuciones<br />
del marxismo a la explicación de la traslación e incidencia de los<br />
tributos. 3.4. Análisis marxista de la redistribución a través de los tributos.<br />
3.5. Función ideológica de los tributos y el gasto público. 3.6. Tributos<br />
y economía socialista.<br />
1.1 Delimitación del “marxismo” a efectos de este análisis<br />
Como lo han indicado con todo acierto Atienza y Ruiz Manero 1 , y no obstante compartir<br />
“rasgos de familia” trascendentes (empleando una famosa expresión de Wittgenstein),<br />
lo cierto es que la denominación “marxismo” dista mucho de abarcar un conjunto homogéneo<br />
de discursos. En primerísimo lugar, el propio Marx no concibió su teoría de un solo<br />
golpe, presentándola de una forma acabada y consistente de una vez y para siempre, sino<br />
que ha adquirido carta de ciudadanía la visión de más de un Marx, según su tránsito por<br />
diversas etapas que son origen de ideas cambiantes, cuando no contradictorias: así, se suele<br />
decir que no es lo mismo el “joven Marx” de los “Manuscritos económico-filosóficos”,<br />
que el “Marx maduro” del “El Capital” 2 . La cosa se complica todavía más si a los cambios<br />
del pensamiento de Marx (incluyendo en él su colaboración con Engels), agregamos a los<br />
autores autodenominados “marxistas”: esto es, a los teóricos que desde fines del siglo XIX<br />
hasta hoy han tomado, con los más variados grados de intensidad y propósito, la obra de<br />
Marx como base de análisis de fenómenos humanos tan diversos como la economía, la<br />
sociedad, el Estado, el Derecho y hasta la psique, añadiendo filologías, reinterpretaciones o<br />
combinaciones de Marx de los más distintos colores. La posibilidad de esclarecer qué es<br />
*<br />
Docente del Instituto de Finanzas Públicas, Facultad de Derecho de la Universidad de la República<br />
(Uruguay).<br />
1<br />
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan: “Marxismo y filosofía del derecho”, Fontamara, México,<br />
2003, págs. 10 y 13.<br />
2<br />
Acerca de esta evolución del propio Marx me parecen sumamente interesantes las reflexiones de<br />
Zapatero, Virgilio: “Marxismo y ética”, en AA. VV. “Socialismo y Ética: textos para un debate (selección<br />
de textos, traducción e introducción por Virgilio Zapatero)”, Pluma-Debate, Madrid, 1980, págs. 20 a 28.
16<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
exactamente “marxismo” termina de ensombrecerse si a las tendencias anteriores, formuladas<br />
con intenciones explicativas de los diferentes objetos indicados (lo que podemos llamar<br />
“marxismo teórico”), sumamos el seguramente menos interesante en lo conceptual,<br />
pero sin dudas más famoso para el público, “marxismo político”: esto es, los programas de<br />
acción, normalmente vinculados a agrupaciones políticas, o incluso las doctrinas oficiales<br />
de Estados, que han invocado en diversos grados la inspiración de Marx. Por si faltara<br />
poco, la distinción y contradicción entre marxismo “teórico” y “político” es visible en la<br />
obra del propio Marx, quien se ocupó tanto de la elaboración de teoría como de la confección<br />
de uno o más programas de acción política de diversas agrupaciones.<br />
Con estos antecedentes, pretender hacer una reflexión sobre la economía, los tributos y<br />
el gasto público a la luz del “marxismo”, al barrer, constituiría un error tan grueso como<br />
imperdonable. Siendo, por otra parte, tan disparatado como inútil un intento de reconstrucción<br />
filológica de los mil marxismos, se impone una depuración del marco de referencia<br />
de este trabajo. En primer término, no tomaré para nada en cuenta el “marxismo político”,<br />
centrándome en su lugar en trabajos de sesgo teórico del propio Marx y de algunos<br />
autores marxistas. Ello porque, a mi entender, el marxismo político comprende doctrinas<br />
nacidas de la praxis inmediata con el fin de justificarla a posteriori, por lo que creo que su<br />
racionalidad y valor teoréticos son sumamente reducidos, como lo demostró el “marxismo<br />
soviético” desde fines de la década de 1920 hacia adelante 3 . No obstante, evitemos malentendidos:<br />
cuando digo que dejaré de lado de mi análisis el “marxismo político”, ello sólo comprende<br />
a los programas adoptador por agrupaciones políticas o Estados autocalificados<br />
como “marxistas”, pero de ninguna manera excluiré de mi trabajo las apreciaciones políticas<br />
del marxismo teórico. En segundo lugar, y también para prevenir la multiplicidad de<br />
marxismos teóricos, las reflexiones que siguen deberán entenderse efectuadas exclusivamente<br />
dentro de los límites de los trabajos citados en cada ocasión.<br />
Ciertamente la distinción entre “marxismo teórico” y “marxismo político” que acabo de<br />
proponer seguramente no sería aceptada por buena parte de los marxistas. Y ello aunque la<br />
distinción no implica profesar –me apresuro a decir- un optimismo ingenuo en cuanto a la<br />
separación entre teoría y praxis; antes bien, el énfasis en el rigor del conocimiento teórico<br />
debe verse como una actitud basada en la constatación de la dificultad extrema, cuando no la<br />
imposibilidad, de separar efectivamente teoría y praxis. Sin embargo, me parece indudable<br />
que siquiera en el plano de las motivaciones, las doctrinas elaboradas con el fin de guiar<br />
acciones de grupos políticos (partidos, sindicatos, etc.) tienen un grado de reflexión mucho<br />
menor que cualquier elaboración teórica, cualquiera sea su sesgo, y son paralelamente mucho<br />
menos permeables (o directamente son impermeables) a la crítica. Epistemológicamente<br />
eso les resta de antemano el carácter científico y les acerca a la figura –a propósito, central en<br />
el análisis marxista- de la ideología, que será comentada en el apartado 1.3.<br />
3<br />
Esta característica del marxismo como programa político, especialmente como “doctrina oficial de<br />
Estado”, fue señalada desde una óptica no marxista, por Kelsen, Hans: “La teoría comunista del derechoy<br />
del Estado”, Emecé, Buenos Aires, 1957, págs. 87 a 89; desde dentro de una perspectiva autoidentificada<br />
como marxista por Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, Alianza, Madrid, 1969, por ejemplo págs.<br />
17 a 21, y –sobre todo- 90 y ss. Me interesa particularmente destacar que Marcuse sostiene que el marxismo<br />
oficial soviético, especialmente a partir de Stalin, fue una cosa radicalmente distinta a la teoría de<br />
Marx, puesto que se convirtió en una “ideología” en el sentido –valga la paradoja- marxiano del término:<br />
se habría tratado de sistemas de ideas que no tendían a explicar nada, sino a impulsar la conducta en un<br />
sentido conforme a los requisitos de la estructura de producción económica imperante.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 17<br />
1.2 Breve síntesis de la visión general del marxismo de la economía<br />
A riesgo de caer en simplificaciones, para comprender las explicaciones marxistas delel<br />
papel del Estado, el gasto público y los tributos, debe partirse de una descripción elemental<br />
del modo en que Marx concibe la estructura económica 4 .<br />
A grandes rasgos Marx entendía que las relaciones económicas (que son algo así como<br />
el esqueleto social) se descomponen en dos “esferas”: la de circulación y la de producción. En<br />
rigor, esta división sólo es pertinente en las formaciones económicas en las que existe la<br />
mercancía como objeto de intercambio, lo que excluye los modos de producción premercantiles.<br />
Sin embargo, a nuestros efectos podemos no considerar estos últimos modos de producción,<br />
por no incidir en el objetivo de este trabajo. La esfera de circulación es, por así<br />
decirlo, la faz visible de la economía, el circuito en donde el protagonista central es la mercancía<br />
y el fenómeno observable su intercambios. Para Marx lo típico de la esfera de circulación<br />
en el capitalismo sería la conversión en mercancías de todas (o casi todas) las manifestaciones,<br />
tangibles e intangibles, de la vida humana, y la regla de su intercambio libre y<br />
concebido como equivalencia, esto es suponiendo que las mercancías que se intercambian<br />
tienen igual valor. No obstante, la estructura profunda y realmente determinante del conjunto<br />
era, para Marx, la esfera de producción.<br />
Por una parte Marx sostenía –siguiendo a Ricardo 5 - que el valor era una propiedad de<br />
las mercancías que no se determinaba independientemente en su circulación, a través de<br />
los precios pagados por ellas, sino que se generaría en la esfera de producción, como resultado<br />
del trabajo 6 . Sobre esa base es la esfera de producción en donde según Marx se traban<br />
las relaciones de producción, que son el corazón del entramado social. En pocas palabras,<br />
dichas relaciones no son otra cosa que las formas o modalidades que en cada momento de<br />
la historia reviste la apropiación del producto del trabajo. En efecto, y uniendo estas “relaciones”<br />
con el concepto de “valor” que se expresó más arriba, Marx sostiene que las formaciones<br />
económicas basadas en la propiedad privada, especialmente el capitalismo, implican<br />
que las mercancías tienen un determinado valor dado por el trabajo, pero que dicho<br />
valor va a parar a manos de los trabajadores sólo en una porción (el salario); el resto, llamado<br />
plusvalía, es objeto de apropiación por otras personas, en primer lugar el capitalista para<br />
quien el trabajador se desempeña como dependiente, aunque también por otros sujetos,<br />
como por ejemplo el Estado a través de los tributos, u otros capitalistas vía costos de producción,<br />
arrendamientos o intereses..<br />
Por otra parte, las relaciones de producción determinan una categoría central del análisis<br />
de Marx, y también del marxismo posterior: la clase social, noción que, a despecho de<br />
ser medular en su teoría, no fue objeto de un análisis sistemático y de conjunto, sino que –<br />
como es habitual en Marx- es necesario repasar numerosos fragmentos para hacerse una<br />
idea de qué entendía el autor por tal cosa 7 . Una clase social es un conjunto de personas<br />
4<br />
Un resumen de la visión marxista acerca de la estructura social y económica, de cita clásica en toda<br />
la literatura referida al punto, es Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, FCE, México, 1995, págs. 120 a 129.<br />
5<br />
Ricardo, David: “Principios de Economía Política y de Tributación”, Aguilar, Madrid, s.f, págs. 20 y ss.<br />
6<br />
Véase una síntesis de esas dudas, confusiones y discusiones en Emmanuel, Arghiri: “El intercambio<br />
desigual”, Siglo XXI, México, 1972, págs. 424 a 463.<br />
7<br />
Simplemente como referencia, véase Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, FCE, México, 2000, págs.<br />
810 y ss.; y Marx, Karl y Engels, Friedrich: “Manifiesto del Partido Comunista”, Ed. Progreso, Moscú,<br />
1985, pág. 51.
18<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
delimitado en función de su ubicación en las relaciones de producción, lo cual implica<br />
–según se observara en el párrafo anterior- una modalidad estable de apropiación de una<br />
parte del producto. Más específicamente, las relaciones de producción, y por ende las clases<br />
sociales, tienen su origen en una diferente posición respecto de los medios de producción:<br />
las cosas materiales (herramientas, edificios, tierra, etc.) que se utilizan para generar mercancías.<br />
La centralidad de la “clase” en el análisis marxista radica en que la pertenencia a la<br />
misma es el factor decisivo para establecer los comportamientos sociales de las personas.<br />
En efecto, antes y después de Marx y los marxistas muchos hablaron de “clases sociales”,<br />
pero sólo el marxismo sostiene que, más tarde o más temprano, se puede remontar cualquier<br />
tendencia de la conducta económica, política, cultural, teórica, religiosa, etc., a un<br />
interés propio de una clase social definida en los términos indicados. Este punto ha sido<br />
exagerado y simplificado de un modo inaceptable por algunos marxistas y –sobre todopor<br />
los antagonistas del marxismo,: por ejemplo, es evidente que las clases “burgueses” y<br />
“proletarios” no agota ni agotó el espectro de clases de la economía capitalista, ni siquiera<br />
cuando en 1848 cuando Marx y Engels la propusieron por primera vez; de la misma forma,<br />
hay comportamientos de grupos sociales que no pueden vincularse directamente a clases<br />
sociales, sino a otros intereses como el género, la etnia, el idioma, la edad, etc. No obstante,<br />
el punto importante de la teoría de Marx no está en esos detalles, sino en la idea general de<br />
que la dinámica social puede explicarse por comportamientos de grupos, y que esos grupos<br />
se definen por el lugar que ocupan en la estructura de producción.<br />
Otra categoría importante del análisis marxista que se desprende del desarrollo anterior<br />
es la de modo de producción, a veces llamado también formación económica. Para Marx y el<br />
marxismo (y en esto puede decirse que todas las corrientes que se dicen marxistas están de<br />
acuerdo), la evolución de las sociedades humanas constituye una sucesión de modos de<br />
producción, que son modalidades de producir y distribuir bienes caracterizadas por cierto<br />
tipo de relaciones sociales. Esto es trascendente puesto que, para Marx y el marxismo, lo<br />
típico de una economía no radica tanto en los medios y los frutos materiales de la producción,<br />
sino en la forma en que se vinculan los seres humanos entre sí para producir y<br />
distribuirse entre sí el fruto de la producción. Como consecuencia de ello, el término “capitalismo”<br />
denomina a las economías nacidas en Europa a partir del Renacimiento (aproximadamente),<br />
luego propagadas por casi todo el mundo, y también a la economía mundial<br />
de hoy (principios del siglo XXI), con contadas excepciones: a pesar de las diferencias notorias<br />
en materia –por ejemplo- tecnológica a lo largo de estos siglos, al no cambiar el tipo de<br />
relación social de producción (y también de circulación) durante ese tiempo, se puede afirmar<br />
que todas esas etapas del desarrollo económico corresponden a un mismo modo de<br />
producción.<br />
Hay que notar, empero, que en la última parte de su obra (publicada póstumamente) 8<br />
Marx sostuvo que el trabajo, como creador de valor, aparece mediatizado por otro concepto:<br />
los precios o costos de producción, que no son otra cosa que los costos del capital como<br />
factor productivo diferente al trabajo visualizado directamente (esto es, del esfuerzo humano<br />
directamente afectado a la producción de mercancías). Según Marx, el valor en general,<br />
incluida la plusvalía, se representa en una empresa capitalista concreta desglosado en:<br />
i) el costo del capital constante, esto es, las mercancías –tanto capital fijo como bienes de<br />
cambio- que el capitalista adquiere para llevar adelante su producción, representado con la<br />
8<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, cit., págs. 45 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 19<br />
letra c; ii) el costo del capital variable, que no es otra cosa que el monto total de los salarios<br />
abonados a los trabajadores, que asume la forma del precio de una mercancía dado que la<br />
fuerza de trabajo tiene este carácter, representado con la letra v; y finalmente iii) una ganancia<br />
equivalente a la diferencia entre el ingreso total y los dos costos mencionados. Un punto<br />
importante, que singulariza la explicación de la economía capitalista presentada en el tomo<br />
III de “El capital” del resto de la obra de Marx, es el papel asignado a la tasa de ganancia,<br />
expresada simbólicamente con la g, y que es el resultado de la siguiente ecuación, en la que<br />
p representa la plusvalía generada individualmente por esa empresa capitalista:<br />
g = p p<br />
g =<br />
c+v<br />
Según Marx, si sólo el trabajo es el generador de todo el valor, en el total de una economía<br />
capitalista (o mejor dicho, en la economía capitalista mundial) sólo serían distinguibles<br />
dos componentes del ingreso o renta que expresan dicho valor: los salarios y la plusvalía,<br />
entendida como el excedente entre el valor producido por el trabajo y la retribución que<br />
recibe quien trabaja. No obstante, cada capitalista no sólo abona salarios, sino también<br />
precios a otros capitalistas a quienes adquiere diversos bienes que utiliza para producir.<br />
Estos últimos también son, en definitiva, el fruto del trabajo, generalmente subordinado,<br />
por lo cual ese precio que un empresario paga a otro se desdoblará en salario y plusvalía, y<br />
así interminable y circularmente a todo lo largo de la economía capitalista. Sin embargo, al<br />
capitalista que compra esos bienes, éstos se le aparecen como un costo diferente de aquél<br />
en que incurre para comprar directamente fuerza de trabajo (esto es, diferente de los salarios),<br />
por lo que el rendimiento que ese empresario obtiene de su actividad se representa<br />
como una diferencia entre una masa de capital invertido, y el total de los precios vendidos.<br />
Esa diferencia es, pues, la tasa de ganancia de ese empresario.<br />
Lo interesante son algunas de las propiedades que Marx asigna a la tasa de ganancia: i)<br />
su perecuación, es decir su tendencia a la igualación para todos los sectores del capital, manifestada<br />
en el hecho de ningún sector del capitalismo ofrece tasas de ganancia que se<br />
aparten significativamente del eje fijado por la tasa media de ganancia de todos los capitalistas<br />
9 ; ii) su función de determinar la decisión del capitalista en cuanto a incurrir en un<br />
nuevo costo de capital, indiferentemente de si el mismo es constante (es decir, si adquiere<br />
un nuevo activo fijo o bienes de cambio), o variable (es decir, si incrementa la masa salarial)<br />
10 ; y iii) su tendencia natural al decrecimiento constante, fundamentalmente en virtud<br />
del crecimiento sistemático del costo del capital fijo (que, como vimos, es uno de los componentes<br />
del capital constante) 11 .<br />
La primera propiedad de la tasa de ganancia es, a mi juicio, bastante discutible. En<br />
efecto, Marx apoya la existencia de dicha tendencia en el hecho de que, como la tasa de<br />
ganancia es la motivación para la colocación del capital en una actividad (la propiedad<br />
indicada en ii), si dicha tasa fuera persistente y ampliamente dispar entre los diferentes<br />
sectores de actividad, el capital abandonaría sectores enteros de producción y circulación y<br />
acudiría masivamente a los más rentables, cosa que –según Marx- no sucede. En mi opinión,<br />
las causas que señala el mismo Marx como determinantes de la tasa de ganancia (que<br />
9<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 178 y ss.<br />
10<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 58 a 60.<br />
11<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, cit., págs. 213 y ss.
20<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
en definitiva, consisten en fluctuaciones de los costos de producción y del valor del dinero)<br />
son lo suficientemente heterogéneas como para hacer poco factible una generalización a<br />
escala mundial de una tendencia a la igualación de todas las tasas en todos los países y<br />
todos los sectores. Hay que reconocer, sin embargo, que la crítica anterior es puramente<br />
intuitiva, y que una verdadera refutación de la perecuación de las tasas de ganancia requeriría<br />
de un estudio empírico que, hasta donde conozco, no se ha realizado.<br />
Las otras dos propiedades de la tasa de ganancia son, a mi juicio, mucho más relevantes<br />
para comprender la dinámica de la economía capitalista. Por una parte, el papel que<br />
cumple la tasa de ganancia como determinante de la inversión, entendida como la adquisición<br />
de más bienes de capital y/o más mercancías en la producción capitalista en sentido<br />
propio 12 , y su visión por el empresario capitalista como una premisa ya dada, anticipa las<br />
tesis tanto de Keynes 13 como de Kalecki 14 en cuanto a que el rendimiento esperado del<br />
capital es una variable independiente que determina la decisión individual de invertir y,<br />
con ello, la evolución de la producción capitalista en su totalidad 15 . Por su lado, la tesis de la<br />
tendencia decreciente de la tasa de ganancia como consecuencia del incremento del costo<br />
del capital fijo, si se la observa como un fenómeno irreversible, conduce a pensar que la<br />
economía capitalista se dirige irremediablemente a una crisis de estancamiento y finalmente<br />
de derrumbe. Esto, ocioso es decirlo, no sucedió.<br />
Sin embargo, la tesis de la tendencia decreciente de la tasa de ganancia es el germen de<br />
la explicación tanto de Keynes como de Kalecki de la economía capitalista como un modo<br />
de producción eminentemente cíclico, en el que periódicamente se suceden crisis y recuperaciones.<br />
Concretamente dicha tesis es el antecedente de la idea de que las crisis de producción<br />
se deben a que los capitalistas pierden el incentivo a invertir (esto es, a adquirir más<br />
capital constante en palabras de Marx) como consecuencia de la contracción del rendimiento<br />
esperado de la inversión que se realiza, aun cuando luego de que la crisis llega a su<br />
depresión más honda el ciclo se revierte. Recientemente, Duménil y Lévy han probado con<br />
muy buen material estadístico concerniente a Europa y Estados Unidos que, efectivamente,<br />
la evolución de la tasa de ganancia es un motor que genera, por vía de crisis o de otras<br />
formas, puntos de corte muy marcados en el desarrollo histórico del capitalismo 16 .<br />
Un aspecto importante de la noción de “ganancia” tal como la entendía Marx, es que<br />
ella no se traduce solamente en un beneficio para el capitalista que la obtiene. Por una<br />
parte, el mismo Marx advirtió que los intereses, entendidos en sentido amplio como los<br />
beneficios del capital financiero, eran en general una forma de apropiarse de la ganancia<br />
del empresario capitalista por sujetos distintos de este último (Bancos u otros operadores<br />
12<br />
Esta precisión busca dejar fuera del concepto de “inversión” la adquisición de activos financieros y<br />
el atesoramiento de dinero, los que –a mi entender, lo mismo que para Marx, Keynes y Kalecki- no constituyen<br />
ningún impulso positivo en la dinámica de la economía capitalista, sino al contrario la enlentecen.<br />
13<br />
Keynes, John Maynard: “Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero”, FCE, México, 1956,<br />
págs. 235 y ss.<br />
14<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos sobre dinámica de la economía capitalista”, FCE, México,<br />
1984, págs.128 y ss.<br />
15<br />
La lectura de Kalecki revelará al lector que este autor propone una combinación de motivos que<br />
determinan la inversión, uno de los cuales es la ganancia esperada. No obstante, lo que permanece en pie<br />
es que la tasa de ganancia opera, a los ojos del capitalista que piensa invertir, como una variable independiente.<br />
16<br />
Duménil, Gérard y Lévy, Dominique: “Crisis y salida de la crisis”, FCE, México, 2007, págs. 41 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 21<br />
financieros) 17 . Luego Kalecki ampliará este desarrollo, especificando que, además de los<br />
intereses, la ganancia del capitalista se desdobla luego en ahorro y en consumo personal<br />
del capitalista, además de la inversión futura (en la fórmula de Marx, el incremento bruto<br />
futuro de c) 18 . Veremos también más adelante cómo puede insertarse esta noción en la<br />
determinación de los efectos de los tributos en la economía capitalista. De la misma manera,<br />
para Marx la ganancia del capitalista se convierte también en “renta de la tierra”, esto es<br />
en alquileres por el uso de inmuebles.<br />
Como se señaló más arriba, esta teoría de los costos de producción y la tasa de ganancia<br />
requiere, para compatibilizarse con la “teoría del valor-trabajo”, de una “conversión” o<br />
“transformación” de la plusvalía en costos de producción, pero la notoria debilidad de los<br />
ejemplos que Marx utilizó ha llenado de desconcierto a los economistas marxistas. Es oportuno<br />
señalar que este “problema” de la deficiencia matemática de los ejemplos de Marx<br />
para resolver la conversión de la plusvalía en costos de producción es un ejemplo de que la<br />
matemática no es sino un lenguaje formalizado que proporciona una herramienta para la<br />
exposición de otro lenguaje, pero que como tal no proporciona ninguna razón a favor ni en<br />
contra acerca de las observaciones y explicaciones teóricas consideradas como tales 19 . En<br />
efecto, la dificultad de Marx y los economistas marxistas posteriores radica en este punto<br />
en el hallazgo de una serie de ecuaciones que permita resolver simultáneamente todas las<br />
equivalencias, pero ello no juega en ningún sentido para el problema de fondo: encontrándose<br />
o no un sistema de ecuaciones que cumpla ese papel, queda por verse si fácticamente<br />
puede interpretarse de una manera sostenible que los costos de producción capitalistas son<br />
siempre una conversión de valor-trabajo, y no –como sostiene la corriente neoclásica- las<br />
retribuciones de un conjunto heterogéneo de factores de producción. Es más: el único requisito<br />
para que la teoría de los costos de producción y la tasa de ganancia sea coherente con la<br />
tesis del valor trabajo es que, en el la economía capitalista mundial, la tasa de ganancia<br />
total iguale la tasa de plusvalía total, cuestión que, intuitivamente, no presenta ninguna<br />
dificultad en el plano lógico. Desde luego que ello no quiere decir por sí solo que las tesis de<br />
Marx sobre una y otra cosa sean correctas, pero sí indica que el plasmar en una fórmula<br />
matemática potente esa igualación es un problema instrumental, no de fondo.<br />
1.3 La visión marxista de la sociedad en su conjunto<br />
Para completar el análisis marxista de la economía, hay que agregar algunas palabras<br />
(a cuenta de otros comentarios que se harán más abajo) acerca de la visión marxista del<br />
resto de las relaciones sociales, el Estado, el Derecho y la Moral, entre otros. A riesgo de<br />
caer en simplificaciones, puede decirse que para Marx y Engels 20 se identifican en cada<br />
etapa del desarrollo social las llamadas superestructuras, término que denomina a ciertas<br />
“construcciones ideales” espontáneamente surgidas en la conciencia de las personas, y que<br />
17<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, págs. 326 y ss.<br />
18<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos …”, cit., págs. 94 y ss.<br />
19<br />
Wittgenstein, Ludwig: “Tractatus lógico-philosophicus”, Alianza, Madrid, 2003, pág. 122; Blanco,<br />
Andrés: “Argumentación y lógica en el derecho”, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 68 a 73 y 81 a 83.<br />
20<br />
Para esto véase Marx, Karl y Engels, Friedrich: “La ideología alemana”, Pueblos Unidos, Montevideo,<br />
1968, págs. 21, 25 a 27 y 35, si bien la cita es un tanto arbitraria en la medida en que prácticamente<br />
toda esta obra gira en torno a la determinación de la “conciencia” (esto es, de todas las representaciones<br />
de la psique) por las relaciones materiales de producción.
22<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
abarcarían fenómenos heterogéneos como el Estado, el Derecho, la cultura, la ciencia, etc.<br />
Para el marxismo estas formaciones ideales tienen un carácter accesorio de la estructura<br />
económica, accesoriedad que se produce a dos bandas: primero, porque las características<br />
de las superestructuras estarían determinadas por la economía, y más específicamente por<br />
las relaciones de producción; y segundo, porque las superestructuras cumplen un papel de<br />
conservación de esa estructura económica.<br />
Dentro de la superestructura se ubica para el marxismo una cierta categoría discursiva<br />
sumamente importante desde el punto de vista epistemológico: la ideología 21 . Este tipo de<br />
superestructura, al cual el marxismo ha prestado siempre particular atención, tiene una<br />
diferencia con las restantes: si, en general, todas las superestructuras tienden a asegurar del<br />
modo de producción, la ideología cumpliría esa función a través de una deformación, falsificación<br />
u ocultamiento de las relaciones de producción, que las vuelvan invisibles a sus<br />
protagonistas. En el marxismo posterior a Marx, no obstante, no ha existido una acepción<br />
uniforme de dicho término; por ejemplo, Marcuse 22 entiende por “ideología” algo a mi<br />
juicio distinto a lo que expresaron Marx y Engels, ya que para aquél merece tal nombre<br />
toda doctrina destinada a mantener e impulsar un cierto modo de producción económica,<br />
sea o no deformante de la realidad. Por otra parte, personalmente nunca me ha quedado<br />
del todo claro si para el marxismo la ideología coincide con todas las superestructuras, o si<br />
sólo se atribuye tal calidad a algunas construcciones ideales de ese campo. Pero en cualquier<br />
caso se trata de discursos a la vez condicionados por, y funcionales a, el modo de<br />
producción económica.<br />
En síntesis, y para decirlo de un modo gráfico, Marx y el marxismo han visto a la sociedad<br />
como un conjunto de estructuras organizadas a la manera de “capas” sucesivas, en las<br />
que unas van ocultando a las otras, pero en las que todas están a la postre determinadas por<br />
aquellas ubicadas en un nivel más “profundo”. Así, en la cúspide de la “cara visible” de la<br />
sociedad tendríamos las ideologías, que serían discursos creadores en las conciencias una<br />
cierta imagen (frecuentemente, aunque no siempre, distorsionada) del conjunto de las relaciones<br />
sociales, y más concretamente de la estructura económica. Luego, en un círculo concéntrico<br />
estarían todas las superestructuras, que asegurarían el mantenimiento y la reproducción<br />
de la estructura económica, y dependen de ésta. Luego tendríamos la estructura<br />
económica en sí, pero no como un todo homogéneo, sino con una faz aparente: la esfera de<br />
circulación en donde se intercambian las mercancías, que de alguna forma recubre las relaciones<br />
de producción. Y finalmente, en la raíz estaría la esfera de producción, ocultada y<br />
soslayada por todas las otras, pero determinándolas y gobernándolas sin excepción.<br />
Obsérvese en especial que, sin perjuicio del condicionamiento económico de las formaciones<br />
ideales de la sociedad, la propia economía tiene para Marx una especie de “jerarquización”<br />
o condicionamiento interno de una esfera a la otra: la esfera de circulación, si bien<br />
no es falsa, aparenta ser el escenario central de las relaciones económicas, pero en realidad<br />
oculta o soslaya la esfera de producción, en la que se produce realmente el valor y en donde<br />
actúan las relaciones mediante las cuales las personas se apropian del mismo de una forma<br />
peculiar para cada momento de la historia. De lo cual se sigue que, de la misma manera<br />
que si para el marxismo las superestructuras están condicionadas por la base económica,<br />
21<br />
El problema está tratado fundamentalmente en Marx, Karl y Engels, Friedrich: “La ideología alemana”,<br />
cit., si bien la exposición de los autores es un tanto asistemática, a mi juicio la mejor síntesis acerca<br />
de qué entendían por “ideología” está en págs. 25 a 27.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 23<br />
dentro de esta última la circulación está condicionada por la producción. Y es más: dado<br />
que la circulación de alguna manera oculta la producción, parecería que al seno mismo de<br />
la estructura económica dicha esfera cumpliría una suerte de papel ideológico acerca de las<br />
relaciones de producción.<br />
2. Los tributos y las finanzas públicas en el capitalismo según Marx<br />
2.1 El papel de los tributos y las finanzas públicas en la obra de Marx<br />
Como ya lo indiqué en su oportunidad, entiendo que la determinación de las funciones<br />
y efectos que tienen los tributos en una economía no es en absoluto una labor que pueda<br />
realizarse en forma aislada. En efecto, las corrientes del pensamiento económico (y dejo de<br />
lado por el momento su consideración como discursos científicos o ideologías, lo que daría<br />
para bastante), operan por lo pronto como auténticos paradigmas en un sentido más fuerte<br />
aún que el propuesto por Kuhn. Si para este último los paradigmas son continentes<br />
lingüísticos, representativos de visiones del mundo o una parte del mundo que ciertos<br />
científicos de una rama dada comparten en un momento dado, en la teoría económica (y<br />
conste que uso provisoriamente el término “teoría”) conviven simultáneamente varios discursos<br />
claramente diversos y contrapuestos en sus explicaciones de las relaciones sociales<br />
económicas. Esto deriva en que cada corriente del pensamiento económico, con sus respectivas<br />
visiones contrapuestas de la economía, engendran visiones contrapuestas del papel<br />
de los tributos en la economía. Y obviamente, esto no tiene una excepción con Marx ni con<br />
el marxismo.<br />
Eso quiere decir, obviamente, que la visión marxista del tributo no puede desprenderse<br />
de la visión general marxista de la economía y la sociedad. No obstante, debe realizarse<br />
una distinción muy importante: una cosa es la determinación de la función de los tributos<br />
en la obra del propio Marx, y otra cosa bien distinta son las consecuencias que pueden<br />
sacarse de un análisis marxista de la economía para explicar el tributo. La aclaración es<br />
importante, porque –como el lector apreciará de inmediato- las referencias del mismo Marx<br />
sobre el papel económico de los tributos son escasas y no sistemáticas, lo que evidencia sin<br />
dudas que el autor otorgaba a ese fenómeno, así como en general a la intervención del<br />
Estado, un papel totalmente secundario en la explicación de la economía capitalista.<br />
Marx creía que el impuesto 23 tiene, por un lado, una función específica derivada de la<br />
naturaleza pecuniaria de la prestación (esto es, de su expresión y satisfacción en dinero).<br />
Según Marx, el hecho de que en el capitalismo los impuestos en dinero sustituyeran las<br />
antiguas prestaciones personales o en especie fue una de las piezas que consolidó la transformación<br />
del dinero en la mercancía por excelencia En efecto, recuérdese que para Marx 24<br />
la intensificación de la circulación de mercancías es la premisa histórica del capitalismo, en<br />
tanto es la causa de la destrucción de la economía de pequeña escala y su sustitución por<br />
un modo de producción que satisfaga adecuadamente esa demanda creciente viabilizada<br />
por el comercio. En ese proceso, el dinero juega un papel fundamental. La sola existencia<br />
de la mercancía como tal supone el dinero; como lo indica Parguez 25 , nunca existió un<br />
22<br />
Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, Alianza, Madrid, 1969, págs. 90 y ss.<br />
23<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 97 y 98. ; y tomo III, cit., págs. 91, 92 y 93.<br />
24<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 102 y ss.
24<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
trueque de mercancías a gran escala, sino a lo sumo pequeños trueques en los tiempos de<br />
economías primitivas, muy anteriores a la aparición de las mercancías como tal. Cuando<br />
esto sucede, ya en los primeros tiempos posteriores a la salida de la sociedad gentilicia,<br />
aparece el dinero; podríamos decir que el dinero es lo que permite el surgimiento de la<br />
mercancía como tal, y a su vez se convierte él mismo en la mercancía por excelencia.<br />
Pero en el capitalismo el dinero asume un papel mucho más trascendente. La conocida<br />
fórmula de Marx de que la circulación y conversión de mercancías en dinero y de éste en<br />
nuevas mercancías (M-D-M), también puede verse –quizás con mayor propiedad- como un<br />
circuito en el que el dinero se convierte en dinero (D-M-D) 26 . Esta secuencia expresa una<br />
propiedad fundamental de la economía capitalista: el dinero es el punto de partida del<br />
ciclo de producción, circulación y consumo de mercancías.. Además, es bajo forma de dinero<br />
que realmente empieza a conformarse el capital, por lo cual la generalización del uso de<br />
dinero es una condición necesaria para la acumulación capitalista (tanto la inicial como la<br />
que es producto de la reproducción del capital), sin la cual el propio sistema no tiene sentido.<br />
Pues bien, según Marx esta predominancia del dinero en la esfera de circulación fue<br />
ayudada desde el Estado por la sustitución de los viejos impuestos en especie por impuestos<br />
pagables sólo en dinero, lo cual abonó a fortiori la circulación de mercancías y la acumulación<br />
de capital. Si bien, como se verá más abajo, estas comprobaciones pueden calificarse<br />
como la mayor contribución de Marx a la comprensión del papel del tributo en las<br />
economías capitalistas, ellas tienen en su obra una presencia pequeña, casi marginal.<br />
Por otra parte, y en línea con el papel general del Estado de asegurador de la formación<br />
y acumulación del capital, Marx 27 sostuvo que los impuestos aduaneros constituyeron una<br />
herramienta para la acumulación capitalista originaria. Este aspecto fue luego subrayado<br />
por Weber 28 con igual vigor que en Marx, y de hecho la función de los impuestos aduaneros<br />
en la consolidación del capitalismo fue insinuada primeramente por Mill 29 , quien<br />
–aunque de modo vago- sostenía que no era pernicioso consolidar una industria nacional a<br />
través de un impuesto temporal a la importación, con el fin de ponerla a salvo de la competencia<br />
extranjera. No obstante, la originalidad de Marx, que luego retomará Weber, es ubicar<br />
esa “consolidación” en una categoría concreta: la acumulación capitalista originaria, que<br />
cumple a su vez una función de plataforma de despegue del sistema en su totalidad y<br />
asegura posteriormente su reproducción. En términos epistemológicos, es un caso claro de<br />
visión paradigmática y, concretamente, de ubicación de un fenómeno dentro de un término<br />
teórico concreto, lo que marca una diferencia muy relevante con Mill: mientras que para<br />
este último se advertía un vago efecto positivo para un sector de la economía, en Marx<br />
adquiere una significación potenciada por su inserción en un sistema teórico articulado. En<br />
concreto: como la acumulación capitalista originaria es el punto de inflexión para que una<br />
economía realmente adquiera la dinámica capitalista, el hecho de que los impuestos sean<br />
una herramienta importante para esa inflexión subraya su carácter absolutamente funcio-<br />
25<br />
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo: la teoría general del circuito”, en AA. VV.: “Confrontaciones<br />
monetarias: marxistas y postkeynesianos en América Latina”, CLACSO, Buenos Aires, 2005, págs. 47<br />
y 48.<br />
26<br />
Marx, Karl: “Contribución a la crítica de la Economía Política”, Pensamiento, Madrid, 1978, págs.<br />
125 y 126.<br />
27<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., pág. 643.<br />
28<br />
Weber, Max: “Economía y sociedad”, cit., págs. 283 a 285.<br />
29<br />
Mill, John Stuart: “Principios de Economía Política”, FCE, México, 1943, págs. 909 y 910.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 25<br />
nal y favorable a este modo de producción. De cualquier manera, también hay que señalar<br />
que el puesto asignado por Marx a los impuestos aduaneros como factor favorecedor del<br />
desarrollo capitalista era complementario. En efecto, aparentemente Marx atribuía un papel<br />
mayor en ese proceso al movimiento económico espontáneo y, en todo caso, a las acciones<br />
de violencia directa emprendidas por los Estados europeos por entonces nacientes (por<br />
ejemplo, a través de la conquista de América), antes que a las barreras impositivas con las<br />
que esos mismos Estados consolidaron sus mercados nacionales.<br />
En tercer lugar, Marx 30 prestó atención a los tributos en forma puramente lateral al<br />
estudiar las relaciones entre la evolución del capital fijo, la tasa de ganancia y la tasa de<br />
plusvalía. Dada la tendencia naturalmente descendente de la tasa de ganancia (vista ut<br />
supra, 1.2), Marx sostenía que la única forma de contrapesar esa presión era el aumento<br />
incesante de la tasa de plusvalía (el divisor de la ecuación que reflejaba dicha tasa), entendida<br />
como la relación entre el valor efectivamente generado por el trabajo directo (esto es,<br />
no por el trabajo “transformado” en costo de producción) y el salario abonado al trabajador,<br />
y que concretamente el mecanismo de ajuste era la cantidad de tiempo trabajado. En<br />
ese contexto Marx menciona a los “impuestos abonados al estado y el municipios” como<br />
uno de los gastos que no se ven afectados por el aumento del tiempo de trabajo y que, en un<br />
marco general de disminución de la tasa de ganancia por el aumento de los gastos vinculados<br />
con el capital variable, incrementan su relación porcentual con aquella. Dejando de<br />
lado otros gastos que Marx menciona como independientes de la jornada de trabajo, en lo<br />
que concierne específicamente a los tributos su afirmación parece claramente errónea si se<br />
la plantea en forma absoluta, puesto que un tributo que guarde relación con el tiempo<br />
trabajado, siquiera indirectamente por la vía de calcularse sobre la masa salarial nominal<br />
(como es el caso de los tributos destinados a la seguridad social a cargo de los patronos)<br />
ciertamente experimentarán un incremento en la medida en que se trabaje más tiempo. De<br />
todas maneras, también es cierto que la mención de Marx a los impuestos en esa materia es<br />
puramente incidental y su error no tiene ninguna consecuencia en la consistencia del razonamiento<br />
general del autor. Ello no obsta, igualmente, a que pueda ser globalmente discutible<br />
la tesis de Marx de que en general el aumento en la cantidad de trabajo mantiene invariables<br />
los gastos fijos de una empresa, propuesta a mi juicio difícilmente sostenible ni<br />
siquiera como tendencia en una economía capitalista.<br />
Por otra parte, hay en Marx 31 otra mención incidental (tanto que es en una cita a pie de<br />
página en disputa con un economista de segunda fila como MacCulloch) acerca de la inserción<br />
del tributo en el funcionamiento general de la economía capitalista, la cual es bastante<br />
obvia teniendo en cuenta la descripción general de Marx de la economía que mencioné en<br />
el punto anterior. Indica Marx que –contrariamente a lo sostenido por otros economistas de<br />
su época- el impuesto sobre las rentas no altera nunca la tasa de plusvalía, sino solamente<br />
incide sobre su reparto: el impuesto sobre la renta (u otros impuestos) significan que la<br />
plusvalía, en vez de ser objeto de apropiación exclusiva por el capitalista, lo es por el Estado,<br />
pero sin que ello altere la relación general entre el valor de las mercancías producidas y<br />
el salario abonado al trabajador. A pesar de la poca trascendencia que Marx otorgó a esta<br />
conclusión, creo que se derivan de ella corolarios particularmente relevantes, que se anali-<br />
30<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo III, cit., págs. 91 y 92.<br />
31<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., pág. 436.
26<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
zarán más abajo junto con otras consecuencias que, aunque pueden derivarse de tesis de<br />
Marx, ciertamente no fueron planteadas por éste.<br />
Por último, hay una referencia de Marx al papel cumplido por la deuda pública en la<br />
consolidación del modo de producción capitalista 32 . Marx señalaba que la emisión de títulos<br />
de deuda pública de fácil negociación fue, por un lado, una forma más –junto con el<br />
impuesto en dinero- para “dinerizar” la economía capitalista, ya que dichos títulos constituyen,<br />
en definitiva, formas de dinero; y por otro lado, porque contribuyeron a formar el<br />
sector financiero de la economía, indispensable para respaldar la producción y circulación<br />
capitalistas. Lo mismo que en el caso del uso del impuesto en dinero para consolidar a este<br />
último como atributo esencial de la circulación capitalista, esta tesis de Marx, aun expuesta<br />
de forma un tanto intuitiva y descuidada, es un embrión de las teorías alternativas del<br />
dinero que se considerarán más abajo.<br />
2.2 Observaciones acerca de la actitud de Marx hacia los tributos y el gasto público<br />
Hasta aquí las referencias al tributo en la obra de Marx que he podido compulsar,<br />
además de las contenidas en la Crítica al programa de Gotha que se mencionarán más abajo.<br />
A ello debe agregarse una ausencia, hasta donde conozco total y absoluta, de referencias al<br />
papel que cumple en la economía capitalista el gasto público, que es el otro gran sector de las<br />
finanzas públicas de los Estados que operan en las economías capitalistas. Como es fácil<br />
observar, Marx no realizó ningún análisis global y sistemático del papel del Estado, a través<br />
de las finanzas públicas, en la economía capitalista, lo cual es a mi juicio una prueba de<br />
que para el autor ni los ingresos ni los gastos públicos desempeñaban un papel relevante<br />
que mereciera especial atención. Esto tiene, a mi entender, dos explicaciones.<br />
La primera es que, en los tiempos que Marx escribió, efectivamente el papel del Estado<br />
en el desempeño de las economías capitalistas era mucho menos evidente que el que tuvo<br />
después. Y cuidado: no quiero decir que fuera necesariamente menor, ya que existían tributos<br />
y gasto público, y otras funciones públicas económicamente importantes, sino que la<br />
importancia de esas funciones era menos visible, posiblemente por una opacidad generada<br />
por el mismo modo de producción 33 .<br />
La segunda explicación es –según veo- más profunda, y explica el por qué del desdén o<br />
desinterés de buena parte del marxismo posterior a Marx acerca de las cuestiones vinculadas<br />
a las finanzas públicas del Estado capitalista. Sin pretender retomar exhaustivamente<br />
un problema que he tratado en otras ocasiones 34 , esta actitud de Marx y buena parte del<br />
marxismo tiene que ser explicada en un plano epistemológico, y quizás en un plano previo:<br />
el lingüístico. En ese sentido, el propósito de Marx siempre consistió en determinar la forma<br />
en que la humanidad, o al menos la porción del mundo que le circundaba, podría vivir<br />
en una sociedad socialista y/o comunista. Eso fue lo que llevó a Marx a estudiar exhaustivamente,<br />
entre otras cosas, las propiedades de la economía y la sociedad capitalistas. Marx<br />
32<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo I, cit., págs. 641 y ss.<br />
33<br />
Lo cual indicaría, paradójicamente, que ni siquiera Marx escapó a la influencia del modo de producción<br />
en el modo de hablar (para no decir “modo de pensar”, por las connotaciones metafísicas de este<br />
último término).<br />
34<br />
Este problema fue tratado en general en : Blanco, Andrés: “La política económica como tecnología”,<br />
“Relaciones entre teoría, tecnología y ética” (1ª. Parte) en Relaciones, No. 276, Montevideo, mayo de<br />
2007, págs. 16 a 19.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 27<br />
también creyó que el tránsito del capitalismo al socialismo y el comunismo era un hecho<br />
ineluctable, derivado de tendencias necesarias de la evolución social. Ahora bien, de esta<br />
última circunstancia Marx infirió que la praxis inspirada en su teoría era el puro fruto de la<br />
comprensión teórica de la sociedad y la economía capitalistas, sin necesidad de la mediación<br />
de ninguna concepción acerca del “deber ser”.<br />
Hoy, empero, parece claro que dicho propósito es imposible. En efecto, y aunque parezca<br />
obvio, debemos partir del supuesto de que la obra de Marx, de los marxistas, y en fin<br />
cualquier producto humano compuesto de signos, es un lenguaje. Ahora bien, también sabemos<br />
con Wittgenstein 35 que los lenguajes tienen muchísimos usos: describir un trozo del<br />
mundo, describir todo el mundo, determinar la conducta de otros, agredir, manifestar una<br />
emoción, convencer, etc., etc. Si bien no es posible que ningún lenguaje se constituya puramente<br />
como descripción, prescripción, retórica, etc., ya que todos los discursos tienen, en<br />
mayor o menor medida, usos múltiples, lo que sí es claro es que los distintos usos no son –<br />
digámoslo así- “evitables”. Concretamente: si uno se propone determinar su propia conducta,<br />
o la conducta de otros, a través de un lenguaje, se estará utilizando un discurso<br />
prescriptivo, lo queramos o no. Tengamos, por otro lado, que lo que llamamos “ética” es,<br />
precisamente, una modalidad de lenguaje prescriptivo. Por lo tanto, es fácil concluir que es<br />
toda vez que uno proponga una acción tendiente a un objetivo político (entendiendo por<br />
“política” la consolidación, modificación o <strong>ruptura</strong> de una o más relaciones sociales en un<br />
momento dado), necesariamente se tendrá que contar con un discurso prescriptivo que<br />
preestablezca, siquiera de manera más simple, qué conductas son debidas y cuáles no 36 .<br />
De manera que la pretensión de Marx de llevar adelante una praxis desprovista de una<br />
ética, entendida como discurso acerca del deber ser, fue siempre imposible. Baste esta sencilla<br />
demostración de lo dicho: si la sustitución del capitalismo por un modo de producción<br />
socialista y, a la postre, comunista, será una instancia inevitable en la historia, ¿para qué<br />
desarrollar, como Marx y casi todos los marxistas lo hicieron, una acción política orientada<br />
a ese fin? La simple respuesta: “porque actuamos a favor del curso histórico” ya implica<br />
introducir un elemento discursivamente prescriptivo, porque si algo no puede dudarse es<br />
de que si la historia sigue su curso, a nadie impone la obligación de actuar en pro del<br />
mismo.<br />
Las reflexiones anteriores son relevantes para comprender el porqué del escaso interés<br />
de Marx, y muchos autores marxistas, en las finanzas públicas de los Estados capitalistas.<br />
En efecto, la ética implícita de Marx, y como consecuencia de ella su objetivo político, se<br />
ubicaban en ese pasaje del capitalismo a otro modo de producción “superior”. Los tributos<br />
y el gasto público, por su parte, son evidentemente el fruto de la economía capitalista y, en<br />
cuanto traducen relaciones sociales que tienen como eje el Estado, se vinculan por ese motivo<br />
con todas las praxis políticas que, siquiera transitoriamente, acepten desenvolverse<br />
dentro del marco del capitalismo. Por lo tanto, es perfectamente razonable que si una praxis<br />
política se interesa ante todo en acelerar la desaparición del capitalismo y, por ende, del<br />
Estado (al menos del Estado capitalista), no sea algo demasiado relevante proponer políti-<br />
35<br />
Wittgenstein, Ludwig: “Investigaciones filosóficas”, Centro de Investigaciones Filosóficas de la<br />
UNAM – Ed. Crítica, Barcelona, pág. 31 (entre muchos otros pasajes y a vía de ejemplo).<br />
36<br />
La pertenencia sustancial de la política al discurso prescriptivo ya fue señalada en la primera mitad<br />
del siglo XX por Kelsen, Hans: “Forma de Estado y visión del mundo”, en AA.VV.: “El otro Kelsen (Óscar<br />
Correas compilador)”, CEIICH/UNAM - Coyoacán, México, 2003, págs. 243 y ss.
28<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
cas de tributos y gasto público que, por naturaleza, sólo pueden tener como telón de fondo<br />
el modo de producción y el Estado que se desean sustituir.<br />
Esta conclusión está muy clara en las afirmaciones de Marx acerca del papel recaudatorio<br />
del tributo y su tajante descarte como herramienta de redistribución, expuestas en la Crítica<br />
al Programa de Gotha 37 . En dicha obra, y ante la propuesta aceptada por el Partido Obrero<br />
Alemán (primera denominación del Partido Socialdemócrata de ese país) de centrar la economía<br />
pública en un impuesto progresivo a la renta, la lapidaria respuesta de Marx es que<br />
los impuestos tienen el papel de alimentar la maquinaria del Estado capitalista, “… y nada<br />
más” 38 . Ello revela que, al menos cuando escribió dicha obra, a Marx no le interesaba la<br />
redistribución del ingreso en el marco del capitalismo, puesto que suponía que ello desviaría<br />
la atención de los trabajadores respecto del objetivo revolucionario, y por tanto retardaría<br />
la desaparición del actual modo de producción.<br />
Sin embargo, esta conclusión tan tajante tiene su contrapeso importante en otras obras<br />
de Marx, como por ejemplo Salario, precio y ganancia 39 . Si bien volveré sobre los alcances de<br />
lo que Marx expresó en esta obra, por el momento me interesa destacar su conclusión de<br />
que la lucha sindical por las mejoras salariales dentro de la economía capitalista es un objetivo<br />
político no sólo plausible, sino necesario y natural, y –he aquí lo importante- a través suyo<br />
pueden lograrse mejoras durables en la vida de los trabajadores. Si este último punto de<br />
vista se adopta, pues, ya no sería descabellado enlazar algunas conclusiones teóricas de<br />
Marx con propuestas de política fiscal y de gasto público, pero para ello sería necesario<br />
profundizar en las propiedades de dichos fenómenos al seno de la economía capitalista,<br />
cosa que Marx no hizo.<br />
En todo caso, la independencia entre la ética y la estructura económica y social, tal<br />
como la propone Marx, tiene una cara que, a mi entender, resulta incontestable: los procesos<br />
sociales y las relaciones que engendran no son (al menos en sus grandes rasgos) el fruto<br />
de la perversidad o la bondad de los actores sociales, sino de tendencias ajenas a la conciencia.<br />
Esto quiere decir que cada grupo social, y sus integrantes, representan papeles en buena<br />
medida involuntarios. Esta perspectiva, en la que Marx fue sin dudas pionero, tiene<br />
ante todo una consecuencia epistemológica importante: permite observar los fenómenos<br />
sociales (por ejemplo, las relaciones económicas) con un mayor grado de “frialdad”, aunque<br />
–y en eso también Marx fue claro- sepamos que es imposible la postulación de una<br />
ciencia social absolutamente neutral.<br />
3. Algunos desarrollos de la teoría de Marx aplicados a los tributos y el gasto público<br />
3.1 Teorías monetarias alternativas y finanzas públicas<br />
En 2.1 expresé que, siquiera en forma somera, Marx entrevió una relación íntima e<br />
importante entre la cantidad de dinero y el tributo, que quedó apenas insinuada en esos<br />
37<br />
Marx, Karl: “Crítica al Programa de Gotha”, Lautaro, Buenos Aires, 1946, pág. 31.<br />
38<br />
Esta postura es contradictoria con la propuesta de un “impuesto fuertemente progresivo” como<br />
una de las primeras medidas del “Estado obrero”, en Marx, Karl y Engels, Friedrich: “Manifiesto …”, cit.,<br />
pág. 59. Sin embargo, debe recordarse que, según palabras del propio Engels la parte programática del<br />
Manifiesto del Partido Comunista era el fruto de una coyuntura, y no debe por lo tanto tomarse como eje<br />
de ninguna propuesta suya y de Marx en cuanto a cómo actuar políticamente desde el Estado, según se lee<br />
en Engels, Friedrich, en el prólogo a la edición inglesa del mismo Manifiesto, idem, pág. 21.<br />
39<br />
Marx, Karl: “Salario, precio y ganancia”, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekín, 1976, sobre todo<br />
págs. 68 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 29<br />
pequeños pasajes que comenté más arriba. Es posible, sin embargo, derivar de esa y otras<br />
afirmaciones una teoría monetaria más vasta, y describir de modo más exhaustivo el papel<br />
económico de los tributos. En concreto, varias afirmaciones de Marx son el germen de lo<br />
que se ha dado en llamar teorías monetarias alternativas o poskeynesianas.<br />
En el capítulo 1 se observó que para Marx la esfera de circulación de la economía capitalista<br />
podía representarse con más propiedad como D-M-D’; esto es, como una masa de<br />
dinero, que se utiliza para producir mercancías, que luego se venden para obtener una<br />
masa mayor de dinero que la inicial. Dicha diferencia (∆D) sería, pues, equivalente a la<br />
ganancia; si ésta, a su vez, fue representada como una ecuación en la que figuran la plusvalía<br />
y los costos del capital constante y el capital variable (salarios), es evidente que estos dos<br />
equivalen a D. Con lo cual la tasa de incremento de D (rD) sería:<br />
∆D =<br />
r∆D =<br />
p+v p<br />
D<br />
En fin, lo que dicho esquema sugiere es que las posibilidades de producción y venta de<br />
mercancías, están condicionadas por la cantidad de dinero preexistente para ese capitalista.<br />
Si ello se generaliza, se concluye que la cantidad de dinero total existente en una economía<br />
guarda una relación con las necesidades de inversión (y consumo individual) de esa<br />
economía capitalista en particular. Esto también sugiere un circuito monetario que se inicia<br />
con la “producción” de dinero para satisfacer dichas necesidades de inversión y consumo,<br />
y en alguna parte debe tener un punto de llegada donde el dinero se destruye. Esta idea,<br />
que es la base de todas las teorías monetarias alternativas fue explícitamente expuesta dentro<br />
del marxismo por Rosa Luxemburg 40 .<br />
Ello puede tener dos lecturas. Por un lado, se puede deducir –como lo hace Parguez 41 -<br />
que el nivel de la producción condiciona la cantidad de dinero: ésta depende de las necesidades<br />
de los capitalistas de adquirir nuevos equipos, nuevas mercancías o más fuerza de<br />
trabajo, lo que constituye el grupo de teorías endógenas acerca del dinero, anticipada ya por<br />
Kalecki 42 . Por otro lado se puede deducir que la relación de condicionamiento es inversa: el<br />
nivel de producción está gobernado por la cantidad de dinero disponible en esa economía<br />
capitalista, por lo que toda restricción del dinero más acá de cierto nivel necesariamente<br />
estimulará la crisis y el estancamiento.<br />
Una característica común de todas estas concepciones es, no obstante, un rasgo del<br />
dinero también anticipado por Marx 43 : su origen eminentemente bancario (o más ampliamente,<br />
en el sector financiero privado), ya que el dinero nace con la concesión de crédito<br />
por los sujetos que realizan actividades financieras. En efecto, es evidente que cuando los<br />
Bancos, u otros sujetos, realizan operaciones de crédito, no necesitan como respaldo una<br />
cantidad de dinero físico estatal, nacional ni extranjero, equivalente al monto del crédito<br />
otorgado; literalmente, una operación a crédito se materializa como una serie de asientos<br />
contables de suma 0, y –eventualmente- por algún documento adicional, como un vale o<br />
pagaré, cheque, letra de cambio, etc. De ello se sigue que el dinero físico emitido por el<br />
Estado sólo es necesario cuando alguien, por algún motivo especial y excepcional, lo requiere,<br />
y ello siempre en cantidades acotadas.<br />
40<br />
Luxemburg, Rosa: “La acumulación de capital”, Terramar, Buenos Aires, 2007, págs. 32 a 36.<br />
41<br />
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo …”, cit., pág. 48.<br />
42<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., pág. 24.<br />
43<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo III, págs. 381 y ss.
30<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Lo que tienen en común estas visiones es su clara contraposición a las teorías cuantitativas<br />
del dinero (cuyo principal exponente fue Milton Friedman), para quienes el dinero es una<br />
unidad de cuenta que, en sí mismo, no determina ni depende de los niveles de producción ni<br />
la demanda general. En efecto, estas teorías alternativas sobre el dinero, con todas sus variantes,<br />
sostienen que el mismo es un factor absolutamente interno e imbricado con el sistema<br />
económico, por lo que ninguno de las propiedades que se prediquen a su respecto (demanda,<br />
oferta, cantidad, tasa de interés, etc.) se determina autónomamente ni, por ende,<br />
será positiva una política monetaria “neutral” 44 . Es menester aclarar que, si bien estas teorías<br />
que subrayan la imbricación entre la cantidad de dinero y los niveles de producción y<br />
consumo pueden remontarse a ciertos textos de Marx, paradójicamente éste propuso también<br />
cierta independencia entre los niveles de producción y la cantidad de dinero 45 .<br />
Sobre esas bases, la tesis de Marx acerca del papel del impuesto en la dinerización de la<br />
economía es un anticipo (aunque embrionario y rústico) de la identificación del papel de<br />
dicho instrumento en la regulación de la cantidad de dinero que existe en la economía, la<br />
que a su vez se interrelaciona con las otras variables significativas como el producto y el<br />
empleo, para citar sólo dos ejemplos notorios.<br />
Esa función del tributo ha sido especialmente desarrollada por Parguez y otros autores<br />
de la denominada teoría del circuito 46 . Estos autores retoman la tesis de Rosa Luxemburg<br />
acerca del dinero como protagonista de un círculo que comienza en su creación por los<br />
Bancos, agregando que el tributo cumple una función esencialmente de destrucción del dinero<br />
inicialmente creado para satisfacer las necesidades de producción de bienes de capital y<br />
bienes de consumo. En efecto, el dinero es creado bajo forma de créditos por el sector financiero<br />
de la economía (otro aspecto ya anticipado por Marx y explícitamente expuesto por<br />
Rosa Luxemburg), el que permite que los empresarios adquieran activos fijos y mercancías<br />
para producir, y que el Estado y los particulares consuman. Cuando el circuito de producción<br />
y consumo finaliza, sostienen los “circuitistas” que el dinero generado para poner en<br />
marcha a aquél debe desaparecer, puesto que su papel se ha agotado. De esta forma, la<br />
recaudación de tributos no tendría como fin allegar recursos al Estado (que no los necesita,<br />
puesto que al tener la capacidad de crear dinero tiene por añadidura la capacidad de crear<br />
su propio consumo), sino de eliminar de la economía una cantidad de dinero excedente e<br />
innecesaria.<br />
En algunos autores, como el propio Parguez, esta concepción del tributo es planteada<br />
en forma exageradamente mecanicista: como se supone que la generación de dinero está<br />
absoluta y servilmente determinada por las necesidades de inversión y consumo, es inconcebible<br />
que existan disminuciones o aumentos del dinero respecto de dicho eje. El corolario<br />
tributario de esa visión es entonces claro: los niveles de recaudación de tributos estarían<br />
fuertemente determinados por las necesidades de inversión de las empresas y el consumo,<br />
no pudiendo nunca apartarse significativamente de dicho eje. En esta perspectiva, todos<br />
los cambios en la estructura tributaria de un país deberían interpretarse como ajustes ten-<br />
44<br />
Véase Lavoie, Marc: “La economía ….”, cit., págs. 65 a 70; volveré sobre este punto en el capítulo 5<br />
cuando considere la concepción de la teoría económica dominante del “tributo como interferencia”.<br />
45<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo II, FCE, México, 2000, págs. 316 y ss.<br />
46<br />
Parguez, Alain: “Moneda y capitalismo …”, cit., pág. 51; con un análisis centrado en el papel de los<br />
tributos Bougrine, Hassan y Seccareccia, Mario: “El papel de los impuestos en la economía nacional”, en<br />
AA. VV.: “Teorías monetarias poskeynesianas (Pierre Pégay/Louis-Philippe Rochon: Directores)”, Akal,<br />
Madrid, 2006, págs. 150 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 31<br />
dientes a emparejar la recaudación con los niveles de inversión y consumo determinados<br />
autónomamente. A mi entender esta visión mecanicista de la cantidad de dinero y el nivel<br />
de tributación ciertamente puede discutirse, porque creo que es posible el apartamiento<br />
sustancial de dichos ejes, de lo cual son prueba elocuente las políticas de equilibrio presupuestal<br />
y sus indudables efectos de estancamiento en las economías capitalista, que Parguez, obviamente,<br />
no ignora en absoluto 47 . Sin embargo, este trabajo no es una recensión de la<br />
teoría del circuito monetario, sino un intento de elucidar los aportes de Marx para desentrañar<br />
las funciones del tributo en la economía capitalista, para lo cual basta señalar, como<br />
ya se hizo más arriba, la tímida anticipación que el autor realizó al respecto al comentar el<br />
desempeño de los tributos en los albores del capitalismo.<br />
De las mismas teorías alternativas del dinero, y de la visión del tributo como una herramienta<br />
de destrucción de un excedente de dinero, se desprende una consecuencia importante<br />
para el gasto público: dado que el dinero, en el circuito total, no preexiste al tributo<br />
sino a la inversa, se sigue de ello que el gasto público, manifestado como creación de dinero<br />
estatal (sea ello o no dependiente de las necesidades de los Bancos), no está condicionado por<br />
los niveles de recaudación. Más directamente: el nivel de gasto público no depende de la<br />
previa obtención de recursos por parte del Estado.<br />
Un comentario en profundidad de esta tesis sobre el gasto público, también anticipada<br />
(cuándo no) por Kalecki 48 , y muy típica del poskeynesianismo 49 , excede largamente este<br />
trabajo. Por lo demás, ciertamente no puede decirse que la tesis en sí fuera anticipada por<br />
Marx, ni siquiera en forma rústica. Sin embargo, como acabamos de ver se trata de una<br />
concepción sobre el gasto público que se basa en una sucesión (lógica e histórica) de premisas,<br />
algunas de las cuales sí pueden remontarse a Marx.<br />
Estas teorías acerca del dinero, y la inserción en ellas del tributo y el gasto público, son<br />
a mi juicio el espectro de opiniones más acertadas acerca del fenómeno monetario y la<br />
naturaleza monetaria del tributo y el gasto. Sin perjuicio, y aun cuando no se compartan<br />
sus tesis, creo que no puede dudarse de la riqueza de sus posiciones. ¿Por qué, entonces, no<br />
fueron desarrolladas por Marx y requirieron, para su elaboración, no refutar, pero sí rebasar,<br />
el marco de un –digamos- “marxismo puro”?<br />
Las respuestas a esta pregunta son una manifestación específica de lo expresado al<br />
final del capítulo 2. En efecto, para que las propiedades del dinero en la economía capitalista<br />
quedaran totalmente al desnudo era preciso que madurara y se expandiera el sector de la<br />
economía capitalista que, literalmente, produce dinero: el sector financiero, cosa que no<br />
ocurrió en toda su intensidad hasta finales del siglo XIX, lo que permitió que Rosa<br />
Luxemburg desarrollara con mucha mayor precisión una teoría del dinero; sin perjuicio,<br />
resultan admirables las anticipaciones de Marx al respecto. Por otro lado, y en lo que respecta<br />
a las observaciones acerca del presupuesto y el gasto público, ellas fueron desarrolladas<br />
al amparo de concepciones políticas, y por tanto éticas (en el sentido que he indicado<br />
para este término al final del capítulo 2), que exceden las de Marx. Por ejemplo, ello es<br />
clarísimo en Kalecki, sobre el cual volveremos más abajo: si bien es un autor cuyo análisis<br />
47<br />
Parguez, Alain: “A monetary theory of public finance”, edición electrónica en http://<br />
www.neties.com/public%20finance.doc.<br />
48<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 25 y ss.<br />
49<br />
Por ejemplo Lavoie, Marc: “El dinero endógeno en un cuadro teórico y contable coherente”, en AA.<br />
VV.: “Teorías monetarias …”, cit., págs. 145 y 146.
32<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
de la economía capitalista toma muchas bases marxistas, sin dudas admitía la promoción<br />
de políticas que dentro del capitalismo aligeraran sus recesiones y con ello evitaran el desempleo,<br />
los bajos salarios y/o la pobreza de vastos sectores de la población.<br />
3.2 Contribuciones marxistas a las políticas fiscales aplicadas<br />
a las relaciones económicas internacionales<br />
El análisis de las relaciones económicas internacionales fue, aparentemente, uno de los<br />
propósitos de Marx que quedó trunco con su muerte. Sin embargo, esta ausencia fue suplica<br />
por el trabajo de Rosa Luxemburg 50 , quien alcanzó un logro teórico sumamente significativo:<br />
articular un vínculo consistente entre la acumulación capitalista, ese fenómeno mediante<br />
el cual las economías capitalistas logran “despegar” y seguir un desarrollo propio, y<br />
los intercambios económicos internacionales. Es más: como se encargó de señalarlo Kalecki 51 ,<br />
se debe a Rosa Luxemburg (así como a Tugan-Baranowsky) el haber delineado los grandes<br />
rasgos de una teoría de la dinámica y los ciclos de la economía capitalistas a partir de la<br />
demanda agregada, lo cual fue luego el eje de la obra de Keynes y del propio Kalecki.<br />
Sin embargo, generalmente los autores marxistas se limitan a poner de manifiesto los<br />
efectos derivados de la propagación mundial del capitalismo, en especial las relaciones de<br />
subordinación establecidas entre los países capitalistas centrales y los periféricos, sin asociar<br />
dichas circunstancias a la propuesta de políticas fiscales específicas. Hay, empero, una<br />
significativa diferencia, cual fue la de Emmanuel, que propuso a la herramienta fiscal como<br />
instrumento para el logro de un desarrollo capitalista independiente de los países periféricos.<br />
Este autor 52 maneja una primera hipótesis de Marx, que ya observamos en el capítulo<br />
1, cual es la perecuación de la tasa de ganancia en el mundo. Lo original de Emmanuel es que<br />
considera dentro de las variables que ayudan a ajustar los desvíos de una tasa de ganancia<br />
específica respecto de la media general, a los precios, los que en tales hipótesis se moverían<br />
espontáneamente a fin de restablecer –siquiera aproximadamente- ese equilibrio. Por otra<br />
parte, Emmanuel sostiene (siguiendo a Marx en Salario, precio y ganancia) que los salarios se<br />
fijan de lugar a lugar en función de variables específicas dependientes de la evolución de<br />
cada sociedad en particular. Si ambas tesis son correctas, ello quiere decir que el conjunto<br />
de los impuestos indirectos (esto es, todos los impuestos que recaen sobre todas las operaciones<br />
de intercambio del mundo) sólo pueden impactar en los precios, no en la tasa de<br />
ganancia, ni en los salarios. Emmanuel admite que en los momentos en que algún sector de<br />
actividad presenta un desajuste respecto de la tasa media de ganancia, ello puede comportar<br />
una ocasional incidencia del impuesto indirecto en dicha tasa, pero dado que mundialmente<br />
–según su tesis- el equilibrio en torno al eje siempre se mantiene, el efecto de esa<br />
incidencia ocasional es despreciable. Empleando términos frecuentes en el lenguaje de la<br />
Hacienda Pública, Emmanuel sostiene que la tendencia invariable de los impuestos indirectos<br />
es a la traslación hacia adelante, proponiendo para ello una demostración indirecta a<br />
través del comportamiento de los salarios y las tasas de ganancia.<br />
Por otra parte, también advierte el autor que los términos de intercambio entre los países<br />
capitalistas centrales y los países capitalistas periféricos tiene una tendencia al deterioro<br />
50<br />
Luxemburg, Rosa: “La acumulación …”, cit., sobre todo págs. 75 y ss.<br />
51<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 167 y ss.<br />
52<br />
Para lo que sigue véase Emmanuel, Arghiri: “El intercambio desigual …”, cit., principalmente<br />
págs. 83 a 86, 113 y ss. y 260 a 270.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 33<br />
respecto de estos últimos, marcando una tendencia a ahondar la brecha entre los desarrollos<br />
comparados. Como consecuencia de todo lo expresado, Emmanuel propuso que la<br />
herramienta fiscal más adecuada para que los países capitalista periféricos entraran en un<br />
proceso de desarrollo independiente sin salir de un modo de producción capitalista, era establecer<br />
impuestos a la exportación de sus bienes. En efecto, y dado que, como vimos,<br />
Emmanuel estima que los impuestos indirectos invariablemente se trasladan hacia delante,<br />
establecer impuestos a la exportación implica –en términos gruesos- que los países capitalistas<br />
centrales aumenten sus transferencias netas hacia los países capitalistas periféricos.<br />
Visto de otro modo, Emmanuel propone que los países capitalistas periféricos lleven adelante<br />
un proceso de acumulación capitalista mediante un mecanismo invertido al que señaló<br />
Marx y comenté en 2.1: en vez (o a la vez) de acumular a costa de los otros mediante<br />
impuestos a la importación, hacerlo a través de impuestos a la exportación. Desde luego,<br />
esta idea debe asociarse a un fuerte proceso de inversión pública costeada mediante esos<br />
incrementos recaudatorios. Al pasar, veamos que esta modalidad del marxismo está totalmente<br />
alejada de las teorías monetarias poskeynesianas observadas en el apartado anterior,<br />
ya que implícitamente suponen que es necesaria una recaudación previa para financiar<br />
el mayor gasto público.<br />
La tesis de Emmanuel tiene, a mi entender, algunos puntos débiles importantes. Primeramente,<br />
y aunque reconozco que se trata de una creencia más bien intuitiva, ya indiqué<br />
más arriba que la tesis de la perecuación de las tasas de ganancia no me parece muy convincente.<br />
Si dicha perecuación se abandona, ya no hay razón para suponer que nunca un<br />
impuesto a la exportación se trasladaría hacia atrás e incidiría en la tasa de ganancia.<br />
Por otro lado, Emmanuel hace hincapié en la independencia que tiene el salario como<br />
forma específica de participación en el reparto del producto, que llevaría por tanto a una<br />
diferente participación de los salarios en el producto de cada país. Esta cuestión es tratada<br />
por Marx en tres ocasiones ocasiones 53 , en las que sostiene: i) en una ocasión la dependencia<br />
del salario de las condiciones sociales específicas de cada país, que determinan diferentes<br />
necesidades de consumo; ii) una relación directamente proporcional entre el nivel del<br />
salario y el grado de madurez del desarrollo capitalista; y iii) una “ley” de relación<br />
inversamente proporcional entre la tasa de plusvalía (esto es, la diferencia entre el valor<br />
generado por el trabajo y el salario) y el salario mismo. Estas afirmaciones pueden ser,<br />
ciertamente, el punto de partida de conclusiones contradictorias acerca de las relaciones<br />
entre la tasa de plusvalía, la tasa de ganancia y los salarios, y en especial acerca de la influencia<br />
de los tributos en la recomposición de los mismos sobre el total del producto, aspectos<br />
que serán considerados en el apartado siguiente. Sin embargo, lo que me interesa<br />
destacar es lo siguiente: en cualquier caso, la tesis de la “variabilidad social” del salario de<br />
Emmanuel, que coincide con la expresada por Marx en Salario, precio y ganancia, no supone<br />
una “inmunidad” de los salarios a la traslación de un impuesto cualquiera, como podría<br />
ser –por ejemplo- un impuesto a la exportación.<br />
Habrá advertido el lector que las dos críticas que expuse en los párrafos anteriores<br />
pueden sintetizarse en lo siguiente: Emmanuel propone una excesiva rigidez en la explicación<br />
de la traslación de los impuestos. ¿De qué deriva dicha rigidez? En mi opinión, la<br />
causa se encuentra en no considerar a los precios como el canal por donde se desplaza la<br />
53<br />
Marx, Karl: “El Capital”, tomo I, cit., págs. 434 y ss. y 469 y ss., y “Salario, precio …”, cit., págs. 59<br />
y ss.
34<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
traslación de los impuestos, lo que en última instancia puede verse como un corolario de la<br />
idea de Marx de que los precios eran meramente una expresión objetiva del trabajo socialmente<br />
necesario para producir la mercancía y ponerla en manos de su destinatario. Si, a<br />
diferencia de esa visión tradicional de Marx, se considera –otra vez con Kalecki 54 - que la<br />
fijación de precios se realiza mediante un margen (mark up) sobre costos por parte de un<br />
reducido grupo de empresas oligopólicas a todo lo largo del sistema capitalista, y que por otro<br />
lado –con Kalecki, pero también con el mismo Marx 55 - los salarios pueden experimentar, a<br />
través de la acción sindical o la intervención estatal, variaciones permanentes en su participación<br />
en el ingreso total de un país, se concluye sin dificultad que ni la tasa de ganancia de<br />
los capitalistas ni los salarios de los trabajadores son inmunes a una traslación “hacia atrás”<br />
de un impuesto a la exportación.<br />
Sin embargo, la propuesta de Emmanuel puede ser correcta en muchos casos si la traslación<br />
hacia adelante de los impuestos se propone, entre otras cosas, como una función<br />
decreciente de la elasticidad de la demanda. Es decir, si se propone que los impuestos tenderán<br />
a trasladarse más hacia adelante cuanto menor sea la propensión de sus adquirentes a prescindir<br />
de los bienes o servicios inclusive con un aumento de sus precios. De ello se sigue<br />
que cuando los países capitalistas periféricos son exportadores de algún bien (o servicio)<br />
cuya demanda mundial es permanente o transitoriamente de elasticidad baja o nula, si<br />
establecen un impuesto sobre su exportación no estarán lesionando en nada su<br />
competitividad, ni afectando las ganancias de sus capitalistas locales, ni tampoco los salarios<br />
de sus trabajadores.<br />
Esta conclusión es sumamente relevante, pues constituye una refutación clara a la tesis<br />
que proclama la necesidad de liberar de impuestos los intercambios internacionales como<br />
el único camino a la consolidación económica, tesis históricamente perteneciente a Ricardo<br />
y su teoría de los costos comparativos, y que hoy constituye uno de los pilares del pensamiento<br />
económico dominante de corte neoclásico.<br />
3.3 Contribuciones del marxismo a la explicación de la traslación<br />
e incidencia de los tributos<br />
En el capítulo anterior comenté que Emmanuel, a fin de elaborar su tesis acerca de la<br />
utilización de los impuestos como herramienta de desarrollo capitalista, es probablemente<br />
el único autor que intentó elaborar una teoría general de la traslación de los tributos utilizando<br />
sólo categorías y tendencias específicamente marxistas. También mencioné allí que,<br />
al menos a mi juicio, dicho intento no era satisfactorio en los términos planteados por dicho<br />
autor; sin embargo, sí es posible insertar con provecho categorías marxistas de análisis<br />
económico para elaborar una teoría de la traslación de los tributos significativamente más<br />
rica que la desarrollada por la corriente económica dominante de corte neoclásico. En tal<br />
sentido, tomaré como ejemplo el intento de explicación de la traslación que yo propuse<br />
hace un tiempo 56 .<br />
54<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 57 y ss.<br />
55<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 177 y ss..; Marx, Karl: “Salario, precio …”, cit.,<br />
págs. 68 y ss.<br />
56<br />
Blanco, Andrés: “La traslación de los tributos”, en AA.VV.: “El tributo y su aplicación: perspectivas<br />
para el siglo XXI (César García Novoa y Catalina Hoyos Jiménez: coordinadores)”, tomo I, Marcial<br />
Pons, Buenos Aires, 2008, págs. 1067 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 35<br />
El único punto acerca de la traslación que parece fuera de discusión es que la misma<br />
opera a través de los precios en sentido amplio, y que además es una función de la elasticidad<br />
de la demanda, también en sentido amplio. Para la concepción neoclásica estos dos<br />
elementos agotan el análisis de la traslación: coherentemente con su visión de la economía<br />
como un flujo circular de bienes y servicios, y factores productivos, a cambio de precios<br />
que se supone fijados puramente en función de la utilidad marginal individual de cada<br />
vendedor y comprador, el punto de llegada de la traslación son la oferta y la demanda de<br />
factores productivos. Ahora bien, a poco que se la mire con cierto detalle, esta concepción<br />
ofrece al menos dos clarísimos aspectos inexplicados: i) qué determina el grado de elasticidad<br />
de las respectivas demandas; y ii) qué es lo que permite que a veces los sujetos puedan<br />
operar los precios de modo que se produzca la traslación, y a veces no.<br />
A mi juicio, en primer lugar la teoría de la traslación debe incorporar un elemento<br />
ínsito a las relaciones sociales sobre las que opera: el poder, entendido como la posición de<br />
un sujeto o grupo de sujetos en ciertas relaciones sociales, que les permite imponer su voluntad<br />
a otros sujetos que participan en las mismas relaciones, incluso en contra de la voluntad<br />
y/o los intereses de estos últimos.<br />
Pero esa explicación todavía es incompleta, por dos motivos concatenados. Por un lado,<br />
falta especificar cuáles son las relaciones sociales que se manifiestan mediante intercambios<br />
por precios, y en las cuales el diverso grado de poder que puede ejercerse determina la<br />
traslación en uno u otro sentido. Y, por otro lado, también es preciso determinar qué tipo<br />
de asignaciones del dinero dependen de esas relaciones sociales, de modo tal que se constituyan<br />
en el parámetro de medición del efecto final del tributo una vez completada la traslación.<br />
Para esas cosas, el análisis marxista es el punto de partida de nociones esclarecedoras.<br />
Recordemos, tal como se señaló en 1.2, que para Marx la economía capitalista podía<br />
dividirse en dos grandes “esferas”: la producción y la circulación, las que determinaba<br />
sendos grupos de relaciones sociales. Estas relaciones sociales de producción y circulación<br />
son diferentes formas de apropiarse del producto generado por la economía capitalista: en<br />
la circulación, como fruto del intercambio de mercancías por precios, y en la producción<br />
como apropiación del valor ya realizado. Este esquema puede exponerse mediante un<br />
modelo como el que propone Kalecki 57 , en el que el producto de un país queda doblemente<br />
expresado como ingreso o como demanda, que responden –respectivamente- al resultado<br />
de las relaciones de producción y de circulación de Marx:<br />
Ganancias empresarias<br />
Inversión<br />
Intereses<br />
Consumo de los capitalistas<br />
Arrendamientos<br />
Consumo de los trabajadores<br />
Salarios<br />
Ahorro (atesoramiento)<br />
Tributos<br />
+/- Déficit/superávit públicos<br />
Transferencias públicas<br />
+/- Saldo de balanza de comercio exterior<br />
(jubilaciones, subsidios, etc).<br />
El efecto de la traslación (que tradicionalmente se ha dado en llamar incidencia) puede<br />
observarse en cualquiera de las dos columnas. Sin embargo, si se advierte qué instancia de<br />
apropiación del producto representa cada columna, se concluirá que los efectos a atender<br />
son los que se verifican en la columna de la izquierda, puesto que ella simboliza la distribu-<br />
57<br />
Kalecki, Michal: “Ensayos escogidos …”, cit., págs. 94 y ss.
36<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ción del producto en función de las relaciones sociales más profundas; a decir verdad, esa<br />
columna es la que representa la estructura más básica y nuclear de distribución. Allí mismo<br />
están, por cierto, colocados los tributos, como una modalidad especial de apropiación del<br />
ingreso; por lo tanto, a un ingreso nacional dado, una variación en un tributo cualquiera<br />
determinará movimientos en cualquiera de las dos columnas que, más tarde o más temprano,<br />
impactarán en la misma columna de la izquierda en la que ellos se ubican, haciendo<br />
descender las ganancias empresarias, los intereses, los arrendamientos, los salarios o las<br />
transferencias. El único caso en el que ello no se produciría sería cuando la traslación se<br />
produzca hacia fuera del país, en el ejemplo que fue discutido en el apartado anterior en<br />
relación con la aplicación de impuestos a la exportación de bienes de demanda internacional<br />
de baja o nula elasticidad.<br />
Ahora bien, se puede dar todavía un paso más acudiendo al núcleo duro de la teoría<br />
económica marxista, cual es la teoría del valor. En efecto, y si es cierta la tesis marxista de que<br />
toda ganancia es el producto del trabajo propio o de la apropiación del producto del trabajo<br />
ajeno, debería decirse que también que todos los tributos se nutren en última instancia del<br />
producto del trabajo de las personas, o con más rigor, de la plusvalía. Ello implica que en<br />
términos marxistas cualquier impuesto sea en el fondo un impuesto al fruto del trabajo,<br />
inclusive cuando recaiga sobre la utilidad de la empresa capitalista, lo cual podría ser un<br />
base para replantearse sobre una base distinta toda la teoría económica contemporánea<br />
acerca de la traslación e incidencia de los tributos.<br />
Esta tesis fue defendida por Preobrazhenski 58 Ello es fácilmente demostrable en los<br />
siguientes términos. Si todo el producto de una economía capitalista puede reducirse, en<br />
última instancia, a salario (representado como capital variable v) y plusvalía (pl), considerando<br />
el capital constante representado como c en la ecuación de Marx para expresar la<br />
tasa de ganancia, como salarios y plusvalías ya realizadas, todo el ingreso nacional podría<br />
representarse como la siguiente ecuación:<br />
(i) I = pl + v<br />
La tasa de plusvalía (p) sería una forma de medir la relación entre el ingreso y el salario,<br />
y sería expresable así:<br />
(ii) I - v<br />
(ii) p =<br />
v<br />
Dado lo anterior, la ecuación de Marx para representar a la tasa de ganancia podría<br />
reexpresarse así:<br />
(iii) (I – v )<br />
(iii) g =<br />
c + v<br />
La ganancia como magnitud, por su lado sería:<br />
(iv) g = I - (v + c) o bien g = p - c<br />
Agreguemos que, según Marx, la ganancia es la que se convierte luego en intereses y<br />
arrendamientos por la vía de operaciones que –por decirlo así- extraen parte del ingreso sin<br />
tener carácter productivo, dejando como remanente la utilidad o dividendo que el empresario<br />
utiliza para consumir, invertir o atesorar. De manera que la ecuación (i) podría ser<br />
una versión simplificada de la columna izquierda del esquema de Kalecki, en el que se<br />
representa el producto como ingreso.<br />
58<br />
Preobrazhenski, Evgeni: “La nueva económica”, Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, s.f.<br />
(circa 1970), págs. 111 a 113.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 37<br />
Dicho ello supongamos ahora un tributo cualquiera que, por efecto de la traslación,<br />
impacta en la ganancia, sea en la utilidad neta del empresario, en los intereses o en los<br />
alquileres: es evidente que en tal caso el tributo constituye una forma de apropiación de la<br />
plusvalía generada por el trabajo, lo cual surge claramente de la ecuación (i), y no supone<br />
una alteración de la tasa de ganancia, tal como surge sin dificultad de la ecuación (iii).<br />
Supongamos ahora que un tributo, por vía de traslación, impacta en los salarios: manteniéndose<br />
constante el ingreso, una disminución del salario implica un aumento de la tasa<br />
de plusvalía, que en este caso se destina íntegramente a satisfacer el pago de dicho tributo,<br />
lo cual se deduce fácilmente de la ecuación (ii). Supongamos, en tercer lugar, un impuesto<br />
que se traslada fuera de la economía nacional, como en el ejemplo observado en el apartado<br />
anterior: no se afectarán las utilidades, ni los intereses, ni los arrendamientos, ni los<br />
salarios, del país exportador, pero sí los del importador, cuyo producto también puede<br />
representarse mediante los mismos conceptos. En conclusión: si es cierta la tesis de Marx<br />
acerca del valor-trabajo, todos los tributos, sin excepción, inciden sobre la plusvalía.<br />
3.4 Análisis marxista de la redistribución a través de los tributos 59<br />
Como ya lo expresara en 2.2, en la Crítica al Programa de Gotha Marx manifestó un claro<br />
rechazo a la posibilidad de utilizar los tributos, y más concretamente el impuesto progresivo<br />
a la renta, como una herramienta útil para el logro de objetivos políticos coherentes con<br />
sus tesis. Como se expresara más arriba, la afirmación lapidaria de Marx es que es ilusorio<br />
pretender que un impuesto cualquiera, incluido el progresivo a las rentas, tenga un papel<br />
importante para los intereses de los trabajadores, puesto que los impuestos sirven para<br />
alimentar la maquinaria del aparato estatal burgués, “y nada más”.<br />
Por una parte, esta tesis de Marx es explicable en función del objetivo de lograr un<br />
cambio radical en el modo de producción. En efecto, si la praxis política debe orientarse<br />
(como lo creía Marx) a superar el capitalismo, nada podría esperarse de mecanismos que<br />
simplemente tendieran a limar las aristas más ásperas del modo de producción. Sin embargo,<br />
esta conclusión contrasta con la aprobación de Marx a la lucha por mejoras salariales y,<br />
como consecuencia de ella, la admisión de reducciones duraderas en la tasa de ganancia e<br />
incrementos de igual índole de los salarios en el ingreso nacional sin salir del capitalismo, tal<br />
como vimos en la misma oportunidad. A mi juicio, esta diferencia de trato de Marx a la<br />
redistribución mediante los tributos respecto de la redistribución mediante la lucha por el<br />
salario, responde a la especial desconfianza hacia el Estado en el capitalismo. Ello por cuanto<br />
para Marx, lo mismo que para casi todo el marxismo, el Estado es una parte de la superestructura<br />
social necesaria y estrechamente ligada al mantenimiento del modo de producción,<br />
por lo cual poco puede esperarse de dicha institución en términos de redistribuciones<br />
duraderas y significativas.<br />
En mi opinión, ya expuesta en la cita hecha al inicio del apartado, la redistribución del<br />
ingreso a través del tributo y el gasto público son objetivos éticamente sostenibles en el<br />
marco de economías capitalistas, sea cual fuere la visión que se tenga acerca de la sustitución<br />
de dicho modo de producción por otro más favorable a los intereses de los trabajado-<br />
59<br />
Un comentario más extenso de la redistribución en el marxismo puede verse en Blanco, Andrés:<br />
“Igualdad, redistribución y tributos”, en AA. VV.: “El principio de igualdad en la teoría del derecho y la<br />
dogmática jurídica (Oscar Sarlo y Andrés Blanco: coordinadores)”, FCU, Montevideo, 2008, págs. 108 a<br />
111.
38<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
res. Sin perjuicio, hay un corolario de la tesis de Marx expuesta en la Crítica al Programa de<br />
Gotha que resulta, a mi entender, totalmente compartible.<br />
Cualquier efecto que se pretenda realizar con los tributos (y cabría agregar a ello el<br />
gasto público) tiene, en principio, un límite infranqueable en la propia estructura de la<br />
economía y la sociedad capitalista. En otras palabras: si el tributo y el gasto público son<br />
sólo pensables si existe un Estado y una economía capitalista tal como las conocemos, va de<br />
suyo que las finanzas públicas siempre operarán dentro de un esquema capitalista y no<br />
podrán apartarse en demasía de las funciones que naturalmente tienen para dicho tipo de<br />
economía. Ello es válido tanto si se sostiene (como lo hace la doctrina económica dominante,<br />
y Marx lo reitera en la Crítica al Programa de Gotha) que dicha función es la dotación de<br />
recursos al Estado, como si se sostiene, con las teorías económicas poskeynesianas comentadas<br />
en 3.1 (que también tienen origen en algunas tesis de Marx y –especialmente- de Rosa<br />
Luxemburg) que la función del tributo es eliminar la porción de dinero que ya ha completado<br />
su circuito.<br />
Fuera de lo dicho, en la teoría económica marxista del siglo XX Dobb indicó que cualquier<br />
efecto redistributivo de los tributos, especialmente de los impuestos a las rentas progresivo,<br />
era menos importante que el sistema de precios relativos 60 . Si bien el efecto<br />
redistributivo de los tributos es, a mi entender, alcanzable, debe reconocerse que Dobb<br />
acierta en sostener que si los precios relativos son manejados en los términos en los que<br />
habitualmente sucede en una economía capitalista contemporánea (esto es, en forma predominantemente<br />
oligopólica), ello anulará sin mayor dificultad cualquier pretensión<br />
redistributiva de cualquier impuesto.<br />
En fin, a mi entender todos estos ejemplos confirman la tesis que expuse un poco más<br />
arriba: los rendimientos teóricos del marxismo en la comprensión de la economía son tanto<br />
más interesantes cuando menos preocupación existe en mantener la “fidelidad” a Marx y,<br />
en su lugar, cuando el objetivo es desarrollar y utilizar aportes teóricos y metodológicos de<br />
Marx sin la obligación de aceptar en bloque toda su obra ni de contradecirlo cuando se<br />
entienda pertinente.<br />
3.5 Función ideológica de los tributos y el gasto público<br />
En 1.3 indiqué que la contribución más relevante del marxismo a la epistemología y a<br />
las teorías de los discursos es la noción de ideología, al punto de que ella fue utilizada ampliamente<br />
por autores no marxistas como Mannheim y Kelsen. Los tributos, no ya como<br />
herramienta de política económica, sino como parte del discurso jurídico, pueden tener<br />
entonces un papel ideológico.<br />
La inclusión de ideologías en el discurso jurídico si bien es de origen marxista, fue<br />
adoptada también en forma clara por Kelsen 61 . Digamos al respecto que el discurso jurídico<br />
(y con esa expresión abarco tanto al llamado “derecho positivo” como también a la dog-<br />
60<br />
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar y economía del socialismo”, Siglo XXI, México, 1976, pág.<br />
36.<br />
61<br />
Dentro del marxismo uno de los desarrollos más acabados del contenido ideológico del discurso<br />
jurídico corresponde a Correas, Oscar: “Crítica de la ideología jurìdica”, Coyoacán, México, 2003, especialmente<br />
págs. 143 y ss.; también Kelsen, Hans: “Teoría pura del derecho”, Porrúa, México, 1997, págs. 84<br />
y ss. y 353 a 355, a vía de ejemplo, y “Teoría comunista del derecho y del estado”, Emecé, Buenos Aires,<br />
1957, págs. 122 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 39<br />
mática jurídica y las decisiones de los jueces y otras autoridades), además de tener un contenido<br />
propiamente prescriptivo, puede tener también un contenido ideológico. Ello obedece<br />
a que, como todo lenguaje, puede, y de hecho está, dotado de múltiples usos, de los<br />
cuales la determinación directa de la conducta es sólo el más visible. Además de ello, en<br />
forma velada o abierta, el discurso jurídico divulga a la sociedad representaciones del mismo<br />
entramado social tendientes a justificarlo y presentarlo como algo satisfactorio, o al<br />
menos inevitable. Tanto el contenido prescriptivo como el contenido ideológico del discurso<br />
jurídico son enteramente funcionales al modo de producción: ambos apuntan, uno de<br />
manera más directa y otro de manera oblicua, a proteger y reproducir la formación económica<br />
capitalista.<br />
Como cualquier conducta que necesita cumplirse inevitablemente, los tributos y el gasto<br />
público se constituyen en herramientas efectivas para su función económica asumiendo la<br />
forma de derecho, es decir, representándose como expresiones normativas dotadas de determinadas<br />
propiedades simbólicas y respaldadas con la amenaza o el uso frontal de la<br />
violencia. Pero adicionalmente, el discurso jurídico sobre las finanzas públicas también<br />
tiene, como otras piezas del derecho, contenidos ideológicos de diversa índole. Por un lado,<br />
existirían discursos jurídicos vinculados a las finanzas públicas tendientes a justificar el<br />
modo de producción en general, y en particular la función del estado, aspecto que ha sido<br />
enfatizado recientemente por Laramie y Mair en su estudio de la fiscalidad en el capitalismo<br />
a partir de la teoría de Kalecki 62 .<br />
Un ejemplo fácil es el artículo 10 del Código Tributario uruguayo, que proclama que<br />
los tributos se establecen para que el estado “cumpla con sus fines”. Definir “jurídicamente”<br />
los tributos en relación a fines del Estado, que se suponen socialmente aceptables, divulga<br />
la creencia de que el tributo es algo “bueno” ya que se lo presenta como la condición<br />
para que se realicen esas actividades también “buenas” del Estado. Esto es falso por partida<br />
doble: primero porque el tributo esencialmente tiene una función de regulador de la<br />
cantidad de dinero, no de reunir recursos para hacer nada, y segundo porque dentro de los<br />
fines del Estado hay actividades unánimemente aceptadas como positivas por la sociedad,<br />
y otras que si fueran presentadas socialmente tal cual son resultarían o bien intrascendentes,<br />
o bien reprobables. Si por un instante se supusiera que los tributos se necesitan para sostener<br />
todos los gastos del estado, habría que admitir, por ejemplo, que el tributo ayuda a<br />
sostener un tipo de cambio (actividad éticamente indiferente, o quizás hasta reprobable<br />
cuando, como sucedió en Uruguay, dicha política contribuyó a arruinar económicamente<br />
al país), o al espionaje de la vida privada que realizan todos los Estados, o la producción de<br />
armas convencionales o de destrucción masiva.<br />
Ahora bien, el tributo tiene funciones absolutamente esenciales para la economía capitalista,<br />
que no pueden peligrar en forma alguna. Por lo tanto, no basta con insertarlo dentro<br />
del discurso y la práctica jurídica para que se cumplan las conductas debidas: hay, además,<br />
que hacer que las personas crean que esas conductas se traducirán en cosas que nadie puede<br />
poner en tela de juicio. Esta creencia tiene que ser, por lo demás, general: el juez que<br />
tiene que resolver un caso tributario, el particular que tiene que pagar un tributo, el funcionario<br />
administrativo que recauda y fiscaliza, tienen que creer que el tributo existe para<br />
financiar la salud y la educación pública y para alimentar a los indigentes, e ignorar que<br />
62<br />
Laramie, Anthony J. y Mair, Douglas: “A dynamic theory of taxation”, Edward Elgar, Cheltenham,<br />
2000, págs. 43 y ss.
40<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
esas actividades pueden realizarse sin tributo, y que el tributo tiene otra función bastante<br />
menos épica (aunque mucho más funcional), que es mantener la variación de los precios<br />
monetarios dentro de márgenes tolerables para los parámetros deseados por la dinámica<br />
de la economía capitalista.<br />
3.6 Tributos y economía socialista<br />
Aun cuando en este trabajo haya tomado como punto de partida el “marxismo teórico”,<br />
fundamentalmente como marco de análisis de la economía capitalista, no necesita demostrarse<br />
que uno de los puntos cruciales de la obra de Marx y la mayoría de los marxistas<br />
es el pronóstico de que, más tarde o más temprano, dicho modo de producción dará lugar<br />
a otro nuevo: el socialista y/o comunista, ya que nunca ha quedado del todo claro si ambos<br />
términos son sinónimos o etapas distintas de la evolución económica de la humanidad. La<br />
caracterizaciòn del socialismo o comunismo es un punto relativamente vago en la obra de<br />
Marx, y los varios marxismos posteriores ofrecen al respecto diferencias sustanciales. Hay<br />
que decir con toda claridad que no existe una acepción marxista de “socialismo” o “comunismo”,<br />
lo que implica que sea imposible trabajar sobre esa hipótesis como un tópico homogéneo.<br />
Por lo tanto, traeré a discusión apenas un par de concepciones del modo de producción<br />
socialista/comunista para examinar qué papel pueden cumplir en esas concepciones<br />
el tributo y el gasto público.<br />
Consideremos, para empezar, al mismo Marx, quien en algún lugar define a ese modo<br />
de producción poscapitalista en los siguientes términos: los modos de producción son de<br />
propiedad social (es decir, de toda la sociedad), y la producción no se convierte en mercancías<br />
que se intercambian, sino que los diferentes tipos de productos son asignados a cada<br />
persona en función de la cantidad de trabajo que aporta a la producción social 63 . En este<br />
tipo de economía no existen mercancías ni, por tanto, existe tampoco el dinero. Tampoco<br />
existiría el Estado como una superestructura creada por fuera de la sociedad donde se<br />
produce y se consume. De manera que si se concibe de esta forma al socialismo o comunismo,<br />
no habría lugar en él ni para los tributos ni para el gasto público, al haber desaparecido<br />
sus dos razones de ser: el Estado y el dinero.<br />
Sin embargo, otros autores autoidentificados como marxistas parecen tomar acepciones<br />
distintas de “socialismo”, que casi siempre tuvieron como eje la calificación de las economías<br />
autotitulados socialistas, y que en mayor o menor medida siguieron el modelo<br />
soviético. Como es notorio, dicho modelo, a diferencia del pronóstico de Marx, no consistió<br />
en una “asociación de productores libres” sin Estado, sino al contrario, en la absorción por<br />
el Estado de la mayor parte de la economía. Dejando de lado esta discordancia (por cierto<br />
que medular, ya que pone en tela de juicio qué tipo de formación económica fue realmente<br />
el modelo soviético), a nuestros efectos cabe analizar en qué medida dicho modelo da cabida<br />
a los tributos y el gasto pùblico en términos parangonables a los que existen en el capitalismo.<br />
Veamos, por ejemplo, el análisis que al respecto realiza Dobb. Este economista dirige<br />
su esfuerzo, por una parte, a la descripción de una economía socialista basándose en parte<br />
en ciertas definiciones estipulativas de teóricos económicos y sociales (no sólo de Marx y<br />
Engels, sino también de notorios no marxistas, como Werner Sombart), así como también<br />
63<br />
Marx, Karl: “El capital”, tomo I, cit., pág. 43.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 41<br />
en una observación crítica de las economías socialistas reales (principalmente, la desaparecida<br />
Unión Soviética) 64 . Pues bien, en esa descripción los impuestos tienen sólo papeles<br />
marginales. Ello es perfectamente lógico si se acepta, como lo hace Dobb 65 , que un rasgo<br />
característico del “socialismo” (refiriéndose al modelo soviético) es la centralización de las<br />
decisiones fundamentales sobre inversión, producción y precios, ya que en tal caso las relaciones<br />
económicas requieren poco del tributo por dos motivos: inclusive manteniéndose la<br />
diferenciación del Estado respecto de la sociedad civil, la propiedad estatal de todos o buena<br />
parte de los medios de producción suple la “nutrición” de valor que en el capitalismo es<br />
realizada a través del tributo; y en segundo lugar, las funciones “regulatorias” del tributo<br />
pasan a ser en buena medida innecesarias, ya que la posibilidad de actuar directamente<br />
sobre las relaciones sociales a través de mandatos, lisos y llanos, dirigidos a sus involucrados,<br />
no requiere de un agente indirecto como el tributo.<br />
Es sintomático que las únicas apariciones de los tributos en la economía de modelo<br />
soviético que Dobb en parte propone y en parte describe, se ubiquen en aquellos sectores<br />
en los que persisten decisiones económicas no sometidas a planificación rígida. Uno es en<br />
el consumo propiamente dicho, donde de la mano de una cierta flexibilidad en la fijación<br />
de los precios es posible hallar “impuestos a las compraventas” 66 . Otro es en la producción,<br />
en donde el reconocimiento de ciertos grados de autonomía acerca de cuánto, cómo y qué<br />
producir puede ir vinculado –según Dobb- a la causación de costos sociales (esto es, ciertos<br />
daños colectivos como contaminación, ruidos que trastornen la vida privada, entorpecimiento<br />
del tránsito, etc.), que razonablemente pueden compensarse a través de impuestos.<br />
Esto viene a confirmar lo expresado más arriba en cuanto a que el tributo tiene como supuesto<br />
necesario la diferenciación entre Estado por un lado, y sociedad y economía por<br />
otro: si en general esas diferencias no están presentes, y el Estado conforma un continuum<br />
con la vida económica, es natural que no tenga sentido una teoría económica ni ética del<br />
tributo, ya que éste sólo aparece en la medida en que ciertas relaciones supongan tal separación<br />
y la distribución a través del Estado sea distinta a la distribución social propiamente<br />
hablando.<br />
Ahora bien, la admisión de que ciertos sectores de la economía de modelo soviético<br />
admiten la actuación de tributos sugiere semejanzas con el modo de producción capitalista.<br />
Por ejemplo, la existencia de “unidades productivas dotadas de poder de decisión autónomo”<br />
en cuánto a cómo y cuánto producir sugiere que el fruto de esas “unidades” se<br />
comporte como una auténtica mercancía, lo cual sería impensable en una economía socialista<br />
como la que imaginó Marx. Y, si hay mercancías, probablemente existiera también<br />
dinero con propiedades semejantes a las de las economías capitalistas. Más allá de las perplejidades<br />
que esto puede provocar, para nuestro análisis conforma que el tributo es una<br />
herramienta social íntimamente ligada al dinero y al Estado, tesis que –ellas sí- han tenido<br />
a Marx como un referente esencial.<br />
64<br />
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar ”, cit., págs. 159 y ss.<br />
65<br />
A diferencia de Marcuse, Herbert: “El marxismo soviético”, cit., págs. 99 y 103, quien sostuvo que<br />
“economía socialista” es sinónimo de la absoluta descentralización de las decisiones económicas hacia los<br />
productores.<br />
66<br />
Dobb, Maurice: “Economía del bienestar …”, cit., pág. 179.
42<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 43<br />
CONSTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN<br />
DEL CONTRATO<br />
Tres claves en el inicio de la modernidad y el presente<br />
Gerardo Caffera<br />
Sumario: I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual.<br />
II. Tres temas: estado, distancia y normas supletorias. III. Algunos aspectos<br />
históricos del contrato fuera de la tradición romana: common law. IV. El<br />
consentimiento en el pensamiento político y la dupla Confianza-Consentimiento.<br />
V. La adopción del contrato por el estado moderno. VI. Distancia. VII. Normas<br />
Supletorias. VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad. 1. Distancia:<br />
la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos. 2. Estado<br />
y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil.<br />
I. El relato tradicional acerca de la emergencia del contrato consensual<br />
La historia que estamos acostumbrados a leer acerca de la construcción del contrato<br />
moderno tiene usualmente tres pasos. De esos tres pasos la simplificación mayor se presenta<br />
con respecto al gran salto que ocurre en los inicios de la modernidad. Ese salto nos es<br />
presentado como el descubrimiento de que lo vinculante no es la forma sino la voluntad (el<br />
acuerdo de voluntades). Esto se “descubre” en algún momento al inicio de la modernidad<br />
y marca el futuro del contrato. Ello, se nos dice, se adapta a la desarrollo del comercio en<br />
esa época. Nuestra apuesta es que esa visión extremadamente simplificada es demasiado<br />
incompleta: no hubo un descubrimiento de la fuerza vinculante de la voluntad, por un<br />
lado, la entrada del estado en escena fue lo verdaderamente relevante, por otro, y otras<br />
circunstancias (el ensanchamiento geográfico y la necesidad de regulación supletoria) explican<br />
mucho más acerca de la aparición del contrato consensual moderno.<br />
Veamos entonces los tres pasos de la historia del contrato moderno tal como es presentada<br />
usualmente.<br />
El primero es el Derecho Romano. La característica destacada en ese contexto es (a) el<br />
número cerrado de los contratos y (b) su formalismo (la forma obliga, no el consentimiento<br />
tras ella). El contrato consensual, en Roma, es una figura más en un panorama dominado<br />
por cuatro categorías distintas en tres de las cuales predomina la forma: (a) los contratos<br />
reales donde lo esencial es la entrega de una cosa, (b) los contratos literales (escritos), tan<br />
formales que ya habían caído en desuso para el siglo VI como se encargan de explicarlo las<br />
Institutas, 1 y finalmente (c) la stipulatio (un ritual de preguntas y respuestas verbales entre<br />
presentes) 2 que era el canal potencialmente más amplio para lo que luego vendría a deno-<br />
1<br />
El parentesco parece claro con, por un lado, el contrato solemne actual y, por otro, con los covenant<br />
under seal del common law (donde lo que obliga es el escrito emitido bajo sello del obligado). Es decir: el<br />
documento como fuente (no como forma de la voluntad tal como es visto actualmente, por ejemplo en el<br />
Art. 1264 del C.Civil).<br />
2<br />
Por ejemplo: “¿Prometes tal cosa?” “Prometo”.
44<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
minarse autonomía de la voluntad, que queda cegado por un ritualismo que el propio Derecho<br />
Romano ya lucha para controlar pero sin éxito. 3 Finalmente (d) los contratos consensuales<br />
(en que el consentimiento obliga más allá de su forma) que aparecen limitados a<br />
cuatro tipos: compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad. 4<br />
Es en estos últimos donde la característica del numerus clausus existe y es sólo a ellos<br />
que la narración tradicional refiere cuando simplifica la historia para decir que el gran salto<br />
de la Modernidad es el pasaje al número abierto de los contratos consensuales. 5 En realidad,<br />
como ha señalado Zimmerman, la stipulatio era el más abierto de los modelos contractuales<br />
en tanto no había ninguna limitación en cuanto a su posible contenido. La stipulatio<br />
era un instrumento que, de haber tomado otro rumbo, hubiera sido el camino más obvio<br />
para llegar a un derecho contractual flexible. En ella el contenido contractual podía ser<br />
cualquiera, los límites quedaban librados sólo a las necesidades de las partes, la autonomía<br />
era tan intensa que la Ley no venía ni siquiera a suplir los vacíos del acuerdo de las partes,<br />
mucho menos a limitarlo. 6 La stipulatio era un ritual de preguntas y respuestas en que el<br />
contenido de las obligaciones era fijado por las partes, el cual el juez debía seguir estrictamente.<br />
Los ecos de esa forma contractual (que era el contrato verbal de los Romanos) son<br />
claros en el Artículo 1263 del Código Civil (“La propuesta verbal debe ser inmediatamente<br />
aceptada” 7 ) y más aún en el inciso 3° del Art 1262 donde es evidente su rastro. Ese inciso<br />
aclara (crípticamente para el lector inadvertido) que “en los contratos bilaterales la primera<br />
propuesta importa aceptación anticipada de la segunda y la aceptación de aquella importa segunda<br />
propuesta” Ese giro inentendible sin este dato histórico previo es la forma por la cual se<br />
adoptó la estructura de la stipulatio para hacerla sobrevivir bajo la piel del contrato consensual.<br />
Para formar el equivalente funcional de un contrato bilateral bajo el esquema de la<br />
stipulatio se precisaban dos propuestas y dos aceptaciones cruzadas. Lo que el Art. 1262<br />
inciso 3° hace es crear junto a la propuesta una aceptación anticipada y ficticia de una<br />
propuesta que no existe y junto a la aceptación una propuesta ficticia que tampoco existe.<br />
Todo esto alimenta otra hipótesis: el contrato moderno en cuanto a su régimen general se<br />
alimentó mucho más de la stipulatio de lo que habitualmente decimos. Una prueba de ello<br />
es que muchas de las normas de la parte general sobre el Contrato en el Libro IV de nuestro<br />
Código reproducen institutos e ideas que formaban parte de la regulación de la stipulatio,<br />
3<br />
Zimmerman (p. 1695): “the stipulation had once commended itself as an institution that could have provided<br />
an alternative foundation for a general law of contract but since this simple and uncomplicated verbal contract had<br />
been turned in the Middle Ages into an Arcanum of notarial practice it had lost any appeal as a viable cornerstone of<br />
contractual theory …”.<br />
4<br />
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, FCU, Montevideo, 1976 p.8.<br />
5<br />
Se cita por ejemplo, la frase de Beaumanoir: “Todas las convenciones deben cumplirse” y se agrega<br />
“el pacto antiguo…sin formas exteriores ha ocupado el lugar del contrato” (Planiol-Ripert, p.822). Ese es<br />
el centro del relato tradicional.<br />
6<br />
Los límites a la estipulación privada sólo provenían de una creación pretoriana: la exceptio doli, tan<br />
importante en Roma como olvidada hoy pero de la cual derivan varios institutos aún vigentes (por ejemplo,<br />
increíblemente, la compensación de deudas –ver al respecto: Caffera, Gerardo, Los límites de la compensación,<br />
ADCU Tomo XXXVI, FCU, Montevideo 2006-).<br />
7<br />
“Inmediatamente” alude al requisito de presencia, como veremos luego. No habría necesidad de<br />
aceptar inmediatamente si la doctrina del contrato consensual hubiera penetrado más profundamente. Es<br />
decir: ¿por qué no llevarse la propuesta verbal y responder luego?. El hecho que verbalidad, presencia e<br />
inmediatez de la respuesta sigan asociados es un signo de persistencia de la stipulatio. Nótese que la<br />
doctrina identifica verbalidad y presencia, pero eso no está en el Código. En realidad esa identificación es<br />
un resabio histórico que la doctrina usa sin preguntarse por qué lo hace .
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 45<br />
que era el más abstracto de los tipos contractuales romanos (por ejemplo las normas sobre<br />
la imposibilidad del objeto, la cosa fuera del comercio de los hombres, etc). Fácilmente<br />
puede pensarse en un mero desplazamiento. Una especie de enroque donde la abstracción<br />
(respecto del contenido) de las normas sobre la stipulatio es tomada para construir una<br />
teoría general del contrato. Mientras tanto se agrega encima de ella (aunque no totalmente,<br />
como vimos) la principal característica de los contratos consensuales: la no necesidad del<br />
ritual de pregunta y respuesta. La opción por este conjunto de normas (en vez del desarrollo<br />
de un nuevo sistema en torno al contrato consensual) es explicable históricamente. Es<br />
que desde la resurrección del Derecho Romano en el siglo XII, hasta el siglo XVI, las normas<br />
sobre contratos no son trabajadas, la economía feudal no las precisaba. Ello explica<br />
que se retomen en su estado original luego de diez siglos. Todos los historiadores del Derecho<br />
coinciden en este punto. 8<br />
El segundo paso de la narración tradicional consiste en el nacimiento del contrato moderno.<br />
Éste nace, se nos dice, cuando se acepta que el consentimiento expresado de cualquier<br />
forma perfecciona el contrato (“ex nudo pacto oritur actio”) y se abre el número cerrado<br />
de los contratos consensuales para admitir en ellos cualquier contenido obligacional (nominado<br />
o innominado). Esto deriva de las necesidades generadas por el desarrollo del comercio,<br />
la cultura urbana y el naciente capitalismo. El intercambio creciente de bienes es el<br />
que, forzando las instituciones, abre camino al contrato moderno caracterizado por la libertad<br />
de formas y de contenido. El contrato consensual se vuelve el modelo mediante un solo<br />
cambio: se rompe la doctrina del numerus clausus para abrirlo a cualquier contenido. Ya<br />
hay algo en esta formulación que debería llamarnos la atención: pese a este salto adelante,<br />
cuatro o cinco siglos después casi nada ha cambiado con respecto al Derecho Romano.<br />
Hablando en términos gruesos, los contratos consensuales regulados por los Códigos siguen<br />
siendo los cuatro contratos romanos, todos los demás o bien son contratos reales (seis<br />
en nuestro Código) o bien son garantías o bien son contratos gratuitos como la donación<br />
que ya se regulaban en Roma pero en otra sede, Respecto a la donación ello ocurre todavía<br />
en el Código francés o en el chileno (Narvaja fue un pionero al mover a la donación a la<br />
sede contractual; las dudas de Napoleón al respecto constituyen una anécdota bien conocida).<br />
A simple vista: hay casi tantos contratos reales como consensuales en nuestro Código<br />
hasta el día de hoy pese al tan sonado triunfo de la consensualidad. La hipótesis de que casi<br />
nada ha cambiado puede ser algo atrevida pero puede estar sustentada en una evidencia<br />
simple. Qué significa esto no lo sabemos pero puede funcionar como una primera sombra<br />
de sospecha acerca de la narración oficial. El resto de este trabajo se dedicará a sugerir otras<br />
disonancias o aspectos desatendidos, sobre todo con el fin de dirigirnos hacia el contexto<br />
histórico en que emergió el contrato moderno.<br />
Por último, el tercer paso de la historia oficial del contrato es el del siglo XX. Se trata de<br />
la distinción de los contratos simétricos (paritarios) y asimétricos. Esa clasificación se abre<br />
paso desde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato de adhesión,<br />
8<br />
Véase para el Código Francés: según Stein: “The most famous [de las obras de Pothier] was the Traite<br />
des Obligatios the material of which was mainly derived from Roman law …. The compilers of the Code…relied<br />
heavily on Pothier…” (p. 115). Respecto del Derecho francés anterior a la codificación indica Dawson: “Roman<br />
law had been continuously received from the 13 th century onward. It occupied some vacant areas almost completely<br />
(for example the law of obligations) but in others it was gradually interwoven with ideas of French origin…”<br />
(Dawson, J.P., The Oracles of the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968, p. 348,<br />
destacado nuestro).
46<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
gana su primer territorio con la escisión del contrato de trabajo del ámbito del Derecho<br />
Civil 9 y se consagra (aunque no parece haber terminado su ciclo) con el empuje de las<br />
Leyes del Protección del Consumidor. El quiebre de la unidad del contrato moderno es el<br />
hecho más relevante en una secuencia que, en los países de tradición romana al menos,<br />
parece tener dos grandes momentos históricos desde el siglo VI hasta ahora: el salto al<br />
contrato consensual en el siglo XVII y la <strong>ruptura</strong> de la unidad original (mediante la división<br />
entre contratos paritarios y asimétricos) en el siglo XX. El telón fondo del estado de<br />
bienestar y las políticas sociales parece claro atrás de ese último movimiento.<br />
II.<br />
Tres temas: estado, distancia y normas supletorias<br />
Sin pretender brindar una alternativa completa, y con conciencia de que hay mucho<br />
por hacer todavía, quisiera proponer tres temas que usualmente no integran la línea<br />
argumental clásica. Estos temas, partiendo desde el Derecho, pueden servir para entender<br />
lo que ocurría alrededor del Derecho. Adicionalmente permiten ver en forma amplificada<br />
los cambios que generaron el contrato moderno. De alguna manera aumentan el nivel de<br />
detalle con que se puede leer, a través del cristal de la historia jurídica, la historia política,<br />
económica o cultural. Este trabajo sugiere esos temas y se limita a delinear en grandes<br />
trazos los fenómenos que pueden estar atrás de los pasos que llevan al modelo actual.<br />
Simplemente para enumerarlos, los tres temas que trataremos son:<br />
a) El ingreso del estado central moderno en la materia contractual. Esto tiene dos<br />
componentes (i) la ausencia de innovación, es decir, la idea base del contrato moderno<br />
(que el consentimiento per se obliga) no es descubierta en el inicio de la modernidad.<br />
Lo que ocurre, en cambio, es que es adoptada por el estado central moderno.<br />
Lo nuevo no es qué, sino quién. Por otra parte, (ii) hay un cierto rodeo mediante<br />
el cual el contrato moderno elude en los hechos las discusiones políticas de los<br />
siglos XVI y XVII: ello nos mostrará a la Confianza, más que a la Voluntad, como<br />
el verdadero centro del contrato del siglo XVII, para explicar por qué luego la Voluntad<br />
pasa a primer plano en el siglo XIX; 10 / 11<br />
9<br />
Otro tema aparte: en realidad los contratos relacionados con servicios nunca tuvieron un espacio en<br />
el derecho civil, en Roma su lugar lo ocupa una relación de propiedad sobre el esclavo, en el feudalismo la<br />
relación de vasallaje (la definición del vínculo generado por el homenaje feudal en Bracton –siglo XIII- es<br />
llamativamente similar a la definición de obligación:homagium est iuris vinculum quo quis tenetur et astringitur<br />
as warantizandum, defendendum, et adquietandum tenentem suum in seisina sua versus omnes per certum servitium<br />
in donatione nominatum et expressum, et etiam vice versa quo tenens reobligatur et astringitur ad fidem domino suo<br />
servandam (Bracton, p.228). Cuando el trabajo asalariado se transforma en relevante no pasan 100 años<br />
para que se desgaje del Derecho Civil que permanece siendo, hasta hoy, en esencia un derecho referente a<br />
cosas y no a actividades. La “novedad” de los contratos de prestación de servicios que sería una idea<br />
absurda desde el punto de vista lógico, pero es (correctamente) vivida como tal por los especialistas en<br />
derecho contractual indica algo también del contexto en que creció el contrato moderno. Este es otro<br />
punto de tensión entre ley, doctrina y contexto que requiere atención.<br />
10<br />
Por ponerlo en términos de nuestro Código Civil: hay una especie de prioridad histórica del Art.<br />
1291 (la fe como eje) sobre el Art. 1246 (el “concurso real de voluntades”). El segundo pertenecería, no<br />
históricamente sino en el plano de las ideas, a una capa geológica más reciente.<br />
11<br />
La voluntad como eje de la construcción en el siglo XIX plantea un problema aparte. La voluntad<br />
sería, por ejemplo, en la definición de Swinburne, un ente problemático dado que el acceso a la misma es<br />
privilegiado para aquel que la posee (Cfme, Nathan, p.203). ¿Por qué la tradición jurídica se revuelve contra la<br />
famosa distinción del canonista Graciano entre “l’uno e l’altro foro” celebrada por Dante? (Bellomo, p.163)<br />
Quizás haya allí otra pista de la correlación con la escena política: la re-absorción de la voluntad (la esfera
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 47<br />
b) la preocupación por la distancia, que, a nuestro juicio, guía a la adopción del modelo<br />
romano consensual con mucho más fuerza de lo que se acostumbra a señalar<br />
y esto apunta a un contexto económico específico de los siglos XVI y XVII. Finalmente;<br />
c) el rol de la regulación supletoria que quizás fue y es más fuerte que el deseo de<br />
buscar la (hoy así llamada) libertad de configuración del contenido contractual.<br />
III. Algunos aspectos históricos del contrato fuera de la tradición romana:<br />
common law<br />
Para ampliar esta visión se incluirá alguna referencia al proceso por el cual surge la<br />
concepción moderna del contrato en el common law. Normalmente nuestra visión del fenómeno<br />
se limita a los países que construyeron sus Derechos Modernos sobre la matriz romana<br />
y, si bien es cierto que de una forma u otra la mayor parte de Europa (y por reflejo<br />
América y partes de África) se alimentaron de esa base, por otra parte hay paralelismos que<br />
muestran un fenómeno cuya raíz no era cultural sino, mejor explicable, como económica y<br />
no limitada al área de influencia del Derecho Romano. En la historia oficial del contrato el<br />
salto a la autonomía privada en los siglos XVI y XVII parece un avanzar de idea en idea o<br />
una especie de corolario lógico de una serie de premisas. O sea: el resultado de un grupo de<br />
juristas que, pensando sobre el modelo romano, dan un paso adelante, lo elevan un grado<br />
en su nivel de abstracción, descubren en el acuerdo (consentimiento) la esencia del mismo,<br />
lo despojan de su formalismo y, casi sin quererlo, lo transforman en la herramienta necesaria<br />
para la nueva economía. El punto es que casi el mismo proceso ocurrió en el escenario<br />
insular inglés, un escenario privilegiado para observar cómo se desarrolla (más lenta y<br />
torpemente, es cierto) un derecho que no es asistido por la acumulación conceptual romana<br />
(cuya ausencia cualquier jurista inglés que piense honestamente, lamenta). Mirar al otro<br />
lado del Canal de la Mancha permite ver un desarrollo en estado de casi-pureza respecto<br />
de la matriz romana 12 pero sujeto a los mismos movimientos políticos y económicos del<br />
continente. Nada sorprendentemente, por caminos que a primera vista son distintos, el<br />
resultado es prácticamente el mismo. El primer punto es, justamente, que en la misma<br />
época en que el principio del consensualismo es adoptado en Europa Continental, se produce<br />
el caso Slade en Inglaterra (principios del siglo XVII) por el cual se reconoce que las<br />
mutuas promesas generan obligaciones. Aún cuando en Slade esa doctrina aparece oscurecida<br />
bajo capas de conceptos irreconocibles en el derecho contractual moderno, lo que en<br />
esencia está allí es el contrato consensual tal como lo conocemos hoy. Eso ocurre más o<br />
interna) por el Derecho estatal es un paso más en la construcción del estado moderno. Contradictoriamente<br />
sirve varios propósitos a lo largo del tiempo. Por un lado, ensancha el área de acción del estado y<br />
simultáneamente se ofrece como límite a su acción. Por ejemplo, el crecimiento de la prerrogativa real<br />
absolutista se da en Inglaterra en torno a la idea de “conciencia” como base sobre la cual juzgan las cortes<br />
de equity (Hudson, p.39) que representan la prerrogativa real. Esta apelación al fuero “interno” crea, entonces,<br />
un camino para que el poder salte por encima de los límites del common law (en Inglaterra: la<br />
specific performance es un ejemplo). Por otro lado, esa apelación a lo interno sienta una base inatacable para<br />
el derecho contractual (en el Continente) algo así como una base “natural” de la fuerza vinculante del<br />
contrato (lo cual es obvio en la literatura francesa y alemana del siglo XIX).<br />
12<br />
Weber (p.1064): “en Inglaterra…los grandes gremios nacionales de juristas impidieron la recepción del<br />
Derecho Romano”. Ibbetson-Lewis (p.9): “advanced legal study… took place in the Inns of Court… Behind this…<br />
lay a strongly ideological commitment to the insularity of the Common law and its separateness from the Civil law”.
48<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
menos en la misma época en que Dumoulin desde el derecho francés de las Costumbres<br />
(que en de una u otra forma se alimentaba de doctrina romana) 13 proclama el principio de<br />
autonomía de la voluntad y el período en que la jurisprudencia holandesa consagra el<br />
principio “ex nudo pacto oritur actio” o adopta la máxima “pacta sunt servanda”.<br />
No se trata, entonces, de una matriz teórica común que es desarrollada sacando de ella<br />
sus consecuencias lógicas mediante un refinamiento de la sistematización (los trabajos de<br />
los humanistas fácilmente podrían hacer creer eso, notoriamente los trabajos de Conanus y<br />
Althusius 14 ). Parecería, cuando las cosas se ven desde el ángulo continental, que el encuentro<br />
entre la corriente lógica humanista y las necesidades del desarrollo económico se explican<br />
recíprocamente. Sobre lo que se debe llamar la atención es que el humanismo en su<br />
versión legal difícilmente haya penetrado en Inglaterra para generar un movimiento similar.<br />
Sin embargo, debe haber algo más fuerte que mueve a dos sistemas funcionando sobre<br />
bases y desarrollos tan distintos, a coincidir en la misma época (la primera mitad del siglo<br />
XVII) en un resultado final tan similar: el contrato consensual.<br />
Una primer corrección de curso a la historia oficial del contrato moderno (por lo menos<br />
para nuestra tradición de raíz romana) es tomar nota que la narrativa en que el número<br />
cerrado cede el lugar al número abierto y en que la forma deja paso al mero consentimiento<br />
son útiles para mostrar en un contraste apropiado lo que estaba ocurriendo, pero que el<br />
sentido del cambio no era uno de mera ampliación de un esquema existente y estrecho o un<br />
mero llevar a sus consecuencias lógicas lo que ya estaba en germen, sino que es más bien<br />
descriptible como la entrada en escena de algo nuevo que viene impuesto prácticamente de<br />
la misma manera a dos tradiciones legales distintas.<br />
Esa explicación parece más adecuada que la que muestra a ese paso como un corolario<br />
lógico. La distancia no puede ser más grande: en el continente se construye desde un categoría<br />
contractual preexistente (el contrato consensual) para generalizarla; en Inglaterra, en<br />
cambio, una acción de responsabilidad extracontractual (trespass) sufre varios giros por los<br />
cuales finalmente se elimina un requisito de prueba (el assumpsit que generaba deceit del<br />
perjudicado es eliminado y se da por supuesto en todo caso en que exista promesa). El<br />
resultado práctico es casi idéntico pero las categorías que estaban jugando no podían ser<br />
más diferentes. Para decirlo en dos palabras: el contrato moderno cuando su emergencia es<br />
vista de los dos lados del Canal, no es un desarrollo del contrato antiguo sino una interrupción.<br />
Se alimenta (y mucho) de los modelos disponibles pero no es una rama que crezca<br />
natural y fácilmente a partir de ese tronco. El tono no es el del desarrollo lógico sino el de la<br />
<strong>ruptura</strong>. No era tanto la matriz jurídica la que empujaba sino los nuevos hechos económicos<br />
los que atraían. De lo contrario no se explicaría por qué dos matrices tan diferentes<br />
generan un resultado equivalente.<br />
13<br />
Bajo el mecanismo que Baldo de Ubaldis definió como “”interpretación pasiva” y que Bartolo de<br />
Sassoferrato explicaba como una “proyección” de las normas y categorías romanas hacia el ius proprium<br />
local. Cfme. Bellomo, p. 193.<br />
14<br />
En su Dicaelogicae Libri III, Johannes Althusius introduce en 1617 el concepto de negocio jurídico<br />
con similitud a la idea actual (Cfme. Stein, p.82).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 49<br />
IV. El consentimiento en el pensamiento político<br />
y la dupla Confianza-Consentimiento<br />
El consentimiento como fuente de obligaciones no fue descubierto, ya tenía un papel<br />
en materia de pensamiento político. Asumir que el gran salto adelante en el siglo XVI o<br />
XVII consistió en el descubrimiento de que en el consentimiento había una razón para que<br />
alguien quedara obligado, requeriría un acto de ignorancia activa: mirar para el costado<br />
frente al hecho que la idea de consentimiento como fuente de obligaciones, independizada<br />
de la forma concreta en que se manifestara, era ya entonces una idea claramente conocida.<br />
Quizás en los niveles menos intelectualmente entrenados se dé la persistencia mágica<br />
de la forma. Pienso en la idea del wed en el derecho anglo-sajón que subsiste luego bajo el<br />
nombre de gage tras la invasión normanda; el laungild entre los Lombardos que retroalimenta<br />
al Derecho Romano vulgar de la alta edad media, 15 y adicionalmente los asocio con la<br />
explicación de Mauss desde la antropología acerca de un cierto poder supuesto residente<br />
en la cosa entregada en las culturas primitivas. 16 En última instancia pienso también en la<br />
supervivencia de la seña o las arras hasta el día de hoy, ya domesticadas intelectualmente<br />
pero que siguen empujando en la práctica 17 . Esas ideas han probado tener una gran fuerza.<br />
Cualquier docente de Derecho Civil la percibe en las preguntas de los estudiantes al hablar<br />
sobre el contrato (p.ej: en la igualación, escuchada año tras año, de perfeccionamiento y<br />
cumplimiento, o sea, en una cierta resistencia intuitiva a la idea del mero consentimiento<br />
como sustancia del contrato).<br />
Sin embargo, las generaciones que procesaron el cambio del contrato hacia su modelo<br />
consensual (libre de formalismos) al mismo tiempo sabían claramente que en el plano político<br />
el consentimiento operaba como una de las posibles fuentes de legitimación de una<br />
obligación. Basta levantar un poco la mirada por fuera del territorio estrecho del contrato<br />
para ver a los juristas participando en ese debate. El papel de los juristas, según Weber,<br />
“revistió importancia decisiva por lo que se refiere al conjunto de la estructura política [de Occidente]”<br />
18 19 . Es el mismo cuerpo de académicos y abogados prácticos que discute durante<br />
15<br />
Wickham C., p. 69.<br />
16<br />
Mauss (p.10): “podemos ver la naturaleza del vínculo creado por la transferencia de una posesión…en la<br />
costumbre Maorí [donde] este vínculo [que] es creado por la cosa es de hecho un vínculo entre personas, desde que la<br />
cosa en si misma es una persona o pertenece a una persona…Dar alguna cosa es dar una parte de nosotros<br />
mismos…Conservar esta cosa es peligroso…la cosa dada no es inerte…y lucha para traer a su clan u hogar algún<br />
equivalente para que tome su lugar” (traducción propia).<br />
17<br />
Como señala Plucknett (p.628): “In order to conclude a contract in Anglo Saxon times law required<br />
numerous external acts, and several of these survived for many centuries… First of all…the wed, which after the<br />
Norman conquest was called a gage, and consisted of a valuable object which was delivered by the promisor ...to the<br />
promiseee himself or to a third party as security for carrying out the contract. Then, too, there was the borh, who<br />
after the Norman conquest was called a pledge and consisted of personal sureties. …during the middle ages the word<br />
pledge means a person and not a thing…In the course of time the valuable gage is frequently replaced by a trifling<br />
object of slight value or even a small sum of money”. A la vuelta de este último giro están las arras sobre las<br />
cuales el Art. 1665 del Código Civil todavía entiende necesario expedirse en la segunda mitad del siglo<br />
XIX con un giro descriptivo más propio de la sociología que de una norma: las arras son cantidades que<br />
“se suelen entregar”.<br />
18<br />
Weber, p.1064: “la revolución de la empresa política en el sentido del desarrollo hacia el Estado racional<br />
[fue] obra de juristas cultivados”.<br />
19<br />
Skinner (p.124) señala que el Derecho Romano fue una de las mayores fuentes para el constitucionalismo<br />
moderno aunque ello suene paradójico en tanto las teorías absolutistas al mismo tiempo invocaban<br />
constantemente pasajes de las leyes romanas.
50<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
cuatro siglos el origen del poder imperial o papal y, al hacerlo, vuelve una y otra vez sobre,<br />
por ejemplo, la Lex Regia (el poder está basado en el consentimiento del pueblo) o discute el<br />
fragmento de Juliano según el cual la costumbre es Ley porque implica consentimiento de<br />
quienes están sometidos a ella 20 (en lo cual no se alejaban de la concepción moderna 21 ) o<br />
convoca el principio quod omnes tangit ad omnibus approbare debet (lo que afecta a todos debe<br />
ser aprobado por todos). Incluso, fuera de la tradición romanista, la cuestión es aun más<br />
clara. Como ha postulado Ullman el modelo germánico de soberanía es un modelo ascendente:<br />
la autoridad del Rey se basa en el consentimiento de sus súbditos. Wormald ha señalado<br />
que para los pueblos germánicos Ley es sólo el Volksrecht (la ley del pueblo) y que el<br />
Königsrecht (el Derecho del rey) pertenece únicamente al rango de lo administrativo (ley<br />
secundaria le llama Wormald). 22<br />
Vale decir, no puede aceptarse la historia llana en que estos juristas de los siglos XVI y<br />
XVII vienen a crear finalmente la idea de que en el consentimiento (no en la forma) puede<br />
haber una fuente de obligaciones. El tema era omnipresente desde el siglo XII. Peor aún: si<br />
uno observa el contexto político en que el nacimiento del contrato moderno se produce, la<br />
insistencia en ese punto hubiera sido causa de potenciales fricciones porque se sabía de qué<br />
se estaba hablando. El absolutismo se desarrolla en forma paralela al crecimiento del contrato<br />
moderno (consensual). Todo el periodo en que el contrato moderno nace vive en una<br />
tensión que probablemente se entienda desde fuera de lo jurídico pero que, vista desde<br />
dentro de lo jurídico, parece obligar a un equilibrio precario. Mostrar desnudamente al<br />
consentimiento como justificación de las obligaciones de una persona o, más aún, como la<br />
principal fuente de obligaciones sin más, mientras por otro lado se intentan disminuir las<br />
necesidades de consentimiento requeridas por el estado para legitimar sus imperativos<br />
puede ser, al menos en una mirada rápida, una tarea compleja. El choque se podía producir<br />
con el consentimiento entendido, como lo presenta Walzer, en tanto “la forma standard de<br />
20<br />
Stein (p.59): “In D 1.14.1 Ulpian explains the emperor’s power to legislate as the result of the practice of the<br />
Roman people in formally conferring to each emperor, at the beginning of his reign, the power to do everything that<br />
was necessary for the benefit of the state (the so called lex de imperio or lex Regia)….. On the other hand , the text of<br />
Julian (D 1.3.32) on custom…affirmed that legislation, like custom, derives its authority from popular consent”. En<br />
las Institutas la tensión entre principios contrapuestos es notoria en I.II.6: Sed et quod principi placuit, legis<br />
habet vigorem (lo que place al príncipe tiene fuerza de ley – propia de los sistemas autocráticos- Ferrajoli,<br />
Vol 1, p.304-) viene seguida de quum lege Regiae, quae de ejus imperius lata est, populous ei et in eum omne<br />
imperium suum et potestatem conccessit (puesto que por la ley Regia que establece la soberanía, el pueblo ha<br />
entregado todo su poder y toda su autoridad al príncipe). El debate sobre la Ley Regia (el consentimiento<br />
como base del poder imperial) no era ajeno a los glosadores e integraba la tradición jurídica desde el siglo<br />
XIII. Por ejemplo, se conoce una glosa de Azo sobre el tema. Según indica Pennington (p.431): “Ulpian had<br />
written that according to the Lex Regia the Roman people conferred all the emperor’s imperium and power to him<br />
…[but] a few thought that the people could revoke this grant. Azo wrote that …what is once transferred may be<br />
taken back”. Sobre la cuestión de la Lex Regia: Skinner (pp. 131-134) donde señala que los humanistas<br />
habían llegado en el siglo XVI a la conclusión de que “todo Imperium debería tener su base en convenciones”<br />
(p.132).<br />
21<br />
Weber, p. 258: “la validez, como derecho consuetudinario, debe significar…la probabilidad de que se ponga<br />
en movimiento un aparato coactivo…no en virtud de una ley estatuida, sino de un consentimiento”.<br />
22<br />
Wormald (p.6), “lex was seen as traditional and customary, as comprehensive in range as popular in<br />
inspiration: in short as a code like Lex Salica itself; capitularies consisted of a series o individual regulations in<br />
chapters (capitula) covering problems as and when they arose, were innovative or administrative in character, and<br />
represented the policies and judgments of the king …and whenever the king wished to alter or add to the Lex this<br />
could be done only with popular consent” (destacado nuestro).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 51<br />
establecer obligaciones políticas y por tanto vincular a los ciudadanos a obedecer las leyes….en el<br />
pensamiento liberal” 23 Es que como expresa Walzer (desde fuera del pensamiento jurídico)<br />
“el consentimiento en el mundo político es modelado sobre la base de la promesa privada y<br />
sujeta a la misma calificaciones”. 24 Es esta intersección, potencialmente problemática, entre<br />
la idea de contrato y cierta forma de justificar la existencia de obligaciones políticas, la<br />
que podía plantear un riesgo para el desarrollo del contrato consensual en el contexto de<br />
las monarquías absolutas.<br />
Todo esto sugiere un mundo en que (en cierto sentido contra las vagas ideas corrientes):<br />
(a) no se estaba “descubriendo” la virtud vinculante del consentimiento sobre la forma;<br />
ella ya se sostenía y era “conocida” y aplicada desde largo tiempo atrás (excepto por<br />
las cortes del estado centralizado como veremos); (b) por el contrario sostener esa tesis<br />
hasta sus últimas consecuencias podía ser peligroso en el campo político. Decir que alguien<br />
está obligado porque quiere estarlo era el equivalente de traer a escena la máxima clásica<br />
Quod omnes tangit ad ómnibus approbare debet -lo que concierne a todos, por todos debe ser aprobado-,<br />
cuyo valor anti-absolutista era tan claro para todos desde el siglo XIV 25 y (c) la emergencia<br />
del contrato moderno se hace con el viento a favor de algunos imperativos (económicos)<br />
pero con la potencial resistencia de una política donde el consentimiento era un<br />
tema sensible. 26<br />
Esto podría explicar, a mi juicio, por qué el avance del contrato moderno se construye<br />
más sobre la idea de confianza del acreedor que sobre la de consentimiento del deudor. La<br />
idea básica en juego en ese movimiento a la altura del siglo XVII no era tanto que el consentimiento<br />
creaba obligaciones sino que la confianza generada en el otro le daba a este último<br />
un derecho (esto es lo que la figura del “respeto a la palabra dada” significa en el fondo).<br />
Véase un ejemplo, en su “Introducción a la jurisprudencia holandesa” Hugo Grocio basa<br />
sus reflexiones sobre este tema en la máxima Fundamentum justitiae est fides, siguiendo a<br />
Cicerón. 27 Es la fe generada en el otro lo que hace que ese otro tenga un derecho contra mí<br />
basado en el contrato. Otro ejemplo, para los canonistas el centro de la cuestión era “el<br />
respeto a la fe jurada”. 28 Similarmente en el Derecho inglés la idea base del contrato moderno<br />
es la traición de la confianza. En efecto, la línea principal por la cual se afirma el concepto<br />
moderno de contrato es el deceit, una acción de responsabilidad extracontractual basada en<br />
el daño causado por un sujeto que falla a la confianza generada a otro (deceives). 29 Para ver<br />
un claro contraste, obsérvese la visión de Planiol, representativo de la doctrina francesa de<br />
23<br />
Walzer, p.153 (traducción propia).<br />
24<br />
Walzer, p.153.<br />
25<br />
Robinson, Fergus, Gordon (p.46), refiriendo a la relación entre pensamiento jurídico e ideas políticas<br />
en la baja edad media, señalan: “Ideas were taken from their original context and applied in new ways; a very<br />
famous example is the application of the phrase ‘what touches all alike is to be approved by all’ (C 5.59.5.2 ‘quod<br />
omnes similer tangit ab omnibus comprobetur’), originally concerned with the liability of co-tutors”.<br />
26<br />
Si se quisiera contra-argumentar en base al caso de Thomas Hobbes como un ejemplo de<br />
contractualismo fundante del absolutismo, no debe dejar de llamarse la atención sobre el hecho que la<br />
teoría de Hobbes no se basa en una apelación al contrato sino a la idea de donación (gift) (cfme. Gert,<br />
Hobbes, Oxford Companion to Philosophy, 1995, p.369), que en el pensamiento inglés no es un contrato.<br />
27<br />
Zimmerman, p.1692.<br />
28<br />
Planiol-Ripert, p.822.<br />
29<br />
Plucknett (p. 642): “In 1476 ‘deceit on the case’ was successfully brought against a defendant who had<br />
received the purchase price of some land and had enfeoffed another ….it was held that the action could not be brought<br />
unless …the defendant enfeoffed another…in 1504 this old distinction is abandoned”.
52<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
fines del siglo XIX: “en el contrato, la voluntad de quien se obliga desempeña el papel preponderante”.<br />
30 (destacado nuestro)<br />
Esa forma de presentar las cosas (i.e. desde el ángulo de la confianza generada -y traicionada<br />
luego- en el acreedor), desearía sugerir que venía impuesta por la necesidad<br />
conciente o inconciente de eludir el tópico del consentimiento del obligado. Esa impostación<br />
del discurso podría venir ocasionada, a su vez, por la necesidad de eludir una cuestión<br />
políticamente comprometida (el consentimiento como fuente de deberes políticos) de cuya<br />
dificultad los juristas tenían que ser concientes. La tenacidad con que el debate político<br />
acerca de la legitimidad del poder se había articulado en torno a máximas jurídicas era tan<br />
obvia que muchos autores imputan el propio renacimiento del Derecho Romano a la búsqueda<br />
de munición para el debate entre imperio y papado en cuanto a la extensión y origen<br />
de sus respectivos poderes. 31 Las máximas (sacadas de contexto o no) que alimentaban ese<br />
debate provenían del mismo derecho civil que servía de base al desarrollo del contrato. Las<br />
más riesgosas de ellas (para las monarquías centralizadas) referían justamente a la legitimación<br />
del poder por el consentimiento (quod omnes tangit etc y lex regia, por ejemplo).<br />
El giro inverso, desde la confianza a la voluntad, ocurre recién a fines del siglo XVIII<br />
cuando las ideas de consentimiento y libertad de formas y contenido pueden ser asociadas<br />
sin riesgo en el plano político y económico. 32 El hecho que hayan llevado vidas separadas<br />
cuando tanto parecía unir ambas líneas de pensamiento muestra (a) por un lado que fueron<br />
intereses distintos los que movieron a su concreción y (b) por otro, que en el interior de la<br />
teoría del contrato existe un aparato conceptual que le permite al mismo “convenientemente”<br />
tomar distancia del debate político cuando es necesario, al replegarse sobre la formulación<br />
original en torno a la idea de confianza o fe, dejando de lado la idea más peligrosa<br />
políticamente de la voluntad como fuente de deberes.<br />
V. La adopción del contrato por el estado moderno<br />
Pasemos ahora a otra cuestión: lo nuevo no era qué sino quién. El contrato moderno<br />
nace cuando logra que los nuevos estados y sus sistemas judiciales centralizados tomaran<br />
cuenta de algo que ya existía en idea y práctica para prestarle su apoyo: lo nuevo no era<br />
30<br />
Planiol-Ripert, p. 768.<br />
31<br />
Ibbetson-Lewis (pp.2-3)“The pattern of appearance of the Codex Secundus [un ejemplar del corpus de<br />
Justiniano] strongly suggests that it emerged into a strongly Lombardic legal world… …Setting it off were the<br />
political circumstances of the dispute between the Pope and Emperor …to seek for any and every<br />
argument…Amongst the sources called for this purpose were the written remains of Roman Law preserved in the<br />
Digest, Code and Institutes of Justinian” (destacado nuestro).<br />
32<br />
Véase el parentesco entre democracia y contrato en un autor del siglo XX: Atiyah (pp. 28 -29): “the<br />
most important general question about any area of law …would appear to be an essentially moral one: is the law<br />
justified? … …the category itself [el contrato] is itself morally significant ….when individuals promise or agree<br />
…they are their own private legislators” (destacado nuestro). En esa presentación el contrato se muestra<br />
como una especie de democracia privada o pequeña democracia, si se nos permite la expresión. La autonomía<br />
representada por el contrato evoca la que legitima al poder en la concepción democrática, incluso<br />
para quienes no la ven como único rasgo pero la admiten como conditio sine qua non de la misma (Ferrajoli,<br />
Vol.2, pp.9-10). Por otro lado, dicho sea de paso, el planteo de una democracia sustancial en Ferrajoli tiene<br />
(o pretende tener) su espejo en materia contractual cuando se postulan ciertos contenidos necesarios o<br />
ciertas zonas donde la “voluntad de las partes” no puede ingresar (ello en conflicto con la concepción<br />
clásica de la autonomía privada contractual que sería espejo de la, así llamada, democracia formal).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 53<br />
tanto qué se quería “vender” al estado sino el hecho de que eso se le quería “vender”<br />
justamente a él.<br />
Una frase de Glanvill a fines del siglo XII creo que nos da la clave de este problema:<br />
“priuatas conuenciones non solet curia domini regis tueri” (“no es costumbre de la corte del Rey<br />
proteger los acuerdos privados”). 33 Cuando llega al punto de los contratos consensuales Glanvill<br />
lo expresa aún más claramente: “nos ocuparemos brevemente de los siguientes contratos que<br />
están basados en el consentimiento de personas privadas porque, como dijimos más arriba, no es la<br />
costumbre de la corte del Rey proteger acuerdos privados ni la misma se ocupa con tales<br />
contratos dado que los mismos pueden ser considerados como acuerdos privados” 34 / 35 Esa misma<br />
cuestión es la que explica el tour de force del contrato inglés que termina ingresando en las<br />
cortes de common law por vía de la responsabilidad extracontractual. Como explica Plucknett:<br />
“La corte del Rey no estaba muy interesada en el contrato, pero mostraba algún interés por el<br />
daño [extracontractual –tort-] y fue mediante la acción de trespass [una acción de responsabilidad<br />
extracontractual] que el progreso más rápido fue hecho” 36 .<br />
Otros datos presentes en nuestra doctrina tradicional pero que pasan de alguna forma<br />
oscurecidos apuntan en el mismo sentido. Un ejemplo clásico es el de la aceptación de los<br />
contratos consensuales como regla por el derecho canónico, acompañada del hecho de que<br />
es de ese Derecho que proviene la máxima pacta sunt servanda incluida ya en las Decretales<br />
de Gregorio IX en el siglo XIII. 37 De la misma forma la aceptación del contrato consensual<br />
como principio en el derecho mercantil también es mencionada generalmente pero sin dar<br />
más detalles. 38 Plucknett saca una consecuencia lógica: las cortes mercantiles y espirituales<br />
mantuvieron satisfecha durante bastante tiempo las necesidades de los particulares e hicieron<br />
innecesario el involucramiento de las cortes centrales. 39 / 40 Debe haber más explicacio-<br />
33<br />
Glanvill, p. 132<br />
34<br />
Glanvill, p. 132: “ we deal briefly with the foregoing contracts which are based on the consent of private<br />
persons because, as was said above, it is not the custom of the court of the lord king to protect private agreements, nor<br />
does it even concern itself with such contracts as can be considered to be like private agreements”.<br />
35<br />
El conocimiento de la división romana (y dentro de ella de los contratos consensuales) aparece de<br />
nuevo en Bracton en el siglo XIII (casi calcada del esquema institucional romano): “It is clear that actions are<br />
born of precedent obligations, as a daughter is born of a mother. …An obligation may arise ex contractu in many<br />
ways, as from an agreement [Ex contractu vero oriri poterit multis modis, sicut ex conventione], by questions and<br />
answers [per interrogationes et responsiones], from a form of words which brings the wills of the two parties into<br />
accord , as agreements by way of pact, which sometimes are nude, sometimes vested [ex verborum conception quae<br />
voluntates duorum in unum trahit consensum, sicut sunt pacta convent, quae nud sunt aliquando, aliquando vestita]<br />
If they are nude no action follows, for an action does not arise from a nude pact [Queae si nuda fuerint exinde non<br />
sequitur actio, quia ex nudo pacto non nascitur actio]” (Bracton, Volumen II, p. 283).<br />
36<br />
Plucknett, p.637. (“The King’s court was not very fond of contract, but it showed some interest in tort and<br />
it is in the action of trespass that the quickest progress was made”).<br />
37<br />
Planiol-Ripert p. 822; Zimmerman, p. 1691.<br />
38<br />
Zimmerman, p. 1690.<br />
39<br />
Plucknett (p.636): “It may be said with some fairness that the existence on the one hand of mercantile<br />
jurisdictions, and on the other the spiritual courts which could bring moral pressure to bear , together with the<br />
remedies available locally , afford some explanation for the common law courts declining to expend their law of<br />
contract …It is only in the 15 th century that the common law was compelled to face the problem of the simple<br />
contract”.<br />
40<br />
Un dato interesante: las costumbres de los comerciantes prohibían en general apelar ante la jurisdicción<br />
eclesiástica (cfme. Weber, p.257). O sea existían dos jurisdicciones rivales en la misma materia. La<br />
explicación debe ser económica. Como señala Pirenne (p.27): “la Iglesia siguió considerando a las ganancias<br />
comerciales como peligrosas para la salvación del alma. Su ideal ascético, que tan perfectamente correspondía a
54<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
nes alternativas: la necesidad de dar fuerza a los contratos era menor de la que luego sobrevino;<br />
el interés del estado por intervenir aumentó (el rol del estado en el comercio es indudable<br />
en esa época); la necesidad de asegurar el cumplimiento creció con el volumen de las<br />
operaciones o bien comenzaron a intervenir en ellas sujetos que tenían mayor capacidad de<br />
influencia en las cortes reales, etc.<br />
Lo cierto es que el texto de Glanvill directamente, o las referencias de la doctrina tradicional<br />
indirectamente, marcan que el problema no era tanto el concepto en juego (la fuerza<br />
obligatoria de un contrato libre de formas y basado en el mero consentimiento) sino quiénes<br />
estaban dispuestos a dar fuerza a ese contrato. Las cortes mercantiles (formadas por<br />
comerciantes) o las cortes espirituales (obispos y consistorios) estaban dispuestas, las cortes<br />
centrales se desentendían. El tortuoso camino del contrato hasta llegar a las cortes de<br />
common law es una muestra clara, el caso del Humber Ferry, un ejemplo bien obvio. Los giros<br />
para lograr demostrar que la violación de un contrato debe ser atendida por las cortes del<br />
Rey llegan a extremos risibles que los propios actores sabían eran irreales. 41<br />
Quisiera sugerir, entonces, que la explicación acerca de qué significan en sustancia esos<br />
movimientos quizás venga desde otro ángulo. Es decir no tanto desde la óptica de un avanzar<br />
irresistible y novedoso de la autonomía de la voluntad, sino más bien, desde una conquista<br />
del aparato del estado centralizado para el contrato consensual. La idea era antigua,<br />
lo nuevo era quién la adoptaba. Para expresarlo brevemente: el sentido de coincidencia es<br />
que se trata de un movimiento por el cual las Cortes centrales de los países del Occidente<br />
de Europa pasan a admitir en su jurisdicción y a prestar su concurso para forzar el cumplimiento<br />
de cualquier acuerdo de voluntades. Del desentenderse anterior (que era un desentenderse<br />
prácticamente igual en su extensión aunque fundado diferentemente) 42 se pasa a<br />
una intención de involucrarse. Esto se ve bastante claro en los dos sistemas. Para empezar<br />
en el Continente: cuando el principio pacta sunt servanda llega a ser admitido por el Derecho<br />
Civil ya había sido aceptado desde hacía casi cuatro siglos por el Derecho canónico (mucho<br />
más relevante en la práctica de lo que estamos acostumbrados a pensar) y en las cortes de<br />
derecho mercantil. Lo mismo ocurría en Inglaterra como señala Plucknett, con el agregado<br />
que, a su juicio, las cortes locales (no las centrales) podían prestar atención a estos acuerdos.<br />
El espacio del contrato es tan rápidamente ocupado en el Continente por el Derecho<br />
la civilización agrícola, la mantuvo siempre desconfiada y recelosa frente a las transformaciones sociales” (destacado<br />
nuestro). Esta percepción se manifestaba ya en el comentario sarcástico de Odofredo en la baja Edad<br />
Media cuando señalaba que la jurisdicción eclesiástica intervenía en todo “ratione peccati” (Bellomo, p.76).<br />
En el juego de palabras hay una crítica del argumento mediante el cual la Iglesia interviniendo en todo<br />
(notoriamente en los contratos) invadía más de lo que era conveniente (el pecado mentado por Odofredo<br />
es el argumento de la Iglesia y, al mismo tiempo, la intervención desmesurada de la misma).<br />
41<br />
Milsom (p. 289) describe un caso de 1317: “the plaintiff counted that he had bought a tun of wine from the<br />
defendants, and had left it with them until he could arrange for its transportation; the defendants, however, with<br />
force and arms to wit with swords and bows and arrows, drew off much of the wine and replaced it with salt<br />
water, so that the wine was wholly spoilt, to the plaintiff’s great damage and against the king’s peace” (YB 10 Ed.<br />
II- Selden Society, vol. 54, p.140-) (destacados nuestros): la referencia a las armas cubre el requisito de vi et<br />
armis y la mención de la paz del Rey violada cubre el requisito contra pacem que eran necesarios para<br />
plantear un acción por trespass. En realidad se trata del incumplimiento del contrato de compraventa de<br />
un tonel de vino. El ejemplo es tan gracioso por su aparente ingenuidad, como ilustrativo.<br />
42<br />
En el continente el fundamento de ese desinterés sería su desconocimiento por el Corpus Iuris Civilis;<br />
en Inglaterra, en cambio, el hecho que la violación de un acuerdo privado no afectaba ningún interés<br />
público (no ponía en cuestión la “paz del rey”).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 55<br />
Romano simplemente porque en su lugar no se construyó nada. El ejemplo de Inglaterra<br />
muestra exactamente lo mismo pero sin la ayuda del sistema conceptual romano: cortada<br />
la influencia que podrá haber tenido Bracton, el derecho contractual inglés desarrollado<br />
por las Cortes centrales se hunde en una oscuridad que perdura casi hasta el siglo XVII y<br />
sólo avanza tomando prestado de la responsabilidad extracontractual.<br />
En resumen, el salto trascendente no fue el descubrimiento del contrato consensual<br />
sino quienes comenzaron a prestar su concurso para que los contratos consensuales fueran<br />
cumplidos: la cortes centrales del estado moderno.<br />
Dos preguntas quedan para responderse ¿en qué sentido esto marcó al contrato? Y<br />
¿por qué razón sustancial las cortes reales se interesaron finalmente por el contrato? Respecto<br />
de lo primero, el tono de cuestión de orden público que la autonomía privada adopta<br />
es hijo de ese matrimonio del contrato con el estado central, las doctrinas que derivan la<br />
autonomía privada de la autonomía pública nacen en ese momento (la idea del poder normativo<br />
negocial como una delegación legal, quiero decir). A nadie se le hubiera ocurrido<br />
ese giro si no fuera por este paso previo. Respecto de lo segundo, debe haber varias<br />
inferencias obvias para realizar, la primera es que si el estado toma lo que las cortes mercantiles<br />
ya no alcanzan para encauzar es porque el estado está más dispuesto a atender al<br />
sector involucrado en el comercio el cual crece en relevancia o, como parece ser en realidad,<br />
comienza a construir el nuevo estado que ya no es el de los barones feudales interesados<br />
sólo en los problemas de la propiedad de la tierra y los vínculos de vasallaje asociados. Las<br />
cortes reales medievales se ocupaban sólo de problemas de propiedad, las nuevas cortes<br />
incorporan el contrato; detrás de ellos está el impulso de un nuevo sector que aspira a un<br />
rol dominante. 43<br />
Creo que el ensueño tradicional puede borrarse con una reformulación única: lo nuevo<br />
de esta historia fue el matrimonio entre contrato consensual y estado central, no el contrato<br />
consensual en sí mismo.<br />
VI. Distancia<br />
Cuando las Institutas describen con carácter general a los contratos consensuales señalan<br />
dos características que, dado el relato habitual, uno no debería esperar como centro de<br />
la escena. La primera, que no obligan sólo a lo que en ellos se dice sino a todo lo que es<br />
acorde a la equidad y las buenas costumbres (aequo et bono). La segunda, que esos contratos<br />
no requieren la “presencia” de las partes, es decir que pueden estipularse a distancia. La<br />
presencia de las partes era tan relevante fuera de los contratos consensuales que la stipulatio<br />
según Gayo, Paulo y Ulpiano era nula si se otorgaba entre ausentes: item verborum obligatio<br />
inter absentes concepta inutilis est. 44<br />
Como contrapartida y para aumentar la perplejidad una expresión casi idéntica a la<br />
idea de autonomía de la voluntad aparece en un contrato formal clásico, la stipulatio. La<br />
Constitución del Emperador León que se cita en el Libro III Título XV parágrafo 2 in fine de<br />
las Institutas parece una avanzada de las formulaciones modernas: “…estas palabras solem-<br />
43<br />
En términos gruesos: esto es lo que la “burguesía” recibe a cambio por su rol como “piedra angular<br />
de las grandes monarquías” (Marx-Engels, p.21). Dice Weber (p.1047): “…es el Estado nacional …el que proporciona<br />
al capitalismo las oportunidades de subsistir… De la coalición necesaria del Estado nacional con el capital<br />
surgió la clase burguesa nacional”.<br />
44<br />
Institutas Libro III Título XIX , 12.
56<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
nes [el componente formal de la stipulatio] estaban antiguamente en uso, pero luego de la Constitución<br />
de León ha sido suprimida la necesidad de palabras solemnes: y siempre que las dos partes<br />
estén de acuerdo y que ellas entiendan igualmente lo que se dijo poco importa de qué<br />
términos ellas se han servido”. Hay tanto acento puesto allí en el acuerdo por encima de la<br />
forma, como lo hay en la regulación de la matriz del contrato moderno (el contrato consensual).<br />
Esta observación nos debería mover a preguntarnos si realmente era esa primacía del<br />
consentimiento sobre la forma lo que se observaba como especialmente útil en el contrato<br />
consensual romano o si no serían la viabilidad de su celebración a distancia y su apertura a<br />
normas supletorias (aequo et bono) las que lo recomendaban.<br />
Veamos qué decían concretamente los romanos al presentar los contratos consensuales.<br />
Las Institutas son un material privilegiado para recuperar esa visión original. En primer<br />
lugar, por la función que cumplían: las Institutas eran un manual de introducción al<br />
Derecho Romano incluido dentro del Corpus de Justiniano precisamente para operar como<br />
libro de texto para los estudiantes de Derecho. Ello hace que sus definiciones tiendan a<br />
mostrar lo esencial de cada instituto de manera frontal y simplificada. En las Institutas lo<br />
que habla es el sentido común romano acerca de estas instituciones. Por otro lado, fueron<br />
los humanistas en el siglo XVI quienes advirtieron y elevaron a primer nivel este texto, en<br />
desmedro del Digesto (opiniones doctrinarias) y el Código (leyes) rescatando la precisión y<br />
claridad de su formulación y su sistema lógico muy superior a cualquier otro producto<br />
romano conocido (recuérdese que los textos clásicos romanos en general están perdidos y<br />
sólo han sido reconstruidos en base a fragmentos y que las Institutas de Gayo sólo fueron<br />
conocidas a principios del siglo XIX gracias al hallazgo de un ejemplar de las mismas en la<br />
catedral de Verona por parte Niehbur).<br />
Bien. ¿Qué tenían para decir las Institutas acerca de los contratos consensuales (aquellos<br />
que en el relato oficial pasaron al centro de la escena para transformarse en la regla)?<br />
En realidad algo un poco distinto de lo que uno podía esperar encontrar luego de acostumbrarse<br />
al relato oficial durante tantos años. No falta nada de la narración tradicional pero<br />
son algunos acentos los que llaman la atención.<br />
Al ingresar en el tema de los contratos consensuales las Institutas (Libro III Título XXII)<br />
los describen sumariamente en un párrafo: Consensu fiunt obligationes in emptionibus<br />
venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. Ideo autem istis modis consensu<br />
dictur obligatio contrahi, quia neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari<br />
quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio: sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire.<br />
Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuntium. Item<br />
in his conttractibus alter alteri obligatur in id, quod alterum alteri ex bono et aequo prestare oportet,<br />
quum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promitat<br />
Al principio aparece el número limitado de contratos consensuales (eran cuatro:<br />
emptionibus venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis). Luego, la idea<br />
del consentimiento como fuente de la obligación. Literalmente: “el consenso hace obligaciones<br />
en la compraventa etc.” (Consensu fiunt obligationes in …) o es suficiente que los que<br />
realizan el negocio consientan (sed sufficit, eos, qui negotia gerunt, consentire). A continuación,<br />
la ausencia de formas (ni escritura, ni presencia durante la celebración, ni dar algo<br />
- neque scriptura, neque praesentia omnímodo opus est; ac nec dari quidquam necesse est-). Pero lo<br />
más interesante, a mi juicio, está en la segunda mitad del párrafo. Una vez descriptos los<br />
contratos consensuales las Institutas deciden llamar la atención sobre las dos cuestiones<br />
que le parecen más interesantes en el plano práctico. Al hacerlo, no es el consentimiento<br />
libre aquello sobre lo que se llama la atención sino otras dos cosas: (a) pueden celebrarse a
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 57<br />
distancia (neque praesentia) es decir, entre ausentes mediante correspondencia o mensajero<br />
(unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuntium) y (b)<br />
no obligan sólo a lo dicho (a diferencia de la stipulatio) sino a todo lo que es aequo et bono, es<br />
decir, el contenido del consentimiento es complementado por normas supletorias que se le<br />
adosan; un fenómeno que conocemos como integración en la doctrina civilista hasta hoy. 45<br />
Mi propuesta es que si éstas eran las características prácticas más llamativas para el<br />
derecho romano quizás esas mismas características fueron las más llamativas (o útiles)<br />
también para quienes construyeron el contrato moderno a partir de ese modelo.<br />
Dicho de otra forma, mi sugerencia es que podría argumentarse que era mucho más<br />
atractivo el hecho de que el contrato consensual se pudiera perfeccionar a distancia, que el<br />
hecho que primara el consentimiento. Incluso, la elevación del consentimiento al centro de<br />
la cuestión, es quizás sólo la justificación de unas nuevas formas (contrato epistolar o por<br />
mensajero) por sobre las anteriores que requerían la presencia simultánea de las partes en<br />
un mismo lugar y presuponían, por tanto, un mundo donde las transacciones no se realizan<br />
a distancia. Si el consentimiento hubiera triunfado tan claramente no se explicaría por<br />
qué cuatro siglos después, en nuestra época, hubo que discutir tanto acerca del contrato<br />
electrónico. El hecho que este giro no se precisara antes del inicio de la modernidad se<br />
explica, creo, porque el comercio comienza a conducirse masivamente por correspondencia<br />
y fuera de la inmediatez que daban el comercio ambulante o las ferias medievales (las<br />
de la región de Champaña notoriamente) recién en el siglo XIV. Como señala Pirenne: “a<br />
medida que el capitalismo exigía cada vez más la presencia de los jefes de empresas en el centro de sus<br />
negocios…y la creciente instrucción de los mercaderes les permitía dirigir su negocio por<br />
correspondencia…la vida comercial se volvió menos errabunda” 46 los encuentros directos en las<br />
ferias caen para el siglo XIV y “la generalización de la correspondencia…permitirá al mundo de<br />
los negocios el ahorrarse sus viajes a Champaña” 47 . En suma, el comercio requiere instrumentos<br />
que se acompasen a su nuevo estado en que va dejando de haber contacto directo (esa<br />
era la presencia de las partes que el comercio ambulante y las ferias garantizaban). La época<br />
de los grandes descubrimientos terminará de afirmar este aspecto. Es que lo que las cortes<br />
de comerciantes solucionaban hasta el siglo XV, crecientemente pasa a la esfera del estado.<br />
Al pasar a él, el estado debe aceptar este giro del contrato a distancia porque para entonces<br />
ya se había vuelto esencial. De allí el salto adelante del contrato consensual, entendido (eso<br />
sugiero) sobre todo como contrato susceptible de configurarse a distancia.<br />
45<br />
El paso a primer plano de las normas supletorias es acompañado en paralelo por la declaración de<br />
primacía de los principios de equity sobre los del common law. El caso Earl of Oxford es de 1615. Aequo et<br />
Bono crece al mismo tiempo que la equity law. Dice Lord Ellesmere (en el caso Earl of Oxford -1615): “The<br />
office of the Chancellor …is to correct men’s consciences for frauds, breachs of trust, wrongs and oppressions…and<br />
to soften and mollify the extremity of the law” (Hudson, p. 4). Por su parte la equidad a que refieren las<br />
Institutas en materia de contratos consensuales también rompía cierta rigidez: la los contratos verbales<br />
que eran de “derecho estricto” (Cfme. Blondeau p.253).Al mismo tiempo la equidad en el sistema inglés<br />
hacía idéntico trabajo. Quizás el paralelismo es demasiado grueso pero vale la pena dejarlo señalado para<br />
explorarlo. De todos modos debe tomarse nota que el contexto económico que llevó al crecimiento de la<br />
jurisdicción de equidad (equity) en Inglaterra, es el mismo que se señala usualmente como impulso para la<br />
aparición del contrato moderno: “The Tudors …were instrumental in promoting trade between England’s capital<br />
city and other trading ports. …equity was required…to provide a means of resolving disputes which arose out of<br />
the commercial activity but which the common law was not able to manage…” (Hudson, p.23)<br />
46<br />
Pirenne, p.75.<br />
47<br />
Pirenne, p.80.
58<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Volveremos sobre este punto más adelante y veremos cómo esta apelación a una sustancia<br />
(consentimiento) “superior” a la forma fue usada en el siglo XX para enfrentar nuevos<br />
problema de distancia.<br />
VII.Normas Supletorias<br />
Adicionalmente, el otro aspecto que recomendaba al contrato consensual, sugiero, era<br />
que las partes no debían regular al detalle toda su relación pudiendo confiar en un conjunto<br />
de reglas supletorias (aquello que es aequo et bono) cosa que en la stipulatio no podían<br />
hacer.<br />
Para decirlo en términos actuales: parte del atractivo de la figura parece enfocarse en<br />
dos puntos, la viabilidad del contrato a distancia (“entre ausentes” diríamos los civilistas) y<br />
la disponibilidad de términos standard en los cuales descansar y con los cuales ahorrar<br />
sustancialmente en términos de costos de transacción. Si lo realmente urgente hubiera sido<br />
la autonomía de la voluntad pura, la stipulatio era un canal mucho más obvio. Pero, o bien<br />
su redacción se volvió cada vez más costosa o bien no existía, llegado cierto punto, la mano<br />
de obra letrada necesaria para producir la masa de regulación requerida caso a caso, cuando<br />
la cantidad de instancias contractuales se multiplicó (en el fondo esa es la explicación de<br />
Zimmerman). En resumen: no tanto una idea abstracta de libertad guiando el paso sino<br />
más bien unas necesidades prácticas bastante menos pomposas.<br />
Intentando ver la realidad a través del Derecho uno podría inferir un mundo donde las<br />
transacciones económicas a distancia han crecido. En realidad, esto parece tener un correlato<br />
bastante obvio en el hecho que primero se abandona la práctica del comercio cara-a-cara en<br />
ferias o en traslados de los comerciantes y luego esa distancia aumenta con los descubrimientos<br />
geográficos, el desarrollo del comercio con Asia y América y el desplazamiento del<br />
eje del comercio del Mediterráneo al Atlántico, como ya vimos más atrás. No debe ser<br />
casual que la doctrina holandesa desarrollara con tanta fuerza el nuevo modelo de contrato.<br />
Amsterdam era uno de los principales centros comerciales en esta nueva escena. La<br />
preocupación por la distancia puede postularse entonces como uno de los operadores clave<br />
en la construcción del contrato moderno.<br />
En segundo lugar veamos ahora este atractivo de la regulación supletoria o (paradojalmente<br />
para el enfoque tradicional) esta desconfianza en la regulación voluntaria. Desconfianza<br />
que, también, puede interpretarse como imposibilidad, dificultad, impracticabilidad<br />
o ineficiencia. Si uno quisiera inferir algo a partir de este deseo de contar con términos<br />
supletorios para complementar o, quizás, standarizar la regulación contractual, creo que<br />
tres ideas podrían sugerirse.<br />
En primer lugar, que ello refleja un mundo en que no existía la cantidad o calidad de<br />
recursos humanos idóneos para redactar todo el material necesario contrato a contrato. Esa<br />
es la hipótesis que maneja Zimmerman 48 y en su favor puede decirse que ese problema<br />
venía arrastrándose desde largo tiempo atrás. La lucha contra una práctica notarial iletrada<br />
tiene ya lejanos ecos en la legislación real del Norte de Italia. 49 La expansión de la educa-<br />
48<br />
Zimmerman (p. 1695): “the stipulation had once commended itself as an institution that could have provided<br />
an alternative foundation for a general law of contract but since this simple and uncomplicated verbal contract had<br />
been turned in the Middle Ages into an Arcanum of notarial practice it had lost any appeal as a viable cornerstone of<br />
contractual theory”.<br />
49<br />
Dice Bellomo (p. 43) refiriéndose al siglo VIII: “Illiteracy was rampant…only a few of the clergy …learned<br />
the elements of writing…Grammar had been deeply corrupted... Even someone who knew how to read and write
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 59<br />
ción legal y de la imprenta podrían haber resuelto este problema, sin embargo ello no parece<br />
haber ocurrido: hay aquí una tensión que requiere ser pensada con más detalle. Creo<br />
que la solución puede ser aproximadamente la siguiente: el contrato busca la regulación<br />
supletoria donde puede haber la sofisticación necesaria para producirla, es decir en las<br />
cortes centrales que han cooptado a los juristas con entrenamiento universitario, dado que<br />
no encuentra igual tecnología jurídica a mano en otros ámbitos. 50 Es decir, un cuerpo de<br />
abogados entrenado que pudieran redactar los textos completos requeridos para contratar<br />
hubiera hecho menos necesario recurrir a las cortes para que ese mismo tipo de abogados<br />
suplieran aquello que las partes no previeron. La distribución de los recursos humanos con<br />
formación jurídica podría ser, simple como parezca, una de la razones para rescatar a los<br />
contratos consensuales y, además, para traerlos a la atención de las cortes centrales. 51 Si<br />
esos recursos hubieran estado a mano de los particulares en su ámbito inmediato quizás la<br />
stipulatio hubiera sido el eje del cambio en el régimen de los contratos. Ello es lo que se<br />
puede leer del contexto histórico a través de la observación de Zimmerman acerca del arcano<br />
en que la práctica de los juristas particulares había convertido a la herramienta flexible<br />
de la stipulatio.<br />
La segunda idea que esta búsqueda de la norma supletoria sugiere es que se trataba de<br />
transacciones complejas o realizadas a un ritmo tan intenso que no habilitaba el tiempo de<br />
redacción necesario, aún cuando se hubiera contado con los recursos humanos para ello.<br />
Dicho de otra forma, la velocidad de desarrollo de la tecnología jurídica iba a destiempo de<br />
la velocidad con que se realizaban las transacciones y el crecimiento de complejidad de las<br />
mismas. Era necesario contar con un conjunto de normas de respaldo para poder actuar<br />
con la complejidad y rapidez que requería el nuevo contexto comercial. El sistema romano<br />
funcionaba bien para pocos contratos o para contratos simples o para contratos complejos<br />
en que existiera un tiempo de negociación y redacción extenso. No para una masa acelerada<br />
de contratos. No digo que ello fuera así, digo que es una de las posibles explicaciones<br />
acerca de por qué alguien se vuelve hacia un sistema que le permita recurrir a términos<br />
supletorios: en última instancia, a simple intuición, la explicación no parece muy distante<br />
de lo que en realidad pudo haber ocurrido.<br />
En tercer lugar, por último, la construcción del contrato moderno ocurre en el mismo<br />
momento en que se pasa a aceptar como moneda corriente la cesión de créditos. Para los<br />
romanos y los abogados medievales “nomina ossibus inhaerent” 52 , es decir, los derechos de<br />
would have found direct acquaintance with a copy of the Lombard edicts extremely difficult. This was the situation<br />
that Liutprand sought to remedy. First he prohibited the scribae …from compiling cartulae ..without direct vision<br />
and actual reading of the text of the law …next he established that cartulae could be written if the legislative text was<br />
known at least from the report and testimony of someone who had actually seen it; finally he established severe<br />
penalties for nonobservance of these measures”.<br />
50<br />
Señala Dawson(p.280) respecto de Francia en los siglos XV a XVII: “The rewards in wealth and influence<br />
that came through royal service attracted not only the graduates…but the law professors themselves… this turnover<br />
in the instructional staff impaired the quality of the work ..at Orleans and accelerated its decline”.<br />
51<br />
Esto no es tan extraño: cuando el Imperio Romano existía, la carga fundamental de asistencia<br />
letrada reposaba en el aparato imperial central. Todos los juristas de la época de oro romana eran funcionarios<br />
de la burocracia imperial, encargados de asistir a los consultantes de todo el imperio.<br />
52<br />
Zimmerman (p. 1704): “ ‘Nomina ossibus inhaerent’ said the medieval lawyers…the action arising from the<br />
obligation hinges to the bones and entrails of the creditor and can no …be separated from his person …the Dutch jurists<br />
had advanced beyond this kind of analysis by the seventeenth century (p. 1703) Again the needs of commercial practice,<br />
as evidenced by the consuetudines hodiernae, featured particularly prominently among the arguments advanced”.
60<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
crédito (contracara de cualquier obligación) eran intransferibles (inherentes al cuerpo del<br />
acreedor). Esto cambia radicalmente en el siglo XVII y la jurisprudencia holandesa (el centro<br />
comercial europeo de la época) pasa a admitir la cesión de créditos. Pues bien, en un<br />
mundo donde los créditos pasan a ser cedibles un cierto deseo de standarización de los<br />
términos contractuales parecería ser una consecuencia necesaria. Para que los créditos se<br />
transformen en una mercancía ellos deben ser transformados en unidades con cierto grado<br />
de homogeneidad. El sistema de normas supletorias, que es de la esencia del contrato consensual<br />
moderno, podría verse desde este ángulo como la un episodio de la transformación<br />
financiera de la economía.<br />
Poner a las normas supletorias en el centro de la escena y pensar en su función y en sus<br />
causas históricas, nos servirá para abordar algunos problemas actuales. Como veremos, en<br />
los hechos, las normas supletorias estatales han dejado de tener hoy una existencia práctica<br />
relevante en términos masivos (aunque nuestras anteojeras a ese respecto persistan).<br />
Verlas como se las ha visto siempre (salvo, quizás, por parte de los italianos en el siglo XX),<br />
en tanto dato secundario del contrato moderno ayuda a que persevere ese acto de ignorancia.<br />
La idea que sugiero de su rol histórico central (más fuerte que el de la libertad de configuración)<br />
creo que ayuda a acercarse al contrato privado y a juzgarlo de una manera distinta.<br />
VIII. Algunas proyecciones hacia la actualidad<br />
Un último paso es preguntarnos si este inventario de problemas y respuestas acerca del<br />
contrato (estado- contrato-política, distancia y normas supletorias) puede servir para seguir<br />
ordenando nuestra reflexión sobre el mismo. Es decir, si constituyen categorías útiles<br />
para seguir analizándolo. Creo que sí y desearía proponer dos ejemplos recientes:<br />
(a) la discusión de la década de 1990 sobre los contratos electrónicos y<br />
(b) la doble estampida de las normas supletorias: (i) hacia fuera del derecho estatal en<br />
algunos casos y (ii) hacia dentro de lo más duro del derecho estatal (las normas imperativas),<br />
en otros, generando un nuevo standard de imperatividad débil. 53<br />
1. Distancia: la discusión de la década de 1990 en torno a los contratos electrónicos<br />
En cuanto al tema de la distancia hay un asunto reciente en que se han presentado<br />
problemas similares a los de la época de nacimiento del contrato moderno. En efecto, el<br />
contrato electrónico (perfeccionado mediante instrumentos de telecomunicaciones e informática)<br />
mostró en su evolución una secuencia que se resolvió finalmente de manera muy<br />
similar a la adopción del contrato consensual moderno.<br />
Cuando las primeras experiencias de comercio electrónico se presentan, las dudas gobiernan<br />
la situación. Esto, por si sólo, muestra que el mero consentimiento no había ganado<br />
la batalla, y que bastó la aparición de una forma nueva de contratar (electrónica) para que<br />
53<br />
La imperatividad débil sería la de las normas legales que no pueden ser desplazadas en cuanto a su<br />
integración en la regulación contractual por el mero consentimiento sino que requieren, para que esa<br />
inaplicabilidad ocurra, un componente adicional objetivo. En el caso de las relaciones de consumo esa<br />
imperatividad se consagra por la vía de la abusividad prima facie de ciertos pactos (Art. 31 Ley 17250) que<br />
sólo puede ser descartada mediante la adjunción de “justificaciones” (Art. 30 Ley 17250) que, sumadas a<br />
la voluntad de las partes, hagan admisible la regulación convencional por encima de la legal. La<br />
imperatividad fuerte, en cambio, es la que no admite ninguna causal de desplazamiento respeto de la<br />
regulación de la relación contractual.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 61<br />
la duda se volviera a plantear en el centro de la doctrina contractualista. La primera reacción<br />
fue atrincherarse en la forma de los acuerdos tradicionales (tinta y papel) como base<br />
que legitimara el intercambio electrónico subsiguiente (es la fase de los llamados Acuerdos-<br />
EDI). 54 Luego, paulatinamente, el desconcierto es sucedido por una respuesta que se impone<br />
gradualmente: nada de la sustancia del contrato ha cambiado, lo único nuevo es la forma.<br />
Y aquí está lo interesante: la forma, una vez más, es irrelevante, lo trascendente es la<br />
“sustancia” del contrato, es decir, el consentimiento.<br />
Esa respuesta sigue exactamente la misma estrategia por la cual el contrato consensual<br />
vino en el siglo XVII a ocupar todo el ámbito del contrato moderno. Igual que ante las<br />
nuevas distancias abiertas por los descubrimientos y el comercio con Asia y América, donde<br />
la forma es dejada de lado para recurrir a una sustancia que la envuelve y supera; el<br />
nuevo manejo de la distancia implicado por las telecomunicaciones vuelve a generar una<br />
respuesta donde la dupla forma-sustancia presta un servicio argumental al ser el vehículo<br />
a través del cual las intenciones de penetración directa en todos los mercados a través de<br />
internet se llevan a efecto. Igual que en el siglo XVII la apelación a una sustancia o materia<br />
esencial frente a la cual la forma es irrelevante presta el servicio. Naturalmente, ninguno de<br />
los dos movimientos es “natural” o el resultado de una especie de alumbramiento lógico de<br />
una “esencia” contractual sólo-ahora entendida. Simplemente son una mecánica a través de<br />
las cual se asume y presenta un cambio que en realidad viene impuesto por la tecnología<br />
nueva usada en el intercambio de bienes.<br />
Ulteriormente este dato del presente puede echar luz sobre el pasado: quizás lo que se<br />
procesó en los inicios de la modernidad fue sólo la aceptación de una cierta nueva forma (la<br />
correspondencia epistolar). Ello sería revelado por el desconcierto ante la forma novísima<br />
de la correspondencia electrónica. La extendida inquietud fuera del derecho civil acerca<br />
del contrato electrónico revela en el fondo que la única diferencia entre los distintos juristas<br />
era que, por un lado, los civilistas habíamos creído en el truco argumental (si se me permite<br />
esa expresión) con una fe digna de mejor causa, mientras que el entorno estaba percibiendo<br />
mucho más claramente la cuestión real en juego.<br />
2. Estado y normas supletorias: huida del estado e imperatividad débil<br />
Por último, la cuestión de las normas supletorias quizás es la que ofrece más aristas en<br />
que podemos ver empujes distintos a los de los inicios pero, en su ir y venir, identificables<br />
con cadenas de conceptos que ya nos son familiares a partir de lo revisado anteriormente.<br />
En cuanto a los contratos entre empresas varios fenómenos son destacables. En primer<br />
lugar, un proceso que, queremos sugerir, es de Recepción del common law. Así como en su<br />
época hubo un proceso de Recepción del Derecho Romano en Europa Central y Occidental,<br />
así también hay ahora un proceso de recepción del common law en los países de tradición<br />
romana. Las normas supletorias estatales comienzan a ser sustituidas por unas mallas de<br />
conceptos que provienen de las prácticas contractuales anglosajonas o bien confían en la<br />
aplicabilidad de la Ley de Nueva York (directamente cuando las normas derecho internacional<br />
privado nacional lo admiten o a través de toda una tan refinada como artificial dogmática<br />
que hacer llegar las soluciones al destino que quiere, cuando ello no parece tan<br />
54<br />
Caffera, Gerardo, Una mirada al tema de los contratos informáticos y el consentimiento por medios electrónicos,<br />
ADCU Tomo XXVIII, FCU, Montevideo, 1998.
62<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
directamente posible). Por otra parte, a tono con la internacionalidad del comercio las cámaras<br />
de empresarios (la ICC, por ejemplo) generan continuamente modelos, standards, o<br />
formatos supletorios que son ampliamente usados en la práctica contractual (las garantías<br />
a primera demanda y las reglas de arbitraje, son ejemplos que rápidamente vienen a la<br />
mente). En segundo lugar, esta especie de abandono de las normas supletorias estatales<br />
nacionales es acompañado de un unánime abandono de los tribunales del estado. El sometimiento<br />
a arbitraje es ya una cláusula de estilo (que penetra incluso los contratos del estado<br />
con grandes empresas –de los que recién hablamos-). Aquel acercamiento inicial al estado<br />
central corre ahora en sentido contrario y se vuelve, como en la baja edad media, a los<br />
tribunales de comerciantes. Los tribunales del estado respecto de las empresas no son ya<br />
más que las agencias de cobro coactivo de las deudas de sus clientes y aún en ese terreno<br />
las herramientas de los bancos de datos de morosos y la sanción de la asfixia crediticia<br />
consiguiente para el “enviado al clearing” tienden a sustituir a esos tribunales 55 . Las explicaciones<br />
también pueden construirse tomando las sugerencias del pasado: la mano de obra<br />
capacitada para el proceso de recepción del common law no está en los Tribunales, la disponibilidad<br />
de mano de obra letrada externa para estos contratos ahora sí existe en abundancia<br />
y bajo la forma de servicios standard de las grandes firmas de abogados. Por debajo de<br />
esto no es difícil adivinar un cambio en la estructura de la alianza de las grandes empresas<br />
y los estados nacionales, invirtiendo la secuencia sugerida respecto de la absorción del<br />
contrato por el estado en el siglo XVII.<br />
En imagen opuesta, las normas supletorias tienden a volverse imperativas en materia<br />
de contratos de consumo, abandonando una supletoriedad que ya es más teórica que real.<br />
Esto no es una mera imagen sino el resultado efectivo de una compleja construcción dogmática<br />
cuya consecuencia final es la transformación de las normas dispositivas en normas<br />
imperativas de orden público. En efecto las clausula abusivas son nulas de acuerdo con el<br />
Art. 31 de la Ley 17.250 en Uruguay (y similar solución se sigue en otros Derechos). Pues<br />
bien, uno de los criterios principales para determinar prima facie si una cláusula es abusiva<br />
es saber si la misma constituye una “desnaturalización” del contrato. Si ello ocurre y no<br />
está disponible una “justificación” (por ejemplo un menor precio por el producto) entonces<br />
la disposición es nula. Pero ¿qué significa “desnaturalización” en ese contexto? La palabra<br />
“natural” es aquí usada por la dogmática para aludir a los llamados elementos naturales<br />
del contrato (naturalia negotii) y éstos son en realidad los efectos que las normas legales<br />
supletorias agregan al contenido construido por las partes. En suma, los elementos naturales<br />
son las disposiciones que las normas supletorias legales agregan al contrato. Si apartarse<br />
de ellas es considerado prima facie abusivo y la consecuencia de la abusividad es la nulidad,<br />
ello marca que en los hechos, más allá de las capas de discurso con que se nos oculte,<br />
las normas supletorias legales han pasado a cumplir una función imperativa tendiente a<br />
dictar un contenido al contrato desde el estado.<br />
Es ésta una imperatividad débil o subsidiaria si se quiere, pues está abierta a la posibilidad<br />
de justificación que elimine sus efectos, pero aun así es distinta de la mera supletoriedad<br />
original. La imperatividad débil sería la propiedad de las normas legales que no pueden<br />
ser desplazadas en cuanto a su integración a la regulación de la relación contractual por el<br />
mero consentimiento de los afectados sino que requieren, para que esa inaplicabilidad ocu-<br />
55<br />
Caffera, Gerardo, Ojos bien cerrados. El Art 22 de la Ley de Protección de Datos Personales y la Defensa del<br />
Consumidor. ADCU Tomo XXXIX.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 63<br />
rra, un componente adicional objetivo. En el caso de las relaciones de consumo esa<br />
imperatividad se consagra por la vía de la abusividad prima facie de ciertos pactos (Art. 31<br />
Ley 17250) que sólo puede ser descartada mediante la adjunción de “justificaciones” (Art.<br />
30 Ley 17250) que, sumadas a la voluntad de las partes, hagan admisible la regulación<br />
convencional por encima de la legal. Es en ese sentido que puede entenderse el hecho que<br />
las cláusulas abusivas sólo lo son si se nos presentan como generadores de “injustificados”<br />
desequilibrios, sobre todo cuando a ello se suma la idea, propugnada por la doctrina especializada,<br />
que el equilibrio básico estaría representado por el sistema de normas supletorias<br />
clásicas (cosa que merecería mayor revisión pero aquí tomamos como dato). La<br />
imperatividad fuerte, en cambio, es la que no admite ninguna causal de desplazamiento<br />
respeto de la regulación de la relación contractual. 56<br />
Este tema de las normas supletorias, que refleja el quiebre de la unidad original del<br />
Contrato (quiebre que aludíamos al inicio de este trabajo), parece marcar un desplazamiento<br />
doble del contrato actual: (a) una huida de las cortes estatales (el fenómeno opuesto al<br />
verificado en los inicios de la historia del contrato moderno, y tan pautado hoy por causas<br />
económicas y políticas como en aquel periodo inicial) y (b) un ingreso del estado en tono de<br />
intervención (no de provisión de servicios de regulación supletoria) que parece una más de<br />
las formas de asegurar un cierto equilibrio dentro del sistema económico aparecidas en el<br />
siglo XX (políticas sociales etc.) pero reciclada bajo la impostación de una intervención sólo<br />
subsidiaria, cuya herramienta técnica serán las normas legales dotadas de lo que, sugerimos,<br />
podría concebirse como una imperatividad débil.<br />
Bibliografía citada<br />
Atiyah, Patrick S., Introduction to the Law of Contract, 6th Edition. Edited by Stephen A. Smith, Clarendon<br />
Law Series –Clarendon Press-Oxford 2005 (1 st ed. 1961).<br />
Bellomo, Manlio, The common legal past of Europe, The Catholic University of America Press, Washington<br />
D.C,1995.<br />
Blondeau, M., Institutes de L’Empereur Justinien, traduites en Francais avec le texte en regard, Tome<br />
Premier, Librairie de Jurisprudencce de Videcoq, Paris, 1839 (las citas de las Institutas incluidas<br />
en el texto pertenecen a esta edición salvo que se indique algo diferente).<br />
Bracton, De Legibus et conusetudinubus Angliae (On the Laws and Customs of England) Translated with<br />
revision and notes by Samuel Thorne. Published in association with the Selden Society The<br />
Belknapp Press of Harvard University Press Cambridge, Massachusetts, 1968. Volume II.<br />
Caffera, Gerardo (a) Los límites de la Compensación. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXVI,<br />
FCU, Montevideo, 2006, (b) Una mirada al tema de los contratos informáticos y el consentimiento por<br />
medios electrónicos, ADCU Tomo XXVIII, FCU, Montevideo, 1998 y (c) Ojos bien cerrados. El Art<br />
22 de la Ley de Protección de Datos Personales y la Defensa del Consumidor. Anuario de Derecho Civil<br />
Uruguayo, Tomo XXXIX, FCU, Montevideo, 2009.<br />
Chirelstein, Marvin A., Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts, Foundation Press, New<br />
York, 2006.<br />
Dawson, J.P., The Oracles of the Law, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1968.<br />
56<br />
En su trabajo publicado en esta misma edición Darío Burstin alude al tema de las regulaciones<br />
supletorias desde el ángulo de la behavioral economics, agregando otra perspectiva sobre el tema: la idea de<br />
un paternalismo libertario. A mi juicio, ello emparenta con la imperatividad débil a la que se alude en este<br />
trabajo. Hay un nivel de mayor paternalismo, si se quiere, en el caso de la ley de relaciones de consumo.<br />
En ella hay más dificultad para escapar de la regulación supletoria. El freno sicológico, que Burstin señala,<br />
se refuerza con la exigencia de justificaciones adicionales.
64<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Teoría del derecho y de la democracia, Ed. Trotta,, Madrid, 2011.<br />
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, FCU, Montevideo, 1976.<br />
Glanvill, Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Anglie Qui Glanvilla vocatur (Treatise on the laws<br />
and customs of the realm of England commonly called Glanvill) edited with introduction notes and<br />
transaltion by G.D.G. Hall, Fellow of Exeter College, Oxford, Thomas Nelson & Sons ltd. London<br />
and Edinburg, 1965.<br />
Hudson, Alastair, Equity and Trusts, Routledge –Cavendish, London-New York, 6th edition, 2010.<br />
Ibbetson, David, Lewis Andrew, The Roman Law Tradition, Cambridge University Press, 1999, ISBN<br />
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0521423880 (1991)<br />
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Zimmerman, Reinhard, Roman-Dutch jurisprudence and its contribution to European private law, in Tulane<br />
Law Review, 66, (1991-1992)
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 65<br />
ORDEN SOCIAL: ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA.<br />
Panorámica de su teorización *<br />
Oscar Sarlo * *<br />
INTRODUCCIÓN<br />
Sumario: Introducción. I. Disputa en torno al orden prioritario. 1. Planteamiento.<br />
2. Derecho y economía en los clásicos del liberalismo inglés. 3.<br />
La tesis de la prioridad de la economía: Marx. 4. Economía y derecho en el<br />
neokantismo jurídico. 1.La tesis de la prioridad epistémica del derecho:<br />
Stammler. 2.Economía y derecho como esferas funcionalmente relacionadas:<br />
M. Weber. II. Disputa en torno al orden auténtico y moralmente<br />
válido. 1.planteamiento. 2. El orden normativo como creación positiva:<br />
kelsen. 1.Naturaleza y sociedad en Kelsen. 2.Forma política y forma económica<br />
como variables autónomas. 3.¿Es contradictoria la tesis kelseniana?<br />
3.el orden social como orden espontáneo: hayek. 1.Introducción. 2.La epistemología<br />
social de Hayek. 3.La crítica frontal de la teoría kelseniana. 4.Una<br />
refutación desde el positivismo. III. Una conclusión abierta.<br />
En este trabajo me propongo realizar una mirada panorámica de distintas formas en<br />
que economía y derecho se han presentado en la filosofía social. Esto es: no pretendo referirme<br />
a como de hecho se han relacionado o tensionado derecho y economía, sino más bien<br />
cómo aparece captada esa tensión en distintos pensadores que abordan la cuestión desde<br />
perspectivas diferentes.<br />
Ello nos permitirá, quizás, apreciar también si se trata de una tensión por la delimitación<br />
entre campos disciplinarios o si subyace una controversia acerca de la explicación de<br />
sus relaciones, o si, en cambio, se trata de una disputa ideológica tendiente –como toda<br />
ideología– a disimular intenciones de dominación o a justificar determinados órdenes sociales.<br />
Las sociedades humanas se nos presentan bajo un aspecto paradojal. Por un lado, tendemos<br />
a concebirlas de manera estática, desde la cual el orden aparece como una disposición<br />
estable de las cosas: es la disposición que permanece en el tiempo. Pero concebido de<br />
manera dinámica, aparece como aquélla disposición que permanece a pesar del cambio<br />
que le es intrínseco. La noción que más interesa en las ciencias sociales, es esta segunda.<br />
De ahí que generalmente el término orden social aluda a cierta estructura establecida<br />
en la sociedad, y de cómo ese orden es articulado y reproducido constantemente, sin mengua<br />
de su identidad, perpetuándose en el tiempo.<br />
*<br />
Este texto fue preparado para ser presentado al Seminario sobre Derecho y Economía, organizado<br />
por Andrés Blanco, Gerardo Caffera y O. Sarlo; Escuela de Posgrados de la Facultad de Derecho (UDELAR),<br />
a partir del 3-10-2008.<br />
**<br />
Docente de Filosofía y Teoría del Derecho (Facultad de Derecho, UDELAR), en régimen de Dedicación<br />
Total (UDELAR-CSIC). Investigador Nivel II (SNI).
66<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Los grandes teóricos contemporáneos de la sociedad han prestado atención central a<br />
esta noción. Parsons, Merton, Luhmann, Habermas, Giddens, etc.<br />
Es claro que el orden social no es una realidad sometida a nuestros sentidos, sino que es<br />
inteligible o comprensible, en cuanto efectivamente orienta a sus integrantes de manera<br />
espontánea. De ahí que podamos hablar del orden social como una realidad construida,<br />
ideada, comprendida, inteligida, o –en última instancia– una realidad de sentido.<br />
Dado que toda sociedad requiere orientar (coordinándolas) a las acciones sociales, el<br />
orden social requiere de algún componente normativo, que podemos englobar bajo la denominación<br />
genérica de instituciones. 1<br />
La existencia de un orden social implica la existencia de diferenciaciones jerárquicas<br />
(relaciones políticas, de mando y obediencia), que revelen el orden establecido. El orden<br />
social no es estático ni establecido de una vez para siempre. Es dinámico, pero su movimiento<br />
no es anárquico: tiene una dirección y un sentido, parcialmente afín con los imperativos<br />
del orden vigente. La estabilidad social no es inmovilidad sino equilibrio de fuerzas;<br />
es producto de la capacidad del orden para integrar a su seno las fuerzas que tratan de<br />
renovarlo: de ese modo evoluciona y cambia sin dejar de ser él mismo. 2<br />
Para comenzar habrá que ubicar en algún momento la aparición de ambas disciplinas,<br />
cosa que tampoco resultará fácil.<br />
Partamos de la base que el derecho natural es la primera reconstrucción racional del<br />
mundo social en su totalidad. En él convergen las exigencias de orden (facticidad de la<br />
vida) y validez (corrección moral y jurídica). Será sólo a partir de siglo XVIII que la economía<br />
–después de la ciencia política- tiende a independizarse del derecho natural, como<br />
esfera caracterizada por una racionalidad diferente, basada en funciones, y no en normas<br />
(Habermas, 1985:19); la sociología cobrará autonomía recién en el siglo XIX.<br />
El proceso de diferenciación entre la esfera normativa y el orden proveniente de las<br />
relaciones económicas, no ha impedido que hasta nuestros días siga planteándose las distintas<br />
formas en que un orden influye sobre el otro.<br />
Revisando el tratamiento de la tensión conceptual entre derecho y economía, encontramos<br />
por lo menos dos maneras de plantearla 3 , que resultan a mi juicio relevantes para<br />
nuestro interés: a) en primer lugar, aquéllas tesis que debaten acerca de la prioridad conceptual<br />
o causal entre derecho y economía, y b) aquéllas concepciones que discuten la relación<br />
de la noción de orden con el derecho y con la economía.<br />
I . DISPUTA EN TORNO AL ORDEN PRIORITARIO<br />
1. Planteamiento<br />
En este primer rubro del panorama, encontramos debates en torno a la relación de<br />
prioridad o no prioridad entre economía y derecho.<br />
En términos analíticos, esto puede entenderse –y se ha entendido- de muchas maneras:<br />
1<br />
Wikipedia, accedida el 18/9/2009, en http://es.wikipedia.org/wiki/Orden_social<br />
2<br />
Arnoletto, Eduardo J., Glosario de conceptos políticos usuales, accedido el 18/9/2009, en http://<br />
www.eumed.net/dices/definicion.php?dic=3&def=405<br />
3<br />
Hay, naturalmente otras formas de plantear esto; por ej. René Sêve, distingue cuatro estapas históricas<br />
de la relación filosófica entre derecho y economía: la griega, la cristiana, la maquiavelista y la protestante<br />
(Sève,1992:63).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 67<br />
a) prioridad epistémica: esto podría entenderse en sentido kantiano, que la existencia<br />
de nociones a priori tienen prioridad lógica frente a cualquier categoría empírica.<br />
b) prioridad causal: con este enfoque identificamos aquellas concepciones que establecen<br />
una relación causal entre economía y derecho.<br />
c) prioridad conceptual: en esta perspectiva, cabría ubicar aquellas concepciones que<br />
entiendan que economía y derecho se hallan en una relación de implicación conceptual,<br />
cualquiera ella sea.<br />
En lo que sigue, veremos algunos ejemplos, entre los muchos que pueden hallarse en la<br />
historia del pensamiento sobre derecho y economía.<br />
2. Derecho y economía en los clásicos del liberalismo inglés<br />
En los siglos XVII y XVIII, bajo el reinado de las ideas jusnaturalistas, se suponía que<br />
así como había leyes que regían la convivencia humana (derecho natural), y leyes que regían<br />
la naturaleza física y química, así también buscaban explicar la naturaleza de los comportamientos<br />
económicos, todo ello bajo la misma maravillosa armonía que rige la naturaleza<br />
4 .<br />
De ahí que para Adam Smith (1723-1790), por ejemplo, la economía política debía considerarse<br />
como una rama de la ciencia del estadista o legislador (Laclau,1997:11)<br />
Así, tras la conocida interpretación tradicional que no diferenciaba la actividad económica<br />
del resto de los comportamientos humanos sometidos a la regulación ética, floreció la<br />
doctrina del liberalismo, basada en la afirmación de la peculiaridad radical de la Economía<br />
y de su independencia natural frente a la Moral y el Derecho. A su vez, frente a la concepción<br />
del liberalismo, surgió el materialismo histórico para subrayar la dependencia de la<br />
Moral y el Derecho respecto de las relaciones económicas.<br />
Según la doctrina liberal, la única posibilidad para alcanzar el pleno bienestar y la<br />
felicidad general de los miembros de la sociedad es dejar que las relaciones económicas se<br />
desarrollen de tal modo que se garantice al máximo el libre juego de la iniciativa individual.<br />
Consecuentemente, el Derecho y el Estado han de actuar como simples vigilantes<br />
cuya misión se reduce a asegurar el correcto funcionamiento de la economía libre. Sin embargo,<br />
esta visión chocó de inmediato con la dura realidad de la vida diaria.<br />
Es recién con J.B. Say (1767-1832) y sus seguidores que empieza a perfilarse paulatinamente<br />
la autonomía de la economía política frente al derecho. (Laclau, 1997:11) 5 . Como<br />
dice Larrére, “la separación, o especialización, del discurso económico es posterior a la fisiocratismo”<br />
(Quesnay). (Larrére, 1992:69)<br />
3. La tesis de la prioridad de la economía: Marx<br />
Habiéndose formado en la escuela clásica, Karl Marx (1818-1883) va a cambiar la visión<br />
del asunto. Para Marx, las sociedades humanas son sistemas, pero dentro de estos sistemas,<br />
4<br />
Herkner, Heinrich, Los movimientos económicosociales, cit. por Laclau (1997:10).<br />
5<br />
No está de más recordar cómo esto se tradujo en los criterios de formación profesional. Hasta bien<br />
entrado el siglo XX, la formación profesional como economista o contador era una especialización posterior<br />
a la carrera de derecho. Es interesante señalar que algunos de los más renombrados economistas de la<br />
escuela vienesa, como Von Mises, von Hayek o Schumpeter habían obtenido su grado en derecho antes de<br />
dedicarse a la economía. En nuestro país los estudios de economía se independizaron de la Facultad de<br />
Derecho recién en 1932, con la creación de la Facultad de Ciencias Económicas (Wonsewer, 1970:73).
68<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
lo económico es la variable independiente, esto es, el factor determinante. Al respecto podemos<br />
identificar estas tesis:<br />
(a) En el mundo social podemos distinguir una realidad básica y otras realidades derivadas.<br />
La realidad básica se compone de los procesos de producción de bienes<br />
materiales, esto es, las relaciones económicas. Con la estructuración de la producción,<br />
los hombres establecen relaciones necesarias (determinadas), que son independientes<br />
de su conciencia y voluntad. La totalidad de esas relaciones forma la<br />
infraestructura económica de la sociedad.<br />
(b) Las fuerzas materiales de producción son las que determinan las relaciones sociales<br />
y los procesos sociales, políticos, jurídicos y culturales correspondientes a cada<br />
etapa histórica del desarrollo de la sociedad. Por consiguiente, esa infraestructura<br />
económica genera la superestructura (realidad derivada) compuesta por moral, el<br />
derecho, la filosofía, la cultura y en general las ideologías, que respondan a las<br />
necesidades de la estructura económica que le sirve de base.<br />
(c) La forma y evolución del orden jurídico es predeterminado, pues, por evolución de<br />
la estructura económica, y cumple la función de darle estabilidad, sustentabilidad<br />
y legitimidad al dominio de unas clases sobre otras.<br />
(d) Por esa razón, el derecho (y el Estado) están llamados a desaparecer junto con la<br />
división en clases explotadoras y explotadas.<br />
4. Economía y derecho en el neokantismo jurídico<br />
1. La tesis de la prioridad epistémica del derecho: Stammler<br />
Rudolf Stammler (1856-1938) conceptualizaba al derecho como “una modalidad de las<br />
manifestaciones de la voluntad humana, a diferencia de la moral, de la convención y del<br />
poder arbitrario, caracterizándose como un producto de la voluntad, de carácter social y<br />
que se afirma con fuerza autárquica e inviolable” (Stammler, 1925: 36)<br />
En el surgimiento del orden jurídico, distinguía dos modalidades: la originaria y la<br />
derivativa. Sin embargo, rechazaba que se pudiera atribuirse los orígenes del Derecho al<br />
Estado., ya que “todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la noción del<br />
Derecho como prius lógico inexcusable. Sea cualquiera la definición que del Estado pueda<br />
darse, no es dudoso que todo Estado entraña una especial asociación jurídica. Cabrá discernir<br />
y esclarecer el concepto del Derecho, en las condiciones permanentes que lo fundamentan<br />
sin hacer intervenir para nada el concepto del Estado; pero no se podrá, por el contrario,<br />
llegar a un concepto del Estado si no se parte de la noción determinante del Derecho”<br />
(Stammler, 1925:20). Por consiguiente, el Derecho tiene un origen independiente de la existencia<br />
de todo Estado.<br />
Cuando en la misma obra Stammler considera la relación del derecho con la economía,<br />
encuentra una relación de dependencia lógica de la Economía respecto del Derecho, ya que<br />
en ambos elementos se hallaban inseparablemente contenidos en todo fenómeno social. En<br />
efecto, “toda norma de Derecho positivo entraña la posibilidad de una aplicación económica;<br />
e inversamente, toda manifestación de la Economía social se halla lógicamente condicionada<br />
por el Derecho como aplicación del cual se nos presenta” (Stammler, 1925:80). En<br />
realidad, los dos aspectos que condicionaban las transformaciones en la vida del Derecho<br />
eran: la técnica y las disposiciones y aptitudes de los hombres. Esta lucha por el Derecho a<br />
lo largo de la Historia de la Humanidad sólo podía considerarse legítima siempre que defendiera<br />
un Derecho justo.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 69<br />
a) Contra el marxismo.<br />
Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero<br />
que la “forma” jurídica es la condición lógica de toda actividad económica, no siendo posible<br />
]a existencia de relaciones económicas que no tuviesen una “forma” jurídica, que dé su<br />
sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales,<br />
por eso es la “forma” jurídica el a priori lógico de la economía. Están así el derecho y la<br />
economía ligados por una relación de “condicionalidad lógica”, en la que la “forma” jurídica<br />
tiene prioridad.<br />
Habiendo juzgado Stammler que la economía social equivale a la cooperación entre los<br />
individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda la cuestión<br />
económica a dos elementos: la regulación general y la actividad concreta de los individuos<br />
asociados. La posibilidad de ordenación constituye la condición lógica de la comprensión<br />
de la actividad económica de los individuos. No puede existir una sola relación económica<br />
que no esté lógicamente condicionada por una estructura jurídica.<br />
De esta suerte, redujo la relación entre el derecho y la economía a una relación lógica<br />
entre “forma y materia”, en la que el derecho es el condicionante lógico de la economía<br />
social. La idea del derecho, o idea de la justicia, representa, para Stammler, el “derecho<br />
justo”, que es aquel que realizado, aun parcialmente, posibilitaría una comunidad de personas<br />
libres, en la que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumentos<br />
de la arbitrariedad de otro sujeto<br />
b) contra el liberalismo de Smith.<br />
Para Stammler no es suficiente afirmar que el Estado tiene el derecho y el deber de<br />
intervenir, por motivos morales, en el libre mecanismo económico, pues no cabe apelar a<br />
consideraciones morales sin una fijación crítica de este concepto y de su relación con la<br />
cuestión social.<br />
Por otra parte hay error en la relación correcta entre economía y derecho. El derecho no<br />
interviene en la economía como una actividad existente fuera del derecho, como un organismo,<br />
sino que la economía sólo es imaginable como realización de un determinado orden<br />
jurídico. La economía centralizada y la economía de iniciativa privada son dos medios<br />
lógicamente iguales de los cuales se puede valer la ordenación jurídica de la colaboración.<br />
Y los conceptos de sociedad y de economía social son imposibles sin su condición lógica de<br />
la ligazón jurídica. (Stammler, 1941:156).<br />
2. Economía y derecho como esferas funcionalmente relacionadas: M. Weber<br />
a) La crítica de Max Weber a Stammler.<br />
Como parte de su teoría de la sociedad Max Weber (1864-1920) desarrolla una sociología<br />
del derecho, y en particular analiza las relaciones entre derecho y economía. En ese<br />
marco realiza una aguda crítica de la tesis de Stammler 6 la cual considera equivocada.<br />
Al abordar el tema del orden como orientación del comportamiento humano, Weber<br />
(1922:26) trata la posición de Stammler, que a su juicio trata el problema “con brillantez,<br />
6<br />
En realidad, Weber ya había realizado una crítica específica en “R. Stammlers ‘Ueberwindung’ der<br />
materialistischen Geschichtsauffassung”, en el Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, nº 24 (1907),<br />
pp. 94-151.
70<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
pero profundamente equivocado y confundiendo los problemas de modo funesto”. Al respecto,<br />
le dirige estas críticas:<br />
(a) “no distingue (…) entre validez normativa y la empírica<br />
(b) “desconoce (…) que la acción social no se orienta únicamente por los ‘órdenes’;<br />
(c) “convierte de modo lógicamente erróneo el ‘orden’ en una ‘forma’ de la acción<br />
social y le asigna un papel con respecto al ‘contenido’ semejante al que tiene en la<br />
teoría del conocimiento” de Kant. Más adelante dirá que “la regulación normativa<br />
es una componente importante , pero sólo causal , de la actividad consensual, pero<br />
no, como quisiera Stammler, su “forma” universal (Weber, 1922:268).<br />
b) La funcionalidad del derecho para la economía.<br />
Antes que nada debemos establecer algunas categorías teóricas que introduce Weber<br />
al plantearse el problema de la racionalidad en la modernidad europea. Para él la clave de<br />
la modernidad radica en la distinción de esferas y la penetración de distintas racionalidades<br />
en el mundo de la vida de individuos y grupos por un lado y en la generación de “formas<br />
de vida social” o esferas u órdenes de la vida, como también se llamaba a lo que hoy podríamos<br />
denominar ‘subsistemas’ sociales.<br />
Los seres de cultura o socializados (Kulturmenschen) responden a intereses materiales<br />
(bienestar, seguridad, salud, etc.) y a intereses ideales (redención, reconocimiento, vida<br />
eterna, afectos, etc.).<br />
Contra lo sostenido por Stammler, Weber señala que “quien ante todo actúa económicamente,<br />
por ejemplo, de hecho orienta su acción por la representación de la escasez de determinados<br />
medios de que puede disponerse para la satisfacción de las necesidades en relación con la representación<br />
del conjunto de esas necesidades, y de las acciones previsibles presentes y futuras de terceros<br />
que tienen en cuenta o piensan en los mismos medios; pero, además, se orienta en la elección de sus<br />
medidas económicas por aquellas ordenaciones que, como leyes o convenciones, sabe vigentes, es<br />
decir, de las que conoce darían lugar a una reacción de terceros en caso de transgresión. Esta sencilla<br />
situación empírica ha sido confundida por Stammler en la forma mas desdichada; afirmando, en<br />
particular, que es conceptualmente imposible una relación causal entre el orden y la acción concreta.”<br />
Según Weber “entre la probabilidad de que una conducta se oriente por la representación de la<br />
validez de un orden, entendido por término medio de una cierta manera, y la acción económica,<br />
existe evidentemente (en su caso) una relación causal, en el sentido plenamente corriente de esta<br />
palabra. Para la sociología ‘la’ validez de un orden ‘está’ únicamente en aquélla probabilidad de<br />
orientarse por esta representación”<br />
Resumiendo sus conclusiones sobre las relaciones más generales entre derecho y economía,<br />
puede decirse que para Weber:<br />
(a) El derecho (siempre en sentido sociológico) no garantiza únicamente los intereses<br />
económicos sino los intereses más diversos, desde los más elementales como la<br />
seguridad personal, hasta los más ideales como el honor y los poderes divinos, que<br />
–más allá de su relación con la esfera económica- no pertenecen a ese campo.<br />
(b) en ciertas circunstancias un ‘orden jurídico’ puede permanecer incambiado a pesar<br />
de cambiar radicalmente las relaciones económicas; teóricamente, afirma, “podría<br />
llevarse a cabo un orden de producción ‘socialista’ sin el cambio de nuestra leyes” 7 .<br />
7<br />
Adviértase el parentesco indudable de esta tesis con la sostenida por Kelsen, y que reseño más<br />
adelante.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 71<br />
(c) desde el punto de vista de las categorías jurídicas, el orden jurídico de una situación<br />
real puede ser esencialmente diferente, sin que las relaciones económicas sean<br />
afectadas de modo considerable;<br />
(d) la garantía jurídica está, en el más alto grado, al servicio directo de los intereses<br />
económicos, pero si así no fuera, estos intereses serán los factores más poderosos<br />
en la formación del derecho, porque “toda fuerza que garantiza un poder jurídico<br />
es, de alguna manera, mantenida en existencia por la acción consensual de los grupos<br />
sociales que a el pertenecen, y la formación de los grupos sociales está condicionada<br />
en alto grado por la constelación de intereses materiales” (Weber, 1922:270)<br />
(e) los resultados que pueden obtenerse en el campo de la economía mediante el empleo<br />
de la coacción jurídica está limitada por su propio modo de ser, entre otras<br />
circunstancias. “Los límites del éxito de hecho de la coacción jurídica resultan más bien de<br />
los límites del poder económico de los interesados: no sólo el acervo de bienes es limitado<br />
sino también las formas posibles de utilización son limitadas en virtud de las formas usuales<br />
de utilización y de tráfico entre las unidades económicas, las que pueden acomodarse, si<br />
es que se acomodan, a órdenes heterónomos sólo después de una difícil orientación nueva de<br />
todas las disponibilidades económicas y casi siempre con pérdidas o por lo menos con fricciones.<br />
(…) La tendencia a abandonar probabilidades económicas sólo para actuar con arreglo<br />
a la ley es naturalmente pequeña si una convención muy viva no desaprueba la evasión<br />
del derecho formal, cosa que no será fácil si los intereses perjudicados por una innovación<br />
jurídica son muy extendidos; y, además, la elusión de leyes en el campo económico es fácil<br />
de encubrir. Según la experiencia son particularmente inaccesibles a la influencia del derecho<br />
los efectos que dimanan de las últimas fuentes de la acción económica: la valoración<br />
económica de los bienes y, con ello, la formación de precios”. (Weber, 1922:270-271)<br />
(f) Para ningún fenómeno económico fundamental, es imprescindible, desde un punto<br />
de vista teórico, la garantía ‘estatal’ del derecho. Ni siquiera la existencia de<br />
dinero escritural requiere de ello, como demuestra la historia. Sin embargo, Weber<br />
no deja de reconocer que “un orden económico de estilo moderno no se puede llevar a<br />
cabo sin un orden jurídico de características muy particulares”, que se encuentran en un<br />
orden estatal moderno caracterizado por una fuerza coactiva de la más alta eficacia,<br />
monopolizada y universalizada para todo el mercado, de manera de permitir<br />
“el funcionamiento del derecho calculable según reglas racionales” (Weber,<br />
1922:272).<br />
3. La posición de Hans Kelsen<br />
Kelsen (1881-1973) no se ocupó especialmente -al modo que lo hiciera Stammler- de la<br />
relación entre derecho y economía. Sin embargo, su posición puede inferirse en el tratamiento<br />
que hace del orden social.<br />
Para Kelsen, la sociedad, como orden social, descansa sobre la existencia de un orden<br />
creado positivamente, de manera deliberada en alguna medida importante, por los seres<br />
humanos. A este fenómeno denomina ‘orden jurídico’.<br />
(a) Así señala que “Conforme a la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es (…) un orden<br />
normativo. Es un orden social porque regula la conducta mutua de los hombres”. Pero “el<br />
Derecho no es el único orden social. La moral, es un orden social normativo y existen<br />
normas sociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicas de comportamiento,<br />
sin tener un carácter moral o legal, tales como las normas relativas a la corte-
72<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
sía, al vestir, a los modales de mesa y similares. Así surge la cuestión relativa a la diferencia<br />
específica entre el Derecho y otros órdenes sociales. La diferencia consiste en que el Derecho<br />
es un orden coercitivo.” (Kelsen,1960b:23). En este sentido “una comunidad de hombres<br />
(...) está constituida por un orden normativo que regula la conducta mutua de los hombres<br />
que, como se suele decir, “pertenecen” o “forman” esta comunidad” y los hombres “pertenecen<br />
a esta comunidad sólo en tanto que están sujetos a un orden normativo, mientras su<br />
conducta está regulada por este orden”(...) lo que tienen de común los hombres que pertenecen<br />
a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo que regula su<br />
conducta mutua”(Kelsen,1960b:53). De ahí que “Si no tomamos en consideración el orden<br />
normativo que regula la conducta mutua de los individuos pertenecientes al Estado, no<br />
podemos concebir a esta multitud como una unidad. Esta unidad, gráficamente expresada<br />
en el enunciado de que estos individuos pertenecen a una comunidad, se establece única y<br />
exclusivamente por este orden normativo; esta comunidad es el orden normativo. Hablar de<br />
una comunidad constituida por un orden normativo, como si existiera un orden normativo<br />
y en adición una comunidad, significa hablar de dos cosas donde sólo existe una y conduce<br />
a la indebida falacia de doblar el objeto de conocimiento. El Estado, como una comunidad, es<br />
un orden normativo.”(Kelsen,1960b:54)<br />
(b) Según Kelsen, sin orden jurídico no hay cosa alguna en el mundo social: “desde el<br />
punto de vista de una consideración orientada exclusivamente a la realidad fáctica, debe<br />
aceptarse que el derecho –que aquí quiere decir: las representaciones que los hombres tienen,<br />
provocadas por un orden jurídico presupuesto como válido- puede crear relación fáctica<br />
entre los hombres, que, sin esas representaciones –como motivos de la conducta- no se<br />
habrían originado, no podrían constituirse sin él.” (Kelsen,1960a:178)<br />
(c) Para Kelsen, las relaciones económicas aparecen desde el punto de vista jurídico<br />
dentro de lo que él denomina ámbito material de validez: “Puede hablarse así de un<br />
dominio material de validez, teniendo en cuenta los diversos aspectos de la conducta humana<br />
que son normados: aspecto económico, religioso, político, etc. De una norma que disciplina<br />
la conducta económica de los individuos dícese que regula la economía, de una norma<br />
que disciplina la conducta religiosa dícese que regula la religión, etc. Hablamos de diferentes<br />
materias u objetos de regulación y queremos traducir con eso los diferentes aspectos de<br />
la conducta fijada por las normas. Lo que las normas de un ordenamiento regulan es siempre<br />
una conducta humana, pues sólo una conducta humana es regulable a través de normas.”<br />
(Kelsen,1960a:28).<br />
El tema de la relación entre derecho y economía, aparece también en Kelsen al desarrollar<br />
su teoría de las formas de la gobierno, esto es, las particulares formas de organización<br />
del Estado. 8 Pero considero conveniente tratar esta tesis en la siguiente sección, porque ella<br />
es el objeto de la crítica de Hayek que trataré allí.<br />
8<br />
Kelsen había dedicado un primer estudio a la teoría democrática en Esencia y valor de la democracia,<br />
de 1920, traducido al español en 1934. También se ocupó del tema en su Teoría General del Estado<br />
(1925) y lo retoma con más profundidad aún en 1955 son los estudios reunidos bajo el título de Foundations<br />
of Democracy.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 73<br />
II.<br />
DISPUTA EN TORNO AL ORDEN AUTÉNTICO Y MORALMENTE VÁLIDO<br />
1. Planteamiento<br />
En lo que hemos reseñado hasta aquí, la cuestión se plantea en términos de determinación<br />
causal, o sea, como problema fáctico: qué orden funge como variable independiente, y<br />
cuál como dependiente.<br />
Sobre este eje problemático, hemos visto articularse distintas tesis, donde algunas veces<br />
el derecho aparece como variable independiente, sea en un plano epistémico (Stammler)<br />
o fáctico (Kelsen) aunque con diversas fundamentaciones, otras veces como variable dependiente<br />
(Marx), y otras como orden relativamente autónomo respecto de la economía,<br />
aunque interactuando de manera compleja con distintos órdenes sociales (Weber).<br />
Con Hayek las relaciones entre economía y derecho se plantean en términos distintos.<br />
Ahora la cuestión refiere a cuál es el orden auténtico o natural de una sociedad, y de allí<br />
pretende extraer argumentos para postular su legitimidad. En efecto, mientras que en 1944<br />
argumentaba que el capitalismo sólo podía desarrollarse bajo un sistema democrático, ahora<br />
tomará como base una tipología de los órdenes sociales.<br />
La discusión planteada en torno a esta cuestión es la siguiente: ¿sobre cuál de los modelos<br />
debe establecerse el orden social? O, en otros términos ¿cuál es la fuente legítima -o al<br />
menos funcional- del orden social? Entendiendo por tal, aquélla que hace posible su sustentabilidad<br />
en el tiempo.<br />
Históricamente la idea predominante era la de un orden natural al cual debería aproximarse<br />
todo lo posible el orden social, para ser sustentable. Es la idea del derecho natural<br />
que abarcaba todas las esferas de lo social, y armonizaba con la naturaleza en general,<br />
porque todo era visto sub specie teológica. Para éste, existe un orden natural de los comportamientos<br />
humanos, que ya está dado y que no está disponible a los hombres. Ese ordenamiento,<br />
en general 9 , se considera legítimo y justo. La acción del Estado (el derecho) es<br />
marginal, constituye una intervención artificial, y por consiguiente, cuanto menos, mejor.<br />
Pero aquí me va a interesar otro eje de controversia que en el siglo XX disputaron el<br />
campo de la economía y el derecho: la de Kelsen y la de Hayek.<br />
2. El orden normativo como creación positiva: Kelsen<br />
1. Naturaleza y sociedad en Kelsen<br />
Como vimos, Kelsen no considera que exista una normatividad u orden normativo<br />
natural. Toda su crítica a la doctrina del derecho natural se basa en esta tesis: la naturaleza<br />
no dicta normas; las normas son producto de los hombres.<br />
Como el orden social es un orden normativo, es fácil para él concluir que la sociedad<br />
está determinada por el orden normativo fundamental, que es el jurídico, pues es el que<br />
administra la coacción social.<br />
Pero esta tesis general, se es complementada por Kelsen con otra tesis particular de<br />
orden filosófico-político: la forma particular del orden jurídico (forma democrática o<br />
autocrática) es independiente de la forma del orden económico (capitalista o socialista).<br />
9<br />
Digo “en general”, porque bien podría sostenerse que siendo un orden natural, carece de sentido<br />
preguntarse si es justo o no: existe y punto.
74<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
2. Forma política y forma económica como variables autónomas<br />
En su Teoría General del Estado (1925) y mucho después, en su famoso ensayo<br />
Foundations of Democracy (1955) 10 , Kelsen acomete la difícil tarea de defender la independencia<br />
entre democracia y modo de producción, o más claramente, la independencia entre<br />
forma de gobierno y modo de producción económica.<br />
Al desarrollar y profundizar su tesis en 1955, Kelsen lo hace contradiciendo directamente<br />
la tesis que Friedrich J. Hayek había sustentado en su libro “The road of serfdom”<br />
[Camino de servidumbre], de 1944, donde defiende la existencia de una correlación necesaria<br />
entre democracia y capitalismo.<br />
El problema que Kelsen se plantea es el siguiente: ¿existe una relación esencial entre el<br />
sistema político que llamamos democracia y uno de los dos sistemas económicos que compiten<br />
entre si en la civilización moderna: capitalismo y socialismo? Al respecto, dice, “en<br />
nuestro tiempo se invocan dos doctrinas contradictorias. Según una de ellas, la democracia es posible<br />
sólo en un sistema capitalista (…). Según la otra doctrina, la democracia, esto es, la verdadera<br />
democracia, es posible sólo en el ámbito del sistema económico socialista, mientras que bajo el capitalismo<br />
puede existir sólo una democracia ‘formal’ o fingida.” A este problema, Kelsen responderá<br />
que “ni el capitalismo ni el socialismo son esencialmente, vale decir por su propia naturaleza, ligados<br />
con un determinado sistema político. Cualquiera de ellos puede ser instituido tanto bajo un<br />
régimen democrático como bajo uno autárquico” (Kelsen,1955:259)<br />
La tesis kelseniana puede interpretarse en dos claves diversas. Como tesis epistemológica,<br />
en el marco de su programa de una teoría pura del derecho, reforzaría la idea de que<br />
el objeto de la ciencia jurídica es lo suficientemente autónomo como para que su descripción<br />
quede liberada de todo compromiso político. En otras palabras: una teoría científica<br />
del derecho puede ocuparse de cualquier forma de gobierno (democrática o autocrática)<br />
sin contaminarse por ello con una determinada ideología.<br />
Pero también vale como tesis de filosofía política, en un momento en que la histeria de<br />
la guerra fría obnubilaba la razón pública de los norteamericanos: es una defensa analítica<br />
acerca de la posibilidad de un socialismo democrático, y por consiguiente, la legitimidad<br />
de una ética de compromiso entre los ideales de igualdad y libertad.<br />
Por un lado, argumenta contra la tesis del marxismo de que la economía planificada<br />
centralmente con supresión de la iniciativa privada es la única vía para alcanzar la verdadera<br />
democracia o “democracia sustancial”.<br />
Por otro lado, argumenta contra Hayek –fundamentalmente-, quien había sostenido<br />
–como vimos- que la democracia sólo puede darse en el capitalismo liberal absoluto.<br />
Con una argumentación aguda y erudita, Kelsen demuestra que existen contraejemplos<br />
para todas las hipótesis sustentadas por los autores que critica, y que en cambio, no hay<br />
ninguna evidencia de la imposibilidad de conciliar un sistema de gobierno democrático,<br />
con un modo de producción socialista (planificado). Al cabo de su ensayo, Kelsen concluirá<br />
que “ni el capitalismo ni el socialismo son esencialmente, esto es por su propia naturaleza, ligados a<br />
un determinado sistema político. Cualquiera de ellos puede ser instituido bajo un régimen tanto<br />
democrático como autocrático. Y esto porque un sistema político, como forma de gobierno, es en<br />
primer lugar, un procedimiento o un métodos para la creación y la aplicación de un ordenamiento<br />
social, mientras que los sistemas económicos forman el contenido, no hay allí ninguna relación<br />
necesaria entre un sistema político y un sistema económico determinado” (1955:259).<br />
10<br />
Este trabajo se cita en el texto por la traducción italiana indicada en la bibliografía.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 75<br />
3. ¿Es contradictoria la tesis kelseniana?<br />
Como puede verse, en este ensayo Kelsen concibe a la forma de gobierno como procedimiento<br />
(institucional) y la economía como contenido de las decisiones alcanzadas mediante<br />
dichos procedimientos; ambas esferas operan independientemente, pero ¿y el derecho como<br />
tal, dónde quedaría radicado? ¿no resulta contradictorio con lo sostenido anteriormente, en<br />
el sentido que el ordenamiento jurídico es el que da forma al orden económico?<br />
La solución a esta aparente paradoja puede hallarse de la siguiente manera.<br />
(a) lo que llamamos orden social sólo puede comprenderse bajo un punto de vista<br />
normativo, esto es, se trata de un concepto dependiente de lo normativo, o mejor<br />
dicho, el orden social es un orden normativo.<br />
(b) dentro del orden social cabe distinguir el ordenamiento jurídico y otros ordenamientos,<br />
como el económico, pero el ordenamiento jurídico es, por definición, el<br />
que determina fácticamente los demás órdenes sociales, entre ellos el ordenamiento<br />
económico. Diverge aquí de la idea de Stammler, para quien la forma jurídica<br />
era un a priori de la economía; la tesis kelseniana es fáctica.<br />
(c) los ordenamientos jurídicos admiten dos formas extremas de construirse: la democrática<br />
y la autocrática. Son dos métodos de creación del orden estatal o jurídico,<br />
son dos modelos ideales técnicos. Pero también son dos métodos de creación del<br />
orden económico. Mientras el orden jurídico instituye la forma o método de creación<br />
del orden social, el orden económico es el contenido del orden social. Pero lo<br />
que queda claro en Kelsen, es que:<br />
1º) el orden económico es producto creado por el orden jurídico<br />
2º) existen dos formas o métodos de creación<br />
3º) no existe una conexión necesaria entre forma de estado (método de creación<br />
normativa) y forma económica (distribución del poder económico, la propiedad, la<br />
distribución de bienes, etc.) (Kelsen, 1925:470; 1955).<br />
Finalmente, me parece interesante señalar que la tesis kelseniana no sólo no es contradictoria,<br />
sino que el desarrollo histórico de las sociedades contemporáneas parece darle<br />
la razón. Algunas experiencias actuales muestran sorprendentes combinaciones entre formas<br />
de gobierno y formas de economía. Por ejemplo, en la China Comunista se combina<br />
una forma política autocrática con un sistema económico capitalista 11 . Por otro lado, ha<br />
existido un intento bastante avanzado de instaurar un régimen socialista por vías democráticas,<br />
como fue la experiencia de Salvador Allende en Chile, y en algún sentido lo son las<br />
experiencias del socialismo bolivariano (Venezuela, Ecuador, Bolivia, etc.).<br />
3. El orden social como orden espontáneo: Hayek<br />
1. Introducción<br />
La colección de trabajos que Hayek (1899-1992) publicó bajo el nombre de Law, Legislation<br />
and Liberty en 1981, puede considerarse como una diatriba contra el positivismo vienés, y<br />
en especial contra su maestro Hans Kelsen.<br />
11<br />
De alguna manera, es también la solución ya desarrollada en Viet Nam, y la que comienza a ensayar<br />
Cuba, con cierta apertura hacia el mercado.
76<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Hayek atribuye al positivismo lógico de Carnap y al positivismo jurídico de Kelsen,<br />
pero también y en mayor medida a Freud, el “socavar las bases de todo orden cultural” con “su<br />
fundamental rechazo de las inhibiciones psicológicas hereditariamente instiladas en el hombre (al<br />
objeto de permitir con ello la espontánea expresión de sus naturales impulsos) es postura que forzosamente<br />
ha de poner en peligro los supuestos básicos de todo orden civilizado” (Hayek, 1986: 306).<br />
2. La epistemología social de Hayek<br />
¿Cuáles son los fundamentos de esta diatriba? Sus fundamentos son básicamente<br />
epistemológicos referidos a la comprensión del orden social, y podrían sintetizarse en esta<br />
constelación de tesis:<br />
a) existen tres fuentes de valoración humana, y por ende, de normas u órdenes normativos<br />
del comportamiento humano: el natural, el espontáneo o cultural, y el<br />
artificial o creado deliberadamente. Se opone así a la creencia muy extendida que<br />
hiciera explícita el sociobiólogo norteamericano G.E.Pugh 12 , quien sostuvo que sólo<br />
hay dos fuentes de humana valoración: la primaria (natural) y la secundaria (artificial).<br />
b) la fuente de este gran error epistemológico proviene -según Hayek- de Descartes,<br />
que con su enfoque constructivista (Hayek, 1988:263) ha inducido a los investigadores<br />
a otorgar validez únicamente a las normas de origen innato o bien a las deliberadamente<br />
establecidas, relegando a lo caprichoso y arbitrario a las realidades<br />
sociales que son fruto de espontáneo desarrollo. La influencia cartesianoconstructivista<br />
ha sido –según Hayek- el principal obstáculo para una mejor comprensión<br />
de los procesos auto-ordenadores correspondientes a las estructuras complejas<br />
perdurables (Hayek, 1988:263-4).<br />
c) la civilización reposa, sin embargo, de manera fundamental en el hecho de que la<br />
humanidad haya sido capaz de someter sus innatos instintos animales a ciertos<br />
módulos de comportamiento establecidos por vía no racional, fenómeno que permitió<br />
la formación de grupos humanos organizados con una capacidad expansiva<br />
cada vez mayor (Hayek, 1988:264). Esa realidad, que podemos caracterizar como<br />
cultural, no es de índole natural ni artificial; no ha sido racionalmente diseñada ni<br />
establecida por vía genética, sino que hallase integrada por “un conjunto de normas<br />
de conducta aprendidas que nunca fueron objeto de ‘invención’ y cuya mecánica operativa,<br />
en general, desconocen por completo quienes en la sociedad se hallan integrados”.<br />
d) la comprensión y aprendizaje de lo normativo, se origina en la propia experiencia,<br />
como parte del proceso evolutivo y significó un avance notable de su inteligencia,<br />
asociado a la aparición del lenguaje. Ello aumentó significativamente la información<br />
disponible para su adaptación al medio, y por tanto, para su evolución hacia<br />
comportamientos más específico de cuanto le rodeaba, pero basado en la abstracción<br />
derivada del manejo normativo, comenzando por el lenguaje (Hayek, 1988:267-<br />
8). La intelección de un orden normativo espontáneo, ha sido la condición –entonces-<br />
para una mejor adaptación al medio y para la colaboración entre los hombres,<br />
otra condición para su desarrollo superior. Dice Hayek, “La creación de un esquema<br />
normativo seguramente implicó un nivel muy superior de ‘inteligencia’ que la<br />
12<br />
Pugh, The sociobiological origin of Human Values, New York, 1977, cit. por Hayek, 1988: 259.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 77<br />
que por parte del hombre precisará la aprehensión conceptual de su realidad”<br />
(Hayek, 1988:269). 13<br />
e) con el grado de complejidad que han adquirido las sociedades contemporáneas<br />
(división del trabajo, urbanización, etc.) sólo la información generada por un orden<br />
espontáneo puede guiar con cierta seguridad (sabiduría popular) a los individuos.<br />
3. La crítica frontal de la teoría kelseniana<br />
Su teoría de los órdenes espontáneos está destinada a dirigir un frontal ataque a la<br />
teoría social kelseniana, en sus dos aspectos: en cuanto a la legitimidad del orden social, y<br />
en cuanto la relación funcional entre forma política y economía.<br />
Bajo estos supuestos, Hayek critica la obra de Kelsen, afirmando que es falsa y además<br />
moralmente perniciosa.<br />
(a) es falsa, por cuando incurre en la misma falsa dicotomía de Pough: orden natural<br />
(derecho natural) vs. Orden planificado (derecho positivo). Ignora así que la noción<br />
de orden comprende básicamente la idea de orden espontáneo.<br />
(b) Es perniciosa moralmente, por cuanto al postular el poder irrestricto de la legislación,<br />
sienta las bases para la mejor justificación del totalitarismo comunista.<br />
4. Una refutación desde el positivismo<br />
Una refutación de la crítica de Hayek, fue intentada por el teórico argentino Roberto<br />
Vernengo, situado en la versión ortodoxa del positivismo kelseniano.<br />
Vernengo comienza por señalar que las críticas de Hayek a Kelsen son un tanto contradictorias<br />
porque mientras por un lado sostiene que “el positivismo legal es simplemente la<br />
ideología del socialismo” por otro lado endilga al positivismo jurídico ser el principal sostén<br />
ideológico de la democracia.<br />
Aparte de ello, Vernengo refuta las tesis de Hayek en los siguientes términos:<br />
(a) No es cierto que la creación de normas en Kelsen sea fruto de una derivación lógica,<br />
como le imputa Hayek.<br />
(b) No es cierto -como afirma Hayek- que la teoría pura sea una ciencia normativa,<br />
pues Kelsen es claro en señalar que no estudia el derecho positivo, sino las estructuras<br />
epistemológicas del conocimiento jurídico científico (Vernengo, 1982:420).<br />
(c) Afirma Hayek, que la teoría pura no es ciencia empírica, y a lo sumo podría ser una<br />
ciencia como la lógica o la matemática, lo cual no sólo no sería desdoroso, sino que<br />
es sencillamente falso.<br />
(d) Más extraño resulta que, suponiendo que sea una ciencia formal, pueda imputársele<br />
el ser el apoyo ideológico de socialismo o de la democracia. (Vernengo, 1982:420).<br />
(e) Cuando Hayek atribuye a la teoría kelseniana, el postular un legislador dotado de<br />
la potestad de crear el contenido de las normas, entendiendo por tal, la invención<br />
de acciones, está des-interpretando totalmente la teoría pura. Según Vernengo,<br />
Kelsen utiliza la expresión creación de normas en un sentido metafórico, ya que en<br />
13<br />
Entre la epistemología de Hayek y la teoría de sistemas sociales de Luhmann existen puntos de<br />
contacto que sería interesante abordar, pero ello no puede hacerse aquí; sobre el punto, puede verse: Jean-<br />
Pierre Dupuy “On the supposed closure of normative systems”, en Gunther Teubner (editor), Autopoietic<br />
Law: A new approach to law and society, New York, Walter de Gruyter, 1988.
78<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
su lugar, es mucho más utilizada la expresión “producción” de normas, como la<br />
acción de introducir ciertos elementos en el sistema jurídico.<br />
(f) Para Hayek, esa creación de normas, entraña la facultad de inventar deliberadamente<br />
contenidos jurídicos (normas), de acuerdo con una voluntad ilimitada. Pero,<br />
responde Vernengo, ello no resulta de la teoría pura, según la cual lo único que un<br />
legislador puede hacer es proponer que ciertas acciones humanas adquieran un<br />
cierto carácter deóntico (prohibido, obligatorio o permitido). Lo cual quiere decir -<br />
agregamos nosotros- que, según la teoría pura, ello sólo se concretará en el caso<br />
que fuera así interpretado por las autoridades que deben aplicar el derecho en un<br />
caso concreto. 14<br />
Para Vernengo, la teoría de Hayek no es más que iusnaturalismo sans oser dire son nom:<br />
“La supuesta existencia de un orden espontáneo social, que postula Hayek, es, una vez más una<br />
ilusión iusnaturalista y, en cuanto tal, claro está, una tentativa de convertir una construcción teórica<br />
o ideológica en un sucedáneo de la realidad” (Vernengo, 1982:422). En tal sentido, agrega,<br />
“el positivismo jurídico -y, en este respecto, muy enérgicamente, el kelseniano- se ha negado tercamente<br />
a ver en los ordenes jurídicos, órdenes espontáneos, conjunto de normas derivados de la naturaleza<br />
de las cosas o de datos que no sean concretos fenómenos empírico-sociales...”. O también, “en<br />
una versión más exagerada, suponer que lo que es, debe ser. Así los hechos son divinizados y en la<br />
naturaleza se ve no sólo el producto de la creación divina, sino que la naturaleza misma es Dios”.<br />
(Vernengo, 1982:423).<br />
III. UNA CONCLUSIÓN ABIERTA<br />
Este somero panorama de algunas de las disputas teóricas habidas en los últimos 300<br />
años en torno a la relación entre orden jurídico y orden económico , están en el centro de la<br />
lucha ideológica.<br />
Las posturas simplificadoras, que tratan de situar la ‘verdad’ teórica en alguno de los<br />
extremos son seguramente inconducentes para interpretar la realidad.<br />
Es probable que el interés interdisciplinario de economistas y juristas por comprender<br />
las instituciones sociales, que son las resultantes normativas de la racionalidad social, sea el<br />
campo más fértil de la epistemología social contemporánea.<br />
El interés por las instituciones sociales atraviesa hoy en día a todas las ciencias sociales,<br />
incluyendo obviamente al derecho.<br />
Es en esa línea, que trata de encontrar hipótesis transversales entre derecho, economía,<br />
política y sociología, donde se han producido los avances más interesantes tanto en la teoría<br />
como en la práctica. Pero ello no es el objeto de este ensayo, sino que corresponde a<br />
otros estudios. 15<br />
14<br />
Cabe tener presente que para Kelsen la norma no depende directamente del acto de voluntad<br />
normativo, sino que depende del sentido objetivo que proveen los intérpretes autorizados de dichos actos.<br />
15<br />
Entre otros trabajos, me he ocupado de esta cuestión en: Sarlo, O. Instituciones y desarrollo: hacia<br />
un nuevo relacionamiento entre ética y derecho, Exposición realizada en Panel del Encuentro Internacional<br />
“La agenda ética pendiente en américa latina”, organizado por la Iniciativa Interamericana de Capital<br />
Social, Ética y Desarrollo del BID y el NODO Uruguay, en Montevideo, el día 19 de diciembre de 2003.<br />
(Inédito).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 79<br />
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80<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ZENATI, Frédéric (1992) Le droit et l’économie au-delà de Marx, en Archives de Philosophie<br />
du Droit, nº 37, 1992, p. 121 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 81<br />
TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR<br />
SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA REALIZADA POR ENCARGO<br />
Javier Berdaguer Mosca*<br />
Sumario: I. Introducción. II. Breves consideraciones sobre el derecho de<br />
autor. III. Los derechos de la Agencia sobre la obra publicitaria. IV. Los<br />
derechos del Anunciante sobre la obra publicitaria. V. Caso práctico. VI.<br />
Comentario del caso: Sentencia del TAC 4. VII. Comentario del caso: Sentencia<br />
de la SCJ. VIII. Reflexión final.<br />
I. INTRODUCCIÓN<br />
El contrato de creación publicitaria (también llamado contrato de obra publicitaria) no<br />
es una figura reconocida a texto expreso por nuestro derecho positivo. Tal falta de previsión<br />
legislativa no impide que estemos frente a un tipo contractual de enorme aplicación<br />
práctica, lo que ha justificado que haya sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de<br />
la jurisprudencia nacional. Una de las pocas legislaciones que lo definen lo hace como “aquél<br />
por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un<br />
anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma<br />
o cualquier otro elemento publicitario” 1 .<br />
El contrato de creación publicitaria presenta algunos problemas en cuanto a su clasificación<br />
que dificultan apreciar con claridad su carácter atípico o innominado. Ello se debe a<br />
que estamos frente a un tipo contractual que admite, al menos, una triple clasificación.<br />
En primer lugar, puede ser ubicado en el género de los “contratos con fines publicitarios”<br />
2 , individualizándose como el instrumento jurídico a través del cual el Anunciante<br />
encarga a la Agencia de Publicidad la realización de una creación publicitaria. Su rasgo<br />
esencial se encuentra en la obligación de hacer que asume la Agencia (realizar la creación<br />
*<br />
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil Universidad de la Republica (Uruguay), Master en<br />
Propiedad Intelectual (Universidad Carlos III de Madrid). El autor quiere agradecer los valiosos aportes<br />
del Dr. Nicolás Herrera sobre el borrador del presente trabajo, no obstante aclarar que la tesis aquí seguida<br />
en cuanto a la titularidad de derechos constituye la opinión personal del autor.<br />
1<br />
Artículo 22 de la Ley General de Publicidad de España Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988,<br />
General de publicidad (BOE núm. 274, de 15-11-1988), modificada por la Ley 39/2002, Ley Orgánica 1/<br />
2004, y Ley 29/2009.<br />
2<br />
Son asimismo especies de dicho género los contratos de difusión publicitaria, mediación publicitaria,<br />
mandato publicitario, comisión publicitaria, campaña publicitaria y patrocinio publicitario. Ver Xavier de<br />
Mello, Eugenio. “La publicidad en la ley de relaciones de consumo” en “Derechos del Consumidor en el<br />
Marco de la Legislación Nacional y la integración regional. Montevideo”: UCU / Ingranusi, 2000, pág 75.
82<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
publicitaria 3 ) y que ha sido calificada por la doctrina y la jurisprudencia nacional como<br />
una obligación de resultado 4 . La obligación principal del Anunciante es la de pagar el precio<br />
pactado.<br />
Lo anterior perfila una segunda clasificación: el contrato de creación publicitaria pertenece<br />
indudablemente al género doctrinario de los contratos de actividad, en los que asume<br />
un rol preponderante la prestación de energía humana 5 . Dentro de éstos, a su vez, admite<br />
ser ubicado como una especie dentro del contrato de arrendamiento de obra que legisla<br />
tanto el Código Civil como el Código de Comercio. Ahora bien, el contenido multifacético<br />
que puede asumir la obligación de “hacer una obra” bajo el esquema del arrendamiento de<br />
obra trae consigo que esta categorización no resulte del todo útil en la búsqueda de determinar<br />
la titularidad de los derechos de autor sobre la creación publicitaria. En efecto, aun<br />
cuando el régimen del arrendamiento de obra nos brinda un marco normativo supletorio<br />
al que recurrir en cuanto a buena parte del contenido obligacional del contrato de creación<br />
publicitaria, dicho marco no tienen ninguna relevancia en cuanto al régimen de titularidad<br />
de los derechos de autor sobre la obra publicitaria creada por la Agencia de Publicidad,<br />
cuestiones éstas que los Códigos decimonónicos dejan a cargo de la legislación especial<br />
(Artículo 491 Cod. Civil) 5bis .<br />
Y ello nos sitúa en la tercera clasificación que admite el contrato de creación publicitaria:<br />
en todo caso en que la creación publicitaria realizada por la Agencia reúna los requisitos<br />
para ser considerada una “obra publicitaria”, el contrato admite ser clasificado dentro<br />
de los denominados “contratos de derecho de autor” que regula la Ley de Propiedad Literaria<br />
y Artística N° 9.739 y sus modificativas (la “LPLA”). Dentro de estos, configura un<br />
tipo especial de encargo de obra intelectual. En tales supuestos se acopla a la normativa<br />
general sobre el arrendamiento de obra, una normativa especial que establece el régimen<br />
de titularidad y explotación de aquellas obras que, por cumplir los requisitos de la LPLA,<br />
son consideradas como una obra protegida por el derecho de autor. Es dentro de esta últi-<br />
3<br />
De la Cuesta, Curso de Derecho de la Publicidad, Universidad de Navarra, Pamplona, 2002, pág<br />
311.<br />
4<br />
Venturini –Rodríguez Mascardi, Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño<br />
en el contrato de publicidad, ADCU XXV, págs 614-615. Rodríguez Mascardi, Teresita “Contratos de Publicidad”<br />
en “Temas Contractuales”, Instituto de Derecho Comercial, FCU, 1993. Jurisprudencia: TAC 4<br />
Sent. 2/999 (ADCU XXX c 139-141), TAC 5, Sent. 15/97 (LJU c 13932); TAC 7 Sent. 106/93, ADCU XXIV,<br />
c 214 a 217) y LJU 12442, TAC 2° Sent 200/86 (ADCO T 3 c 165), SCJ, Sent 282/85 ADCO t. 2, p. 160, con<br />
comentario de Dras. Ferrer y Rodríguez Maiscardi (págs. 161 y ss), TAC 3, Sent. 180/81, ADCO T. 1, c 168.<br />
5<br />
Gamarra, Tratado de Derecho Civil, tomo VIII, Ed. FCU 2006, pág 105.<br />
5bis<br />
La calificación como arrendamiento de obra es controvertible. Así, puede postularse plausiblemente<br />
que se trata de un contrato de comisión mercantil (tesis esta sostenida verbalmente por el Dr. Nicolás<br />
Herrera al leer el borrador del presente trabajo, para quien el comitente de una obra publicitaria realizada<br />
por encargo es el titular originario de los derechos patrimoniales de autor sobre dicha obra). No puede<br />
descartarse asimismo la calificación del contrato de creación publicitaria como compraventa (comercial)<br />
de obra futura, lo que plantea la intersección entre la obligación de transferir la propiedad de “la cosa” y<br />
el régimen de la propiedad intelectual. Por mi parte, entiendo que cualquiera sea el tipo contractual en<br />
que subsuma el contrato de creación publicitaria, en tanto se trata de contratos que por mandato legal no<br />
refieren a cuestiones relativas a la propiedad literaria y artística, no alteran las conclusiones sentadas en el<br />
presente trabajo; esto es, la obligación de entregar la obra realizada por encargo (bajo el arrendamiento de<br />
obra) o la de transferir el dominio (bajo los contratos de comisión o compraventa comercial) involucra<br />
únicamente una decisión legislativa en torno a la propiedad sobre el soporte material, y no a los derechos<br />
de autor sobre el bien inmaterial, que se rigen por la normativa especial (LPLA).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 83<br />
ma perspectiva que ubicamos la cuestión que pretendemos abordar en el presente trabajo:<br />
¿qué derechos adquiere el Anunciante sobre la obra publicitaria creada por encargo?<br />
II.<br />
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE AUTOR<br />
El derecho de autor tiene un referente subjetivo (el concepto de “autor”) y un referente<br />
objetivo (el concepto de “obra”). La noción de autor se identifica con el sujeto que crea la<br />
obra, lo que supone, en principio, la concepción y realización de la misma. El autor es el<br />
titular originario (art 7 LPLA) porque el derecho subjetivo sobre la obra nace a su favor en<br />
forma automática y como consecuencia del acto de creación de una obra protegida. Esa<br />
adquisición es automática porque (i) no se requiere el cumplimiento de ninguna formalidad<br />
(inscripción en un Registro, publicación, etc); y (ii) el ingreso de este derecho al sistema<br />
jurídico se produce sin requerir una particular manifestación de voluntad del autor dirigida<br />
a quedar investido de los derechos, o una especial capacidad de obrar, sino que acontece<br />
por el solo hecho de la creación 6 .<br />
En cuanto al referente objetivo, para que una creación intelectual resulte protegida por<br />
un derecho de autor se requiere algo más específico que una simple “producción del dominio<br />
de la inteligencia” (Art 5 in fine LPLA). En efecto: (i) debe tratarse de una creación formal, es<br />
decir, que haya sido expresada de alguna manera sensible (“no hay protección sin expresión”)<br />
7 ; (ii) la protección no recae sobre las ideas o nociones abstractas contenidas en la obra<br />
(por ejemplo, el argumento de una novela o de una película cinematográfica), aún cuando<br />
éstos sean una producción intelectual, sino solo sobre la expresión de la obra 8 ; (iii) debe<br />
tratarse de una creación original (“no hay protección sin un mínimo de originalidad”) 9 , comúnmente<br />
entendido este atributo en sentido subjetivo (como original para su autor) y no objetivo<br />
(como novedad frente al universo de creaciones intelectuales); y (iv) lo que se protege<br />
no es esa manifestación concreta (esa expresión) de la obra que se encuentra contenida en<br />
un determinado ejemplar (“corpus mechanicum”), sino la obra en sí, como objeto incorporal<br />
o inmaterial (el denominado “corpus mysticum”), cualquiera sea la forma en la que se exprese<br />
o materialice 10 , principio este encuentra acogimiento expreso en el inciso primero del<br />
artículo 6 LPLA 10 bis .<br />
La “creación intelectual” queda configurada así como un modo de adquirir el derecho<br />
de propiedad literaria y artística, y dicha titularidad originaria es reconocida a favor del<br />
6<br />
Artículo 6 LDA: “El goce y ejercicio de dichos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad o<br />
registro y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra”.<br />
7<br />
Bugallo, Propiedad Intelectual, FCU, Montevideo, 2006, pág 589, con cita de Rengifo.<br />
8<br />
Lipszyc, Derecho de Autor y Derechos Conexos, pág 62. El inciso primero del artículo 5 LPLA: “La<br />
protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o<br />
conceptos matemáticos en sí”.<br />
9<br />
Lipszyc, ob cit, pag 65, Delgado, pag 15<br />
10<br />
Fernando Bondía, Comentario al Artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual, en “Comentarios a<br />
la Ley de Propiedad Intelectual”, J. Miguel Rodriguez Tapia y Fernando Bondía Román, Editorial Civitas,<br />
Madrid, 1997, pág 23.<br />
10bis<br />
La separación de régimen jurídico entre los derechos sobre el soporte material y los derechos<br />
sobre la obra intelectual es clave para entender todo contrato de derecho de autor. Adquirir un derecho<br />
sobre el soporte es independiente de adquirir un derecho de explotar la obra, tesitura ésta que no solo es<br />
la más aceptada en la dogmática extranjera, sino que en nuestro país se encuentra expresamente contemplada<br />
en el inciso 1 del artículo 6 de la LPLA: “Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de<br />
la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra”.
84<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
autor con todas las facultades morales y patrimoniales que conforman el contenido del<br />
derecho de autor. Las denominadas facultades morales se encuentran íntimamente vinculadas<br />
con la protección de la personalidad del autor en relación con su obra 11 , y que son<br />
consideradas legalmente de carácter “personalísimo” y por ello indisponibles 12 . Junto con<br />
las facultades morales se atribuyen al autor las facultades de índole económica (denominadas<br />
facultades patrimoniales o exclusivas), que tienen relación con el establecimiento de un<br />
monopolio de explotación: un derecho de explotación exclusiva que tiene un titular originario<br />
(que de regla es el autor, coautores o colaboradores) y por objeto cualquier utilización<br />
de la obra en el comercio. En virtud de este monopolio el titular originario queda investido<br />
de la facultad de autorizar o de excluir a cualquier tercero de la utilización de su obra, con<br />
un alcance general: para todo acto o utilización, y bajo cualquier modalidad (incluso las<br />
que no existen en la actualidad), en todo lugar y durante todo el plazo de protección de la<br />
obra 13 .<br />
Es consecuencia lógica de lo anterior que no se admita la validez de los pactos de atribución<br />
de autoría, pues ello quebrantaría el carácter indisponible de los derechos morales<br />
y además violentaría los artículos 1 y 2 de la LPLA que establecen que la consecuencia<br />
jurídica del acto de creación es el surgimiento del derecho de autor en cabeza del creador<br />
de la obra. Las personas jurídicas no pueden en principio ser consideradas como “autor” de<br />
una obra porque difícilmente éstas puedan “concebir y realizar” una creación intelectual,<br />
lo que supone necesariamente la intervención de personas físicas. No obstante ello, la ley<br />
admite excepcionalmente una titularidad originaria de una persona jurídica para el caso de<br />
las obras colectivas (artículo 27 de la LPLA).<br />
Claro que lo anterior no es obstáculo para que el autor pueda ceder o autorizar a un<br />
tercero la utilización de sus derechos. Más aún, de regla esta es la forma en que se explotan<br />
las obras intelectuales: el autor o titular originario confiere a un tercero una cesión de alguno<br />
o todos los derechos de explotación exclusiva sobre su obra, cesión que por lo general se<br />
efectúa en consideración a un precio. En cualquiera de estos casos no estaremos hablando<br />
de una titularidad originaria del explotador, sino de una titularidad de tipo derivado. Es<br />
derivada porque deriva de la titularidad originaria, básica, que se atribuye al autor, y por<br />
ello es una titularidad subordinada a la titularidad originaria 14 . Refiere a ella el artículo 7<br />
de la LPLA cuando identifica entre los titulares a los “adquirentes a cualquier título” (literal<br />
C). Son titulares derivados aquellos que adquieren los derechos del titular originario, o<br />
bien de un anterior titular derivado (cesionario) que obtuvo los derechos suficientes del<br />
11<br />
Lipszyc, Derecho de Autor y derechos conexos, UNESCO-CERLALC- ZAVALIA, 2005, pág 154. El<br />
derecho moral se descompone en las siguientes facultades: (a) derecho de decidir la divulgación (artículo<br />
11 LPLA), (b) derecho de paternidad intelectual (artículo 12 Nº 1 LPLA); (c) derecho de integridad y de<br />
modificación de la obra (artículo 12 Nos 2 y 3 LPLA); y (d) derecho de arrepentimiento o de retiro de la<br />
obra del comercio (artículo 13 LPLA).<br />
12<br />
Artículo 31 LPLA. “El adquirente a cualquier título de una de las obras protegidas por esta ley, se sustituye<br />
al autor en todas sus obligaciones y derechos, excepto aquellos que, por su naturaleza, son de carácter personalísimo.<br />
(Artículo 9°, 10,11,12,13 y 19)”<br />
13<br />
Ello queda plasmado en la anunciación y posterior tratamiento exhaustivo que formula el Artículo<br />
2 de la LPLA, así como en el artículo el Artículo 44 que tipifica como un hecho ilícito, entre otros, la<br />
“impresión, fijación, reproducción, distribución, comunicación o puesta a disposición del público, de una<br />
obra sin consentimiento del autor”.<br />
14<br />
Ver más ampliamente Lipszyc, ob cit, pág. 125.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 85<br />
titular originario. Son adquirentes los que suceden mortis causa, y también como consecuencia<br />
de un acto de disposición del autor (cesionarios, concesionarios o licenciatarios).<br />
Si bien la LPLA admite que el autor pueda desprenderse de sus facultades patrimoniales<br />
y las transfiera a un tercero, para ello exige que exista un pacto expreso y que además<br />
conste por escrito para ser válido (artículo 8 LPLA) 15 . No obstante lo anterior, la LPLA ha<br />
reconocido algunas excepciones a dicho principio, estableciendo para ciertos tipos de obras<br />
una presunción (simple) de cesión 16 .<br />
III. LOS DERECHOS DE LA AGENCIA SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA<br />
La obras publicitarias se pueden caracterizar como creaciones intelectuales calificadas<br />
en función de su destino en el mercado: constituir un instrumento de la publicidad comercial<br />
17 . De ahí que se afirme con razón que no se trata de un género autónomo de obra, pues<br />
su naturaleza no difiere de otros tipos de creaciones intelectuales 18 . Ahora bien, conviene<br />
puntualizar que la creación publicitaria realizada por la Agencia de Publicidad es entendida<br />
en un sentido amplio; esto es, cualquier fruto de una acción creadora realizada con<br />
vistas a obtener un resultado apto para ser objeto de comunicación publicitaria puede ser<br />
considerada una creación publicitaria. Su valor responderá a la medida en que se ajuste a<br />
las reglas del arte propias de la ciencia o destreza de la llamada “creatividad publicitaria”<br />
19 . No todo lo que una Agencia de Publicidad produce en virtud de un contrato de<br />
creación publicitaria puede ser calificado como una obra publicitaria, sino que una parte<br />
importante de las actividades desplegadas por la Agencia tienen por fruto una idea o un<br />
concepto publicitario que -en tanto tal-, podrá ser muy valioso, pero no resulta protegido<br />
por el derecho de autor, puesto que no reúne los requisitos para ser una “obra” (en sentido<br />
jurídico) 20 . Únicamente en caso de que tal creación publicitaria reúna los requisitos previstos<br />
legalmente es que tiene sentido plantearse el problema de determinar a quién corresponden<br />
los derechos de autor sobre la misma.<br />
La forma en que normalmente las obras publicitarias son creadas permite encuadrarlas<br />
como una obra colectiva 21 . La obra colectiva supone un especial esquema subjetivo en que<br />
15<br />
“Artículo 8º. Los derechos de autor, de carácter patrimonial, se trasmiten en todas las formas previstas por<br />
la ley. El contrato, para ser válido, deberá constar necesariamente por escrito, pero no se podrá oponer contra terceros,<br />
sino a partir de su inscripción en el Registro. Cuando el contrato se otorgue en el extranjero, la inscripción podrá<br />
hacerse ante las autoridades diplomáticas o consulares del país”.<br />
16<br />
Se establece para ciertos casos un mecanismo que consiste en una presunción de cesión de derechos<br />
(como ocurre por ejemplo en el artículo 29 LPLA), o bien la atribución a favor de un tercero de los derechos<br />
sobre la obra creada (como ocurre en el caso de las obras que contengan un retrato de una persona,<br />
artículo 20 LPLA, o en las obras colectivas, artículo 27 LPLA), y ello se admite en ciertas hipótesis claramente<br />
delimitadas y con carácter restrictivo (y de interpretación estricta), puesto que implican excepciones<br />
al alcance del monopolio de explotación concedido al autor, que es el principio general. (art. 2 LPLA).<br />
17<br />
Bugallo, La Protección del Eslogan, ob cit, pág 67.<br />
18<br />
Emery, “La Protección de las artes visuales y las obras publicitarias: la evolución jurisprudencial<br />
en la protección de las obras publicitarias”, III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos<br />
Conexos, tomo II, Montevideo Uruguay, 1997, pág 697.<br />
19<br />
De la Cuesta, José María, “Curso de Derecho de la Publicidad (2002), pág 309.<br />
20<br />
Ver al respecto, Bugallo, La Protección del Eslogan Publicitario en el Derecho Comparado, Universidad<br />
de Montevideo, 2005, págs 68 ss.<br />
21<br />
No obstante dicha regla general, conviene aclarar que resulta perfectamente admisible que se configure<br />
en los hechos un esquema diferente, posibilidad esta que, de concretarse, va a tener un impacto
86<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
participan varios sujetos en la creación de una obra: dos o más autores que realizan “aportes”<br />
para la creación de una obra que ha sido concebida y dirigida por un tercero (que<br />
puede ser una persona física o jurídica) que actúa como promotor de la obra colectiva: tuvo<br />
la iniciativa de contactar a los autores, coordina la labor de éstos, funde los aportes en una<br />
obra que es única y autónoma, y finalmente la divulga bajo su nombre. A pesar de que su<br />
intervención puede ser efectivamente creativa (original), no se exige que lo sea para atribuirle<br />
el derecho de autor sobre la obra colectiva (artículo 27 LPLA) 22 . En otras palabras, no<br />
es la especial actividad del promotor lo que justifica la atribución plena y originaria del<br />
derecho de autor a su favor (se admite que el promotor puede ser un “tercero” respecto del<br />
proceso verdaderamente creativo) sino que la justificación se encuentra en una decisión<br />
legislativa de favorecer la inversión en la industria mediante la atribución directa de un<br />
derecho de autor 23 / 24 . Se trata de un régimen de excepción que requiere necesariamente<br />
una consagración legislativa para ser admitida.<br />
En virtud de lo anterior, siempre que la obra publicitaria haya sido creada como una<br />
obra colectiva, nos encontraremos con que la totalidad de los derechos (morales y patrimoniales)<br />
sobre la misma pertenecen originariamente a la Agencia de Publicidad. Ahora bien,<br />
debe precisarse con relación al régimen de las obras colectivas que esa titularidad originaria<br />
que se reconoce a favor del promotor (la Agencia, en este caso), no elimina (ni puede<br />
eliminar) la titularidad que pueda existir para cada uno de los autores sobre sus aportaciones<br />
individuales que hayan sido integradas y fundidas en la obra colectiva, pues esa titularidad<br />
corresponde –por aplicación del régimen legal y por el solo hecho de que sean “autores”<br />
de dichas aportaciones- a los diferentes creativos que intervienen en la misma 25 .<br />
sobre la titularidad de derechos. Esto es, en lugar de que la creación publicitaria sea creada como una obra<br />
colectiva, la misma puede asumir como esquema de creación el de una simple obra individual, o bien el<br />
de la obra en colaboración, o bien el de una obra creada en relación de dependencia, o incluso el de la obra<br />
derivada. Especial consideración merece la creación de obras publicitarias que consisten en una obra<br />
audiovisual, ya que en este caso rige el artículo 29 LPLA que las consagra (forzosamente, a nuestro juicio)<br />
como una obra en colaboración, y no como una obra colectiva.<br />
22<br />
Artículo 27 de la LPLA: “Los colaboradores de una compilación colectiva no serán considerados, en ausencia<br />
de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor”.<br />
23<br />
Cabe dejar a salvo que existe cierta resistencia en la doctrina uruguaya y extranjera a considerar al<br />
promotor como un verdadero “autor” (en tanto que puede tratarse de una persona jurídica y se entiende<br />
que la condición de autor solo es predicable de las personas físicas). Más allá de los nombres, lo importante<br />
es que se trata de un titular originario de derechos, y no de un titular derivado.<br />
24<br />
Ver mas ampliamente sobre el régimen de las obras colectivas Berdaguer Mosca, Javier, “Obra<br />
colectiva y Derecho de Autor”, Ed. La Ley, Madrid, 2010 (en especial, págs. 251 y ss).<br />
25<br />
Si un Anunciante encarga a una Agencia la confección de un anuncio para la radio, y en la creación<br />
de dicho anuncio participan múltiples creativos –así, claramente participa el autor del texto y el autor de<br />
la música (si la misma es original)-, tendremos dos regímenes de derecho de autor conviviendo respecto<br />
de obras diferentes: (a) por un lado, el derecho sobre la obra colectiva (el anuncio), en tanto que creación<br />
única y autónoma, que corresponde a la Agencia (en tanto que “editor” de la misma, artículo 27 LPLA), y<br />
(b) el derecho de cada uno de los autores sobre su creación individual. Respecto de estos últimos la situación<br />
jurídica resulta un tanto compleja, pues el régimen jurídico resulta bifurcado. El promotor de la obra<br />
colectiva adquiere sobre dichas aportaciones un derecho de autor por el hecho de que las mismas son<br />
parte integrante de la obra colectiva. Ahora bien, ese derecho que adquiere el promotor sobre las aportaciones<br />
individuales no lo autoriza a explotarlas individualmente (salvo que ello se pacte expresamente),<br />
sino solo como parte de la obra colectiva. Por el otro lado, cada uno de los creativos conserva (en principio)<br />
el derecho sobre su aportación y podrá explotarla individualmente y con independencia de la obra<br />
colectiva, sujeto a ciertas limitaciones (principalmente, la prohibición de competir con el titular de la obra<br />
colectiva). Ver más ampliamente en Berdaguer Mosca, ob cit, págs. 269 y ss.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 87<br />
IV. LOS DERECHOS DEL ANUNCIANTE SOBRE LA OBRA PUBLICITARIA<br />
En la gran mayoría de los casos (por no decir en todos) la obra publicitaria es creada<br />
por encargo, ya sea porque el Anunciante encarga la creación a la Agencia, o bien porque<br />
una vez producido dicho encargo, la Agencia subcontrata con un tercero independiente<br />
todo o parte de la obra publicitaria encomendada por el Anunciante.<br />
Existen sistemas de derecho comparado en que se ha establecido a texto expreso que<br />
los derechos de la obra publicitaria (o una parte de ellos) se presumen cedidos por la Agencia<br />
a favor el Anunciante 26 . En Uruguay, por el contrario, ninguna norma expresa hay que<br />
brinde una solución a dicha situación en ausencia de pacto expreso. Sin embargo, la falta<br />
de regulación no ha sido obstáculo para que un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia<br />
uruguaya haya entendido que la titularidad de la creación publicitaria fruto del<br />
contrato de encargo corresponde al Anunciante. En efecto, así lo postulan Venturini y Rodríguez<br />
Mascardi 27 , Beatriz Bugallo 28 , y Mascheroni – Massa 29 . A lo anterior cabe agregar<br />
que buena parte de la doctrina uruguaya coincide en que, fuera del caso concreto de la obra<br />
publicitaria, el contrato de encargo de obra significa de por sí una adquisición de derechos<br />
a favor del comitente. Así, cabe considerar dentro de esta lectura las opiniones de<br />
26<br />
En efecto, resulta paradigmático el caso de España, donde el artículo 23 de la Ley General de<br />
Publicidad establece a las claras que “las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad<br />
industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones vigentes. No obstante lo<br />
dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo<br />
prueba en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y<br />
para los fines previstos en el mismo”. En Francia, por su parte, se introdujo en 1985 el artículo 132.31 del<br />
“Code de la propriété intellectuelle”, en virtud del cual también se estableció una presunción de cesión de<br />
derechos a favor del comitente, presunción esta que se encuentra condicionada a que en el contrato se<br />
especifiquen ciertas cuestiones relacionadas con la explotación de la obra creada por encargo, solución<br />
esta que ha merecido fundadas críticas por parte de la doctrina francesa (ver Lucas – Lucas, Traité de la<br />
propriété litéraire et artistique, LITEC, 3ª Ed., Paris, 2006, pág 544-545).<br />
27<br />
Venturini-Rodríguez Mascardi, Sobre el Incumplimiento y el daño en el contrato de publicidad,<br />
ADCU XXV, pág 614 (“el anunciante es el dueño de la publicidad, aprueba el proyecto publicitario y<br />
conserva la posibilidad de modificarlo”).<br />
28<br />
Bugallo, Protección Jurídica del Eslogan Publicitario, Universidad de Montevideo, pág 97 (“la titularidad<br />
de los derechos de explotación (sobre la obra publicitaria), sin perjuicio de los derechos de autoría,<br />
corresponde al anunciante. Es la agencia la que encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante<br />
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia. Por lo tanto, será el anunciante quien el legítimo<br />
titular de los derechos de explotación así como quien asumirá frente a los terceros la responsabilidad por<br />
los efectos de dicha explotación”).<br />
29<br />
Mascheroni Lemes, Jorge Ismael; Massa, Jorge. “Contrato publicidad”. En: Revista de Derecho<br />
Comercial y de la Empresa, vol. 16, nº 63-64 (mayo 1996), pp.113-118 (quienes sostienen que “el anunciante<br />
cuando paga a la Agencia de publicidad adquiere la propiedad total sin limitación, lo cual es uso y<br />
costumbre consagrado y unánimemente admitido en el Uruguay. En nuestra plaza cuando una Agencia<br />
factura y cobra por la realización de un comercial –una creación publicitaria- el cliente (el anunciante) al<br />
pagarla adquiere la total propiedad de la misma y por consiguiente el derecho de usarlo por el período<br />
que quiera y con la agencia que desee, distinta de aquella que lo facturó”).<br />
30<br />
El Derecho de Autor en Uruguay, Publicaciones AGADU, Montevideo, 1977, págs. 158 y 159. Para<br />
este autor, en los casos de encargo la obra y sus frutos pertenecen al adquirente, fundándose para ello en<br />
los conceptos admitidos en nuestro parlamento (ver Diario de Sesiones del Senado, tomo 165, pag 657,<br />
aunque advierte que en cualquier caso (haya o no subordinación) el autor tiene los derechos morales que<br />
son irrenunciables.
88<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Grompone 30 y Bugallo (en obra diferente de la ya citada) 31 . En jurisprudencia, este tema ha<br />
sido recientemente analizado por el Tribunal de Apelaciones de 4º Turno (2009) 32 y por la<br />
Suprema Corte de Justicia (2010) 33 , tomando posición favorable por la doctrina que viene<br />
de citarse 34 .<br />
En contra de esta posición debe mencionarse a Valdés Otero 35 , Eduardo de Freitas 36 y<br />
María Balsa 37 .<br />
Somos de la opinión de que la primera posición no puede aceptarse, al menos no en los<br />
términos en que viene formulada, y ello por varios motivos que vamos a desarrollar en los<br />
numerales siguientes.<br />
31<br />
Bugallo, Beatriz, “Propiedad Intelectual”, FCU, Montevideo, 2006, pág 664. Sostiene Bugallo que<br />
“En principio, cuando una persona encarga la realización de una obra a otra será titular de los derechos de explotación<br />
o patrimoniales de la obra. Es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación<br />
pública por sí sola, como titular. La calidad de autor y los derechos morales corresponderán, ineludiblemente en el<br />
sistema latino europeo, a la persona física creadora. Para revertir esta situación – en cuanto a los derechos patrimoniales-<br />
corresponde la firma de un contrato”.<br />
32<br />
Sentencia N° 193/2009 - Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno.<br />
33<br />
Sentencia Nº 153/2010 – Suprema Corte de Justicia.<br />
34<br />
En los Numerales V y siguientes se analiza en particular dicho caso de jurisprudencia.<br />
35<br />
Valdés Otero, Derechos de Autor. Régimen Jurídico Uruguayo, Ed de la Biblioteca de Publicaciones<br />
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,<br />
1953. En pág 94 y con relación a una opinión del italiano Stolfi, sostiene Valdés “(…) nuestra ley (…)<br />
reconoce como único adquirente originario del derecho al autor de la creación, con lo cual se rechaza la tesis de Stolfi<br />
de que el derecho puede atribuírsele al arrendatario directamente. En segundo lugar, y siendo necesaria una cesión de<br />
derechos por parte del autor en beneficio del arrendatario de su actividad, existen en nuestra ley una serie de disposiciones<br />
que caracterizan a ciertas facultades emprendidas en el derecho de autor como inalienables”.<br />
36<br />
Menciona De Freitas que el principio general del carácter escrito de la transferencia solo encuentra<br />
como excepción el caso en que exista una disposición legal expresa que establezca lo contrario, tal como<br />
ocurre en el caso de los artículos 20, 24, 27, 29 y 30 de la LPLA (De Freitas, Anuario de Propiedad Intelectual<br />
2003, págs. 72-74). Sin embargo, debe apuntarse que De Freitas no se refiere en particular al encargo<br />
de obra, sino al régimen general de transferencias y por ello sería injusto considerarlo como partidario de<br />
esta tesis. Mas claramente expresa en un trabajo titulado Reflexiones preliminares sobre la autoría y titularidad<br />
de las obras audiovisuales”, Anuario de Propiedad Intelectual, 2004, “El autor o titular originario o<br />
inicial a través de la cesión abre paso a la presencia de otro titular, un titular derivado que ejercerá los derechos<br />
patrimoniales que se le hayan transferido. Sin ese acuerdo de voluntades escrito, incluyendo la autorización o cesión<br />
de los derechos, no se produce modificación alguna en el status jurídico establecido por la normativa a favor de los<br />
autores. Resulta obvio que si el nuevo titular no ha obtenido la autorización previa, expresa y por escrito para<br />
explotar la obra (por ejemplo, para reproducirla, distribuirla o comunicarla al publico) los actos sobre la misma serán<br />
ilícitos, quedando sometido este sujeto a las máximas responsabilidades de el punto de vista civil y penal” (pág 53).<br />
37<br />
María Balsa, “Algunas cuestiones sobre el derecho a la propia imagen”, FCU, 2001, pág 100 y 101.<br />
Al estudiar el régimen de autorización para el uso comercial de la propia imagen, entiende Balsa que el<br />
régimen establecido por el artículo 20 de la LPLA es de carácter excepcional a los principios generales de<br />
la materia vigentes para el encargo de obra, porque establece que cuando el retratado es comitente de una<br />
obra fotográfica la ley le reconoce mas derechos de los que comúnmente se le confieren al comitente de<br />
cualquier obra , en tanto que se le asignan al retratado/comitente un derecho de propiedad plena, y de<br />
derechos de reproducción en exclusividad sobre la obra, lo que significa que en esta hipótesis la ley limita<br />
los derechos del retratista (por ejemplo, fotógrafo), asignando al retratado –cuando es comitente- el derecho<br />
sobre la obra fotográfica. A juicio de Balsa esto constituye una excepción al principio general en la<br />
materia en tanto que dicho principio consiste en que debe entenderse que el autor de una obra realizada<br />
por encargo solamente cede al comitente aquellos derechos de explotación previstos por el contrato.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 89<br />
V. CASO PRÁCTICO<br />
1. Las cuestiones planteadas. A continuación vamos a emprender el análisis de un<br />
caso práctico que recientemente mereció un pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones<br />
en lo Civil de 4º Turno (TAC 4) y una posterior confirmación de la Suprema Corte de Justicia<br />
(SCJ). En el Anexo al presente trabajo se incluye el texto completo de ambas Sentencias.<br />
Las cuestiones jurídicas discutidas en este caso pueden sintetizarse en dos:<br />
(a) Si una Agencia de publicidad puede ser el titular originario de todos los derechos<br />
patrimoniales sobre una obra publicitaria creada dentro de su organización por<br />
encargo de un Anunciante (proveedor de bienes y/o servicios a los consumidores),<br />
y si es necesario demostrar, para que nazcan tales derechos, la existencia de un<br />
pacto expreso celebrado con los creativos que, bajo una relación de dependencia o<br />
en virtud de una contratación especial (arrendamiento de obra o de servicios), hayan<br />
participado en la creación de la obra publicitaria, y<br />
(b) si -asumiendo que la Agencia efectivamente es el titular originario de esos derechos-<br />
puede entenderse que el Anunciante que encarga la elaboración de una obra<br />
publicitaria adquiere un derecho de explotación sobre la obra publicitaria creada,<br />
por el sólo hecho de haber formulado el encargo; es decir, cuando dicha transferencia<br />
de derechos no fue expresamente acordada por escrito entre la Agencia y el<br />
Anunciante.<br />
2. Síntesis del fallo del TAC 4. El razonamiento jurídico contenido en la Sentencia<br />
del TAC 4 puede resumirse así: Primero, el TAC 4 califica el vínculo entre la Agencia y el<br />
Anunciante como un contrato de obra publicitaria. Segundo, se postula que aún cuando el<br />
actor “intervino en la campaña como integrante de la empresa publicitaria o como soporte de la<br />
misma”, no resulta necesario para el caso “despejar la naturaleza de los acuerdos entre agencia y<br />
creativo”, porque “es la agencia quien encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante<br />
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo<br />
titular de los derechos de explotación”. Ello se sustenta en las afirmaciones de la doctrina uruguaya<br />
que el TAC 4 reproduce en la Sentencia (Bugallo y Venturini - Rodríguez Mascardi)<br />
y que postulan que es una especie de efecto natural de este tipo contractual que el Anunciante<br />
resulte propietario de la obra publicitaria creada por la Agencia, y ésta última a su<br />
vez quede excluida de la titularidad de cualquier derecho de explotación de la misma (no<br />
así de la autoría); es decir que “al margen de cualquier cuestión relativa a la autoría de una obra<br />
publicitaria” (referencia a los derechos morales), “la titularidad de los derechos de explotación<br />
corresponden al anunciante” en tanto que es el Anunciante el que contrata a la Agencia y por<br />
lo tanto es el “legítimo titular” de esos derechos, sin perjuicio de los posibles pactos en contrario.<br />
Tercero, el razonamiento se cierra con dos afirmaciones finales: (i) que la Agencia no<br />
logró acreditar la existencia de un pacto en contrario derogatorio del mencionado principio<br />
general, por lo que corresponde aplicar el criterio general de que toda transmisión de derechos<br />
de autor requiere un pacto expreso y escrito en contrario (artículo 8 LPLA), y (ii) que<br />
la “inscripción postrera” de la obra realizada por el Director Creativo no logra tampoco conmover<br />
dicha titularidad en cabeza del Anunciante.<br />
En pocas palabras, la conclusión del TAC 4 consiste en que los derechos de autor sobre<br />
la obra creada por la Agencia como consecuencia del encargo de obra pertenecen al Anunciante<br />
porque éste contrata a la Agencia y porque la doctrina uruguaya dice que por el
90<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
mero hecho de celebrarse un contrato de creación publicitaria, y aún en ausencia de pacto<br />
expreso, igualmente todos los derechos son del Anunciante.<br />
3. Síntesis del fallo de la SCJ. Por similar camino que el TAC 4 transita la Sentencia<br />
de nuestro máximo órgano de justicia, aunque agrega algunos elementos que dan mayor<br />
juridicidad a la construcción del fundamento del fallo. Ello porque, si bien incurre en la<br />
trascripción de párrafos enteros de la Sentencia del TAC 4 (con lo que se hace acreedor de<br />
las mismas críticas que realizaremos en el numeral VI siguiente), en el razonamiento de la<br />
Corporación toma un lugar central la consideración de la función económica del contrato<br />
celebrado entre la Agencia y el Anunciante, ingrediente que resulta innovador en cuanto a<br />
los planteos formulados por el Cuerpo de Alzada.<br />
En tal sentido, la SCJ expresa que el Anunciante “obviamente adquirió” los derechos a<br />
explotar la obra publicitaria por la vía del contrato publicitario, pues dicha explotación “es<br />
la propia función económica del contrato de marras” y agrega que “resulta claro que quien contrata<br />
los servicios de una agencia de publicidad le paga a ésta todo lo necesario para la efectiva explotación<br />
del producto, quedando amparado de eventuales reclamaciones de los autores de las ideas plasmadas<br />
en la publicidad”.<br />
VI. COMENTARIO DEL CASO: SENTENCIA DEL TAC 4<br />
1. Introducción. Por las razones que vamos a examinar seguidamente resulta un enigma<br />
saber a qué titulo esta corriente postula que el comitente es beneficiario de la adquisición<br />
del derecho de autor.<br />
Quienes postulan que el comitente es propietario de la obra realizada por encargo se<br />
enfrentan a un complejo dilema. O bien: (i) se concibe al comitente como un titular originario<br />
de los derechos de autor y, como tal, adquirente por el solo hecho de haber encargado la<br />
obra; o bien (ii) se concibe que la titularidad del comitente es el producto de una adquisición,<br />
esto es, que se trata de una titularidad derivada.<br />
De seguirse la hipótesis (i), resultarían violentados los principios más elementales en<br />
materia de derecho de autor, pues quedaría un sujeto reconocido como titular originario de<br />
un derecho de autor cuando no es el “creador” de la obra, sin que exista una norma expresa<br />
que establezca una excepción. A su vez, se privaría al sujeto que la LPLA designa como<br />
titular originario de sus legítimos derechos, sin ley que lo autorice, ni fundamento jurídico<br />
alguno. El comitente no es autor (ver Nº 2 siguiente), por lo que no puede ser considerado<br />
en principio como un titular originario. A ello se suma que no hay ninguna norma en la<br />
LPLA que autorice entender que el comitente es el titular originario de los derechos, sino<br />
todo lo contrario; esto es, que conforme a la LPLA los derechos patrimoniales (al igual que<br />
los derechos morales) nacen ab origine en cabeza del autor de la obra (la Agencia, asumiendo<br />
que se trata de una obra colectiva) y que, salvo en situaciones previstas expresamente,<br />
los derechos patrimoniales solo egresan del patrimonio de su titular originario como consecuencia<br />
de un acto expreso suyo. El comitente de una obra intelectual no puede adquirir<br />
derechos sobre la misma por otro mecanismo que no sea la transferencia por parte de su<br />
titular originario. Fuera del caso de la obra colectiva (en que los derechos se ponen en<br />
cabeza del promotor), no existe ningún otro caso en que un tercero (que no es el autor)<br />
adquiera originariamente los derechos sobre la obra creada por otro, y no existe tal caso<br />
porque esa situación va en contra de todo el sistema del derecho de autor.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 91<br />
Cerrado el camino de la titularidad originaria –hipótesis (i)-, puede ensayarse la respuesta<br />
en base a una titularidad derivada del comitente -hipótesis (ii)-. Ahora bien, esta<br />
corriente se enfrenta a la difícil tarea de explicar cómo se produce tal adquisición “por el<br />
mero hecho del encargo”, ya que el régimen de transmisión de derechos de autor establecido<br />
legalmente requiere, para la validez del negocio, la existencia de un pacto expreso y por<br />
escrito que es aplicable para cualquier transmisión de los derechos de autor (conforme al<br />
artículo 8 LPLA).<br />
2. El comitente no es autor. El encargo de una obra, por sí mismo, no puede significar<br />
la atribución al comitente de un derecho de autor de carácter originario 38 . En tal sentido,<br />
se entiende que el autor que acepta el encargo ejecuta su prestación libremente y con<br />
plena capacidad creativa, lo que no puede tener otro resultado que una adquisición originaria<br />
de la titularidad de los derechos sobre el resultado de su creación 39 ; esto es, aún cuando<br />
el autor reciba indicaciones sobre la temática, los lineamientos principales e, incluso,<br />
sobre el título, y aunque estos elementos tengan originalidad, el derecho de autor no le<br />
corresponde al comitente, sino al autor, pues tales indicaciones y directivas del comitente<br />
solo fijan el marco general dentro del cual se desenvuelve la actividad creativa desplegada,<br />
única y completamente, por el autor, no teniendo tales indicaciones la virtualidad suficiente<br />
como para transformar al comitente en autor 40 .<br />
El comitente no “concibe” ni “realiza” la expresión formal de la creación intelectual (la<br />
obra). No crea la obra, y por ello no puede adquirir ningún derecho sobre la misma en<br />
forma originaria, salvo que una norma expresamente lo autorice . Al mismo tiempo, el<br />
autor de una obra realizada por encargo es tan autor como cualquier otro, lo que significa<br />
que será el titular originario sobre la obra realizada de la plenitud de los derechos de autor,<br />
resultando así investido de todas las facultades, tanto morales como patrimoniales, sobre<br />
su obra.<br />
Siguiendo esta línea de razonamiento y entendiendo que el autor es el titular originario<br />
de todos los derechos de propiedad intelectual sobre su obra, queda fuera de toda discusión<br />
y análisis: (a) que la titularidad del comitente debe ser en todo caso de carácter derivado<br />
(no originaria); esto es, consecuencia de una transferencia de facultades patrimoniales<br />
desde el patrimonio del autor (o autores) al patrimonio del comitente; y (b) que la situación<br />
jurídica de los derechos morales resultará inmodificada por la existencia de un encargo,<br />
pues tales facultades pertenecen siempre al autor (o autores) y cualquier pacto en contrario,<br />
o transferencia de los mismos al comitente, será irremediablemente nula.<br />
3. La doctrina uruguaya. El TAC 4 apoya la construcción jurídica de la sentencia<br />
sobre la doctrina postulada en nuestro en dos trabajos , uno perteneciente a las Profesoras<br />
Venturini y Rodríguez Mascardi y otro de la Profesora Beatriz Bugallo. Si bien no se expresa<br />
en estos trabajos cuál es el fundamento jurídico que apoyaría tal conclusión –con lo que<br />
38<br />
Lipszyc, ob cit pág 145. En el mismo sentido, Bugallo pág 664, Uschtenhagen (citado por Bugallo<br />
en nota 378) y Antequera (citado por Bugallo en pág 665).<br />
39<br />
No obstante, cabe tener presente que existe al menos una excepción prevista en casi todas las<br />
legislaciones de los países que conforman el sistema de derecho de autor continental (opuesto al sistema<br />
del Copyright) para el encargo de una obra para ser incorporada a una obra colectiva.<br />
40<br />
Lipszyc, pág 145.
92<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
la crítica solo puede ser hipotética-, dedicaremos las páginas que siguen a demostrar la<br />
tesis contraria.<br />
No obstante, merecen también consideración algunas opiniones que van en el mismo<br />
sentido que la doctrina citada por el TAC 4, aunque no fueron incluidas como fundamento<br />
de la Sentencia.<br />
En lo que respecta al argumento de Mascheroni – Massa sobre los usos de plaza 41 , cabe<br />
apuntar que lo que sea costumbre en la plaza uruguaya no es en sí mismo un argumento a<br />
favor de su juridicidad ni conformidad con el ordenamiento jurídico uruguayo. Se hace<br />
necesario que estos autores aclaren de qué manera puede entenderse –jurídicamente- que<br />
aquello que “normalmente” ocurre en materia de contrato de publicidad (asumamos que<br />
normalmente se pacta la cesión expresa de los derechos de autor a favor del Anunciante)<br />
pueda considerarse aplicable también en un caso en que las partes nada han acordado en<br />
forma expresa en cuanto a la titularidad del derecho de autor. Como es sabido, los usos y<br />
costumbres no son una fuente de derecho en Uruguay (salvo que la ley se remita a ellos) y<br />
mucho menos tienen la virtualidad de derogar normas expresas que establecen lo opuesto<br />
a lo que se pretende que rija a modo de “uso”. En efecto, muy por el contrario de lo que<br />
“normalmente” parece ocurrir en Uruguay, resulta que el artículo 8 LPLA exige el pacto<br />
expreso y escrito como requisito de validez para toda transmisión del derecho de autor. El<br />
uso contrario a dicha norma (o más bien, su des-uso) no puede derogar un requisito de<br />
solemnidad previsto legalmente. Luego, el hecho de que en la plaza de Uruguay sea (o no)<br />
uso y costumbre pactar la cesión de derechos de autor a favor del Anunciante, es irrelevante<br />
y no significa que en ausencia de ese pacto deba entenderse que tal cesión igualmente<br />
existió. El hecho de facturar los servicios por parte de la Agencia y que se efectúe un pago<br />
por el Anunciante de ninguna manera involucra una cesión expresa de los derechos de<br />
autor sobre la obra creada en los términos del artículo 8 LPLA. De ahí que para sostener<br />
que por el mero hecho de pagar el precio el Anunciante adquiere todos los derechos sobre<br />
la obra publicitaria es necesario expresar algún fundamento jurídico que aquí no se encuentra.<br />
Analicemos ahora el argumento que trae a colación Grompone con base en los antecedentes<br />
legislativos de la Ley de 1937 –argumento este que no es mencionado, ni tampoco<br />
citado por el TAC 4-. Este argumento es seguramente el que cuenta con mayor plausibilidad,<br />
pues al menos acude a un elemento objetivo que es contrastable, como lo son los<br />
antecedentes parlamentarios, y puede apoyarse en las reglas de interpretación e integración<br />
de la ley contenidas en el Código Civil por las que se ordena al intérprete, para el caso<br />
en que se deba “interpretar una expresión oscura de la ley”, tomar en consideración la “intención<br />
o espíritu de la ley”, “claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su<br />
sanción” (Artículo 17 C.C.). Los antecedentes a los que refiere Grompone consisten en el<br />
Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado respecto del proyecto<br />
que a la postre vino a regir entre nosotros como la Ley 9.739, actualmente vigente. En dicho<br />
informe resulta frontalmente admitido que la intención del legislador (al menos de alguno<br />
de los legisladores que participaron en la elaboración del proyecto) fue establecer que el<br />
comitente de una obra intelectual deviene en “propietario” de los derechos patrimoniales<br />
sobre dicha obra 42 . Es más, la lectura de estos antecedentes revela que, al menos para el<br />
41<br />
Ver precedente nota 29.<br />
42<br />
En el Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado (firmado por F. Santos, P.<br />
Manini Ríos, J. Buero, Abalcázar García y R. Bado) que acompañó al proyecto sustitutivo que vino final-
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 93<br />
miembro informante, el encargo de obra era una suerte de título de adquisición originaria<br />
de la propiedad intelectual, lo que surge del empleo de expresiones tales como “es de todo<br />
punto de vista razonable y justo atribuir al que encarga la obra, el derecho de propiedad plena de la<br />
misma”.<br />
Más allá de que se comparta o no la opinión de este legislador en cuanto a lo que es<br />
justo y razonable, parece claro que al decir que se “atribuyen” los derechos al comitente,<br />
quiere decir que es la propia ley la que atribuye tales derechos.<br />
Con relación a los antecedentes parlamentarios, anotemos por ahora que existe un divorcio<br />
entre lo que al parecer era la opinión de algunos de los miembros del Senado y el<br />
texto definitivo consagrado.<br />
Desde un punto de vista conceptual el encargo de obra no supone que el autor pierda<br />
su condición de tal con relación a la obra creada por encargo, ni significa que el comitente<br />
realice creación intelectual alguna que justifique considerarlo “autor” o “coautor” de la<br />
misma. De ahí que el principio general en la materia dicta que cualquier titularidad de<br />
derechos patrimoniales sobre la obra será, por fuerza, de carácter derivado, lo que está<br />
consagrado en el artículo 1 LPLA: “esta ley protege el derecho moral del autor de toda creación<br />
literaria, científica o artística y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su<br />
pensamiento, ciencia o arte, con sujeción a lo que establecen el derecho común y los artículos<br />
siguientes”. Y luego se confirma cuando el Artículo 2 desarrolla lo que significa ese “derecho<br />
de dominio” que se reconoce al autor estableciendo que el mismo “comprende la facultad exclusiva<br />
del autor de enajenar, reproducir, distribuir, publicar, traducir, adaptar, transformar, comunicar<br />
o poner a disposición del público las mismas, en cualquier forma o procedimiento”.<br />
A ello debe agregarse que no existe en la LPLA norma alguna que otorgue al encargo<br />
de obra un tratamiento especial en cuanto al régimen de adquisición, sino tan solo algunos<br />
casos excepcionales en que el legislador estableció un régimen especial de titularidad de<br />
derechos (artículos 20, 24, 27, 29 y 30 de la LPLA), ninguno de los cuales refiere propiamente<br />
y con carácter general a una hipótesis en que el encargo de obra tenga la consecuencia<br />
una cesión de derechos a favor del comitente.<br />
Por tanto, incluso admitiendo que la intención del legislador fue que el encargo de obra<br />
produzca una suerte de adquisición originaria por el comitente del derecho de autor, esta<br />
intención solo podría considerarse convertida en derecho positivo cuando surgiese de disposiciones<br />
expresas o pudiere inferirse inequívocamente de las normas expresas establecidas,<br />
pues estaríamos en presencia de una excepción a los principios generales que permitiría<br />
desplazar del autor como titular originario de los derechos sobre su obra. Es más, no<br />
sólo la LPLA no dice expresamente que el encargo de obra inviste al comitente de los derechos<br />
de autor, sino que dice que toda transmisión de derechos es solemne, lo que parece ser<br />
contrario a la existencia de un efecto “natural” del encargo de obra. Del mismo modo, si la<br />
mente a convertirse en la Ley Nº 9.739, se dice a texto expreso lo siguiente: “Hay obra por encargo toda vez<br />
que un autor se compromete a efectuar un trabajo determinado y un tercero a pagar un precio. La obra y sus frutos,<br />
en tal caso, pertenece al adquirente (…) es de todo punto de vista razonable y justo atribuir al que encarga la obra, el<br />
derecho de propiedad plena de la misma. Una solución contraria, solo perjudicaría al artista, que vería reducir<br />
extraordinariamente el volumen de su trabajo (…) en consecuencia, dentro del espíritu de la ley, cuando existe obra<br />
contratada, el adquirente puede considerarse dueño de la obra y de sus frutos, pero no podrá apropiarse de la paternidad<br />
de la misma, ni impedir que el autor velando por su prestigio y buen nombre artístico, evite alteraciones o<br />
deformaciones que perjudicarán su reputación”. Los párrafos citados se encuentran en el Diario de Sesiones de<br />
la Cámara de Senadores, tomo 165 (del 3 de mayo al 30 de diciembre de 1937), págs. 657 y 658.
94<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
intención fue establecer una suerte de presunción de cesión o cesión legal a favor del comitente,<br />
esta debería haber sido establecida en forma expresa (tal como se hace en los artículos<br />
ya citados en que se dispone bien una presunción de cesión, bien una cesión legal).<br />
En otros términos, aún cuando alguno de los legisladores tuviera por intención sentar<br />
una determinada regla en cuanto al encargo de obra intelectual, nada hay en la LPLA que<br />
permita concluir que dichas expresiones del miembro informante tomaron cuerpo en alguna<br />
disposición legal vigente y concreta.<br />
4. Incidencia en el caso del Artículo 8 LPLA. El artículo 8 LPLA establece claramente<br />
un requisito de solemnidad para todo contrato en virtud del cual se transmita el derecho<br />
de autor 43 . La primera interrogante consiste en determinar si la solemnidad exigida legalmente<br />
refiere al instrumento (continente) o al pacto específico sobre la transmisión del derecho<br />
de autor (contenido). Se trata de una cuestión muy relevante para todo caso en que<br />
exista un pacto por escrito del que surja la obligación de crear una obra, pero nada se establezca<br />
en cuanto a la transmisión del derecho de autor sobre la misma 44 .<br />
Entiendo que la respuesta debe ser negativa. La solemnidad establecida por el artículo<br />
8 LPLA para toda “transmisión” debe entenderse que refiere al pacto por el cual se transmite<br />
el derecho de autor 45 . Más compleja resulta la hipótesis en que se acuerde en forma<br />
genérica que se “transmiten” los derechos de autor, aunque sin especificar si la transmisión<br />
es con carácter exclusivo, o qué facultades concretas se le atribuyen al cesionario, ni el<br />
territorio o el plazo que rigen dicha transmisión. Para estas hipótesis existen en derecho<br />
comparado algunas reglas supletorias. En nuestro derecho, rige en esta hipótesis el artículo<br />
32 LPLA que se remite a los usos, la naturaleza y el destino a darle a la obra.<br />
Ahora bien, la pregunta que queda latente radica en discernir cuál es el alcance del<br />
concepto de “transmisión” que emplea el artículo 8 LPLA. En particular, si (i) la solemnidad<br />
está referida en sentido amplio -esto es, a toda adquisición derivada, entendida como<br />
43<br />
Ver transcripción del artículo 8 LPLA en nota 15.<br />
44<br />
Así, si Pedro le encarga a Juan (reconocido artista) que pinte un cuadro de determinado paisaje, y<br />
ese contrato de encargo consta por escrito, pero nada se establece en cuanto a la adquisición por Pedro del<br />
derecho de explotar económicamente dicho cuadro, ni ninguna transmisión del derecho de autor de Juan<br />
¿puede entenderse que dicha transmisión se ha producido igualmente?<br />
45<br />
Así, no es para nada razonable entender que quien pinta un paisaje por encargo de un tercero<br />
(hipótesis de encargo en sentido estricto) debe entenderse que autoriza al comitente a realizar algún acto<br />
de explotación respecto de la obra pictórica representada en el cuadro. En este caso, el comitente resultará<br />
propietario del soporte físico que contiene la obra (esto es, el cuadro como objeto material) y como tal<br />
podrá colgar el cuadro en su casa, venderlo o regalarlo a un tercero, u ofrecerlo en remate; pero, tal como<br />
establece el artículo 6 de la LPLA, la propiedad del soporte físico (corpus mechanicum) es independiente<br />
de la propiedad intelectual sobre la obra (corpus mysticum). Por tanto, el comitente no estará autorizado<br />
para realizar una reproducción del cuadro en un catálogo o en un folleto comercial, ni para reproducirlo<br />
en postales que contengan una imagen del cuadro y que se comercialicen al público, o de la reproducción<br />
del cuadro en una taza o una camiseta que se comercialice en un museo, pues todos estos son actos de<br />
explotación de la obra que no están comprendidos en el encargo de pintar un cuadro y requieren una<br />
autorización expresa. Salvo que se establezca lo contrario, el encargo en este caso agotaría su función<br />
económica con el disfrute estético de la obra por parte del comitente y la facultad de disponer del soporte<br />
material (venderlo, prendarlo, etc). Cualquier acto que implique una explotación económica de la obra<br />
intelectual debe considerarse reservado al autor de la obra, quien podrá desprenderse del mismo mediante<br />
un acto suyo y es a este acto que refiere el artículo 8 LPLA al exigir la forma escrita con carácter de<br />
solemnidad.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 95<br />
todo tipo de utilización de una obra por un tercero- o si (ii) por el contrario, el concepto<br />
legal de transmisión es empleado en un sentido estricto -lo que implica restringir el alcance<br />
de la disposición a las hipótesis en que se produce la denominada “cesión en exclusiva”-.<br />
La distinción entre “transmisión” o “cesión” (en sentido estricto) y una “simple autorización<br />
de uso” o “licencia”, tiene larga data en el derecho autoral de todo el mundo y<br />
también en Uruguay 46 , lo que obedece a una constatación básica: la transmisión o cesión de<br />
un derecho implica en términos de teoría general un cambio de titularidad en el mismo, de<br />
modo que el transmitente se desposee de esa titularidad, que en lo sucesivo pasa a ser<br />
ostentada por el adquirente 47 . Como efecto esencial de una cesión se produce, por tanto,<br />
una sustitución del sujeto titular del derecho, una sucesión en la calidad sujeto activo respecto<br />
de un determinado derecho 48 . Una transmisión (en tal sentido estricto) del derecho<br />
de autor supone que el cesionario quede investido del derecho de explotación que posee el<br />
autor o titular originario y que fue objeto de la cesión, en todas sus facultades y prerrogativas,<br />
incluso esa tan característica y esencial de poder impedir que cualquiera explote la<br />
obra sin su consentimiento 49 . En cambio, la autorización para explotar la obra es una dispensa<br />
conferida a un tercero para explotar la obra, sin que pierda el autor o titular originario<br />
dicha facultad 50 . La autorización simple también conduce a una adquisición derivada<br />
de algunas facultades del derecho de autor por el sujeto licenciado, pero esa adquisición no<br />
es entendida en un sentido propio, sino impropio, porque no va de suyo (como en la transmisión<br />
o adquisición en sentido propio) que el sujeto licenciante pierda la posibilidad jurídica<br />
de disponer del derecho licenciado, lo que sólo ocurrirá si el adquirente resulta investido<br />
de los derechos con carácter de “exclusividad”, lo que requiere por su parte un pacto<br />
expreso 51 . Dado que el licenciante conserva la disponibilidad del derecho, aquí no puede<br />
entenderse que ha existido una “transmisión” en el sentido apuntado.<br />
46<br />
Grompone, pág 108: “hay que distinguir la cesión o enajenación de la autorización o licencia. En las<br />
primeras hay un desprendimiento total o parcial de los derechos patrimoniales sobre una obra u obras. En lo segundo,<br />
hay un alcance limitado, para un fin concreto, pero sin desprendimiento de los derechos patrimoniales sobre esa obra<br />
u obras. Se autoriza o se da licencia para una determinada representación, ejecución o reproducción; pero, ello no<br />
implica que el autor renuncia a sus derechos patrimoniales sobre su producción excepto en lo que ha sido materia<br />
concreta de esa autorización”.<br />
47<br />
Baylos, Tratado, pág 894.<br />
48<br />
Gamarra, Tratado, Tomo XV, pág 201 recuerda a Carnelutti cuando enseñaba que la cesión es una<br />
forma de circulación que consiste en sustituir un sujeto por otro en el goce de un bien, y a Giacobe cuando<br />
precisa que el término cesión designa el acto traslativo, es un negocio traslativo a través del cual se realiza<br />
el fenómeno de la sucesión de derechos. Hay sucesión –sigue Gamarra- cuando tiene lugar un cambio se<br />
sujeto en una relación jurídica que permanece inalterada. El mismo Gamarra, en el tomo IV de su Tratado<br />
de Derecho Civil, afirma que la sucesión en la titularidad de un derecho acontece cuando se produce la<br />
sustitución (reemplazo) de un sujeto por otro dentro de una relación jurídica que permanece incambiada<br />
(pág 357).<br />
49<br />
Baylos, Tratado de Derecho Industrial, Ed. Civitas, Tercera Ed., Madrid, 2009, pág 895.<br />
50<br />
Antonio Delgado, en Panorámica de la Protección Civil y Penal en materia de Propiedad Intelectual,<br />
Ed. Civitas, Madrid, 1988, pág 58. distingue entre cesión no exclusiva –a la que califica de simple<br />
autorización y la concesión en exclusiva, que considera como un supuesto de sucesión constitutiva, en la<br />
que el transmitente “en base a su derecho y sin perder la titularidad del mismo, constituye uno o varios derechos<br />
nuevos a favor del adquirente, los cuales actúan como limitaciones de aquél”.<br />
51<br />
Pensemos en una licencia de software de las que celebramos casi a diario. Si yo instalo un software<br />
en mi ordenador personal, debo aceptar los términos de uso de la licencia; una vez aceptados, soy el<br />
titular de un derecho de usar el programa sujeto a las limitaciones establecidas en los términos de uso,<br />
pero ese derecho que adquiero no solo está limitado en cuanto a lo que puedo hacer, sino que quien me
96<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
No obstante lo anterior, debe ponerse de manifiesto que si bien los conceptos de autorización<br />
de uso y cesión aparecen a lo largo de la LPLA, su utilización por el legislador<br />
uruguayo dista mucho de ser prolija.<br />
Cuando el artículo 8 LPLA habla de “transmisión” debe entenderse referido a una cesión<br />
en exclusiva por la que se atribuye al cesionario la facultad de explotar la obra y al<br />
mismo tiempo se excluye de dicha explotación a cualquier tercero, incluido –al menos para<br />
algunos- el propio cedente (autor o titular originario), que por tanto quedará inhibido de<br />
explotar la obra para aquellos usos que fueron objeto de transferencia al cesionario. Nótese<br />
que el cesionario queda investido de las facultades que originalmente corresponden al autor<br />
dentro del contenido y de los límites del contrato de cesión celebrada 52 . Así entendido,<br />
el requisito de solemnidad no rige para la autorización de uso simple o licencia, sino solamente<br />
para la transmisión o cesión en exclusiva.<br />
Esta interpretación del artículo 8 LPLA se apoya en dos argumentos: (a) En primer<br />
lugar, porque el sentido técnico del concepto de transmisión –según vimos- supone la sucesión<br />
en la calidad de sujeto activo de un determinado derecho, lo que solo ocurre en la<br />
denominada cesión en exclusiva. (b) En segundo lugar, por aplicación del principio de<br />
libertad de forma en materia contractual. En efecto, el principio general es que los contratos<br />
en Uruguay son consensuales (no solemnes) y que el consentimiento de las partes es válido<br />
cualquiera sea la forma empleada para expresarlo, en virtud del cual se deriva lógicamente<br />
que las normas que establecen requisitos de solemnidad, en tanto que derogan dicho criterio<br />
general de libertad de forma 53 . Luego, todo acto que no es estrictamente una “transmisión”<br />
no está alcanzado por el requisito de solemnidad establecido para éstas y se rige por<br />
el principio de libertad de forma.<br />
Partiendo de que el principio general es que los derechos patrimoniales nacen en cabeza<br />
del autor (titularidad originaria), y dado que toda transmisión (en estricto sentido) requiere<br />
para su validez un pacto expreso y por escrito (art 8 LPLA), en ningún caso podría<br />
sostenerse válidamente que, en ausencia de pacto expreso, el comitente/Anunciante resulta<br />
adquirente en exclusiva de los derechos de explotación sobre la obra publicitaria, salvo<br />
que exista una norma expresa que introduzca una excepción al principio general. En lo que<br />
respecta a las simples autorizaciones de uso (o licencias no exclusivas), en tanto que éstas<br />
no son “transmisiones”, quedan por fuera del artículo 8 LPLA y por tanto se rigen por el<br />
principio de libertad de forma. De ahí que puede concluirse que una simple autorización<br />
puede ser conferida al comitente de una obra por encargo sin necesidad de cumplir con<br />
ninguna formalidad en particular.<br />
Por último, debe mencionarse que, tal como surge del texto del actual artículo 8 LPLA,<br />
la transmisión de un derecho de autor (o la cesión exclusiva) no es oponible a terceros si no<br />
se inscribe.<br />
5. La novedosa tesis del TAC 4 sobre el Artículo 8 LPLA. Si bien no es cierto que el<br />
TAC 4 simplemente haya desoído la invocación del artículo 8 LPLA que realizaba la parte<br />
otorgo ese derecho de uso conserva la facultad de otorgar derechos de uso iguales al mío a otras personas.<br />
Por otro lado, el derecho de uso que yo adquirí no supone que yo pueda transferirle ese derecho de uso a<br />
un tercero.<br />
52<br />
Baylos, ob cit, pág 896.<br />
53<br />
Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo VIII, FCU, Montevideo, pág 170.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 97<br />
actora, resulta difícil explicar el novedoso papel que el TAC 4 hace jugar a dicha norma en<br />
la solución del litigio. .<br />
Bajo la pluma del TAC 4 el artículo 8 LPLA viene a fortalecer la conclusión de que el<br />
Anunciante es el titular de todos los derechos sobre la obra publicitaria, lo que obviamente<br />
solo puede ser admisible cuando se parte del preconcepto –no demostrado en la sentenciade<br />
que tal transmisión de derechos de autor a favor del Anunciante efectivamente existió<br />
por la mera circunstancia de haberse producido un “contrato de creación publicitaria”.<br />
Admitido a priori esa suerte de efecto natural del contrato de creación publicitaria, se echa<br />
mano luego del artículo 8 LPLA para demostrar que tales derechos –presuntamente adquiridos<br />
por el Anunciante en virtud del contrato celebrado con la Agencia- le pertenecen al<br />
primero, porque no existió un pacto expreso y por escrito por el cual el Anunciante se haya<br />
desprendido de los mismos a favor de la Agencia o sus creativos. Así, entiende el TAC 4<br />
que la ausencia de pacto expreso exigida por el artículo 8 LPLA para toda transmisión del<br />
derecho de autor no rige para la transmisión de derechos que habría sido realizada por la<br />
Agencia a favor del Anunciante, pero su ausencia sí impide en cambio entender que la<br />
Agencia sea titular de algún derecho, pues dicha titularidad supone que el Anunciante le<br />
habría transferido alguno de los derechos (que, valga la paradoja, le habrían sido transferidos<br />
en primer lugar por la Agencia) y para que opere tal transferencia es necesario cumplir<br />
con la solemnidad del artículo 8 LPLA.<br />
El análisis crítico de esta fundamentación supone adoptar una posición sobre el origen<br />
de la supuesta titularidad de derechos por parte del Anunciante, cuestión sobre la que el<br />
TAC 4 no ingresa (se limita a decir que los derechos pertenecen al Anunciante porque éste<br />
“contrata a la Agencia”) y que resulta imprescindible para la construcción del argumento<br />
que se esgrime.<br />
Veamos: si lo que el TAC 4 entiende es que los derechos del Anunciante son adquiridos<br />
por vía derivada de Agencia –sea porque esta última es el titular originario de los derechos<br />
(si la obra publicitaria puede ser calificada como una obra colectiva) o bien porque lo es a<br />
título derivado (si la obra publicitaria no es una obra colectiva y la Agencia ha adquirido<br />
los derechos de los autores que participaron en la obra)-, esta lectura del artículo 8 LPLA es<br />
totalmente inconsistente, ya que el artículo 8 LPLA exige el pacto escrito para toda transmisión<br />
del derecho de autor, y por lo tanto debe regir igualmente para la transmisión que<br />
inviste al Anunciante de las facultades necesarias para explotar la obra en virtud del contrato<br />
de creación publicitaria, lo mismo que también regiría para el supuesto en que el<br />
Anunciante transfiera (o más bien, restituya) a la Agencia alguna o varias de las facultades<br />
transferidas por ésta última. Es decir, si se entiende que el Anunciante es un titular derivado<br />
que adquiere sus derechos de la Agencia, la solemnidad debe regir tanto para la adquisición<br />
de derechos por el Anunciante, como para la transmisión de derechos a favor de la<br />
Agencia, pues esta segunda transmisión (la única a la que retóricamente se refiere el TAC<br />
4) supone, como es obvio, la primera.<br />
6. ¿Quién contrata debe adquirir derechos? Resta analizar por último la siguiente<br />
afirmación del TAC 4:“es la agencia quien encarga o contrata a los creativos, pero es el anunciante<br />
quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo<br />
titular de los derechos de explotación”.<br />
Aquí debemos tener presente que la situación de los derechos de la Agencia varía radicalmente<br />
según que se está frente a una obra colectiva o en caso contrario. Si la obra reali-
98<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
zada por encargo es efectivamente una obra colectiva y la Agencia se ha desempeñado<br />
como el promotor/editor de la misma, la Agencia deberá ser considerada la titular originaria<br />
de todos los derechos sobre dicha obra, incluso de los derechos morales. La otra posibilidad<br />
es que no se hayan reunido los requisitos para que la obra publicitaria sea considerada<br />
una obra colectiva. En tal caso, los derechos de la Agencia no ingresan a su patrimonio<br />
a título originario (pues la Agencia, como tal, no puede en principio ser “autor”), sino como<br />
consecuencia de la cesión (expresa, presunta o legal) que hayan realizado los auténticos<br />
creadores de la obra publicitaria.<br />
Al no ingresar en este tema, la conclusión a la que arriba el TAC 4 carece de todo<br />
sustento y precisión necesarias, y dista enormemente de ser un postulado que merezca ser<br />
admitido en forma indiscriminada y sin tomar en consideración la realidad jurídica que se<br />
tiene delante. Ello porque el hecho de “contratar” a alguien no inviste al que contrata de<br />
ningún derecho por la sola tarea de contratar, sino que dicha titularidad podrá derivar de<br />
múltiples circunstancias que deben ser concretamente analizadas y calificadas para determinar<br />
el régimen de titularidad aplicable. Volveremos sobre este aspecto al analizar la<br />
Sentencia de la SCJ en el numeral VII siguiente.<br />
VII.COMENTARIO DEL CASO: SENTENCIA DE LA SCJ<br />
1. ¿“Quien paga debe adquirir derechos”? El argumento central contenido en el fallo<br />
de la SCJ (y que podemos sintetizar en la máxima “quien paga debe adquirir los derechos”)<br />
es débil, en especial si se está pensando –como parece- en una verdadera “transmisión” de<br />
los derechos de autor por parte de la Agencia a favor del Anunciante-comitente.<br />
El dinero no habla ni escribe, y mucho menos crea o produce una obra. El Comitente/<br />
Anunciante no es autor porque no crea la obra (ni concibe ni realiza), y por tanto no puede<br />
ser titular originario. Podría serlo si una norma expresamente lo estableciera, pero tal norma<br />
no existe en derecho uruguayo: ni para la obra publicitaria, ni para ningún otro tipo de<br />
obra. Tampoco actúa el Anunciante como un promotor de una obra colectiva, rol que como<br />
vimos corresponde a la Agencia. Por tanto, cualquier derecho que se quiera predicar a<br />
favor del Anunciante será únicamente de naturaleza pecuniaria (de explotación, y no moral)<br />
y consistirá en una titularidad de tipo derivado (obtenida de la Agencia de Publicidad,<br />
por vía de cesión o autorización). Entonces, si su titularidad debe ser de carácter derivado,<br />
la pregunta relevante es si por el mero hecho de encargar una obra se debe considerar<br />
cumplido el requisito de solemnidad previsto en el artículo 8 LPLA para que opere la transmisión<br />
del derecho de autor y la respuesta debe ser negativa.<br />
En efecto, con el mismo argumento empleado por la SCJ deberíamos concluir que si –a<br />
pesar de la exigencia de solemnidad para la compraventa de inmuebles establecida en el<br />
artículo 1664 del Código Civil- Juan y Pedro celebran la compraventa de un inmueble en<br />
un instrumento privado, y Juan efectivamente paga a Pedro el precio pactado, entregándole<br />
Pedro por su parte el inmueble, entonces Juan “obviamente” debe adquirir el inmueble<br />
porque pagó por el mismo. Nadie dudaría en calificar esa conclusión de inaceptable por el<br />
simple motivo de que, en el caso del ejemplo, el título (compraventa) sería nulo por no<br />
haberse llenado por las partes el requisito de forma requerido legalmente (artículos 1252 y<br />
1560 del Cód. Civil), y por tanto la tradición del inmueble que se pueda haber efectuado<br />
materialmente, así como el pago del precio son (como negocios de cumplimiento), igualmente<br />
nulos y deben ser repetidos. Del mismo modo, dado que la “transmisión” del derecho<br />
de autor supone la existencia de un contrato (título) y que ese contrato es solemne en
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 99<br />
virtud del artículo 8 LPLA y que, por lo tanto, el título requiere para perfeccionarse la<br />
existencia de un pacto expreso y por escrito entre cedente (la Agencia) y el cesionario (Anunciante),<br />
si dicha formalidad relativa al título no fue cumplida en este caso –como lo reconocen<br />
ambas sentencias- la conclusión debe ser que la transmisión (como tal) no puede haberse<br />
perfeccionado.<br />
La única forma de sostener la existencia de una transmisión sin pacto escrito es demostrar<br />
que la especie se encuentra amparada en alguna de las hipótesis en que la ley prescinde<br />
de exigir dicha formalidad (sea porque establece una presunción, una cesión legal o<br />
porque establece una adquisición originaria por un sujeto diferente del autor), lo que no<br />
fue ensayado en este caso y no parece posible dadas las circunstancias de hecho.<br />
Luego, este argumento de que “quien paga debe adquirir los derechos”, lo mismo que el<br />
argumento “quien contrata debe adquirir los derechos” ensayado por el TAC 4 y reproducido<br />
íntegramente por la Corte, no tiene, ni puede tener, la menor incidencia en cuanto a fundar<br />
la existencia de una transmisión del derecho de autor a favor del Anunciante en contravención<br />
de la exigencia del artículo 8 LPLA.<br />
2. La apelación al sentido común: el encargo de obra debe tener alguna función<br />
económica. El fallo de la Corte, aunque criticable desde el punto de vista técnico, brinda un<br />
fundamento inspirado en el sentido común que resulta bien dirigido al centro mismo de la<br />
cuestión de fondo que se debate. Es este sentido común el que justifica que la consecuencia<br />
jurídica que se estima aplicable por la Corporación venga acompañada de calificativos tales<br />
como “obvia” y “clara”, aunque en realidad la solución que se propone diste enormemente<br />
de merecerlos.<br />
Si hurgamos (hipotéticamente) en la motivación que da lugar al fallo encontramos que<br />
tanto el TAC 4 como la SCJ no consideraron aceptable o equitativo (en términos valorativos<br />
o meta jurídicos) que la regla aplicable al caso consista en que el Anunciante, a pesar de<br />
haber contratado y pagado a la Agencia, no sea titular de ningún derecho sobre la obra<br />
publicitaria, y de ahí el esfuerzo en fundar la conclusión contraria. ¿Por qué? Por una razón<br />
de índole económica: un contrato de encargo de obra publicitaria que no lleve consigo la<br />
posibilidad para el Anunciante de explotar dicha obra carecería para éste último del menor<br />
interés. Una obra publicitaria no se encarga para guardarla en un cajón o para colgarla en<br />
las oficinas de una empresa, sino que se encarga por el Anunciante y se crea por la Agencia<br />
para ser comunicada al público destinatario de dicha publicidad, lo que involucra –necesariamente-<br />
algún grado de explotación por el Anunciante de la obra publicitaria. De ahí que,<br />
aunque no se haya mencionado expresamente y en forma concreta los actos que el Anunciante<br />
debe considerarse facultado a realizar sobre dicha obra, no parece razonable o conforme<br />
al sentido común que dicha omisión de las partes derive en la conclusión de que el<br />
Anunciante se encuentre inhibido de efectuar uso alguno de la obra, pues tal conclusión<br />
significaría en los hechos que el contrato (y en especial el precio pagado por el Anunciante<br />
a la Agencia) no tiene ninguna función útil (económica) para el Anunciante; el contrato<br />
sería mera declaración de voluntad que no instrumenta ninguna operación económica.<br />
Se apela así a la función económica que todo contrato instrumenta, y si un contrato de<br />
encargo de obra es efectivamente un contrato ¿cuál es su función económica si ningún<br />
derecho adquiere el comitente como resultado del mismo?<br />
3. La función económica del contrato de encargo de obra publicitaria no puede<br />
justificar apartarse de un requisito de solemnidad. La respuesta a la pregunta planteada
100<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
exige tomarse el trabajo de formular algunos recaudos a efectos de no caer en conclusiones<br />
que exorbiten la propia fuerza argumentativa de las premisas planteadas.<br />
En primer lugar, es igualmente “obvio” o propio del “sentido común” que la consideración<br />
de la función económica de un contrato no puede llevarnos a vulnerar normas expresas<br />
de derecho positivo, interpretando que no existe una solemnidad allí donde la ley<br />
establece que debe existir. No puede justificarse la desatención de los requisitos de forma<br />
establecidos en la ley para la validez de un contrato argumentando que el no cumplimiento<br />
de tales requisitos priva al negocio de su función económica, porque, precisamente, esa es<br />
la función de establecer legalmente una solemnidad: decirle a las partes que si no cumplen<br />
con la forma sus actos (materiales) carecen de todo valor para el derecho, aún cuando crean<br />
de buena fe que sus actos tienen valor, aún cuando paguen en consideración a dicha creencia,<br />
y ciertamente aún cuando el uso en plaza sea no cumplir con dicho requisito de forma.<br />
El caso además es que el establecimiento de esta solemnidad para toda transmisión del<br />
derecho de autor no constituye un requisito carente de sentido, sino que resulta coherente<br />
con el sistema de protección del autor consagrado en la Constitución Nacional (Artículo 33)<br />
y en la LPLA y es consistente con la política adoptada por el Estado uruguayo de proteger<br />
el derecho de autor como forma de fomentar la creatividad, política ésta a cuyo cumplimiento<br />
nuestro Estado se ha comprometido ante numerosos organismos internacionales.<br />
Entonces, aún reconociendo que todas las obras presumiblemente se hacen para ser divulgadas,<br />
no podemos perder de vista que todo el sistema de protección del derecho de autor<br />
se apoya en el principio fundamental de que es el autor (o el titular originario) el único que<br />
puede decidir inicialmente qué usos se le dan a su obra. En otras palabras, es un ingrediente<br />
esencial del sistema que el autor adquiera por la sola creación de la obra la potestad de<br />
decidir y controlar la explotación de la misma. Y esto es, precisamente, lo que tutela el<br />
artículo 8 LPLA al establecer con carácter general la exigencia de un pacto escrito para la<br />
validez de toda transmisión del derecho de autor. El legislador está tutelando los intereses<br />
del autor a través de exigir que toda explotación se encuentre amparada en un permiso<br />
expreso del autor, de forma que éste último sea consciente de que aquellos derechos que<br />
transmite sobre su obra y sobre los cuales pierde todo control.<br />
Por otro lado, lo que parezca “obvio” o “claro” en el caso de las obras publicitarias,<br />
puede no serlo si el mismo razonamiento se extiende a otras hipótesis de encargo de obra<br />
intelectual en las que también exista un pago de precio y no se haya contemplado ninguna<br />
transmisión en forma expresa y por escrito. En tal sentido, si nos alejamos por un segundo<br />
de las obras publicitarias –cuya explotación en el mercado parece casi inherente a su propia<br />
esencia- y pensamos en general en toda obra intelectual que sea creada por encargo, no<br />
puede aceptarse sin más que por el sólo hecho de que se pague un precio y se encargue una<br />
obra con la finalidad de darle algún uso, deba considerarse automáticamente que el autor<br />
ha transmitido a favor del comitente los derechos necesarios para cumplir con esa finalidad<br />
por el solo hecho de aceptar el encargo. Esta tesitura va igualmente contra el sistema de<br />
derecho de autor 54 .<br />
54<br />
Distinta es la hipótesis en que –como vimos- las partes establezcan en el contrato que los derechos<br />
de autor son cedidos al comitente, pero que nada digan sobre los usos específicos que éste último puede<br />
darle a la obra. En tal caso el pacto por escrito existe (y se cumple con el artículo 8 LPLA) y el vacío debe<br />
colmarse en base a lo establecido por el artículo 32 LPLA: el comitente puede utilizar la obra de conformidad<br />
con “los usos y la naturaleza y destino para que la obra ha sido hecha”.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 101<br />
En tercer término, esta argumentación tampoco convence porque el establecimiento de<br />
una solemnidad no es un castigo para el comitente, sino una carga. En nada resulta vulnerada<br />
la legítima expectativa del comitente (Anunciante) a explotar la obra publicitaria encargada<br />
para todos los usos que sean de su interés por el hecho de exigirle que tome el<br />
mínimo recaudo de acordar por escrito con el titular de los derechos los usos que el comitente<br />
quiere darle a la obra, y en particular si ese uso será (o no) con carácter exclusivo. Si el<br />
comitente no ha tutelado debidamente sus intereses mediante el pacto expreso con el autor<br />
o titular originario de los derechos ¿por qué debe protegerlo la jurisprudencia?<br />
En tal sentido, no puede desconocerse que si se aplica en forma indiscriminada el principio<br />
que subyace a la fundamentación que perfila la Corte, ello podría tener consecuencias<br />
desastrosas para los autores, además de resultar invertidas las políticas públicas asumidas<br />
por el Estado. Con dicha interpretación llegaría a entenderse que allí donde la Ley dice que<br />
se requiere un pacto expreso para que opere la transmisión del derecho debe leerse que se<br />
transmiten todos los derechos que deriven de la función económica del contrato, aún cuando<br />
exista una total orfandad de un pacto expreso al respecto.<br />
4. (Continuación) El encargo no implica una transmisión del derecho de autor, pero<br />
puede suponer una autorización o licencia de uso. Tal como puntualizamos más arriba, el<br />
referido requisito de forma establecido por el Artículo 8 LPLA refiere solamente a la “transmisión”<br />
del derecho de autor, quedando excluida por tanto la simple autorización de uso.<br />
Esta última no es de carácter solemne sino que se rige por el criterio general de libertad de<br />
forma.<br />
Por ello es posible postular que, al margen de que el encargo no produce per se una<br />
transmisión del derecho de autor sobre una obra, si puede llevar consigo, en ciertas situaciones<br />
y en ausencia de un pacto expreso, el otorgamiento por parte del autor o titular<br />
originario de una simple autorización de uso de la obra a favor del comitente. En virtud de<br />
dicha autorización de uso el comitente queda investido de las facultades necesarias para<br />
explotar la obra publicitaria, aunque sin carácter de exclusividad (lo que requiere pacto<br />
expreso). En ausencia de pacto expreso respecto de la cesión de los derechos, cabe entender<br />
que el autor o titular originario conservará dentro de su esfera de disposición la plenitud<br />
de las facultades de explotación sobre la obra creada por encargo. El motivo que justifica<br />
entender concedida dicha autorización simple de uso es que la misma derivaría de una<br />
interpretación del contrato que ponga en contacto el negocio celebrado con sus elementos<br />
textuales y extra-textuales, así como con la propia función económica del contrato de encargo<br />
celebrado 55 .<br />
55<br />
Así, el autor que crea por encargo un himno para un Club Deportivo, debe entenderse que autoriza<br />
a dicho Club a comunicarlo públicamente durante los partidos disputados por dicho Club, incluso cuando<br />
no exista un pacto expreso al respecto; un autor que crea un programa informático por encargo de una<br />
empresa financiera, debe entenderse que autoriza a dicha empresa a reproducir dicho programa y hacerlo<br />
correr en todas las máquinas en que dicho programa deba ser instalado; un estudio de arquitectos que<br />
crea los planos y maquetas para un edificio por encargo de un comitente, debe entenderse que autoriza al<br />
comitente para realizar algunos usos sobre dicha obra –por ejemplo, realizar una reproducción de la maqueta<br />
para incluirla en brouchures destinados a promocionar la adquisición de unidades del edificio-. Y<br />
también, dentro de esta línea, debería entenderse que una agencia que crea una obra publicitaria por<br />
encargo autoriza al comitente a hacer un uso de la misma para el fin normal a que dicha obra está destinada,<br />
y que no es otra que su comunicación al público.
102<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Dicho lo anterior, es necesario apresurarse en aclarar que sería a todas luces un error<br />
suponer que este razonamiento puede predicarse en forma generalizada para cualquier<br />
caso de encargo de obra intelectual. Por el contrario, sólo tiene sentido admitir la existencia<br />
de una autorización de uso en aquellos casos en que pueda determinarse que la función<br />
económica del encargo de obra celebrado (en concreto), permite razonablemente suponer –<br />
en ausencia de un pacto expreso y en virtud de los elementos extra-textuales que acompañen<br />
dicha contratación- que el comitente realiza el encargo a efectos de realizar una concreta<br />
explotación de dicha obra y que tal explotación era, o debía ser, conocida por el autor o<br />
titular de los derechos.<br />
Y esto por cuanto debe destacarse que es perfectamente admisible un encargo de obra<br />
que no confiera si quiera una autorización de uso de las facultades patrimoniales a favor<br />
del comitente.<br />
La cuestión de la utilización de la obra realizada por encargo, planteado en clave de<br />
autorización de uso y no de “transmisión” de los derechos, pasa entonces a ser doble:<br />
(a) En un caso concreto en que existió un encargo de obra intelectual y que no se pactó<br />
en forma expresa la transmisión de derechos de autor ¿cómo saber si estamos ante<br />
una situación en que debe entenderse que ha existido una autorización de uso (no<br />
exclusiva) conferida por el autor? y<br />
(b) Asumiendo que estamos ante tal situación ¿cómo determinar el alcance de dicha<br />
autorización, esto es, qué facultades deben entenderse conferidas al comitente?<br />
En cuanto a la primera de las cuestiones mencionadas, como quedó expresado más<br />
arriba, la respuesta debe encaminarse a determinar, en cada caso concreto, si de los elementos<br />
textuales o extra-textuales del contrato de encargo celebrado, así como de los motivos<br />
que llevaron a la contratación y que eran conocidos por ambas partes, y muy especialmente<br />
de la función económica del contrato, puede inferirse que el comitente realizó el<br />
encargo de obra como un paso instrumental para una posterior explotación de la misma,<br />
De acreditarse estas circunstancias, debe entenderse que el comitente resultó investido de<br />
una autorización de uso de la obra; dicha autorización será de carácter no exclusivo, con lo<br />
cual el autor o titular originario conserva el derecho de autorizar el uso de la misma a favor<br />
de un tercero sin lesionar por ello los derechos del comitente.<br />
Si lo que pretendía el comitente era una transmisión (en exclusiva) de los derechos de<br />
autor a su favor, pesaba sobre sus hombros la carga de acordado con el titular originario en<br />
forma expresa y por escrito.<br />
En cuanto a la segunda cuestión, apuntamos que el alcance de la autorización de uso<br />
conferida al comitente como consecuencia del encargo deberá interpretarse en forma estricta<br />
y referida únicamente para aquellos actos que se acredite, en virtud de las herramientas<br />
hermenéuticas mencionadas precedentemente, que ambas partes conocían o esperaban<br />
que iban a ser realizados por el comitente.<br />
Asimismo, para el caso en que la explotación no sea directamente realizada por el comitente,<br />
sino por un tercero, se debe tener cuidado en la tarea de interpretación del alcance<br />
de la autorización de uso, pues el acto de investir a una persona del derecho de utilizar una<br />
es por esencia de carácter personal y no confiere al autorizado la facultad de dar nuevas<br />
autorizaciones a terceros. Ningún licenciatario tiene facultad de sublicenciar, salvo que<br />
dicha facultad haya sido otorgada en forma expresa y por escrito por el autor o titular<br />
originario. De ahí que deba entenderse que el comitente de una obra no se encuentra investido,<br />
por el solo hecho de haber obtenido del autor una autorización de uso, de la facultad
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 103<br />
de autorizar el uso de la misma a un tercero. Para ello se requiere el consentimiento expreso<br />
del autor o titular originario.<br />
Por otro lado, cabe considerar que de los elementos hermenéuticos presentes en el caso<br />
concreto puede surgir que el uso de la obra que se autorizó al comitente estaba limitado en<br />
cuanto a: (i) las facultades (por ejemplo, si solo se encargó la obra para realizar una reproducción<br />
de la obra y una posterior distribución, o si pretendía hacerse algún tipo de comunicación<br />
público, etc), o (ii) el plazo durante el cual se iba realizar dicha explotación (si la<br />
campaña estaba prevista para ser realizada durante 3 meses), o (ii) el ámbito geográfico en<br />
que se pretendía utilizar la obra. Se trata, obviamente, de que el alcance de la autorización<br />
de uso a favor del comitente no es total e irrestricta, sino que la misma puede haber sido<br />
limitada. Dicha limitación no es única ni invariable, sino que depende de un criterio de<br />
textura abierta, que en última instancia tiende a la razonabilidad del uso y su correspondencia<br />
con los fines (no internos, sino manifiestos) que llevaron a la contratación. Esto es:<br />
solo se pueden considerarse autorizados aquellas explotaciones que, conforme a la naturaleza<br />
del contrato celebrado y su interpretación, son necesarios para llevar a cabo el uso<br />
esperado (o declarado) por ambas partes.<br />
En defecto de elementos que permitan determinar este extremo, debe entenderse que<br />
se confirió al comitente la autorización necesaria para realizar únicamente la explotación<br />
que es conforme al uso normal para ese tipo de obras en similares circunstancias. Creo que<br />
este postulado es válido para las autorizaciones de uso por aplicación analógica de la solución<br />
contenida en el artículo 32 LPLA para los actos de transmisión de derechos 56 .<br />
VIII. REFLEXIÓN FINAL<br />
Del análisis realizado surge que la sana intuición de los magistrados que intervinieron<br />
en el caso planteado por asegurar al comitente de una obra publicitaria las facultades suficientes<br />
para llevar a cabo la explotación de la obra encomendada, aún en el supuesto en<br />
que se haya omitido un pacto expreso en cuanto a la cesión de los derechos de autor que<br />
corresponden a la Agencia de Publicidad y a los creativos que hayan participado en la<br />
creación de la misma, podía lograrse perfectamente sin violentar al mismo tiempo las políticas<br />
públicas asumidas por el Estado Uruguayo en materia de derecho de autor. Bastaba<br />
para ello con emplear fundamentos que armonicen los delicados intereses económicos que<br />
se encuentran en conflicto.<br />
56<br />
El artículo 32 de la LPLA dispone lo siguiente: “Si el cesionario o adquirente del derecho omite hacer<br />
representar, ejecutar, o reproducir la obra, conforme a los términos del contrato o en el silencio de éste, de conformidad<br />
con los usos y la naturaleza y destino para que la obra ha sido hecha, el autor o sus causahabientes pueden<br />
intimarle el cumplimiento de la obligación contraída. Transcurrido un año sin que se diera cumplimiento a ella, el<br />
cesionario pierde los derechos adquiridos sin que haya lugar a la restitución del precio pagado; y debe entregar el<br />
original de la obra. El autor o sus herederos podrá, además, reclamar indemnización por daños y perjuicios. Esta<br />
disposición es de orden público, y el adquirente sólo podrá eludirla por causa de fuerza mayor o caso fortuito que no<br />
le sea imputable”. Resulta muy esclarecedor el pasaje que establece que, ante el silencio de las partes (esto<br />
es, en ausencia de pacto expreso sobre qué derechos están comprendidos en una determinada cesión) se<br />
entienden conferidas aquellas facultades que sean conformes “con los usos y la naturaleza y destino para<br />
que la obra ha sido hecha”. Hay aquí un criterio interpretativo de fuente legal que resulta de suma utilidad<br />
para la hipótesis de un encargo de obra en la que se haya pactado una cesión de derechos sin indicar<br />
el uso particular que se autoriza al cesionario a darle a la obra.
104<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ANEXO<br />
SENTENCIA N° 193/2009 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno. 57<br />
Montevideo, veintinueve de julio de dos mil nueve. (...)<br />
I) El objeto de la instancia está delimitado por los contenidos del recurso de apelación<br />
interpuesto por la accionada contra la sentencia Nº 48 de fecha 14 de agosto de 2008 dictada<br />
por la titular del Juzgado Letrado de 1era. Instancia en lo Civil de 10mo. Turno Dra. Lilián<br />
Morales Larrosa por la que, amparándose parcialmente la demanda, se condenó a la reclamada<br />
a abonar a la actora los daños y perjuicios generados y la multa peticionada en cantidades<br />
a ser determinadas en el procedimiento previsto en arts. 378 y conc. C.G.P. con más<br />
los intereses legales correspondientes, sin especiales condenaciones procesales (fs. 313-321).<br />
(...)<br />
V) En lo sustancial, se estima que los agravios promovidos resultan contextualmente<br />
de recibo, razón por la cual, se arribará a decisión revisiva del fallo apelado en los fundamentos<br />
y contenidos que se intentarán explicitar a continuación.<br />
(…) El promotor debía acreditar, de conformidad con los principios generales vigentes<br />
(arts. 137, 139 y conc. C.G.P.), que el asesoramiento que la empresa Figueiras y Asociados<br />
S.R.L. (de la que participaba el reclamante en calidad de Director Creativo) prestó a la<br />
accionada en materia publicitaria y planificación de inversión en medios, con inicio al 1/<br />
2004 y que incluía la creación de obras intelectuales como la comprometida subespecie que<br />
se determina como de propiedad del accionante , comprendía exclusivamente generación<br />
de honorarios por coordinación y realización de montajes publicitarios variados y autorización<br />
(temporal y gratuita) para la reproducción y comunicación pública de la obra intelectual<br />
de su creación (no verificada por encargo) para la promoción de los productos de la<br />
apelante, la que extinguida derivó en reproducción ilícita por no pago de los correspondientes<br />
derechos de autor que se radicaban en la esfera patrimonial del citado por el periodo<br />
7/2004 al 5/2006 por utilización de aquella en diferentes vehículos.<br />
Y para el caso, por valoración unitaria y racional del material probatorio incorporado<br />
(art. 140 C.G.P.), debe de concluirse en que el demandante no se desembarazó adecuadamente<br />
del «onus-probandi» de su cargo con la consecuencia, inevitable, de que sus<br />
postulaciones no pueden progresar (Couture, Fundamentos..., 3era. ed., p. 240 y ss.), sin<br />
que resulte necesario incursionar en el análisis particularizado de los contenidos y naturaleza<br />
de la responsabilidad resultante de posibles violaciones a la normativa vigente en<br />
materia de derechos de autor (ampliamente de la Sede Sents. Nos. 232/07; 80/09, etc.).<br />
Debe admitirse, que la interpretación de los contratos busca reconstruir la voluntad de<br />
los contratantes, determinando el contenido negocial, con la finalidad de que, comprobado<br />
lo que quisieron o declararon querer, se precisen los efectos jurídicos del negocio; actividad<br />
que no puede ser discrecional sino sometida a reglas legales que debe observar el juzgador<br />
a partir de elementos textuales y extratextuales (Gamarra, Tratado..., T. XVIII, 1980, p. 105<br />
y ss., 207 y ss., etc.; de la Sede Sents. Nos. 59, 84/00; 6, 194/02; 51, 80, 109/04; 213/07; 1, 61/<br />
08, etc.).<br />
En la especie, las probanzas incorporadas y las resultantes de las carpetas probatorias<br />
que se tienen a la vista, permiten el razonable entendimiento de que la demandada contra-<br />
57<br />
Los destacados en negrita y subrayados incluidos en las Sentencias que parcialmente se transcriben<br />
a continuación pertenecen al autor.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 105<br />
tó en solución no instrumentada por escrito con la empresa publicitaria (Filgueiras y<br />
Asociados S.R.L.), de la que participaba el accionante en calidad de Director Creativo,<br />
que en la ocasión tenía naturaleza jurídica de sociedad de hecho y/o en formación de conformidad<br />
con la fecha de perfeccionamiento del contrato social (17/12/2003), inscripción<br />
(31/12/2003) y publicación (16/1/2004) , si se tiene presente la existencia de comunicaciones<br />
anteriores al mes 1/2004 denunciado por el reclamante como de inicio de las actividades,<br />
lo que destaca que el acuerdo negocial puede situarse concertado al partir del 11/2003<br />
(ver informe sobre acopios de materiales en fs. 197), y con contenidos especialmente determinados<br />
(ver liquidación de gastos y honorarios en fs. 94), específicamente, para la promoción<br />
de los productos de la apelante en que la se incluía la obra «Amigas 1» con puntual<br />
inclusión del texto marcario distintivo y propiedad de la reclamada y la frase «Por qué<br />
seremos tan amigas», de la que participaron directamente familiares de representantes societarios<br />
de la empresa demandada adquiriéndose, además, fotos en denominado Banco de<br />
Imágenes.<br />
En tal sentido, debe abonarse la conclusión de que se perfeccionó entre la mentada<br />
sociedad de hecho y la demandada contrato de obra publicitaria que es aquel en que el<br />
anunciante encarga a la agencia la creación, programación y ejecución de una campaña<br />
publicitaria, a cambio de una contraprestación en dinero, que normalmente consiste en<br />
una comisión fija calculada sobre el valor total del costo del material publicitario y la<br />
colocación de la campaña en los medios de difusión, asumiendo el publicitario una obligación<br />
de resultado y que determina, en lo sustancial, que el anunciante resulte el dueño<br />
de su publicidad, aprueba el proyecto y conserva la posibilidad de modificarlo; en<br />
tipicidad de relación de colaboración empresarial donde la agencia pone al servicio del<br />
anunciante una organización profesional que encuadra en sede de arrendamiento de<br />
obra (Venturini, Rodríguez Mascardi, en A.D.C.U., T. XXV, p. 613 y ss.; Peirano, Ordoqui,<br />
Contratos, Segundo Tomo, p. 677, etc.).<br />
Precisamente, porque no existen probanzas que permitan razonablemente sostener que<br />
se perfeccionó específica contratación entre el accionante Figueiras y la sociedad comercial<br />
demandada relativa a la producción creativa de los materiales publicitarios que excluyera<br />
la intervención de la agencia publicitaria, a diferencia debe abonarse el entendimiento de<br />
que el mencionado intervino en la campaña como integrante de la empresa publicitaria o<br />
como soporte de la misma sin que resulte necesario para el caso despejar sobre la naturaleza<br />
de los acuerdos entre agencia y creativo, como se comprueba, especialmente, según<br />
contenidos de las comunicaciones variadas entre la agencia y el anunciante inclusive las<br />
verificadas en la secuencia de patología negocial constatada que determinara la ejecución<br />
parcial de las obligaciones contenidas en la campaña publicitaria acordada, y conforme las<br />
gráficas que de denominan «pie de agencia» comprendidas en las fotos incorporadas al no<br />
resultar al respecto convincentes las explicaciones vertidas por el reclamante.<br />
Cierto es, que las creaciones intelectuales son protegidas por el derecho de autor como<br />
manifestaciones de la personalidad del autor, lo que justifica la existencia de derechos<br />
morales, y por las ventajas patrimoniales que generan su difusión entre el público, lo que<br />
estructura una serie de derechos de explotación, y que en las obras publicitarias normalmente<br />
hay una pluralidad de sujetos intervinientes: el anunciante (operador comercial que<br />
produce el bien o presta el servicio objeto de la publicidad comercial); la agencia de publicidad<br />
(que se encarga de reorganizar la creación y poner en ejecución la campaña publicitaria);<br />
los denominados «creativos publicitarios» (con diversos vínculos contractuales con
106<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
la agencia de publicidad y entre sí que realizan o componen las obras que integran la campaña<br />
publicitaria) y los operadores mediáticos (que difunden la publicidad comercial)<br />
(Bugallo, La protección jurídica del eslogan publicitario, U.M., 2005, p. 96).<br />
Y por demás, que un creativo publicitario o una agencia pueden reivindicar su calidad<br />
jurídica de autor sobre los diferentes proyectos de creación publicitaria dentro del<br />
marco de las relaciones precontractuales o contractuales que tienen con el anunciante,<br />
debiéndose tener especialmente presente, que a este cuadro o situación se superponen los<br />
derechos del anunciante, la titularidad de los derechos de explotación, sin perjuicio de<br />
las cuestiones de autoría posibles, corresponden al anunciante, es la agencia quien encarga<br />
o contrata a los creativos, pero el es anunciante quien, en definitiva, encargó o<br />
contrató a la agencia, por lo tanto, será el anunciante el legítimo titular de los derechos<br />
de explotación así como quien asumirá frente a terceros la responsabilidad por los efectos<br />
de dicha explotación, sin perjuicio, obviamente, de posibles pactos en contrario<br />
(Bugallo, en op. cit., p. 97, etc.).<br />
Con tales entendimientos, procede concluir que en el caso en exámen los derechos de<br />
explotación comprometidos se radicaron en la esfera de disponibilidad patrimonial de la<br />
recurrente, habida cuenta que no se acreditó la existencia de pactos contrarios derogatorios<br />
del principio general supra en relación y, particularmente, en tanto no logró comprobarse<br />
en el decurso de las actuaciones la autorización temporal y gratuita que denunciara<br />
la demandante para la reproducción de la obra intelectual para la promoción de los<br />
productos de la reclamada.<br />
Particularmente, cuando la transmisión de los derechos de autor de carácter patrimonial<br />
deben contar con la autorización previa, expresa y por escrito del autor y se presumen<br />
de carácter oneroso (De Freitas, en Anuario de Propiedad intelectual 2004, p. 51; arts. 8 y<br />
conc. Ley Nº 17.616), debe abonarse el entendimiento, por sencilla aplicación subespecie de<br />
las reglas de la sana crítica y/o razonabilidad (art. 140 C.G.P.), de que no se comprobó la<br />
autorización gratuita alegada por el reclamante.<br />
Lo que conlleva a la connatural conclusión de que los derechos de explotación comprendidos<br />
en la campaña publicitaria multicitada correspondían para el caso al anunciante,<br />
en definición que no permite ser enervada por la inscripción postrera de la obra<br />
realizada por el accionante con la peculiaridad de exclusión del signo marcario de la demanda<br />
que reafirma la condición de que la obra fue realizada en el contexto de la campaña<br />
publicitaria pretendida y devienen integralmente inoponible al comitente en las condiciones<br />
de la negociación perfeccionada, y al deberse entender determinada sin limitaciones<br />
temporales de especie alguna procede descartar, consecuentemente, toda posibilidad de<br />
considerar reprochable las conductas constatadas en el mes 5/2006.<br />
Lo expresado determina innecesariedad de incursionar en el análisis de los agravios<br />
propuestos sobre cuerpo de daños, sin perjuicio de anotarse, que se comparte con la apelante<br />
de que en la decisión impugnada se incursionó en vicio de incongruencia (art. 198<br />
C.G.P.) no solo por la inclusión de la temática de publicidad en refugios peatonales en la<br />
vía pública que no había resultado propuesta al debate sino, además, por imposición de<br />
intereses que no fueran objeto de pedimento en la demanda instalada, en vicisitud que, en<br />
todo caso, no reproduce hipótesis de nulidad y amerita ser corregida vía apelación como<br />
tiene admitido la Sala en argumentaciones a las que se remite evitando inútiles reiteraciones<br />
(ampliamente de la Sede Sents. Nos. 209/02; 176/03, etc.). (...)
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 107<br />
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal<br />
FALLA: Revocando la sentencia apelada y en su mérito, desestimando la demanda movilizada,<br />
sin especiales condenaciones procesales. Oportunamente, devuélvanse<br />
Dr. Juan P. Tobía Fernández (Redactor), Dr. Eduardo. J. Turell, Dra. Ana M. Maggi<br />
SENTENCIA 153/2010 – Suprema Corte de Justicia<br />
Montevideo, diecinueve de julio de dos mil diez (...)<br />
I) La Suprema Corte de Justicia, integrada y por unanimidad, procederá a desestimar<br />
el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, por entender<br />
que ninguna de las causales invocadas en apoyo de la referida recurrencia resultan legalmente<br />
de recibo. (...)<br />
III) (...) aun ingresando al mérito del asunto, se impone la misma solución, dado que el<br />
actor al articular sus agravios como argumento básico de su pretensión sostuvo que el<br />
Tribunal había dejado de aplicar el art. 8 de la Ley de Derechos de Autor, que requería<br />
para la cesión o trasmisión válida de derechos de autor de carácter patrimonial, la celebración<br />
del contrato por escrito, cuando dicha cuestión resulta por completo extraña al objeto<br />
del contrato publicitario que vinculaba a la demandada y a la agencia publicitaria,<br />
relación que además resultaba totalmente ajena al actor.<br />
Asimismo, se entiende que no existió por parte de la Sala error de derecho “in iudicando”<br />
al no aplicar las disposiciones legales de la Ley No. 9.739, pues al examinar con corrección<br />
los hechos de autos, dentro del marco contractual del contrato de publicidad, emerge que<br />
el comitente encargó un producto publicitario que fue diseñado por la empresa co-contratante<br />
Figueiras y Asociados S.R.L., en el que se insertó naturalmente la expresión<br />
artística originaria del actor, a los efectos de su explotación comercial por la demandada,<br />
la que obviamente adquirió por la vía del contrato publicitario la propiedad del producto<br />
y la posibilidad de su explotación comercial, que es la propia función económica del<br />
contrato de marras.<br />
A la figura del comitente, no tiene porque interesarle quién es el autor intelectual de la<br />
obra artística o técnica publicitaria, ya que ella integra razonablemente el “opus” cuya<br />
ejecución grava a la agencia publicitaria, resultando completamente irrelevante que el actor<br />
hubiera registrado la obra publicitaria gráfica pues el registro no confiere, en el caso de<br />
autos, derecho económico alguno respecto de la demandada.<br />
Por lo tanto, tampoco existió infracción del artículo 46 de la Ley, referente a la utilización<br />
ilícita de la obra protegida bajo derechos de autor, por falta de consentimiento escrito<br />
de su titular, como pretende hacer valer el recurrente.<br />
Pues, resulta claro que quien contrata los servicios de una agencia de publicidad le<br />
paga a ésta todo lo necesario para la efectiva explotación del producto, quedando amparado<br />
de eventuales reclamaciones de los autores de las ideas plasmadas en la publicidad.<br />
Esto se colige de la propia génesis del producto publicitario, en la cual es altamente<br />
probable que participen creativos de la propia agencia contratada, la cual, presumiblemente,<br />
se encargará de abonarles los honorarios o el salario correspondiente a su tarea de creación.<br />
Como correctamente lo señaló la Sala de mérito, cuando al analizar el contrato de publicidad,<br />
indicó que: “... y que en las obras publicitarias normalmente hay una pluralidad<br />
de sujetos intervinientes: el anunciante (operador comercial que produce el bien o presta el<br />
servicio objeto de la publicidad comercial); la agencia de publicidad (que se encarga de<br />
reorganizar la creación y poner en ejecución la campaña publicitaria); los denominados
108<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
‘creativos publicitarios’ (con diversos vínculos contractuales con la agencia de publicidad<br />
y entre sí que realizan o componen las obras que integran la campaña publicitaria) y los<br />
operadores mediáticos (que difunden la publicidad comercial).<br />
Y por demás, que un creativo publicitario o una agencia pueden reivindicar su calidad<br />
jurídica de autor sobre los diferentes proyectos de creación publicitaria dentro del marco<br />
de las relaciones precontractuales o contractuales que tienen con el anunciante, debiéndose<br />
tener especialmente presente, que a este cuadro o situación se superponen los derechos del<br />
anunciante, la titularidad de los derechos de explotación, sin perjuicio de las cuestiones<br />
de autoría posibles, corresponden al anunciante, es la agencia quien encarga o contrata a<br />
los creativos, pero es el anunciante quien, en definitiva, encargó o contrató a la agencia,<br />
por lo tanto, será el anunciante el legítimo titular de los derechos de explotación así<br />
como quien asumirá frente a terceros la responsabilidad por los efectos de dicha explotación,<br />
sin perjuicio, obviamente, de posibles pactos en contrario” (Bugallo, “La protección<br />
jurídica del eslogan publicitario” U.M., 2005, págs. 96, 97) (fs. 391).<br />
En similar sentido, Venturini y Rodríguez Mascardi ponen de relieve que el negocio<br />
jurídico publicitario no se limita a aquél que se celebra entre el anunciante y el propietario<br />
o concesionario del medio de difusión, sino que, en muchos casos, esa actividad negocial<br />
está precedida por la contratación de una obra profesional de un publicitario, que crea la<br />
idea publicitaria, planea y ejecuta la campaña publicitaria. A su vez, el publicitario, concebida<br />
la idea, puede encontrar dentro de su organización quiénes son capaces, por su talento<br />
artístico, de corporizarla en los productos publicitarios, o bien puede subcontratar esos<br />
servicios con terceros (“Sobre el incumplimiento y el daño en el Contrato de Publicidad”,<br />
A.D.C.U., T. XXV, pág. 614).<br />
En consecuencia, se coincide con el Tribunal, que si bien es cierto que la expresión<br />
artística emanó del actor, no se puede desconocer que con quien contrató la demandada<br />
fue con la agencia de publicidad y no con el promotor, dado que fue esta última quien, en<br />
definitiva, proporcionó el producto, cuya idea fue sin duda autoría de demandante, quien<br />
en su momento era el Director Creativo de la agencia.<br />
En la medida que el contrato fue celebrado entre La Nueva Cerro S.A. y Figueiras &<br />
Asociados S.R.L., (en la cual el actor José Figueiras era cuotapartista mayoritario de la<br />
Empresa Publicitaria) que fue en definitiva quien entregó la obra, entablándose la relación<br />
negocial entre las mismas, dentro de ese marco negocial; no era necesario entonces requerir<br />
el consentimiento del autor.<br />
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia integrada y por unanimidad<br />
FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL<br />
SANCION PROCESAL.Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE LOS AUTOS.<br />
Dr. Daniel Iberico Gutiérrez Proto, Dra. Sandra Ignacia Presa Bayce, Dr. Fernando Raul<br />
Tovagliare Romero, Dr. Jorge Ruibal Pino, Dr. Jorge Omar Chediak Gonzalez, Dr. Leslie<br />
Alberto Van Rompaey Servillo.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 109<br />
BEHAVIORAL ECONOMICS:<br />
ALGUNAS IMPLICACIONES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO<br />
Darío Burstin *<br />
Sumario: I. Introducción. II. Descripciones y prescripciones. III. “Anomalías”.<br />
IV. Un estudio descriptivo: ¿por qué existen los aportes patronales<br />
a la seguridad social? V. Una implicación normativa: invirtiendo<br />
clásusulas supletorias. VI. ¿Se puede mejorar el bienestar de las personas<br />
quitándoles opciones? VII. “Paternalismo libertario”.<br />
I. Introducción<br />
El Behavioral Economics (BE, expresión que aún no tiene un equivalente totalmente aceptado<br />
en castellano, pero que puede traducirse como “Economía Conductual”) es una nueva<br />
corriente dentro del análisis económico que se caracteriza por intentar aplicar algunos desarrollos<br />
de la sicología cognitiva moderna al estudio de la economía. De momento se trata<br />
de un conjunto más o menos desordenado y fragmentario de tesis, pero aspira a convertirse<br />
en un nuevo paradigma que desplace al neoclásico–neoinstitucionalista vigente.<br />
Sus pioneros no son economistas, sino los sicólogos israelíes Daniel Kahneman y Amos<br />
Tversky, quienes iniciaron su trabajo a fines de la década de 1970. Su obra le valió a<br />
Kahneman el Nobel de Economía en 2002, premio que no pudo compartir con Tversky,<br />
quien falleció seis años antes. Pero quienes popularizaron el BE fueron el economista Richard<br />
Thaler y el abogado Cass Sunstein, a quienes citaré frecuentemente a lo largo del trabajo.<br />
Es importante destacar que esta corriente no significa un quiebre total con la tradición<br />
económica vigente. El BE acepta la caracterización tradicional del Homo Economicus como<br />
un patrón válido de racionalidad, pero a diferencia de la economía neoclásica, hace énfasis<br />
en el hecho de que los individuos reales y concretos no siempre se comportan de manera<br />
racional. Obviamente, los economistas neoclásicos también conocen este hecho, pero asumen<br />
que las irracionalidades concretas en las que pueden incurrir los individuos son errores<br />
que no siguen un patrón determinado, sino que, por el contrario, se producen en forma<br />
aleatoria, por lo que esperan que el producto combinado de un número muy grande de<br />
decisiones individuales sea idéntico al de un conjunto de decisiones racionales. Es decir; el<br />
efecto de cada comportamiento irracional que se dirija en determinada dirección tenderá a<br />
*<br />
Abogado, Diploma en Economía para no Economistas, Departamento de Economía de la Facultad<br />
de Ciencias Sociales, Universidad de la República (Uruguay).
110<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ser cancelado por otro comportamiento irracional de signo contrario, por lo que el comportamiento<br />
observado de todos los agentes económicos en su conjunto parecerá ser racional.<br />
Los economistas del BE, por el contrario, sostienen que muchos de estos “errores” (o<br />
apartamientos de los patrones de comportamiento racional tal como los entiende la economía<br />
tradicional), en realidad, son sistemáticos y responden a limitaciones cognitivas en los<br />
individuos. Allí donde los economistas tradicionales se esfuerzan por racionalizar fenómenos<br />
económicos que a plena vista parecen irracionales, los economistas del BE pretenden<br />
simplemente describir qué reglas concretas siguen los individuos reales cuando toman sus<br />
decisiones.<br />
En el presente trabajo intentaré presentar algunos de los postulados del BE que presentan<br />
interés para el estudio del derecho.<br />
II. Descripciones y prescripciones<br />
Los economistas suelen afirmar que su disciplina tiene una faz descriptiva (o positiva)<br />
y otra normativa (o prescriptiva). En la faz descriptiva la economía genera explicaciones<br />
acerca de los fenómenos económicos (es decir, estudia cómo son estos fenómenos), y en la<br />
normativa formula recomendaciones y juicios de valor (es decir, se expresa acerca de cómo<br />
estos deberían ser). La economía descriptiva es, o pretende ser, una ciencia; la economía<br />
normativa, en cambio, es un conjunto de métodos, técnicas o sistemas aptos para resolver<br />
determinados problemas o alcanzar determinados fines; es decir, una técnica o tecnología.<br />
Pero en la práctica la separación entre estos dos enfoques no es nítida, y es frecuente que en<br />
los debates acerca de política económica los contendientes argumenten que su postura es la<br />
única que “se condice con los hechos”, o que las propuestas de la otra parte atentan contra<br />
“la realidad económica”, confundiendo los planos y manipulando retóricamente al auditorio<br />
para hacer parecer que sólo su postura cuenta con aval científico. De este modo, controversias<br />
eminentemente políticas acerca de los fines que la sociedad debería perseguir se<br />
ocultan bajo la apariencia de debates científicos acerca de la realidad económica.<br />
Sin embargo, la confusión de planos podría no limitarse sólo al uso estratégico de los<br />
conceptos económicos, con lo que el problema podría encontrarse en la raíz misma de la<br />
teoría económica.<br />
La confusión entre los usos descriptivo y prescriptivo del lenguaje en el campo de la<br />
teoría económica es un problema real y que ha sido bien estudiado 1 . Pero no ingresaré aquí<br />
en esta cuestión, y adoptaré la (quizás ingenua) visión que los economistas tienen acerca de<br />
su propia disciplina 2 .<br />
De este modo, aceptaré que el BE, por un lado, tiene implicaciones positivas para el<br />
estudio del Derecho, lo que quiere decir que nos puede ayudar a comprender por qué ciertos<br />
fenómenos jurídicos son como son, y, por otro lado, que también tiene implicaciones normativas,<br />
porque puede usarse como insumo para el diseño de las instituciones jurídicas.<br />
En este aspecto, quienes intentan aplicar el BE al estudio del Derecho pueden considerarse<br />
continuadores del programa que Richard Posner trazó para el Análisis Económico del<br />
Derecho. Sin embargo, Posner, inmerso en el paradigma neoclásico-neoinstitucionalista<br />
1<br />
Por ejemplo, Blanco, Andrés, “Teorías e ideologías económicas y su influencia en el discurso jurídico.<br />
El caso del discurso jurídico tributario”, documento para el seminario “Economía y Derecho”, Escuela<br />
de Posgrado – FDER – UDELAR, 2008, inédito.<br />
2<br />
Krugman, Paul y Wells, Robin, “Microeconomía”, Barcelona, Reverte, 2006, pág. 34.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 111<br />
tradicional, sostiene que la eficiencia económica es lo que explica la forma de las instituciones<br />
jurídicas (ya sea porque maximizan el beneficio de la sociedad toda o el de un grupo<br />
poderoso dentro de esta 3 ). Por el contrario, como mostraré a continuación, el BE explica<br />
que la forma de las instituciones jurídicas se puede explicar como una manifestación de las<br />
reglas que rigen el comportamiento de los individuos, las cuales no necesariamente maximizan<br />
beneficios.<br />
III. “Anomalías”<br />
El BE fue popularizado por una serie de artículos denominada Anomalies que Richard<br />
Thaler y otros pioneros de la corriente publicaron a partir del año 1987 en el Journal of<br />
Economic Perspectives, una de las publicaciones periódicas de la influyente American Economic<br />
Association 4 . La intención de Thaler, según él mismo expuso en el artículo que dio inicio a la<br />
serie, 5 era identificar “anomalías económicas”, según la terminología que toma prestada<br />
del epistemólogo Thomas Kuhn. Concretamente, la aventura de Thaler consistió en enumerar<br />
resultados de investigaciones empíricas que contradigan los supuestos del paradigma<br />
dominante, para lo cual exhortó a sus lectores a que le sugirieran tópicos y los desafió a<br />
que intentaran formular explicaciones para las anomalías que sean consistentes con el paradigma,<br />
algo que - para su beneplácito - probó ser extremadamente difícil.<br />
Thaler y sus colaboradores identifican numerosas anomalías:<br />
• Ningún método estándar para la valuación de acciones (esto es; basado en la hipótesis<br />
de que los individuos son racionales y los mercados eficientes) indica que el<br />
precio de una acción debería variar en función del calendario. Aún así, la información<br />
estadística disponible señala que los precios de las acciones en todos los mercados<br />
de valores importantes tienden a subir en enero. Descartado el efecto de<br />
algunos factores institucionales que explican parcialmente el fenómeno (como ser<br />
el de las fechas de cierres contables), este fenómeno sólo puede explicarse como<br />
una consecuencia del optimismo asociado a las festividades de fin de año 6 .<br />
• En el caso de subastas en las que el valor del bien subastado tiene un componente<br />
desconocido (como puede ser una mina o un pozo de petróleo, en los que la cantidad<br />
total de mineral a extraer sólo puede estimarse), cuando la cantidad de oferentes<br />
es lo suficientemente alta, el ganador necesariamente va a ser quien realice la estimación<br />
más alta, lo cual, estadísticamente, implica que en la enorme mayoría de<br />
los casos pagará por el bien subastado más de lo que vale. Aún así, incluso agentes<br />
económicos sofisticados suelen ser víctima de esta “maldición del ganador” una y<br />
otra vez 7 .<br />
3<br />
Posner, Richard, “Análisis Económico del Derecho”, México D.F., Fundación de Cultura Económica,<br />
2007, pág. 57-60.<br />
4<br />
Los diecinueve artículos que conforman la serie pueden consultarse en la URL: http://<br />
faculty.chicagobooth.edu/richard.thaler/research/index.html<br />
5<br />
Thaler, Richard H., «Seasonal Movements in Security Prices I: The January Effect.», en «Journal of<br />
Economic Perspectives», Nro. 1(1), 1987, pág. 197.<br />
6<br />
Thaler, “Seasonal…”, citado.<br />
7<br />
Thaler, Richard H. «The Winner’s Curse», en “Journal of Economic Perspectives”, Nro. 2(1), 1988,<br />
pág.191-202.
112<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
• El paradigma económico dominante establece que las preferencias de los individuos<br />
son “independientes del contexto”. Si un individuo prefiere A a B, entonces,<br />
si se le exige que le asigne valores a A y B por separado, el valor asignado a A debe<br />
ser superior al asignado a B. La evidencia experimental, sin embargo, sugiere que<br />
en situaciones reales, el contexto en el que se le presentan las opciones a los individuos<br />
puede alterar sus preferencias (o más directamente, que los individuos reales<br />
no tienen un set predefinido de preferencias, sino que las establecen a medida que<br />
se les presentan opciones) 8 .<br />
• Uno de los casos de estudio más clásicos en Teoría de Juegos es el “Juego del<br />
Ultimatum”. Consiste en un juego de una sola tirada en el cual al primer jugador se<br />
le otorga una suma de dinero que tiene que repartir con el segundo jugador. El<br />
primer jugador es el que decide cuánto ofrecerle al segundo. Ambos jugadores podrán<br />
quedarse con la suma de dinero prometida si es que el segundo acepta la porción<br />
que le ofrece el primero. La teoría de juegos predice que el único resultado de<br />
equilibrio en caso de que los individuos sean racionales (y, por tanto, maximizadores<br />
de su propio beneficio) es que el primer jugador ofrezca un centavo (es decir, la<br />
menor cantidad posible de dinero). El segundo jugador se verá obligado a aceptar<br />
ese centavo (o cualquier oferta superior a cero), pues de lo contrario ambos jugadores<br />
se quedarían sin nada. La evidencia experimental, sin embargo, muestra que<br />
individuos reales sometidos a este tipo de juegos suelen ofrecer porciones que rondan<br />
el 50% del premio total, y que cuando la porción ofrecida al segundo se encuentra<br />
por debajo del 20%, es frecuente que este no acepte (con lo cual tanto él como su<br />
oponente se van del juego con las manos vacías). La única explicación razonable<br />
para este comportamiento es que los individuos acatan ciertas reglas de equidad y<br />
buena conducta aún cuando estas conspiran contra su propio beneficio 9 .<br />
En puridad, la mayor parte de las anomalías descritas por Thaler y sus colaboradores<br />
no fueron descubiertas por ellos, sino que eran bien conocidas por los economistas académicos,<br />
quienes formularon numerosas hipótesis a través de los años para tratar de explicarlas<br />
dentro del paradigma dominante. Lo que los pioneros del BE hicieron fue poner el foco<br />
en el hecho de que los economistas persistían (y persisten) en aceptar el modelo de racionalidad<br />
del homo economicus como una descripción más o menos aceptable de la forma en que<br />
los individuos reales razonan, a pesar de que ninguna hipótesis lograba dar explicaciones<br />
satisfactorias a estas anomalías.<br />
8<br />
Thaler, Richard H. y Tversky, Amos. «Preference Reversals.», en Journal of Economic Perspectives,<br />
Nro, 4(2), 1990, pág. 201-211. Nótese que este es un fenómeno similar al que Jon Elster denomina “preferencias<br />
adaptativas”, pero no idéntico. El concepto de Elster implica que los individuos ajustan su set de<br />
preferencias a las posibilidades que les ofrece su situación social. Esto no es totalmente contrario a la<br />
“independencia del contexto” propia del paradigma económico dominante, puesto que una vez adaptadas<br />
sus preferencias, el individuo podría optar racionalmente entre las alternativas que se le presentan. Es<br />
decir; los individuos de Elster adaptan lo que quieren a lo que pueden obtener, pero saben lo que quieren. La<br />
“dependencia del contexto” propia del BE implica que los individuos, en cierto sentido, no saben lo que<br />
quieren, o mejor dicho, van decidiendo qué es lo que quieren a medida que se les presenta la necesidad de<br />
decidir.<br />
9<br />
Camerer, Colin y Thaler, Richard H., «Ultimatums, Dictators and Manners» en “Journal of Economic<br />
Perspectives”, nro. 9(2), 1995,pág. 209-219.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 113<br />
IV. Un estudio descriptivo: ¿por qué existen los aportes patronales a la seguridad<br />
social?<br />
Un artículo de Edward McCaffery 10 afirma que los sistemas tributarios se desarrollan y<br />
evolucionan en función de limitaciones cognitivas en los individuos. McCaffery se detiene<br />
especialmente en el caso de las contribuciones de seguridad social. El diseño de estos tributos<br />
(argumenta) responde a la necesidad de soslayar su carácter de impuesto a cargo de los<br />
trabajadores. Para empezar, afirma que la denominación misma de “contribución” es de<br />
por sí una etiqueta diseñada para generar menores resistencias que la de “tributo” o “impuesto”.<br />
Pero la parte realmente interesante del estudio refiere a la existencia simultánea<br />
de contribuciones a cargo del trabajador y contribuciones a cargo del empleador (“aportes<br />
patronales”).<br />
El hecho de que las contribuciones a la seguridad social se presenten como de cargo del<br />
trabajador o del empleador no tiene consecuencias económicas. Obsérvese que los efectos<br />
económicos de las tres opciones siguientes son exactamente los mismos:<br />
a) establecer solamente una contribución a cargo del trabajador del 30%;<br />
b) establecer sólo una contribución del 30% a cargo del empleador; y<br />
c) establecer una contribución del 15% a cargo del trabajador y otra del 15% a cargo del<br />
empleador.<br />
¿Por qué es esto así? Pues bien; cuando el empleador establece el salario que le ofrecerá<br />
a sus trabajadores, efectúa sus cálculos sobre la base de los costos totales que le va a representar<br />
ese empleado (salario nominal más aportes patronales), por lo que en términos económicos<br />
le será indiferente que se le diga que el total de los aportes a la seguridad social<br />
que deberá solventar se consideran una contribución suya, una contribución de su empleado<br />
o una contribución de ambos. El salario ofrecido en los tres casos será el mismo; el<br />
empleador sólo verá la suma total del salario nominal y los aportes patronales que deberá<br />
abonar, sin importar qué denominación se le dé a cada uno de los componentes de esa<br />
suma 11 .<br />
McCaffery entiende que la existencia de los aportes patronales (o, mejor dicho, el hecho<br />
de que una parte de las contribuciones a la seguridad social sea presentada como si fuera<br />
de cargo de los empleadores) se explica como una forma de minimizar el impacto sicológico<br />
de la carga del tributo, lo que se logra eludiendo un fenómeno conocido como “aversión<br />
a la pérdida”. Esto significa que las personas valoran menos la pérdida de la posibilidad de<br />
poseer un bien que la renuncia a un bien concreto que ya poseen.<br />
Para un homo economicus, desde el momento en que no se ve afectado por la “aversión a<br />
la pérdida”, sería exactamente lo mismo que se le diga que su salario es de $ 10.500, pero<br />
que deberá aportar $ 1.000 en contribuciones de seguridad social, a que se le diga que su<br />
10<br />
Mc Caffery, Edward, «Cognitive theory and tax», en Sunstein, Cass (compilador), «Behavioral law<br />
and economics», Nueva York, Cambridge University Press, 2000, pág. 398 y ss. (paper original publicado<br />
en el año 1994).<br />
11<br />
Existe una posible diferencia que McCaffery no explora. En el momento de legislar por primera vez<br />
acerca de las contribuciones, no es inocuo que se establezcan contribuciones patronales o no, puesto que si<br />
el tributo se definiera como de exclusivo cargo de los trabajadores, el efecto instantáneo implicaría que<br />
todo el tributo sería absorbido por los salarios, en tanto que el sistema de contribuciones mixtas hace que<br />
esas contribuciones iniciales sean en parte absorbidas por los salarios y en parte por los empleadores. En<br />
teoría, ese efecto sería instantáneo y tendería a neutralizarse con el paso del tiempo, pero en el corto plazo<br />
sí tendría efectos sobre el salario.
114<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
salario es de $ 10.000, pero que deberá aportar $ 500 de contribuciones él y otros $ 500 su<br />
empleador (nótese que en ambos casos su ingreso neto sería de $ 9.500). Pero para los<br />
individuos reales estas dos situaciones no son iguales. En el primer caso, la gente percibe<br />
que las contribuciones a la seguridad social representan aproximadamente el 10 % de su<br />
salario, mientras que en el segundo la proporción percibida es del 5%.<br />
Este es el mismo fenómeno que opera cuando se les presenta a los consumidores el<br />
precio de contado como producto de un descuento sobre el precio de lista, en lugar de<br />
presentarse el precio financiado como un recargo sobre el precio de lista. O sea; decir que el<br />
precio de lista de un bien es $ 9.500 y el precio del mismo bien financiado es $ 10.000 es<br />
equivalente a decir que el precio de lista es $ 10.000 y el precio de contado $ 9.500 (lo único<br />
que difiere en estos dos casos es a qué se le llama “precio de lista”). Pero los consumidores<br />
parecerían no percibir las dos situaciones como equivalentes.<br />
Esta forma de razonar viola uno de los principios más caros al modelo de decisión<br />
racional: el que señala que los individuos tratan los costos de oportunidad exactamente de<br />
la misma forma que los costos directos; es decir, que el dinero que deja de entrar en el<br />
bolsillo vale tanto como el dinero que sale de él. Este principio es tan importante que lleva<br />
el número dos entre los famosos diez principios de la economía de Mankiw 12 .<br />
Resumidamente, entonces, el paper de McCaffery argumenta que el diseño “dividido”<br />
de las contribuciones de seguridad social ha sido exitoso porque genera la percepción de<br />
que el sistema de seguridad social es solventado en partes más o menos iguales por<br />
empleadores y por trabajadores, con lo cual genera menores resistencias que un tributo que<br />
se percibiera como de exclusivo cargo de los trabajadores 13 .<br />
En este punto entiendo que se le puede hacer una pequeña corrección a McCaffery. En<br />
su paper, da por sobreentendido que la carga económica del tributo cae sobre los trabajadores<br />
y que el diseño del sistema oculta parcialmente este hecho. Pero la teoría económica<br />
tradicional sostiene que la carga económica del tributo se repartiría entre las dos partes de<br />
acuerdo con las respectivas elasticidades de su oferta y demanda de trabajo (o dicho groseramente,<br />
cada parte absorberá la carga económica del tributo según su poder de negociación<br />
relativo). El BE no rebate este postulado. Su tesis, entonces, sería más precisa si se<br />
reformulara en el sentido de que el diseño “dividido” de las contribuciones a la seguridad<br />
social es exitoso porque genera la percepción de que la carga económica del tributo recae<br />
de igual forma sobre trabajadores y empleadores, cuando en realidad la carga económica<br />
se reparte de distinta manera para cada mercado laboral (cabe señalar que la proporción<br />
igualitaria es válida para los Estados Unidos; las proporciones vigentes en nuestro país son<br />
de uno y dos tercios).<br />
12<br />
Mankiw, Gregory, «Principles of macroeconomics», Mason, Thomson South-Western , 2004, 3a.<br />
ed., pág. 7 y ss.<br />
13<br />
Los aportes patronales también generaron perplejidades en la dogmática uruguaya, en especial en<br />
cuanto a si deben clasificarse como impuestos o contribuciones, siendo el eje de la discusión el hecho de si<br />
generan algún beneficio para los empleadores que sea jurídicamente relevante. Al respecto, véase Blanco,<br />
Andrés, “Tributos y precios públicos”, Montevideo, FCU, 2005, pág. 231.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 115<br />
V. Una implicación normativa: invirtiendo clásusulas supletorias 14<br />
Según el análisis económico tradicional, el establecimiento de normas supletorias (reglas<br />
que se entienden insertas en las relaciones contractuales salvo que las partes expresamente<br />
pacten lo contrario) no debería tener efectos económicos significativos. En todo caso,<br />
servirían como una forma de reducir los costos de transacción; es decir, los costos que “surgen<br />
como resultado de diseñar y establecer contratos ex ante de la transacción y de vigilar<br />
ex post su cumplimiento” 15 .<br />
De ser así, las normas supletorias servirían para hacer más eficientes las transacciones,<br />
permitiendo que se realicen algunas que de lo contrario no se harían, porque los costos de<br />
formalizar la transacción serían más elevados que el beneficio que esta le reporta a las<br />
partes. Pero el diseño concreto de la regla supletoria (es decir, si la redacción de la cláusula<br />
favorece a una u otra de las partes) en teoría no debería tener incidencia sobre los términos<br />
de la transacción concreta, porque las partes adoptarán la regla supletoria si lo desean o<br />
adoptarán la contraria si eso les resulta óptimo. ¿Cierto?<br />
Pues esto debería ser cierto si se cumple uno de los postulados fundamentales de la<br />
economía neoclásica - neoinstitucionalista: el llamado “Teorema de Coase”. Su formulación<br />
estándar indica que en ausencia de costos de transacción y estando bien definidos los<br />
derechos de propiedad, las partes pueden arribar a una solución socialmente óptima independientemente<br />
de a quién se le asignen los derechos de propiedad. Pero el BE ha encontrado<br />
evidencia que lo contradice.<br />
El Teorema de Coase puede entenderse bien a través de uno de los ejemplos que maneja<br />
Coase en su muy influyente artículo “El problema del costo social” 16 . En un caso bien<br />
conocido del derecho estadounidense, un médico que instaló un consultorio al lado de una<br />
fábrica de dulces la demandó por los daños que sufrió a causa de los ruidos y vibraciones<br />
que producía su maquinaria. Coase entiende que si se dieran en la práctica los supuestos<br />
de su modelo (ausencia de costos de transacción y derechos bien definidos) el médico y el<br />
fabricante habrían acordado entre ellos una solución óptima sin necesidad de intervención<br />
judicial, y la solución acordada sería exactamente la misma ya sea que el sistema acordara<br />
que la fábrica tiene derecho a hacer ruido como en caso contrario. Suponiendo que el costo<br />
de relocalizar el consultorio sea inferior al de relocalizar la fábrica, la solución que las partes<br />
generarían (es decir, la solución “de mercado”) sería una de estas:<br />
1) Si hubiese estado claro que la fábrica no tiene derecho a ocasionar las molestias, la<br />
fábrica simplemente compensaría al médico los gastos de la mudanza (además de abonarle<br />
algún dinero extra para convencerlo de que se mude; el monto fijado dependerá de su capacidad<br />
de negociación y tendrá como mínimo el costo de mudar el consultorio y como máximo<br />
el costo de relocalizar la fábrica). Al final, el médico se mudaría a costa de la fábrica.<br />
2) Si hubiese estado claro que la fábrica sí tiene derecho a ocasionar las molestias, el<br />
médico se mudaría a su propia costa, pues no podría exigir que la fábrica le compense por<br />
nada.<br />
14<br />
Tomo aquí prestado el título del paper de Sunstein, Cass “Switching the Default Rule”, en “New<br />
York University Law Review”, 2002, nro. 77, pág. 106 y ss.<br />
15<br />
Ayala Espino, José, “Instituciones y Economía: una introducción al neoinstitucionalismo económico”,<br />
México DF, Fondo de Cultura Económica, 2004, pág. 174.<br />
16<br />
Coase, Ronald, “The problem of Social Cost”, en “Journal of Law and Economics”, Vol. 3 1960,<br />
págs. 1-44. De acuerdo con Google Scholar, el artículo registra 16.851 citas a octubre de 2011.
116<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
En ambos casos, la solución final es la misma: el consultorio debe mudarse. Esta es<br />
también la solución socialmente óptima, ya que (por hipótesis) la sociedad debe desviar<br />
menos recursos para mudar el consultorio que la fábrica. La asignación inicial de derechos,<br />
entonces, no varía la solución a la que arriban los agentes económicos actuando libremente;<br />
sólo cambia quién debe compensar a quién.<br />
El Teorema de Coase es una de las vacas sagradas de la economía contemporánea. Tan<br />
importante es que se ha llegado a afirmar 17 que toda la economía neoinstitucionalista contemporánea<br />
se basa en estudiar los casos en los que los supuestos del teorema no se verifican<br />
en la realidad; es decir, los costos de transacción y las fallas en los mecanismos institucionales<br />
que asignan derechos. Por lo que no es de extrañar que el paper que (entre otras cosas) pone<br />
en tela de juicio el teorema sea probablemente el más influyente de la serie Anomalies 18 .<br />
En ese paper, Thaler y sus colaboradores señalan ciertos experimentos desarrollados<br />
por economistas del BE que sugieren que el comportamiento de los individuos presenta<br />
dos características que desafían al modelo de racionalidad tradicional:<br />
1) Efecto riqueza (endowment effect): las personas le asignan un valor adicional a los<br />
bienes de su propiedad por el sólo hecho de ser suyos.<br />
2) Sesgo al status quo: las personas tienden a darle una mayor valoración al estado de<br />
cosas actual en relación con otros estados de cosas posibles, por el solo hecho de ser<br />
tal.<br />
Piénsese en el caso del médico y la fábrica. Con los supuestos que seleccioné, si se<br />
cumpliera el Teorema de Coase, en ausencia de costos de transacción, el resultado final de<br />
una negociación entre las partes sería siempre que el consultorio se mudará. Pero si en<br />
realidad el comportamiento de los involucrados presentara efecto riqueza o sesgo al status<br />
quo, el diseño de las reglas podría no ser inocuo. En este caso, si el plus de valor adicional<br />
que el médico le asignaría a su eventual derecho de no ser molestado por la fábrica supera<br />
a la diferencia entre el costo de mudar la fábrica y el de mudar el consultorio, entonces el<br />
diseño institucional, aún en ausencia de costos de transacción, podría generar dos resultados<br />
distintos: si da derecho a hacer ruido a la fábrica, entonces el médico se mudará, pero<br />
en caso contrario, quien se relocalizará será la fábrica.<br />
¿Qué implicaciones tiene esto para el diseño de reglas supletorias? Pues bien; cuando la<br />
ley establece una regla supletoria cuya redacción favorece a una de las partes, ambos mecanismos<br />
podrían ponerse en marcha. Por un lado, a causa del efecto riqueza, la parte que se<br />
beneficia con la regla sentirá que el ordenamiento jurídico le ha asignado un derecho, y<br />
exigirá una compensación de su contraparte para renunciarlo. En el mismo sentido operaría<br />
el sesgo al status quo: el individuo sabe que se necesita una conducta positiva suya (el pacto<br />
de una cláusula contraria a la regla supletoria legal) para cambiar la situación establecida en<br />
la ley por defecto, y ante la ausencia de razones fuertes en sentido contrario, preferirá mantener<br />
la situación que percibe como “querida por la ley” 19 .<br />
17<br />
Esta afirmación está implícita en Ayala Espino, citado.<br />
18<br />
Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, «The Endowment Effect, Loss Aversion, and<br />
Status Quo Bias», en “Journal of Economic Perspectives”, nro. 5(1), 1991, pág. 193-206. El artículo registra<br />
más de 1500 citas en Google Scholar.<br />
19<br />
Corresponde señalar que también el neoinstitucionalismo económico tiene explicaciones para justificar<br />
el diseño de las reglas supletorias observado en la práctica. Estas se relacionan con problemas de<br />
asimetría de información, que son una de las manifestaciones de los costos de transacción. Una visión muy<br />
difundida en este sentido es la doctrina de las “penalty default rules”, la cual postula que el orden jurídico
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 117<br />
Una evidencia interesante que plantea Sunstein en el trabajo citado refiere a dos estados<br />
de los Estados Unidos que en el diseño de su seguro de responsabilidad civil obligatorio<br />
por accidentes de tránsito impusieron cláusulas supletorias contradictorias. New Jersey<br />
estableció por defecto la cláusula de limitación del seguro sólo a daños personales y<br />
Philadelphia estableció por defecto que el seguro cubre también daños materiales; en ambos<br />
casos el asegurado puede optar por el sistema contrario (lo cual significa optar expresamente<br />
por una póliza más cara para los asegurados de New Jersey y optar por una más<br />
barata para los de Philadelphia). En ambos casos, aproximadamente el 80 % de los contratantes<br />
se decantaron por la opción por defecto (cobertura total en Philadelphia y parcial en<br />
New Jersey). Suponiendo que se trata de mercados similares, la única explicación de la<br />
diferencia tiene que estar en el diseño de la regla supletoria.<br />
¿Por qué se produce el “sesgo al status quo”? Una posible explicación de los procesos<br />
sicológicos que fundamentan el sesgo el status quo se encuentra en lo que Russel Korobkin 20<br />
llama literalmente “teoría del remordimiento”: los individuos perciben cómo más gravosos<br />
los resultados negativos que son producto de su acción que los resultados negativos<br />
productos de su inacción. Por eso, el riesgo de pactar en contra de lo establecido en la ley se<br />
percibe como mayor que el riesgo de no hacer nada.<br />
Pero en el caso concreto de las reglas supletorias, Sunstein sostiene que el hecho de que<br />
la ley sugiera una opción genera de por sí una señal que le indica a la gente que normalmente<br />
la opción que la ley propone por defecto es la más sensata y conveniente. Como<br />
ejemplo concreto propone uno muy citado en la literatura del BE, que es el de los montos<br />
de aportes mensuales que por defecto se fijan en los sistemas de ahorro individual<br />
previsionales vigentes en Estados Unidos. Los montos por defecto han variado en distintos<br />
planes y en distintas situaciones, y en todos los casos se observa que mayorías significatipenaliza<br />
(o, desde un punto de vista normativo, debería penalizar) a la parte que posee más información,<br />
como una forma de generar un incentivo para que revele su información privada.<br />
O sea; la regla supletoria óptima sería aquella que favorece a la parte menos informada. Si la parte<br />
más informada propone a su contraparte pactar en contra de lo que establece la regla supletoria (porque<br />
su información privada le indica que la cláusula “por defecto” le perjudica), entonces estará generando<br />
una “señal” que alerta a la parte menos informada y le permite realizar inferencias acerca de la información<br />
que la parte más informada no le reveló.<br />
Un ejemplo claro para comprender esto se encuentra en los artículos 1698 y 1699 del Código Civil,<br />
que regulan el saneamiento por evicción. Estos artículos señalan: “El vendedor es obligado a sanear al<br />
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, aunque nada se haya estipulado<br />
a ese respecto en el contrato”. “Los contrayentes pueden por estipulaciones particulares hacer más extensiva<br />
la obligación de derecho o disminuir sus efectos; y hasta pueden convenir en que el vendedor no<br />
quedará obligado al saneamiento”. La cláusula supletoria, así como está diseñada, obliga a la parte más<br />
informada (el vendedor) a realizar una conducta activa para eximirse de responsabilidad, lo cual genera<br />
una señal que tiene contenido informacional para la otra parte. Si el vendedor se toma la molestia de<br />
solicitar la exención de la responsabilidad por evicción (esto es; la molestia de negociar una cláusula<br />
contraria a la que se aplicaría en caso de que el contrato no diga nada), el comprador queda alertado de<br />
que es probable que se le esté retaceando información, y en consecuencia, para aceptar la exención de<br />
responsabilidad, exigirá algún beneficio adicional como contrapartida o no formalizará el contrato.<br />
De este modo, el diseño de las reglas supletorias afecta los resultados económicos, pero como esa<br />
afectación se da en presencia de costos de transacción, esta literatura, a diferencia del BE, no invalida el<br />
teorema de Coase. (Ayres, I. y Gertner, R., “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of<br />
Default Rules” en “The Yale Law Journal”, nro. 99(1), 1987, pág. 87-130).<br />
20<br />
Sunstein, “Switching...”, pág. 130.
118<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
vas adhieren siempre a la opción por defecto. A pesar de tratarse de opciones que impactan<br />
en una cuestión tan trascendente como son sus ingresos actuales y futuros, las personas<br />
tienden a favorecer la opción por defecto, cualquiera que esta sea.<br />
Por esta razón, el establecimiento de opciones por default es la herramienta de política<br />
favorita de los partidarios del BE (al punto que se la ha propuesto como piedra angular de<br />
la propuesta del “paternalismo libertario” que expondré más abajo). Sunstein y Thaler 21<br />
creen ver un ejemplo muy claro de sus efectos en las distintas regulaciones acerca de donación<br />
de órganos que existen en los distintos países. Alemania y Austria, por ejemplo, son<br />
dos países de características muy similares pero en Austria (donde se es donante de órganos<br />
salvo que se manifieste lo contrario) el 99% de los habitantes son donantes, mientras<br />
que en Alemania, donde no existe ese sistema, sólo el 12% lo es. En un asunto que afecta<br />
tantas sensibilidades como es la donación de órganos, no es razonable pensar que una<br />
diferencia tan grande se explica por los costos asociados a la expresión de la voluntad en<br />
contrario; el diseño de la regla supletoria tiene que tener una influencia significativa en las<br />
percepciones de las personas 22 .<br />
VI. ¿Se puede mejorar el bienestar de las personas quitándoles opciones?<br />
En el año 2008, Richard Thaler y Cass Sunstein resumieron muchos de los avances en el<br />
campo del BE en un libro de lectura accesible que logró colarse en la lista de best-sellers del<br />
New York Times. En su libro 23 relatan una ocasión en que Thaler invitó a un grupo de<br />
amigos economistas a cenar a su casa.<br />
Como aperitivo previo a la cena, Thaler sirvió un gran tazón de nueces. En determinado<br />
momento, notando que él y sus invitados estaban comiendo demasiadas nueces, decidió<br />
retirarlo. Sus amigos le agradecieron, pues si el tazón permanecía allí, habrían seguido<br />
comiendo nueces hasta el hartazgo y ya no tendrían hambre cuando se sirviera el plato<br />
principal. Siendo todos economistas, sin embargo, rápidamente notaron que esa observación<br />
contradice la teoría económica tradicional: una disminución en las opciones que se le<br />
otorgan a los individuos necesariamente debe reducir su bienestar o, como mucho, mantenerlo<br />
incambiado, pero nunca puede aumentarlo (en términos económicos, la restricción<br />
presupuestaria de los comensales fue reducida, lo cual debería perjudicarlos).<br />
Un economista neoclásico explicaría estos problemas por la existencia de una tasa de<br />
descuento del futuro excesivamente alta en los individuos. Esto quiere decir que tal vez los<br />
comensales prefieran el plato principal a las nueces, pero el plato principal lo van a disfrutar<br />
en el futuro y las nueces ahora, y si estos individuos tienen una marcada preferencia por<br />
el consumo presente (son “impacientes”), entonces es racional que prefieran comer las nueces<br />
y no el plato principal. La diferencia en la valoración entre el presente y el futuro puede<br />
medirse a través de una “tasa de descuento”. Pero eso significaría que racionalmente, en<br />
21<br />
Thaler, Richard, y Susstein, Cass, “Nudge: improving decisions about Health, Wealth and<br />
Happiness”, Nueva York, Penguin Books, 2009, pág. 177.<br />
22<br />
Mientras se escriben estas líneas (noviembre de 2011), en el Parlamento uruguayo se discute un<br />
proyecto de ley que establecería en nuestro país el sistema de consentimiento presunto para la donación<br />
de órganos. De acuerdo con versiones periodísticas, uno de los argumentos contrarios al proyecto que se<br />
manejaron durante la discusión parlamentaria afirma que el sistema de consentimiento presunto podría<br />
generar el efecto contrario al perseguido, disminuyendo la cantidad de donantes. Esa afirmación contradice<br />
abiertamente la literatura disponible en BE.<br />
23<br />
Thaler, Richard, y Susstein, Cass, “Nudge...”, citado, pág. 40.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 119<br />
las circunstancias planteadas, los comensales maximizarían su bienestar comiendo las nueces<br />
en lugar de la cena, por lo que no se explica por qué estos podrían agradecer que se les<br />
quite la opción.<br />
Este problema de “inconsistencia intertemporal en las decisiones” (es decir, situaciones<br />
en los que los individuos adoptan decisiones de las que luego se arrepienten, incluso a<br />
sabiendas de que se arrepentirán) ya había sido objeto de estudio en uno de los papers de la<br />
serie Anomalies 24 . En ese trabajo los autores observan, por ejemplo, que hay consumidores<br />
que deciden comprar electrodomésticos energéticamente ineficientes porque su precio de<br />
compra es más barato. En uno de los casos estudiados, la gente parece dispuesta a comprar<br />
refrigeradores ineficientes porque cuestan cincuenta dólares menos que los energéticamente<br />
eficientes, aún cuando el eficiente ahorra una cifra superior al año en costos de electricidad.<br />
La regulación estadounidense establece que este tipo de información debe especificarse en<br />
etiquetas adheridas a los electrodomésticos y claramente visibles, pero el suministro de<br />
información no parece evitar que los individuos tomen este tipo de decisiones.<br />
Los economistas tradicionales interpretarían que, efectivamente, estos consumidores<br />
son racionales, sólo que exhiben tasas de descuento del futuro muy altas, por lo que están<br />
dispuestos a pagar mucho más en el futuro a condición de pagar un poco menos en el<br />
presente. La explicación conductual del fenómeno, en cambio, apuntaría a que aun cuando<br />
la tasa de descuento de futuro no sea tan alta, la posibilidad de consumir un poco más en el<br />
presente es simplemente demasiado tentadora para estas personas, por lo que no logran<br />
controlarse. Si la regulación eliminara la opción “tentadora”, el bienestar de los individuos<br />
que exhiben inconsistencia intertemporal en las decisiones aumentaría, aunque a costa de<br />
los individuos que racionalmente presentan tasas de descuento del futuro muy altas. Este<br />
efecto secundario podría mitigarse si la opción tentadora no es totalmente eliminada, sino<br />
despojada de sus elementos más tentadores.<br />
Un ejemplo local lo podemos encontrar en la Circular Nro. 2.016 del Banco Central del<br />
Uruguay. Dicha circular obliga a los emisores de tarjetas de crédito a fijar contractualmente<br />
los pagos mínimos en sus tarjetas en un monto que, como mínimo, incluya intereses, comisiones<br />
y una parte del capital.<br />
Previamente a esa regulación, los emisores podían fijar los pagos mínimos (y de hecho<br />
los fijaban) en montos sumamente reducidos que no lograban siquiera cubrir los intereses<br />
adeudados. Las deudas de la gente que sistemáticamente efectuaba sólo los pagos mínimos<br />
tendían entonces a incrementarse exponencialmente. Desde luego que estas personas podían<br />
voluntariamente efectuar pagos superiores al mínimo fijado por el emisor, si lo deseaban<br />
(abatiendo así la generación de intereses futuros), pero muchos se decantaban por la<br />
opción de efectuar estrictamente el pago mínimo.<br />
Con la nueva regulación, los consumidores que paguen estrictamente el pago mínimo<br />
deberán estar pagando el total de los intereses y también una porción del capital adeudado.<br />
Las opciones de los tarjetahabientes, de este modo, se ven reducidas; ya no tendrán la opción<br />
de pagar sólo una parte de los intereses. Pero esta reducción en sus opciones también redunda<br />
en una menor probabilidad de incurrir en una situación de endeudamiento crónico.<br />
La mencionada regulación del BCU, en puridad, no limita totalmente las opciones disponibles<br />
para los individuos, porque no prohíbe que se otorguen refinanciaciones a los<br />
24<br />
Loewenstein, George y Thaler, Richard, «Intertemporal Choice», en “Journal of Economic<br />
Perspectives”, nro. 3(4), 1989, pág. 181-193.
120<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
deudores que tengan serios problemas de liquidez y que no puedan ni siquiera cubrir los<br />
intereses devengados por sus compras. En tanto tenga capacidad de pago, el titular puede<br />
acudir al emisor y obtener una refinanciación. Lo que se prohíbe es hacerlo a través del<br />
mecanismo de los pagos mínimos. El individuo que realmente presenta un tipo de descuento<br />
de futuro tan alto que necesita efectuar un pago menor al mínimo admitido por la<br />
regulación resulta así obligado a efectuar una conducta activa para revelar su situación; al<br />
que no presenta ese tipo de descuento tan alto, se le quita la tentación. Es como sacar el<br />
tazón de nueces de la mesa, pero dejarlo a disposición en la cocina.<br />
Razonamientos similares pueden hacerse respecto de todas las regulaciones contractuales<br />
de orden público, en particular en lo que refiere al derecho de las relaciones de consumo.<br />
Pero no me extenderé más sobre esta cuestión.<br />
VII. “Paternalismo libertario” 25<br />
El éxito del BE entusiasmó a Thaler y Sunstein a tal punto que propusieron adoptarlo<br />
como fundamento para una postura de filosofía política que denominan “paternalismo<br />
libertario” 26 . Su propuesta se basa en la idea de que el paternalismo es inevitable, en el<br />
sentido de que alguien siempre estará encargado de diseñar las instituciones o mecanismos<br />
que hacen posible el desarrollo de la vida económica, y que este diseño nunca puede ser<br />
neutral. Las decisiones de los individuos que hagan uso de estas instituciones y mecanismos<br />
estarán fatalmente sesgados en una u otra dirección, lo quiera o no el que los diseña.<br />
Las opciones del diseñador (planner), entonces, son las siguientes:<br />
a. Puede simplemente actuar por inercia, permitiendo que las opciones sean presentadas<br />
aleatoriamente. Este sería el resultado si se adoptaran las políticas propuestas<br />
por los defensores del estado mínimo 27 y el no intervencionismo estatal 28 .<br />
b. Puede disponer coactivamente qué decisiones deben tomar los individuos. Esto<br />
parecería ser el paternalismo puro y simple.<br />
c. O bien puede intentar influir en las decisiones de los individuos, señalando opciones<br />
preferibles, pero sin imponerlas. Esto sería el paternalismo libertario.<br />
25<br />
El programa de acción política que describiré en esta sección es una propuesta de corte prescriptivo<br />
que formulan Thaler y Sunstein y no necesariamente una descripción acerca de la dirección que está<br />
tomando actualmente la regulación estatal de los contratos. Véanse, sin embargo, las sorprendentes similitudes<br />
del programa que ellos proponen con la descripción que Gerardo Caffera hace del fenómeno que<br />
llama “imperatividad débil” en su artículo “Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el<br />
inicio de la modernidad y el presente”, publicado en este mismo ejemplar de Ruptura.<br />
26<br />
Thaler, Richard y Sunstein, Cass, “Libertarian Paternalism”, en “Papers and Proceedings of the<br />
One Hundred Fifteenth Annual Meeting of the American Economic Association”, Washington DC, Vol.<br />
93, No. 2, 2003, pág. 175-179.<br />
27<br />
Esto parece desprenderse de una entrevista realizada a Thaler en el programa “Econtalk”, disponible<br />
en http://www.econtalk.org/archives/2006/11/richard_thaler_1.html.<br />
28<br />
Los partidarios del no intervencionismo estatal suelen argumentar que, siendo el mercado la forma<br />
más eficiente de asignar los recursos a las preferencias de los individuos, la abstención del Estado a intervenir<br />
en la vida económica es la forma más óptima de permitir que las personas puedan satisfacer esas<br />
preferencias. Nótese que el BE sostiene que las preferencias de las personas no siempre se organizan de<br />
manera racional, y también predice que las personas cometen errores sistemáticos al seleccionar los medios<br />
para satisfacerlas. Si el Estado se abstiene de intervenir, el resultado esperable sería que una parte<br />
importante de las decisiones de las individuos parecerían tomadas de manera aleatoria, lo cual redundaría<br />
en un estado general de la economía más o menos caótico, lo cual no parece muy alejado de lo que<br />
hemos presenciado en los mercados financieros en los últimos años.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 121<br />
Para diseñar las instituciones, el diseñador “paternalista libertario” debería emplear<br />
algún mecanismo aceptable de análisis de costo-beneficio para determinar las soluciones<br />
socialmente óptimas y presentarlas luego como la opción por defecto que los individuos<br />
deben tomar. Si esto no es realizable, debería presentar como default la opción que<br />
estadísticamente desearía la mayoría, o diseñar los mecanismos de modo tal que obliguen<br />
a los individuos a formular opciones expresas.<br />
Como era previsible, la propuesta no fue muy bien recibida entre los economistas profesionales,<br />
quienes estadísticamente parecen mostrarse más favorables hacia la palabra “libertario”<br />
que hacia el término “paternalismo”. Thaler y Sunstein se vieron obligados a<br />
defender la fusión de estos dos conceptos en un artículo mucho más extenso titulado<br />
“Paternalismo libertario no es una contradicción” 29 .<br />
En todo caso, pretender fundar un programa de acción política en lo que hasta el momento<br />
no es más que una colección poco organizada de tesis basadas en un programa de<br />
investigación que tampoco tiene recepción universal (esto es, la sicología conductista), parece<br />
un proyecto excesivamente ambicioso. De todas formas, el behavioral economics, aunque<br />
no representa un rompimiento radical con la tradición pasada, implica al menos un<br />
intento de darle bases empíricas más o menos sólidas a una disciplina que se ha visto sorprendida<br />
una y otra vez por los embates de la realidad.<br />
29<br />
Thaler, Richard y Sunstein, Cass, “Libertarian Paternalism is not an Oxymoron”, en “The University<br />
of Chicago Law Review”, Nro. 70(4),2003, pág. 1159.
122<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 123<br />
EL DILEMA DEL SEGURO PRIVADO<br />
DE RESPONSABILIDAD CIVIL<br />
Gerardo Caffera - José Mello Signorelli<br />
Sumario: 1. El seguro en la Sociedad del Riesgo. 2. Seguro privado de<br />
responsabilidad civil. 3. La emergencia del seguro como producto de<br />
intercambio. De accesoriedad y mutualidad a mercado. 4. El concepto<br />
de seguro. La ecuación esencial (riesgo por precio) extrapolada de las<br />
definiciones legales y doctrinarias. 5. El dilema del seguro privado de<br />
responsabilidad civil .<br />
1. El seguro en la Sociedad del Riesgo<br />
La importancia del seguro en un contexto que ha sido descripto como “sociedad del<br />
riesgo” 1 , parece obvia. Sin embargo, como ha señalado Habermas, en ocasiones “se trata de<br />
riesgos de una magnitud que no es calculable, es decir, que no es susceptible de aseguramiento” 2 , lo<br />
cual precisamente es uno de los límites habituales de la práctica asegurativa real. Esta práctica<br />
camina siempre, por así decirlo, a mitad de terreno entre los extremos de la seguridad<br />
absoluta (ausencia de riesgo) y la catástrofe impredecible o inmanejable, ocupando, precisamente,<br />
lo que podría describirse como la región de un riesgo “calculable”, en el lenguaje<br />
de Habermas.<br />
En un plano social y económico la tendencia natural, supuesta en los sujetos, de evitar,<br />
en la máxima extensión posible, las consecuencias del riesgo, da lugar, de una forma aparentemente<br />
espontánea, a la formación de comunidades de riesgo, esto es, a la “agrupación<br />
de… asegurados sujetos a un riesgo similar, que contribuyen…para constituir un fondo común, con<br />
el cual, luego, se hará frente a las obligaciones resarcitorias nacidas de los siniestros acaecidos” 3 .<br />
Dentro de este fenómeno social y económico, se puede identificar un “centro de relación que<br />
administra los intereses comunes” 4 . A partir de allí, es que se plantea una alternativa clave<br />
que quizás se presenta, a veces, de manera confusa. La cuestión es la siguiente: determinar<br />
si el asegurador es un mero organizador y administrador de una comunidad de riesgo, o<br />
bien, si es quien asume personalmente el riesgo, haciendo efectiva la obligación que contrajo<br />
(obligación de indemnizar) con cada uno de sus asegurados, comercializando así un<br />
producto que por simplificación podemos identificar con la palabra riesgo. Esto último<br />
1<br />
Beck,Ulrich, Risikogesellschaft, Francfort 1986 citado por Habermas op.cit. loc. cit nota siguiente.<br />
2<br />
Habermas, Jürgen en, Textos y Contextos, Ed. Ariel 2001 págs. 69 y 70.<br />
3<br />
Meilij, Gustavo Raúl, Manual de Seguros, Ed. Depalma, Buenos Aires 1994. Pág. 4.<br />
4<br />
Meilij, op.cit. p. 4.
124<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
genera, a la larga, una suerte de mercado de riesgos, como es bastante obvio en una rápida<br />
mirada a la economía actual.<br />
Estas dos formas posibles del “centro de relación” de la comunidad de riesgo pueden ser<br />
vistas desde la clásica contraposición (siempre susceptible de revisión) entre Contrato (negocio<br />
bilateral con intereses contrapuestos) y Negocio Jurídico Asociativo (como negocio<br />
jurídico basado en una finalidad común o convergente llamada también causa asociativa).<br />
Algunos autores contraponen, precisamente, el acto colectivo donde “las voluntades de los<br />
participantes no se presentan a manera de consenso, como en el contrato”; con el contrato, donde<br />
“las voluntades se cruzan…; [mientras que en] el acto colectivo están dispuestas paralelamente y<br />
se suman” 5 . En igual sentido, se ha apuntado que, en este último caso, “las personas actúan<br />
sobre la base de una posición idéntica respecto a los intereses en juego” 6 , precisamente la posición<br />
idéntica estaría constituida, en la hipótesis de hecho a que refiere el seguro, por la comunidad<br />
de riesgo.<br />
En equilibrio precario, podría concebirse al negocio asociativo, a la manera del contrato,<br />
con intereses contrapuestos. Es decir, en el momento inmediatamente anterior al de<br />
formación (o genético) del negocio asociativo, los contrayentes presentarían intereses opuestos,<br />
dado que, una mayor ventaja para uno de ellos (por ejemplo, un aporte de menor<br />
cantidad o una participación mayor en las utilidades que se espera obtener) importa un<br />
menoscabo para los otros. Con la formación del negocio se supera ese momento de conflicto,<br />
y será luego, en la fase de gestión o funcional de la asociación, en que los intereses de los<br />
asociados se presentarán en forma convergente, vale decir, en las relaciones externas de la<br />
sociedad con terceros la sociedad presentará un interés único. En este sentido, podría entenderse<br />
que los negocios asociativos fueran contratos, como lo sugieren los Códigos Civil<br />
y de Comercio. 7<br />
2. Seguro privado de responsabilidad civil<br />
2.1. Las bases del dilema<br />
Nos dedicaremos en este trabajo a analizar, en primer lugar, el concepto de Seguro<br />
para llegar a una comprensión básica que nos permita luego abordar el tema del seguro<br />
privado de responsabilidad civil.<br />
Entenderemos por tal el contratado por iniciativa propia de los potenciales causantes<br />
de daños para cubrir sus obligaciones resarcitorias derivadas de la eventual lesión futura,<br />
por su parte, de derechos absolutos ajenos. 8 En doctrina uruguaya se lo ha definido como<br />
5<br />
Messineo, F, Doctrina General del Contrato, Tomo I EJEA 1986 pág. 62.<br />
6<br />
Alterini, Atilio, Contratos, Abeledo Perrot 1998 pág. 24.<br />
7<br />
Art. 1875 C. Civil: “La compañía o sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan<br />
poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan (art. 1922).”<br />
Art. 387 C. de Comercio: “La compañía o sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se unen,<br />
poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, con ánimo de partir el lucro que pueda<br />
resultar…” Contra este análisis: Caffera, Gerardo, Una Teoría del Contrato, FCU, Montevideo, 2009 (2ª<br />
edición), Capítulo 2.<br />
8<br />
Winfield and Jolowicz on tort, 18 th edition, by W.V.H. Rogers, Sweet & Maxweel, London, 2010, p. 26:<br />
nos ocuparemos de lo que se conoce como liability insurance o third party insurance bajo la cual “el asegurado<br />
mismo está cubierto contra la responsabilidad legal en que el pueda incurrir hacia un tercero” por oposición a la<br />
loss insurance o first party insurance en que “el propietario de bienes tiene cobertura contra pérdidas o daños que<br />
sufran esos bienes en función del riesgo descripto en la póliza”.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 125<br />
aquel en que el asegurador “se obliga al pago a los terceros de las indemnizaciones que resulte<br />
obligado el asegurado en virtud de ser civilmente responsable” 9 .<br />
El seguro supone una transferencia del riesgo (en este caso el de sufrir la imposición de<br />
una obligación resarcitoria) a cambio de un precio. El dilema clásico que esto plantea surge<br />
del hecho de la transformación de la exposición a sanción jurídica (obligación resarcitoria)<br />
en un producto financiero comercializado en un mercado en que participan como demandantes<br />
los potenciales destinatarios de sanciones resarcitorias. El tópico es clásico y es enfrentado<br />
desde hace mucho tiempo por la doctrina. Por ejemplo, es clásica la idea de que la<br />
responsabilidad por dolo no puede ser cubierta y se duda (aunque la tendencia mayoritaria<br />
lo admite) si puede serlo la generada por culpa grave. 10 Aún con esas exclusiones ello supone<br />
una atemperación de la exposición a sanción y, como consecuencia, una atemperación<br />
del standard de diligencia cuya inobservancia termina afectando efectivamente al ofensor.<br />
Más allá de esasa discusiones sobre los casos más extremos, no conviene perder de vista el<br />
tema en tanto los agentes económicos de ese mercado pueden tender a resolver ese dilema<br />
mediante racionalidades que difícilmente pueden generar un consenso amplio.<br />
Cuando lo negociado en el mercado es la baja de la exposición a sanción de los asegurados<br />
las cosas no se pueden resolver ajustando aquí y allá otras sanciones (las penales,<br />
básicamente). Además de los problemas que se generan desde el plano de una visión general<br />
o ética, en un plano meramente pragmático esos ajustes laterales quitan atractivo al<br />
producto (si por adquirirlo se sufren otras desventajas) y por ello es esperable que cualquier<br />
agente interesado en la comercialización del mismo los resista. Nuestra sugerencia es<br />
que difícilmente la maraña de problemas en torno a esta cuestión pueda desatarse viendo<br />
las cosas únicamente desde el ángulo de la eficiencia económica en materia de resarcimiento<br />
o compensación, sin integrar otra dimensión teleológica.<br />
Es que el seguro privado de responsabilidad civil nos obliga a responder la más antigua<br />
de las preguntas: ¿por qué fue que alguna vez se nos ocurrió regular los riesgos de<br />
nuestra convivencia en base a la idea de deberes? La propensión natural del seguro a diluir<br />
(discursiva y efectivamente) lo que llamaremos el discurso de los deberes o de la disuasión<br />
(el enfoque moral clásico o la deterrence theory postulada desde algunas perspectivas de<br />
análisis económico del derecho) 11 constituye el dilema. Ese dilema sólo puede resolverse<br />
levantando la mirada por encima de la lógica moral y económica acotadas con que la cuestión<br />
tiende a ser incompletamente pensada. El problema, sugeriremos, puede empezar a<br />
disolverse si miramos en qué contexto esas razones operan. La insolvencia crónica o cíclica<br />
de los sujetos en sistemas económicos como los actuales es el dato omitido. Ese dato es, en<br />
realidad, la base del problema en que la teoría de la disuasión (el discurso de los deberes) y<br />
la de la compensación (el discurso de los seguros) compiten contra el telón de fondo de la<br />
responsabilidad civil extracontractual. Como han señalado algunos autores, la compatibilización<br />
del seguro de responsabilidad civil y el enfoque disuasorio (preventivo) parece<br />
9<br />
Signorino, Andrea, Los Seguros de Responsabilidad Civil, FCU, Montevideo, 2011, p. 55.<br />
10<br />
Signorino, pp. 72 a 76.<br />
11<br />
Stanton, Keith M., The modern law of tort, Sweet & Maxwell, London, 1994, p.20. Desde esa visión,<br />
Cooter, Robert-Ulen, Thomas (Law & Economics, 3 rd , Edition, Addison Wasley, 2000, p. 290) lo expresan de<br />
la siguiente forma: “el propósito económico de de la responsabilidad extracontractual es inducir a los causntes de<br />
daños a internalizar estos costos. La legislación sobre responsabilidad extracontractual internaliza estos costos haciendo<br />
que el ofenbsor compense a la víctima. Cuando los potenciales ofensores internalizan estos costos del daño que<br />
ellos causan, ellos tienen incentivos para invertir en la seguridad en un nivel eficiente”
126<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ser un propósito “no realista”. 12 Sin ir tan lejos, sugeriremos que el dilema está en cómo<br />
organizar la convivencia de las dos tendencias y que para ello la lista de elementos a tener<br />
en cuenta debe ser ampliada.<br />
2.2. Plan de los siguientes capítulos<br />
Para llegar allí veamos, en primer lugar, como el seguro evolucionó hasta recortarse<br />
con sus caracteres actuales (contrato privado de un individuo con una empresa aseguradora<br />
profesional) (capítulo3); para ver luego como, en su formulación moderna (que intentaremos<br />
abstraer de legislación y doctrina en el capítulo 4), se vino a insertar en este escenario<br />
de la responsabilidad extracontractual (capítulo 5).<br />
3. La emergencia del seguro como producto de intercambio.<br />
De accesoriedad y mutualidad a mercado.<br />
3.1.Las cuatro grandes etapas.<br />
La figura del contrato de seguro (propiamente tal) aparece en sus orígenes vinculada a<br />
la actividad marítima en Italia, se desarrolla luego en España, adquiere forma jurídica y se<br />
difunde en Francia (cuya regulación codificada en 1807 –Código de Comercio- tendrá particular<br />
influencia), los Países Bajos y en Alemania (en la Hansa) y madura en Inglaterra<br />
especialmente en las ramas de incendio y vida. Allí aparece con particular fuerza la figura<br />
de la empresa aseguradora. Durante el siglo XX la influencia de las legislaciones de Europa<br />
Central pasa a ocupar un rol relevante. 13<br />
En toda la línea histórica podemos abstraer, en realidad, cuatro etapas:<br />
(a) una primera en que la figura del Contrato de Seguro no aparece como autónoma<br />
(lo asegurativo se presenta bajo forma mutual o como pacto accesorio a otro contrato).<br />
Roma, practicó “instituciones próximas” al seguro confundido con otros contratos<br />
(fidejussio indemnitatis, el nauticum faenas, la pecunia trajecticia), fundamentalmente<br />
por el desconocimiento de los elementos técnicos. 14 Mezzera habla, para<br />
esta etapa, de contratos que pueden ser considerados como “germen del futuro contrato<br />
de seguro”. 15<br />
(b) un periodo, que se inicia en el siglo XIV, 16 donde el seguro marítimo marca la<br />
aparición de la figura autónoma del Contrato de Seguro (propiamente tal –riesgo<br />
12<br />
Winfield and Jolowicz on tort, p. 38-39/ Stanton, p.12 y 14. En concreto, señala Stanton: “the deterrent<br />
approach to tort is based on the proposition that society seeks, in order to meet the demands of economic efficiency, to<br />
achieve a cost-justified level of care and accidents…On the basis of this approach, tort seeks to impose the cost of the<br />
accidents on the person, victim or accident creator, who is able to take effective precautions against the risk at the<br />
least cost” (p.12) “Insurance creates major problems for the deterrent theory. If the theory is to work properly,<br />
insurance, the whole point off which is the ‘pooling’ of risks, should be banned unless insurers are able or willing to<br />
fix premiums according to the accident cost created by a particular activity. In practice is unrealistic to regard<br />
insurers as seeing their main role as that of controlling the quality of activity of their clients” (p.14).<br />
13<br />
Meilij op.cit. pág. 23.<br />
14<br />
Hemard, nº 83; Vance, p. 9. Donati llama a esta etapa “la prehistoria” (ob. cit., I, ps. 55 y ss.); Bruck<br />
admite que se practicó entre los romanos confundido con los otros contratos (p. 4, nota 1), citados por<br />
Halperin, op. cit., pág. 1 y Halperin, Lecciones de Seguros, Ed. Depalma 1997 pág. 7.<br />
15<br />
Mezzera Alvarez, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, Tomo III Ed. Acali Mtdeo.1977 pág. 93.<br />
16<br />
Mezzera,op.cit. págs. 93-94.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 127<br />
asumido a cambio de un precio-) pero con ausencia de regulación codificada –sólo<br />
paulatinamente aparecen prácticas u ordenanzas (Breve Portus Kallaritani, disposiciones<br />
del puerto de Cagliari, de 1318; los Statuti di Calimala, de 1322, etc.) que<br />
sistematizan prácticas de algunas plazas (como Pisa, Florencia y Génova que son<br />
las primeras en darles normas legislativas) 17 que luego van creciendo en generalidad<br />
y anticipan la última etapa-<br />
(c) una tercera etapa, en que el contrato de seguro pasa a ser incorporado en el movimiento<br />
general de la codificación (siglo XIX), cuando intenta llegar a ser “científico”.<br />
(d) Una etapa ulterior está marcada por la aparición de los seguros sociales que amplían<br />
su alcance a todos los riesgos que pueden afectar al hombre en su persona y<br />
bienes con el control o intervención del Estado, mudando su esencia, parcialmente<br />
al menos, de práctica privada a herramienta de políticas públicas. 18 No nos ocuparemos<br />
de este último giro.<br />
En el área marítima la primera expresión consiste en experiencias mutuales cuyo contenido<br />
se refleja en “ofrecer mediante la contribución de todos sus miembros una nueva nave a<br />
quien la perdía en la tempestad”. 19 En Roma la experiencia mutual se presenta no sólo entre<br />
comerciantes sino entre las clases humildes mediante los collegia (para cubrir gastos de<br />
mudanza de los militares, gastos de sepultura etc.). El foenus nauticum romano es, por otra<br />
parte, una figura a medio camino entre el préstamo (mutuo) actual y el seguro: en el mismo<br />
el que presta dinero a un armador perdía su inversión si se perdía la carga (por naufragio,<br />
por ejemplo). Lo interesante es que, en un contexto reacio a los intereses, precisamente en<br />
este caso se admitía el pago de una contraprestación al dador de dinero “como compensación<br />
por el riesgo que corría” 20 la cual ocupaba, en definitiva, el mismo rol lógico que la actual<br />
prima o premio del asegurador.<br />
La figura de la Guilda 21 aparecida en el Norte de Europa constituye otro antecedente<br />
interesante. La misma termina siendo con el tiempo (a fines del siglo X) una institución de<br />
asistencia mutua de aseguración. A esta forma mutual se superponía una forma contractual<br />
germana conocida como depósito retributivo. 22 Al igual que en Roma lo asegurativo también<br />
seguía apareciendo como pacto accesorio de otros contratos (compraventa, mutuo o<br />
sociedad). Estás eran, entre otras, las cláusulas “salvi in terra” o la cláusula “a rischio, pericolo<br />
e fortuna de mare e genti”. La prima aparecía subsumida dentro de una obligación más<br />
amplia, como un diferencial del precio a pagar, por ejemplo. 23<br />
En el siglo XIII, el seguro aparece bajo forma de un préstamo gratuito y, posteriormente,<br />
de venta por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino lo que se debió fundamentalmente<br />
a la prohibición por Gregorio IX, en 1234, del interés en el préstamo a la gruesa. 24 / 25<br />
17<br />
Halperin, opus cit., pág. 2.<br />
18<br />
Halperin, opus cit., pág. 5.<br />
19<br />
Meilij, op.cit. pág. 24.<br />
20<br />
Pietro y Lapieza, Manual de Derecho Romano, Buenos Aires 1976 pág. 303<br />
21<br />
Las guildas medievales eran instituciones de asistencia, en las cuales las primas no estaban en<br />
relación con las prestaciones (Hemard, nº 84). Entre los germanos, señala Bruck, también existieron asociaciones<br />
militares y collegia tenuiorum, sin contar los fondos para los sepelios y para el culto pagano.<br />
Entre los egipcios existieron asociaciones análogas (p. 4, nota 1) (citados por Halperin, op cit., pág. 1).<br />
22<br />
Meilij, op.cit pág. 25.<br />
23<br />
Meilij op.cit. pág. 25.
128<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
En resumen, como puede observarse del breve panorama anterior, la decantación incontestable<br />
del Contrato de Seguro como figura autónoma no ocurre sino bastante tardíamente<br />
(siglo XIV) recién cuando aparece definitivamente en escena la idea de un premio<br />
como contraprestación del riesgo asumido (que suele incluir determinados componentes a<br />
título de “gastos”). Hasta esa época el seguro se presenta absorbido o bien por la figura<br />
asociativa (mutual, collegia romana, guilda germánica, etc.) o bien por otros contratos distintos,<br />
de los cuales es sólo una cláusula accesoria (foenus nauticum, mutuo, compraventa,<br />
sociedad, etc).<br />
A fines del siglo XIV ya el contrato de seguro propiamente tal, caracterizado por su<br />
causa típica (asunción de riesgo por prima, como veremos) está firmemente consolidado en<br />
Italia (su foco de irradiación indudable) 26 en la rama marítima (donde es el seguro hegemónico<br />
durante tres siglos), en la rama de incendios, y se empieza a expandir en materia<br />
de vida (aunque muy vinculado en un inicio a lo marítimo en tanto lo asegurado era la<br />
vida de esclavos transportados), apareciendo las primeras figuras de reaseguro (asegurando<br />
el riesgo contra la insolvencia del asegurador). 27 En el transporte terrestre el desarrollo<br />
se dará sólo en su forma moderna luego de la caída del feudalismo (durante la vigencia del<br />
mismo el rol asegurador era cumplido por el señor feudal en cuanto al tránsito por su<br />
territorio). 28<br />
En resumen, la autonomización del contrato de seguro en tanto tal y la generación de<br />
un mercado de seguros con oferentes profesionales especializados, cuando se produce, es<br />
directamente un corolario del desarrollo de la actividad comercial, justamente, casi sólo<br />
marítima para la época.<br />
La codificación sólo aparece muy posteriormente, construida sobre el molde de la vida<br />
práctica de las pólizas que domina el escenario desde el siglo XV. Sin embargo, a partir de<br />
esas prácticas se van construyendo (como insumo que luego tomará la codificación) las<br />
Ordenanzas de Barcelona, 29 los Estatutos de Florencia y Génova, las Ordenanzas de Amberes<br />
(1570) etc. Un hito central en esta evolución es la Ordonnnace de la Marine de 1681 30 / 31<br />
24<br />
Robinson O.F., Fergus, T.D., Gordon W.M. (European Legal History. Sources and Institutions. Oxford<br />
University Press, 2000, p. 84): “Civil jurisdiction in the spiritual courts covered Church property including<br />
ecclesiastical benefits …wills and succession, status, marriage, dowry, obligations fortified by oath, and usury; all<br />
these were defined as ‘spiritual causes’”<br />
25<br />
Hemard, nº 85: Vance, p. 11; Gasperoni señala que ya en el siglo XI se practicaba como accesorio de<br />
otros contratos; la prima se daba en la diferencia de precio (nº 3, p. 814); Vance indica en algunas investigaciones<br />
que halla su origen mediato en el Código de Hammurabi, en las leyes de Manú, y difundida<br />
práctica de los fenicios (p. 10) (citados por Halperin, opus cit., págs. 1 y 2).<br />
26<br />
Según H. Pirenne (Historia Económica y Social de la Edad Media, FCE, México-Buenos Aires, 1961, p.93)<br />
los primeros progresos del seguro marítimo se debieron a los armadores italianos y especialmente a los de<br />
Génova. El contrato de seguro (autónomo) más antiguo que se conserva data de 1347 y corresponde a Italia.<br />
Para captar la rápida difusión de la figura: ya en 1393, por ejemplo, un solo notario celebró en Génova más<br />
de 80 contratos de seguro marítimo en un término de tres semanas (cfme. Meilij pág. 26). El ascendiente<br />
italiano se observa en que la más antigua póliza inglesa conocida (1547) está redactada en italiano.<br />
27<br />
Meilij pág. 26.<br />
28<br />
Mezzera, op.cit.pág. 94.<br />
29<br />
Mezzera, op.cit. pág. 94 la califica como una “organización bastante completa”.<br />
30<br />
Cfme. Mezzera, op.cit. Pág. 94 el más posible antecedente de dicha Ordenanza es el Guidon de la<br />
Mer de Rouen.<br />
31<br />
El rol central que mantuvieron los comerciantes y sus tribunales, pese a esta irrupción de legislación<br />
desde el Estado central es remarcado por Peter Stein. Según dicho autor (Roman Law in European<br />
History, Cambridge University Press, First Published, 1999, 13 th printing, 2009, pp. 105-106): “Between 1667
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 129<br />
(dictada por el Rey Luis XIV que marca la irrupción de los estados centrales en la materia,<br />
y que será la fuente directa del Code de Comerce francés de 1807 con un rol universalizador<br />
indudable. En este período (hasta la era de la codificación) reinaba la heterogeneidad: por<br />
ejemplo, el rastro fuerte de la solemnidad se encuentra en Génova –donde es notarial- o en<br />
Toscana –donde basta cualquier escrito-, pero no en las otras plazas donde se admitía su<br />
perfeccionamiento verbal. 32 El siglo XVII marca el ascenso de Londres como centro asegurador<br />
en paralelo –acorde con el origen histórico del seguro- con su ascenso como potencia<br />
marítima, y es entonces que se crea el Lloyds de Londres. Será Londres también el centro de<br />
expansión del seguro de incendio a raíz del gran incendio de 1666 (creación del Fire Office).<br />
El seguro de vida también crecerá en Londres, teniendo como hito fundamental, La Gambling<br />
Act de 1774 que admite el contrato de seguro sobre vida ajena siempre que exista un interés<br />
legítimo. 33<br />
A este periodo, lógicamente, corresponde la emergencia de la figura del asegurador<br />
profesional, en tanto componente clave del contrato de seguro. Éste es la pieza central<br />
indispensable para la autonomización del contrato de seguro, al sacarlo de la pura mutualidad<br />
y de la mera accesoriedad a otras operaciones contractuales desarrolladas por otros<br />
actores. En efecto, la Compañía Colonial Holandesa aparece a inicios del siglo XVII. Como<br />
contrapartida, frente a la imprudencia de algunos de estos aseguradores profesionales aparecen<br />
a fines del siglo XVIII las normas restrictivas o de control que será una nota dominante<br />
hasta nuestro tiempo (su antecedente básico es la Ordenanza de Hamburgo de 1731).<br />
La etapa de la codificación tiene como gran hito el Código francés de 1807. En nuestro<br />
país, el Código de Comercio incorpora, a mediados del siglo XIX, una normativa relativamente<br />
extensa del seguro en general. Predomina el afán sistematizador y universalizante<br />
propio de la filosofía de la codificación, apoyado aquí en las “características comunes” de las<br />
varias regulaciones, aunque con las limitantes que esta tendencia del derecho contractual<br />
iusnaturalista racionalista encuentra en materia comercial, donde el peso histórico de prácticas<br />
y ordenanzas juegan contra la pretensión sistematizadora absoluta –del tipo tabula<br />
rasa 34 - que caracteriza al movimiento codificador clásico. 35<br />
En materia de contrato de seguro, se refleja por último (como espejo de lo que ocurre en<br />
el campo contractual en general) otra nota que será relevante en la última etapa, como lo es<br />
el creciente interés por la tutela del débil, identificado aquí con el asegurado. Esta tendencia<br />
es, obviamente, paralela al desarrollo teórico -crítico o revisionista, como se quiera- de<br />
la figura del contrato de adhesión. Es decir, al impulso codificador sigue luego, en sintonía<br />
con el movimiento general en materia contractual del siglo XX, la lenta aparición del principio<br />
favor debilis, cuya concreción paralela en materia contractual general se encuentra,<br />
paradigmáticamente, en las normas de defensa del consumidor.<br />
and 1681 ...Colbert, chancellor …ordered the compilation of a series of mini-code in the form of Royal Ordinances<br />
…They were concerned with …civil procedure …criminal law and criminal procedure and with mercantile law …<br />
Merchants preferred to have their disputes settled not by local courts but by informal panels of their fellow<br />
merchants…[hence] Colbert engaged a successful businessman, Jacques Savary, to draft the Ordonnance de commerce<br />
(1673)”.<br />
32<br />
Meilij, págs. 28 y 29.<br />
33<br />
Meilij, págs. 30.<br />
34<br />
Stein, op. cit. p.110: “The 18 th century concept of a code was not just …writing in a clear and systematic<br />
order. A code was usually intended to replace old rules that had become outmoded”<br />
35<br />
Meilij, p. 32.
130<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
3.2. La aparición histórica del seguro de responsabilidad civil<br />
El comienzo del Seguro de Responsabilidad Civil se verifica en el siglo XIX. Halla su<br />
origen en el resarcimiento del abordaje en el derecho marítimo. Su progreso se vio<br />
enlentecido por los principios (hoy superados) que pueden enunciarse así: no hay responsabilidad<br />
sin culpa y el asegurador no indemniza los daños derivados de actos o hechos<br />
culposos del asegurado o de sus dependientes. Ese salto es central y constituye la presentación<br />
en sociedad del dilema al que alude el título de este trabajo. Lo que se puede ver a<br />
primera vista como una tensión simplificada entre ética y eficiencia económica tiene, sin<br />
embargo, otro giro. La desactivación del mecanismo preventivo representado por el modelo<br />
de la norma sancionatoria puede tener, también, consecuencias económicas<br />
Los primeros contratos se celebraron en Francia, a comienzos del siglo XIX (1825), teniendo<br />
como objeto los transportes a caballo. Pero, su desarrollo efectivo comienza con el<br />
seguro de los accidentes en la industria, en el transporte ferroviario, en el riesgo locativo y<br />
por el empleo del automóvil. 36<br />
De cualquier manera, el gran desarrollo de este seguro corresponde al siglo XX. 37 Nótese,<br />
por ejemplo, que nuestro Código de Comercio (de mediados del siglo XIX) contiene<br />
regulaciones de contratos de seguro específicos (incendio, vida, agrícola) pero carece de<br />
una regulación del seguro de responsabilidad civil.<br />
En la actualidad destaca en nuestro Derecho la obligatoriedad del seguro de responsabilidad<br />
civil por accidentes con automotores (Ley 18.412). Es llamativo que este tipo de<br />
seguro sólo crece en el siglo XX cuando el rol económico de la responsabilidad civil es<br />
acentuado. Ello podría hacer pensar en una figura que solucione el conflicto básico optando<br />
por ocupar los terrenos de responsabilidad que caen por fuera de la culpa. Si en los<br />
hechos esa opción puede darse, la tendencia normal del producto lo lleva a intentar, siempre,<br />
ingresar dentro de ese terreno, forzando cortes dentro del campo de la imputación<br />
subjetiva, para abrir espacios al producto que trata de colocarse: la tensión continua que<br />
esto produce es la clave del dilema.<br />
4. El concepto de seguro. La ecuación esencial (riesgo por precio)<br />
extrapolada de las definiciones legales y doctrinarias.<br />
4.1.Códigos Contemporáneos<br />
Nuestro intento es arribar a una definición que permita capturar lo esencial del fenómeno<br />
del Seguro en tanto reflejo jurídico de un fenómeno económico. Para avanzar en ese<br />
camino comenzaremos por un repaso reflexivo acerca de distintas definiciones en la legislación<br />
nacional y comparada. Veamos, primero, la definición en las Leyes de varios países<br />
americanos 38 .<br />
El art. 1º de la Ley de Seguros argentina, define al contrato de seguros expresando que:<br />
“Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir<br />
36<br />
Gasperoni, vº Assic. Di resp. Civile, p. 840, nº 1 (citado por Halperin, opus cit., pág. 3).<br />
37<br />
Meilij, op.cit. págs. 31, 32 y 107<br />
38<br />
Hémard, señala que se debe distinguir la noción o concepto del seguro de su definición; el concepto<br />
muestra en qué consiste la operación del seguro, presentando su carácter económico, jurídico y técnico<br />
(fin, efectos y organización; en cambio, la definición se atiene exclusivamente a la noción jurídica, porque<br />
el contrato la tradurce (cit. por Halperin, opus cit., pág. 53, cita 59).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 131<br />
un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.” Si bien en esta definición<br />
es dable observar la raíz de la figura (obligación eventual de indemnizar a cambio de un<br />
precio), en cambio, la parte final es algo sorprendente en tanto parece definir cualquier tipo<br />
de contrato sometido a condición suspensiva. Es decir ¿qué otra cosa que un contrato de<br />
esa especie es el que obliga a “cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”, sin<br />
discriminar cuál sea el contenido o la función de dicha prestación? En ese último giro de la<br />
definición argentina, la idea de proveer indemnidad desparece totalmente de escena y, al<br />
final, la definición lo que dibuja es la figura de cualquier contrato (por que habla de cualquier<br />
prestación) bajo condición suspensiva (que estaría representada por la expresión “evento<br />
previsto”). En el afán de abarcar los contornos de la figura se desdibujan sus caracteres<br />
esenciales o estructurales.<br />
En términos similares, pero con una mayor amplitud, el art. 1º del Proyecto de Ley<br />
Modelo sobre el Contrato de Seguro para Latinoamérica, establece que: “Hay contrato de<br />
seguro, cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir dentro de los<br />
límites convenidos, el daño sufrido por un siniestro, o a pagar la prestación convenida, al verificarse<br />
el evento previsto, si se trata de un seguro de personas.” Esta definición restringe la hipótesis de<br />
“pago de la prestación convenida” a un solo tipo de seguros, los de personas, y es más<br />
precisa que la argentina en tanto, para todo el resto del universo de los seguros, el elemento<br />
tipificante es la obligación de resarcir daños eventuales a cambio de una contraprestación.<br />
El giro “límites convenidos” pone de manifiesto un dato obvio pero importante: que los<br />
seguros pueden ser parciales.<br />
El art. 1432, del Código Civil brasilero de 1916, expresaba: “Considérase contrato de seguro<br />
aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a<br />
indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato.” y en su versión<br />
de 2002 Art 757 establece que “Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga, mediante<br />
pago del premio, a garantizar el interés legítimo del asegurado, relativo a la persona o a la cosa,<br />
contra riesgos predeterminados. Solamente podrá ser parte en el contrato de seguro, como asegurador,<br />
una entidad legalmente autorizada para tal fin”. La definición brasilera de 2002 presenta<br />
varios puntos interesantes. En primer lugar, la posición del asegurador deja de ser descripta<br />
como una situación de obligación para pasar a conceptualizarla como una situación de<br />
garantía. Este dato no es menor, como luego veremos. La sustancial diferencia entre ambos<br />
tipos de situaciones y la mayor plasticidad de la idea de garantía (en sentido de relación de<br />
garantía como cosa diversa de relación obligacional) para describir el fenómeno es algo<br />
que postulamos. Un segundo punto es que aparece en el texto la idea de “interés” (asegurado)<br />
sin que haya mención al concepto de daño. Es decir, la definición brasilera va más<br />
allá del resultado final del contrato (una obligación indemnizatoria, que era lo postulado<br />
en las definiciones anteriores) y se traslada a lo que está por detrás de esa obligación que es<br />
la concreción de un riesgo (entendido como posibilidad de daño sobre una persona o una<br />
cosa) que afecta no sólo a la persona o la cosa en sí misma (lo cual podría ser socialmente<br />
neutro), sino a un interés de un sujeto sobre el bien afectado (entendiendo el interés como<br />
la relación del sujeto con las entidades respecto de las cuales el riesgo puede verificarse). En<br />
tercer lugar, la definición de 2002, a diferencia de la de 1916, omite el adjetivo “futuros”<br />
para calificar a los riesgos asegurados. Esto es correcto desde que la idea de riesgo sólo<br />
puede existir en cuanto al futuro (en esencia el riesgo es, entre varios escenarios futuros<br />
posibles, aquel que comporta una situación desfavorable y sólo puede ser riesgo –y no<br />
directamente daño- en tanto mantenga su impronta de potencialidad, abierta por tanto a
132<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
no producirse. Por último, la definición de 2002 marca claramente que existe un requisito<br />
especial de capacidad jurídica o poder normativo para participar en el contrato de seguro:<br />
el asegurador debe ser una entidad autorizada al efecto. Lo mismo ocurre en Uruguay,<br />
como veremos.<br />
El art. 512, del Código de Comercio chileno, define al seguro en los siguientes términos:<br />
“es un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica toma<br />
sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que<br />
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida,<br />
a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados.”<br />
(subrayados nuestros). La definición chilena no incluye los seguros referentes a personas y<br />
se limita exclusivamente a los de bienes. Sin embargo, creemos que es una definición<br />
fermental. En efecto, y siguiendo con lo ya anotado respecto de la definición brasilera, en la<br />
Ley chilena aparece en primer plano una conceptualización de la posición del asegurador<br />
que es especialmente atractiva. Allí, se dice que lo que el asegurador hace es “tomar sobre<br />
sí…los riesgos”. El lenguaje de la norma aleja el foco de la obligación de resarcir (que al final<br />
del día es sólo una de las posibles consecuencias de la asunción del riesgo) para centrarse<br />
en una noción prácticamente equivalente a la de “garantía” mencionada por el Código<br />
Civil de Brasil. Creemos que, efectivamente, lo característico del contrato de seguro es la<br />
ecuación precio por asunción de riesgo. Obsérvese que en cuanto a su naturaleza jurídica la<br />
asunción de riesgo no es una obligación (aunque pueda desdoblarse eventualmente en<br />
una obligación) porque es una situación que se asume ab initio, a diferencia de la obligación<br />
de resarcir que es sólo contingente y está sometida a condición, como lo señala la definición<br />
chilena al decir que el seguro es condicional (aunque haya aquí una cierta incongruencia<br />
interna de la definición, puesto que la asunción de riesgo, per se, no es condicional, lo condicional<br />
es únicamente la obligación resarcitoria en que esa asunción puede traducirse o<br />
no). La asunción de riesgo o relación de garantía no es un compromiso de conducta futura,<br />
sino que se verifica instantáneamente, en el momento genético del contrato de seguro (nace<br />
con su perfeccionamiento y de forma incondicionada). La asunción del riesgo se verifica<br />
instantáneamente al perfeccionarse el contrato. Son enteramente trasladables a este terreno<br />
los desarrollos teóricos realizados respecto del concepto de asunción de garantía, considerada<br />
como una situación jurídica esencialmente distinta de la situación pasiva de obligación.<br />
Así, mutatis mutandis, del mismo modo, el vendedor no se obliga a que no exista evicción<br />
ni vicios ocultos respecto de la cosa vendida sino que, como dice Gamarra: “no nos hallamos<br />
frente a una responsabilidad por incumplimiento sino a una garantía”, e indica (aludiendo al<br />
propio contrato de seguro) que igualmente “el asegurador no se obliga, ni puede obligar, por<br />
ejemplo a que el granizo no caiga; sólo responde si se produce el evento dañoso.” 39 Es más, nótese<br />
la pertinencia de este paralelismo: fue históricamente la propia idea de seguro la que ha<br />
sido utilizada, en el marco de la dogmática de las obligaciones, como paradigma para construir<br />
el concepto de la situación pasiva de garantía (o de la asunción de riesgos), lo que se<br />
ha expresado en que básicamente en ese tipo de situaciones “ha pasado a primer plano la<br />
responsabilidad… (y) ha desaparecido la deuda” (Gamarra, pág. 71). La obligación de indemnización<br />
del daño es consecuencial a la asunción del riesgo y sólo una de sus posibles derivaciones<br />
en fase dinámica, pero la asunción de riesgo como tal existe desde el propio perfeccionamiento<br />
del contrato, sea que el daño luego se verifique o no. Entre otras cosas lo im-<br />
39<br />
Gamarra, Jorge, Tratado de derecho Civil Uruguayo,Tomo III, Vol 2 FCU Ed. 1989 págs. 71-72
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 133<br />
portante de esto (como es sentido común en materia de seguros) es que si la asunción de<br />
riesgo es una garantía (como el saneamiento p.ej.) lo relevante es que el asegurador sólo se<br />
exonera probando que el riego asegurado no se ha verificado y nada más, no se exime ni<br />
por ausencia de culpa ni por causa extraña.<br />
Con presencia de similares elementos a las anteriores, la definición del art. 1546 del<br />
Código Civil paraguayo de 1985, indica que: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga<br />
mediante una prima, a indemnizar el daño causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar<br />
una prestación al producirse un evento relacionado con la vida humana” y, por su parte, el art. 1º<br />
de la Ley de Contrato de Seguro de México (31.8.935), dice: “Por contrato de seguro, la empresa<br />
aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al<br />
verificarse la eventualidad prevista en el contrato.” En la definición mexicana la palabra “eventualidad”<br />
convoca la idea de incertidumbre explícita en las otras definiciones. Por otro<br />
lado, la distinción mexicana entre “resarcirse un daño” y “pagar una suma de dinero”<br />
parece abrir la puerta a un seguro en que no se indemnicen daños y se pague, en cambio,<br />
una cantidad de dinero fijada a priori con independencia del daño padecido por el asegurado,<br />
en cuyo caso la idea de seguro podría estar abarcando dentro suyo prácticamente cualquier<br />
contrato aleatorio (nótese que dicha Ley habla de pagar una suma sin indicar a qué<br />
título ello se haría, vale decir esa suma tanto puede ser una liquidación anticipada del daño<br />
como cualquier otra cosa). En esto se reitera una cierta amplitud de la definición, ya vista<br />
en otras leyes, donde para abarcar un universo amplio (pensando generalmente en el seguro<br />
de vida o en la renta vitalicia, suponemos) se juegan las cartas del legislador hasta el<br />
extremo de someter a la definición a un test de inutilidad llevándola hasta los confines de lo<br />
aleatorio o lo condicional.<br />
Finalmente, el art. 634 del Código de Comercio uruguayo, expresa: “El seguro es un<br />
contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una<br />
pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento<br />
incierto.” En nuestro Código la definición vuelve a resumirse como prima por obligación<br />
condicional de indemnizar. Como particularidad aparecen distinguidos el daño emergente<br />
y el lucro cesante (Arts. 1323 y 1345 del Código Civil), cuando en realidad era innecesaria<br />
esta apertura desde que la propia definición de daño incluye a ambos. En cambio, no hay<br />
referencia, directa al menos, al seguro de vida. Se trata de una definición discreta que no<br />
expande el tipo contractual más allá de la ecuación señalada (a diferencia de la ley mexicana<br />
p.ej.). Por otra parte, tampoco hay alusión expresa a la toma de un riesgo (como la había<br />
en la ley chilena) aunque ello no obsta a aplicar la misma explicación teórica respecto de<br />
esta definición pues en ella igualmente se presenta en su esencia la figura de la asunción de<br />
riesgo (vista como obligación eventual de indemnizar un daño aún “incierto” al momento<br />
de formación del contrato). Como apunte al pasar cabe destacar un dato interesante del<br />
Código Uruguayo que en su Art. 635 se refiere al interés asegurable calificándolo directamente<br />
como “objeto” del seguro. Esta toma de posición puede ser emparentada con la<br />
teoría de Cafaro y Carnelli 40 sobre el objeto de la obligación, es decir el objeto de la obligación<br />
del asegurador sería el interés asegurable (del asegurado) el cual, a su vez, visto en<br />
términos objetivos constituiría la utilidad que el mismo percibe del contrato.<br />
40<br />
Cafaro, E. y Carnelli S. Delimitación del concepto de objeto contractual. Anuario de derecho Civil Uruguayo,<br />
Tomo XX, FCU, Montevideo, 1990.
134<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Veamos ahora algunas definiciones de los países europeos: el art. 1882 del Código Civil<br />
italiano indica que “El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una<br />
prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido al<br />
mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o a una renta a la verificación de un evento<br />
atinente a la vida humana.” Una expresión interesante (aunque parezca obvia a primera vista)<br />
es que el asegurador resarce “dentro de los límites convenidos”. Esta referencia debe<br />
interpretarse como una aclaración de que no siempre el seguro comporta una reparación<br />
integral del daño pudiéndose pactar topes o porcentajes de resarcimiento del mismo que<br />
irán ligados generalmente al monto de la prima (este rol cumplen los “deducibles” que<br />
constituyen un potencial mecanismo de ajuste del dilema que los seguros de responsabilidad<br />
civil plantean). Aparece también claramente explicada la distinción entre resarcimiento<br />
y pago de una suma de dinero (que en la ley mexicana quedaba flotando sin anclaje a<br />
una idea que explica este segundo caso) pues el Código italiano circunscribe esa hipótesis<br />
al seguro de vida, el cual, dicho sea de paso, parece alejarse de la idea de resarcimiento a<br />
texto expreso y, con la expresión “renta”, uno se siente tentado a subsumir algunos casos<br />
en la figura de la Renta Vitalicia 41 (que es un contrato aleatorio pero no un seguro, precisamente<br />
porque no es resarcitorio), aunque el campo del Seguro de Vida excede al de la<br />
Renta Vitalicia y abarca hipótesis no subsumibles en la misma. Este punto no es menor. En<br />
realidad obliga a llegar a un concepto de Seguro que debe tomar cuenta de dos facetas<br />
enteramente disímiles contenidas en un mismo tipo contractual: (a) por un lado una verdadera<br />
asunción de riesgos (obligación de resarcir ante hecho dañoso futuro e incierto) y (b)<br />
por el otro, una obligación dineraria desvinculada de la idea de resarcimiento. Esta segunda<br />
faceta, si no estuviera bajo limitantes, confundiría al seguro con prácticamente cualquier<br />
contrato aleatorio. Esto mismo explica la reserva de nuestro Código en su definición<br />
(no incluye al seguro de vida) y lo criticable de la definición mexicana por su amplitud (por<br />
incluir al seguro de vida termina incluyendo cualquier cosa). La limitante aparece en la<br />
definición italiana al mencionarse que los casos de pago de sumas no-resarcitorias están<br />
limitados (para caber dentro del concepto de seguro) a las hipótesis en que la condición<br />
suspensiva de la obligación dineraria es un “evento atinente a la vida humana”. Lo importante<br />
a retener es que, en el mundo actual, el Seguro no siempre incluye un resarcimiento<br />
aunque los casos en que no lo hace parecen limitarse al llamado Seguro de Vida.<br />
La Ley de Contrato de Seguro de España (Nº 50, de 1980, art. 1º), expresa: “El contrato<br />
de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso<br />
que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites<br />
pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones<br />
convenidas.” Vuelve a aparecer en esta definición la disyuntiva entre pago de un resarcimiento<br />
y pago de un capital o renta (no resarcitorios) incluyéndose ambas alternativas<br />
como contenidos plausibles del Seguro. Sin embargo, ambas obligaciones sólo se deben<br />
para el caso de verificarse un evento riesgo (“evento cuyo riesgo es objeto de cobertura”).<br />
Esto hace que aunque el capital etc. no tenga naturaleza resarcitoria esté sujeto a condición<br />
41<br />
Por ejemplo el seguro según esta definición podría incluir el caso en que el asegurador se obliga a<br />
pagar una renta por el resto de la vida de una persona a partir de cierta edad o de cierto evento (esto<br />
ocurre en la Ley 16713) . Obviamente siendo la Renta Vitalicia un contrato real los casos en que exista<br />
propiamente Renta Vitalicia serán contados. Parece más bien que la definición podría abarcar figuras<br />
análogas a la renta vitalicia o a su función económica.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 135<br />
de que se verifique un evento dañoso (no podría de lo contrario ser calificado como riesgoso,<br />
en tanto la idea de riesgo implica necesariamente la de daño potencial). Esto que parece<br />
ampliar la definición en realidad la acota en cuanto no podrían incluirse bajo la misma, por<br />
ejemplo, los hechos “atinentes a la vida humana” que no impliquen riesgo (o sea que no<br />
sean potencialmente dañosos), salvo que cualquier hecho atinente a la vida humana se<br />
conceptuara como un riesgo, lo cual no parece sensato. Las idas y venidas de las definiciones<br />
cuando deben abordar el tópico del seguro de vida muestran una duda que marca las<br />
tensiones a las que queda sometido el Seguro al enfrentar esos casos: desde la definición<br />
mexicana (omnicomprensiva, pues para alcanzar al seguro de vida alcanza a todo) pasando<br />
por la italiana (descriptiva, pues se limita a reproducir en la ley la práctica de la figura<br />
en cuestión) , siguiendo por la española (estrecha, pues se le caen algunos casos tradicionales<br />
de seguro de vida- los que refieren a hechos que no impliquen riesgo-), llegando al<br />
poncio-pilatismo de la definición uruguaya que para solucionar el problema…. omite considerarlo<br />
en la definición de portada de la regulación legal. Sin embargo, por otro lado,<br />
cuando el Art. 635 del Código Uruguayo menciona en la lista de intereses asegurables “la<br />
duración de la vida de uno o más individuos”, puede ser leído como una calificación de ese<br />
evento peculiar de la vida humana (uno entre tantos), su duración, como un riesgo. Ello es<br />
corroborado por el Art. 695 numeral 4º. que al regular el Seguro de Vida habla de la “época<br />
en que los riesgos empezarán y acabarán para el asegurador”. Empero, la duda subsiste<br />
porque los riesgos que menciona el 695 son los del “asegurador”, que no son los que calificarían<br />
al contrato de seguro según el Art. 634 (los del asegurado). En fin, la figura del<br />
Seguro de Vida parece ser un territorio conceptualmente nebuloso donde la propia identidad<br />
del tipo contractual se estira para alcanzar un campo donde la idea básica de primapor-resarcimiento<br />
se vuelve elusiva.<br />
El art. 1º de la Ley alemana del 30.5.908, reza: “En el seguro contra daños el asegurador,<br />
conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daños<br />
patrimoniales sufridos por aquél. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de<br />
personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un<br />
capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la<br />
prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas de<br />
seguros mutuos.” En primer lugar, no siempre la indemnización se paga al tomador del<br />
seguro (como ya hemos visto) en lo cual peca por estrecha la Ley alemana. En segundo<br />
lugar, se nota en ella una bipartición en que, sin embargo, las categorías parecen superponerse;<br />
por un lado el seguro contra daños y, por otro, el seguro sobre la vida (hasta allí<br />
vamos bien) pero luego agrega o “contra los accidentes y en los demás de personas”: ¿qué<br />
diferencia hay entre seguro contra daños y seguro contra accidentes? ¿Por qué los “demás<br />
seguros de personas” no pueden incluir los seguros contra daños –o es que las personas no<br />
pueden sufrir daños-? Posiblemente en la definición indicada la línea de separación es entre<br />
los daños sobre las cosas (“daños patrimoniales”) y por otro lado los daños a las personas<br />
y agrega además la figura del seguro de vida (evitando la discusión sobre el tema del<br />
riesgo en este último tipo). El seguro de responsabilidad civil encaja dentro de los seguros<br />
de daños.<br />
La última definición mencionada será la del art. 1º de la Ley de Contrato de Seguro<br />
Terrestre de Bélgica (15.6.992): “Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el pago<br />
de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete hacia otra parte, el tomador del<br />
seguro, a suministrar una prestación estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un
136<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
evento incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no se realice.”<br />
Esta definición se pliega, como otras, a la estructura del contrato bajo condición suspensiva<br />
(el “evento incierto”), pero connota al riesgo al decir que el tomador debe tener interés en<br />
que ese evento no se produzca (dicho de otra forma, ese evento lo daña). En segundo lugar,<br />
el seguro de vida queda fuera: la muerte no es un “evento incierto”. Por último (como en la<br />
ley alemana) el pago de la indemnización sólo aparece dirigido a la contraparte contractual<br />
(el tomador) cuando en realidad debería incluir la posibilidad de terceros beneficiarios (los<br />
asegurados).<br />
4.2.Definiciones doctrinarias<br />
Para Bruck el seguro “es un contrato oneroso por el que una parte (asegurador) espontáneamente<br />
(selbständig) asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador<br />
del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado, o que se obliga para un momento<br />
determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinado o determinable, y en<br />
el que la obligación, por lo menos para una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en<br />
su gravedad o acaecimiento.” 42 De nuevo se nota aquí el quiebre entre la idea de seguroindemnización<br />
y seguro-pago. En el primero, el seguro aparece ligado a la reparación de<br />
un daño y, en el segundo, es solamente la obligación de realizar un pago ante el “acontecimiento<br />
de un hecho determinado” cuyo carácter dañoso no es puesto de relevancia (el seguro<br />
de vida es lo que se esconde tras este giro, una vez más). Es extraño además que Bruk diga<br />
que la obligación de “al menos una de las partes” depende de circunstancias desconocidas,<br />
pues sería difícil concebir que así fuera para el tomador del seguro (i.e. la prima normalmente<br />
no puede concebirse como condicional, aún cuando su monto pueda ser variable).<br />
Viterbo lo define como “un contrato bilateral, en el cual una de las obligaciones, la del asegurador,<br />
está condicionada por un acontecimiento futuro e incierto, al que no está condicionada la<br />
otra” 43 . Se repite aquí el vicio de confundir seguro con contrato condicional, su definición<br />
es tan amplia que cualquier contrato bajo condición sería un seguro. Todos estos apuntes<br />
van sirviendo para despejar el terreno hacia una definición más estricta: el seguro es UNO<br />
de los contratos condicionales, pero no se confunde con ese género del cual es sólo una<br />
especie.<br />
Brunetti, por su parte, propone la siguiente definición: es “el contrato bilateral, autónomo,<br />
a título oneroso, por el que una sociedad de seguros, debidamente autorizada para el ejercicio de esa<br />
empresa, asume contra el precio de una prima, corresponder al asegurado una prestación determinada,<br />
en capital o renta, para el caso que en el futuro se realice un determinado evento contemplado en<br />
el contrato” (en “Azzicurazioni”, 1935, 1ª parte, pág. 414). De nuevo es una mera definición<br />
de un contrato condicional, sin foco en la esencia indemnizatoria de la figura (el “determinado<br />
evento” de su definición no alude a la idea de daño). Se nota sin embargo una característica<br />
que volveremos a ver y es la presencia de la autorización especial para actuar como<br />
asegurador que se refleja en general en todo el Derecho Comparado.<br />
La misma característica abierta de la definición (seguro=contrato condicional) se percibe<br />
en Garrigues quien, a su vez, entiende que el “Seguro es un contrato sustantivo y oneroso<br />
por el cual una persona –el asegurador- asume el riesgo de que ocurra un acontecimiento incierto al<br />
42<br />
Bruck, citado por Isaac Halperin en “Seguros – Exposición crítica de las Leyes 17.418, 20.091 22.400”,<br />
Ed. Depalma, 3ª edición actualizada y ampliada, 2003, pág. 55.<br />
43<br />
Viterbo, citado por Halperin en opus cit. pág. 56.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 137<br />
menos en cuanto al tiempo, obligándose a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se hay<br />
convertido en siniestro.” 44 , y en Patterson quien habla del seguro como: “la promesa por una<br />
persona de pagar a otra dinero o cualquier otra cosa de valor por la ocurrencia de un hecho contingente,<br />
que se encuentra fuera del contralor efectivo de las partes, en el que el promisario tiene un<br />
interés aparte del contrato” 45 . Nótese un detalle, en esta última definición se alude a la pocas<br />
veces mencionada posibilidad de reparación en especie, cosa que es muy poco usual aunque<br />
teóricamente admisible. 46<br />
En cambio es notorio el rol central del “riesgo” o el “daño” en las siguientes definiciones,<br />
que colocan la cuestión en su justo centro, en nuestra opinión, destacando la verdadera<br />
esencia del seguro que es la asunción de un riesgo (cuya derivación condicional es la obligación<br />
de resarcir un daño). En esa línea, con matices de lenguaje se expiden varios autores.<br />
Así, Sánchez Calero para quien “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se<br />
obliga, mediante el cobro de una prima para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto<br />
de la cobertura, a satisfacer al asegurado, o a un tercero, las prestaciones convenidas.” 47 . Vance,<br />
compone esta definición: “un contrato por el cual una de las partes por un precio llamado prima,<br />
asume un riesgo de daños o de responsabilidad que pesa sobre la otra, conforme a un plan para la<br />
distribución de ese riesgo, es un contrato de seguro cualquiera que sea su forma o nombre que<br />
lleve” 48 . Según Donati “puede definirse como ese negocio en el que el asegurador, contra el pago u<br />
obligación al pago de una prima, se obliga a resarcir al asegurado de las consecuencias de un hecho<br />
dañoso incierto, dentro de los límites convenidos” 49 . Como se ve, esta definición es similar a la<br />
del art. 1882 del Código Civil italiano. Igualmente Segovia se afilia a la definición de Thöl,<br />
en los siguientes términos: “Es un contrato por el cual uno de los contrayentes promete indemnizar<br />
un daño posible al asegurado, si realmente sucede” (nota 1752). Asimismo Besson y Piccard,<br />
destacan el papel fundamental del riesgo en esta figura: “El seguro es una operación por la que<br />
una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un<br />
tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por la otra parte, el asegurador, quien<br />
asumiendo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística” (I, nº 42).<br />
Tales conceptos son los mismos, con alguna variación, que aquellos propuestos por Hémard.<br />
De nuevo con eje en el riesgo, Fernández afirma que el seguro “es un contrato por el cual una<br />
de las partes se compromete, mediante el pago por la otra de una prima o cotización, a abonar a esta<br />
última o a un tercero, cierta suma en caso de ocurrir un riesgo determinado” (II, pág. 397). Según<br />
Vivante: “Es el contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de estos negocios,<br />
asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente” 50 . Por último, en esta misma<br />
tesitura, Lepargneur: “Es el contrato por el que una persona, llamada asegurador, promete a<br />
otra, que es el asegurado, una prestación subordinada a la realización de un riesgo determinado,<br />
mediante una suma llamada prima o cotización” 51 .<br />
44<br />
Garrigues, citado por Rubén S. Stiglitz en “Derecho de Seguros”, tomo I, Ed. Abeledo-Perrot, 1997,<br />
pág. 36.<br />
45<br />
Patterson, citado por Halperin en opus cit. pág. 56.<br />
46<br />
La práctica del vehículo puesto a disposición del damnificado en caso de accidentes automotores<br />
puede ser vista como una suerte de mitigación, a efectos de que el daño no se vea aumentado, que se<br />
cumple en especie.<br />
47<br />
Sánchez Calero, citado por Stiglitz en opus cit., pág. 36.<br />
48<br />
Vance, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.<br />
49<br />
Donati, citado por Halperin en opus cit., pág. 55.<br />
50<br />
Vivante, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.<br />
51<br />
Lepargneur, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.
138<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
En una tercera línea de definiciones aparecen quienes focalizan su atención en el llamado<br />
fenómeno mutual o asociativo, y que más modernamente podría asociarse con las teorías<br />
de las redes contractuales. Sea cual sea el caso, la alusión en estas definiciones, más que<br />
al contrato, refiere a su contexto de existencia (la red o el –real o supuesto- marco mutual).<br />
Benitez de Lugo, sostiene que el seguro es “aquella institución de previsión basada en la mutualidad<br />
técnicamente organizada por la que, mediante el pago de una prima o cuota, única o periódica,<br />
se adquiere el derecho de ser indemnizado por determinados daños o menoscabos sufridos en nuestras<br />
personas o bienes o a la entrega de un capital o disfrute de una renta en época y tiempo determinados”<br />
52 , y Gasperoni, aporta una definición concisa: “es la asociación de varias personas con el<br />
fin de satisfacer, con las fuerzas de todos, las necesidades eventuales de algunos” 53 . Como especialmente<br />
referible a la idea de red contractual (“conjunto de operaciones”), Rivarola concluye<br />
que el seguro “es el conjunto de operaciones que se realizan en el comercio del riesgo, en unos<br />
casos, o por el Estado, en otros, tendientes a organizar existencias económicas actuales para atender<br />
las prestaciones y obligaciones creadas por la ley o por contrato, con relación a hechos posibles o<br />
futuros comprendidos en el riesgo” 54 .<br />
Como se habrá notado en este repaso de la doctrina, hay tres grandes vertientes: (a) la<br />
que amplía el espectro del contrato casi hasta confundirlo con el contrato bajo condición,<br />
sin más, con el afán de englobar en una misma definición al seguro de vida y los restantes,<br />
(b) la tendencia que sigue ubicando en el centro a las ideas de “riesgo” (potencialidad de<br />
daño incierto) y al “daño” (realización del riesgo) y, por último, (c) quienes llevan a primer<br />
lugar la idea de lo asociativo o del sistema en que cada seguro se inserta, desplazando la<br />
atención desde la figura atómica (asegurador-asegurado, el contrato) hacia la red contractual<br />
como suceso jurídicamente trascendente. A estas tres vertientes podemos denominarlas<br />
provisoriamente como las ideas de seguro-condición (la más laxa), seguro-indemnización<br />
(la más estricta) y seguro-asociación (la menos contractual en el sentido clásico, pero la<br />
más ligada al modelo de la red contractual moderna)<br />
Quizás ninguna de ellas por sí sola da cuenta de todo el fenómeno pero en conjunto<br />
sirven para la consideración de sus grandes facetas.<br />
4.3.La ecuación asunción de riesgo por precio como esencia del contrato de seguro<br />
En función de lo que señalábamos al ir recorriendo la dogmática y los textos legales, en<br />
lo que los mismo puedan ser el reflejo de la realidad económica para la que operan, a<br />
nuestro juicio hay contrato de seguro en el sentido moderno del término toda vez que una<br />
empresa aseguradora profesional asume el riesgo de mantener indemne el patrimonio del<br />
asegurado, debiendo, en caso de producción del siniestro, indemnizar el daño en la medida<br />
pactada, a quien lo ha padecido, o pagar una suma en la forma convenida, a cambio del<br />
pago de un premio por parte del tomador del seguro.<br />
Es sólo a esta figura de seguro ofrecido en un mercado que nos queremos referir. La<br />
esencia del seguro consiste, entonces, en un intercambio que es actual: uno asume el riesgo<br />
y el otro se obliga a abonar por ello un precio. En términos sustanciales lo que se “vende” es<br />
la asunción de un riesgo.<br />
52<br />
Benítez de Lugo, citado por Halperin en opus cit., pag. 55.<br />
53<br />
Gasperoni, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.<br />
54<br />
Rivarola, citado por Halperin en opus cit., pág. 56.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 139<br />
5. El dilema del seguro privado de responsabilidad civil<br />
Inocente como parezca, y tan económicamente “eficiente” como se la quiera, la expansión<br />
del seguro de responsabilidad civil produce un cambio fuerte en el territorio de la<br />
responsabilidad civil extracontractual.<br />
La incidencia amenaza, para algunos, con dejar sin efecto la propia idea de norma jurídica<br />
primaria 55 que subyace en nuestra reconstrucción teórica habitual del tema. La multiplicación<br />
del seguro de responsabilidad civil ahoga la malla de conceptos desde los cuales<br />
explicamos habitualmente a ese sector de nuestro sistema jurídico.<br />
En efecto, obsérvese que si la sanción (resarcimiento) se desplaza hacia el asegurador<br />
(ello es lo que se supone que el seguro logra normalmente) la descripción de la situación de<br />
responsabilidad civil como aquella en la cual ante la violación de un deber se desata una<br />
sanción resarcitoria ha dejado, en los hechos, de ser correcta para los sujetos amparados<br />
por esa herramienta asegurativa. En lugar de ello, lisa y llanamente, ya no hay más un<br />
deber, visto desde la perspectiva del (antes) sujeto pasivo del deber genérico. Es decir si la<br />
violación de los deberes genéricos ya no apareja obligación resarcitoria para el ofensor (o lo<br />
hace sólo teóricamente pero sin reflejo práctico, pues éste lo absorbe la aseguradora) directamente<br />
ese sujeto ya ha dejado de estar en situación de deber civil. Su acto que, por resabio<br />
histórico o pereza intelectual, llamamos “violación de un deber” ha pasado a transformarse<br />
en la condición de exigibilidad de la obligación de un tercero (la aseguradora). Ello podrá<br />
atravesar por pasos intermedios (demanda al ofensor, aparición en la escena procesal<br />
de la aseguradora, etc.) o podrá ser matizado todo lo que se quiera pero, miradas las cosas<br />
por la configuración final de la situación, lo que tenemos es un tercero que soporta el resarcimiento<br />
y un ofensor que, tendencialmente, no resarce.<br />
Cuando mis actos no son causa de sanciones que vayan dirigidas sobre mí, entonces<br />
lisa y llanamente, yo ya no estoy en una situación de deber. Al menos ya he dejado de tener<br />
un deber civil o el mismo ha sido recortado severamente.<br />
Silenciosamente el seguro destruye la propia idea de deber. Cuando se mira el mundo<br />
realistamente y no con las anteojeras dogmáticas de la tradición civilista, lo que hay finalmente<br />
es la muerte del concepto de deber genérico civil como estructurador del sistema de<br />
riesgos de la vida en común. El nuevo sistema es un sistema de precios.<br />
En sustitución del sistema jurídico tenemos el económico. Si recordamos que por esa<br />
transmisión del riesgo de resarcimiento se paga un precio, lo que tenemos es una especie<br />
de mecanismo en que los precios (primas) constituyen un permiso para la disminución de<br />
los standards de conducta exigibles a nosotros con respecto a los demás. Digamos las cosas<br />
toscamente: quien compra un seguro de responsabilidad civil compra una rebaja de sus<br />
deberes, si bien es cierto que, en cualquier caso, la rebaja de deberes siempre va a estar<br />
referida a un grupo (agrupación de riesgos que le permite constituir al asegurador un fondo de<br />
primas suficiente 56 ), ya que una operación individual o aislada de seguro no haría sentido<br />
económicamente para la compañía aseguradora.<br />
Veamos esto en la realidad y lo más lejos posible del diálogo de la doctrina civilista. En<br />
Uruguay, hace unos pocos años, un anuncio televisivo de una compañía aseguradora mos-<br />
55<br />
Hart, H.L.A. The Concept of Law, 2nd Ed. Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1997, p.<br />
81. Sobre el concepto de norma primaria: Caffera, Gerardo, Responsabilidad Civil Contractual, FCU, Montevideo,<br />
2010, Capítulo1.<br />
56<br />
Halperin, opus cit., p. 17.
140<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
traba a los conductores de vehículos felizmente asegurados ostensiblemente manejando<br />
con mayor descuido. Felices, escuchando la radio y cantando, risueños tras el volante. Entre<br />
tanto la voz del locutor festejaba la nueva libertad que el estar asegurados les daba.<br />
Luego de un cresecendo de representaciones de potenciales accidente, en el momento culminante<br />
de la pieza publicitaria un niño cruzaba frente al automóvil. Nada ocurría, pero el<br />
conductor en un sobrentendido macabro entre televidente y anunciante exhibía una felicidad<br />
ambigua: la de alivio y … la de saber que, aún en la peor hipótesis, podía estar “tranquilo”.<br />
Afortunadamente, alguien tuvo un resto de sensibilidad y el aviso fue retirado (sin<br />
embargo, no se generó el reproche que hubiera merecido).<br />
Ese efecto de relajamiento del cuidado por el otro, de la atención hacia el otro (que es<br />
increíblemente la vedette de ese tipo de discurso) era captado obviamente por el mensaje<br />
publicitario.<br />
Si uno mira hacia dentro de los conceptos jurídicos, descubrirá que bajo las capas de<br />
lenguaje técnico, en realidad el mismo dato es fácil de encontrar. Cuando transfiero el riesgo<br />
de la obligación resarcitoria al asegurador estoy disminuyendo mi exposición a sanción,<br />
luego, estoy disminuyendo mis deberes o haciéndolos menos intensos. Eso es tan evidente<br />
que no precisa mucha investigación. Como se ha señalado: “el argumento de la disuasión es de<br />
validez limitada [debido a] las fuentes de las cuales de hecho los daños son pagados. Si fuera el caso<br />
que los daños extracontractuales fueran pagados de los propios recursos del ofensor sería difícilmente<br />
posible negar que la amenaza de responsabilidad legal disuadiría, pero en la práctica, mucho más<br />
frecuentemente, los daños son pagados por un asegurador”. 57<br />
La pregunta es si ese sistema de ordenación de nuestra relación con los otros es sano.<br />
En un extremo el seguro de responsabilidad civil puede ser demonizado como una mala<br />
transfiguración económica del respeto por los otros. Esta sería la visión desde la perspectiva<br />
subjetivista (de tono moral) o desde la visión pragmática económica de generación de<br />
estímulos para la adopción de cuidados (deterrent approach). 58 Una especie, para decirlo<br />
simplemente, de licencia para dañar que se compra a valor de un premio. En el otro extremo,<br />
el seguro privado de responsabilidad civil puede ser santificado como la panacea de<br />
las víctimas dentro del enfoque del principio favor victimae o de la compensation theory que<br />
ha sido ligada al desarrollo del estado de bienestar en el siglo XX. 59 Entre ambos puntos, la<br />
paradoja del seguro de responsabilidad civil puede expresarse (melodramáticamente) de<br />
la siguiente forma: ayuda a resarcir a las víctimas que él mismo se encarga de aumentar al<br />
relajar los deberes de prevención de los asegurados (dejando como único límite el dolo del<br />
asegurado, aún así hay una disminución del standard de cuidado al que efectivamente –por<br />
oposición a retóricamente- se le constriñe). Tan crudo y necesitado de afinamiento como se<br />
quiera, ese análisis puede capturar el centro del fenómeno (aunque obviamente deba seguir<br />
siendo depurado).<br />
La encrucijada es muy difícil de sortear: si los deberes de prevención se reintrodujeran<br />
el papel del seguro tendería a perder relevancia: ¿quién se aseguraría si, al final del día,<br />
debiera responder igual que antes? Por otro lado, si las sanciones se quisieran hacer ingre-<br />
57<br />
Winfield and Jolowicz on torts, p.38-39.<br />
58<br />
Stanton, p.20.<br />
59<br />
Stanton (p.20) “la atracción del principio de la fault para los abogados educados en un sistema que pone a<br />
individuos contra individuos en litigio es fácil de ver…El principal desafío a la dominación de la fault ha estado<br />
basado en el pensamiento acerca del welfare state en el final del siglo 20” .
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 141<br />
sar incrementadas pero por otra vertiente (penal p.ej.) para “descontar” la parte del efecto<br />
“perverso” del seguro: ¿no se resistiría el ingreso del producto seguro de manera generalizada?<br />
La propia lógica de mercado, si juega en esto, resuelve las cosas de manera negativa.<br />
Esto hace que el discurso pro-seguro privado viva, efectivamente, encerrado en un dilema<br />
difícil. Lógicamente, no ocurre lo mismo con los fondos públicos de garantía contra daños.<br />
En realidad no hay nada que demonizar sino, simplemente, un mundo para ver. En la<br />
silenciosa destrucción o en el desgaste que el seguro de responsabilidad civil privado plantea<br />
para los deberes de cuidado respecto de los otros la conciliación es difícil. La contradicción<br />
es inevitable y es fácil ver cuál de los dos extremos debería descuidarse: incluso si uno<br />
adoptara una perspectiva económica de “eficiencia”, como lo argumenta la propia deterrence<br />
theory, siempre que al mismo tiempo decidiera para qué quiere esa eficiencia (prevenir<br />
daños). Si la meta es la disminución del riesgo de la vida en común, será una historia. Si la<br />
meta es la comercialización del “producto” riesgo, será otra.<br />
Como en todas las cosas el problema no está tanto en la perspectiva económica sino en<br />
para qué se la use.<br />
Un programa mínimo para el futuro debería plantear tres zonas netamente diferenciadas<br />
y un principio básico. El principio debería ser que el daño debe en primer lugar ser<br />
prevenido y, sólo si no se logra, reparado. Ello por consideraciones de tipo moral (digamos,<br />
todo mal debe ser evitado, su reparación ex post no justifica su tolerancia) y económico<br />
(deterrence). Por tanto, un componente fuerte de disuasión debe mantenerse. A su vez, un<br />
sistema donde la disuasión consista únicamente en la reacción penal sería difícilmente<br />
manejable: la gravedad de la sanción penal (afectación de la libertad) obliga a reducir el<br />
campo de las conductas pasibles de ser disuadidas por ese medio. De ello se sigue que debe<br />
mantenerse un nivel más flexible y tolerable de prevención representado por sanciones<br />
puramente económicas (la obligación resarcitoria). Si el seguro de responsabilidad privado<br />
tiende a inviabilizar esa zona, como se ha señalado 60 , todo el sistema pierde la llave de su<br />
componente disuasorio que queda resignado a la reacción demasiado fuerte y, por tanto,<br />
necesariamente limitada, de la esfera penal.<br />
De esas consideraciones se siguen las tres zonas a distinguir. Primero, la de responsabilidad<br />
individual a ser cubierta necesariamente con bienes del ofensor que no se presenta<br />
como problemática y se justifica en la idea de disuasión. En segundo lugar, la de las respuestas<br />
desde la esfera pública que tampoco se presentan como problemáticas y se justifican<br />
por la idea de compensación. A su vez, la articulación entre esas dos primeras zonas y<br />
sus respectivos fines está representada por la posibilidad de la acción de repetición desde<br />
la esfera pública contra el ofensor individual. 61 Tercero, entre medio se ubica la región del<br />
seguro privado de responsabilidad civil. Allí realmente hay una cuestión problemática, un<br />
dilema, donde la confrontación entre los fines de disuasión y compensación difícilmente<br />
pueda articularse sin perder algo.<br />
Es en esa tercera zona que está la razón del título de este trabajo porque los problemas<br />
que esa área presenta conforman, como todos los verdaderos dilemas lógicos, uno que en<br />
realidad es imposible resolver y que conviene tener presente como tal (esto es, como paradoja).<br />
60<br />
Winfield and Jolowicz on torts, p.38-39.<br />
61<br />
Sobre la repetición en general: Signorino, p. 106 y ss.
142<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
La sensación es que, en ese plano y para este tema, la distinción entre qué y para qué nos<br />
sigue siendo escamoteada y que, quizás, saber que nuestros fines no pueden llegar a un<br />
equilibrio definitivo es un paso.<br />
Pero, se debe hacer una sugerencia. Es la siguiente: el problema nace, en el fondo, de<br />
un sistema en que la posesión de solvencia económica está por esencia siempre en cuestión<br />
respecto de los individuos en general, y por tanto de los ofensores en particular. Sin ese<br />
dato difícilmente el problema existiera. El mismo se omite, en general, porque apunta a<br />
otro problema mucho más estructural que está antes de llegar al discurso sobre los daños y<br />
que concierne a la distribución de la riqueza. Sin embargo, hay algo extraño aún luego de<br />
ese giro. El riesgo del ofensor insolvente sólo puede ser mitigado desde la esfera pública:<br />
los insolventes tampoco contratan seguros de responsabilidad (o bien no tienen nada que<br />
perder o bien no tienen con qué pagarlos). Entonces, la invocación de la potencial insolvencia<br />
de los ofensores como riesgo que el seguro mitiga aparece, a su vez, como un nuevo giro<br />
problemático. Si son los solventes quienes contratan seguros de responsabilidad (son quienes<br />
tienen interés efectivo en hacerlo), la figura final es mucho más paradójica porque el<br />
supuesto argumento de garantizar a las víctimas queda mirándose a sí mismo. Si la lógica<br />
económica indica que el seguro lo toma el solvente (que es quien podría cubrir con sus<br />
propios activos las compensaciones) de ello se sigue que al asegurarse se pierde contra él el<br />
efecto disuasivo de la sanción aplicada en sus propios bienes sin agregar prácticamente<br />
nada en beneficio de las víctimas (esto es: igual se resarcirían yendo contra el patrimonio<br />
del ofensor). Releído así, el discurso habitual de la compensation theory, lo que queda a la<br />
vista es un contrato de seguro que para presentar algún sentido sólo lo puede hacer en<br />
función de la especialización del asegurador en limitar el alcance de las reclamaciones como<br />
lo ha sugerido Stanton. 62 Ahora bien, ello parece directamente contrario a los fines que<br />
propugna el principio favor victimae o los teóricos del compensation approach en materia de<br />
responsabilidad civil. Vale decir, seguir el hilo de razonamiento puede llevarnos<br />
sorprendentemente a descubrir que hay bastantes más nudos lógicos por desatar en esta<br />
tercera zona del tópico daños y que la justificación habitual del seguro privado de responsabilidad<br />
requiere seguir siendo refinada para separar lo retórico de lo real.<br />
El primer paso para empezar a salir de este dilema, aunque sea intelectualmente, es<br />
ampliar la mira y no quedarnos en las limitadas consideraciones morales y económicas que<br />
suelen acompañar a los modelos clásicos de la responsabilidad civil subjetiva y objetiva o a<br />
la visión simplificada que se percibe en los debates sobre la pertinencia y alcance de los<br />
seguros privados de responsabilidad civil.<br />
62<br />
Ver nota 12.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 143<br />
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA<br />
Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO<br />
Inés Labat *<br />
Sumario: I) Resumen. II) Introducción. Los problemas principales de la<br />
posesión. III) El rol de la propiedad. IV) Un experimento natural. V) El<br />
rol de la posesión. VI) La usucapión. Plazos en algunos sistemas latinoamericanos.<br />
VII) Breve análisis del elemento “plazo”. VIII) Conclusiones.<br />
IX) Addenda - El halcón y la paloma.<br />
I) Resumen<br />
Los derechos privados de propiedad permiten que cada cual se haga cargo de las consecuencias<br />
de sus propias decisiones, generando incentivos para un empleo racional de los<br />
recursos, la internalización de externalidades y la disminución progresiva de costos de<br />
transacción, entre otros efectos asociados al criterio de eficiencia. Una asignación deficiente<br />
de derechos de propiedad produce principalmente dos problemas que afectan esa eficiencia<br />
del sistema y que serán analizados en el presente trabajo.<br />
El primero está relacionado con los niveles óptimos de inversión de los agentes económicos,<br />
esto es, las decisiones que implican gastos en un momento del tiempo con el objetivo<br />
de obtener beneficios en el futuro. Una mala asignación de derechos de propiedad tiene<br />
consecuencias negativas sobre estas decisiones, al no asegurar la apropiación de los beneficios<br />
generados por una determinada fuente de ingresos.<br />
El segundo problema aparece cuando existen recursos de propiedad común. Este problema,<br />
conocido como la “tragedia de los comunes”, refiere a la sobreexplotación de un<br />
recurso cuando éste es poseído por varios agentes económicos a la vez.<br />
Una correcta asignación de derechos de propiedad corrige estos dos problemas. En este<br />
trabajo se argumentará que estos dos fundamentos que ofrece la teoría económica para la<br />
protección que el derecho otorga a la propiedad son aplicables a la protección que otorga a<br />
la posesión.<br />
Esto puede tener implicancias a dos niveles. En primer lugar, en relación a la determinación<br />
del elemento “ánimo de dueño”, requerido en muchas legislaciones para configurar<br />
la posesión. En segundo lugar, en relación a una de las consecuencias de la posesión de<br />
inmuebles, la prescripción adquisitiva. En este caso, los plazos establecidos en diferentes<br />
sistemas jurídicos para adquirir inmuebles son muy variados.<br />
*<br />
Máster en Derecho y Economía, Universidad Torcuato Di Tella.
144<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Los fundamentos mencionados, junto con otros posibles que se reseñarán brevemente,<br />
podrían ser relevantes para la interpretación de las normas o para su diseño.<br />
II) Introducción. Los problemas principales de la posesión<br />
El objetivo de este trabajo es mostrar las posibles conexiones entre los fundamentos<br />
que ofrece la teoría económica para la protección a la propiedad y los principales problemas<br />
que plantea la tutela legal de la posesión, por lo que veremos inicialmente cuáles son<br />
estos problemas, desarrollando a continuación los fundamentos económicos referidos.<br />
La protección posesoria involucra un conjunto de instrumentos legales que se conceden<br />
al poseedor de un determinado bien. A través de algunos de ellos es posible defender<br />
esa posesión o asegurar su aprovechamiento, y a través de otro, la prescripción adquisitva,<br />
es posible obtener la propiedad de ese bien.<br />
Poseedor puede ser el propietario, el usufructuario o el que tenga la cosa con “ánimo<br />
de dueño”. Los instrumentos destinados a defender la posesión o a asegurar su aprovechamiento<br />
atañen a cualquiera de estos tres tipos de poseedores; la usucapión únicamente al<br />
último: el tenedor con ánimo de dueño.<br />
La protección posesoria otorgada al propietario y al usufructuario se justifica por la<br />
protección a la propiedad misma, como uno de los derechos que conforman ese derecho de<br />
propiedad.<br />
Con respecto al tercer tipo referido de poseedor, el tenedor con ánimo de dueño, las<br />
razones para otorgarle protección posesoria no son tan claras, en particular debido a que<br />
esta protección significa simultáneamente una disminución de los derechos del propietario<br />
original. Esto es: ¿por qué razones el propietario, titular de un derecho reconocido por el<br />
ordenamiento jurídico, puede ser afectado por la tutela que recibe el que es poseedor?<br />
A su vez, aparece una pregunta que tiene que ver con ese “ánimo de dueño” exigido<br />
por la ley. ¿Cuándo se configura? El ánimo de dueño es el elemento que diferencia a este<br />
instituto de la tenencia simple, la que, a diferencia de la posesión, no implica un cercenamiento<br />
de los derechos del propietario, por lo que el concepto de ánimo de dueño es crucial.<br />
Por último, otro elemento que tiene una importancia destacada en relación al instituto<br />
de la posesión es el plazo requerido para adquirir inmuebles por prescripción. En distintos<br />
sistemas legales aparecen plazos muy variados en este sentido. ¿Cuál es la racionalidad<br />
detrás de estas diferencias?<br />
Las tres preguntas anteriores tienen que ver únicamente con la protección otorgada al<br />
tenedor con ánimo de dueño, y son las que se analizarán en este trabajo.<br />
III) El rol de la propiedad<br />
La propiedad para el ordenamiento jurídico es un conjunto de derechos que describen<br />
lo que las personas pueden o no pueden hacer con sus recursos: hasta dónde pueden poseer,<br />
usar, transformar, consumir, destruir, vender, donar, transferir, hipotecar, arrendar,<br />
prestar, excluir a otros, etcétera.<br />
De acuerdo a los distintos sistemas de regulación del dominio, los recursos pueden ser<br />
objeto de propiedad privada, de propiedad pública o de propiedad comunal. El análisis<br />
económico del derecho intenta predecir los efectos de estas distintas formas de asignación<br />
de los derechos de propiedad.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 145<br />
Muy resumidamente, la propiedad comunal significa que todos los miembros de una<br />
comunidad tienen acceso libre a un determinado recurso, sin posibilidades de excluir a<br />
nadie. En el caso de la propiedad pública el Estado es quien administra el recurso. Por<br />
último los elementos diferenciales de la propiedad privada suponen principalmente que el<br />
propietario puede excluir a otros de su uso y que tiene la posibilidad de transferirlo.<br />
Una asignación correcta de derechos de propiedad privada sobre los bienes, salvo en<br />
aquellos que sean demasiado abundantes 1 o en aquellos en los que la naturaleza pública<br />
de los bienes no permite la propiedad privada 2 , tiene efectos positivos sobre la eficiencia<br />
del sistema. Veremos a continuación cuáles son los efectos más relevantes.<br />
1) Propiedad e inversión<br />
Uno de los roles principales de la asignación de derechos de propiedad sobre los recursos<br />
es que promueve un nivel de inversión eficiente 3 a través de permitirle al propietario<br />
apropiarse de los beneficios que los recursos generan.<br />
Las decisiones de inversión de los individuos, es decir, las decisiones que implican<br />
gastos en un momento del tiempo con el fin de obtener beneficios más adelante, dependen<br />
precisamente de esa relación gasto/beneficio. Si los beneficios generados por una inversión<br />
no son apropiables por parte del individuo que la realiza, entonces desaparece el incentivo<br />
para invertir. Si, en cambio, el individuo puede apropiarse de todos los beneficios<br />
que generan sus decisiones de inversión, existirán incentivos para invertir la cantidad eficiente.<br />
La asignación de derechos de propiedad es una forma de adjudicarle al propietario los<br />
costos y los beneficios de sus decisiones, lo que promueve un uso racional de los recursos.<br />
Un ejemplo recurrente en la literatura es el que ocurrió en la colonia de Jamestown, en<br />
Virginia. En 1607 llegaron 104 colonizadores, quienes encontraron abundantes recursos<br />
naturales. Seis meses después de los 104 que llegaron sólo quedaban 38. El resto había<br />
muerto, casi siempre de hambre. Dos años después la Virginia Company envió 500 colonos<br />
más. Seis meses después habían muerto 440, casi todos de hambre.<br />
La razón por la que ocurrió esto se ha explicado por el sistema adoptado de propiedad<br />
comunal de la tierra 4 . Toda la producción debía repartirse entre todos los colonos por igual,<br />
por lo que cada uno individualmente no tenía incentivos para trabajar. De hecho el incentivo<br />
para cada individuo era reducir su producción, ya que su consumo se reducía mucho<br />
menos, excepto si los demás hacían lo mismo. 5<br />
1<br />
En este caso la propiedad comunal funciona sin inconvenientes.<br />
2<br />
Los bienes públicos son aquellos en los que no hay rivalidad en su consumo –el consumo por una<br />
persona no agota el recurso- ni hay posibilidades de excluir a nadie de su uso (i.e. seguridad nacional,<br />
parques públicos, etc).<br />
3<br />
Esto es, que se invierta una cantidad para la cual todas las unidades de inversión generen beneficios<br />
positivos y se deje de invertir cuando dicha inversión tenga un costo superior al beneficio generado.<br />
4<br />
Si bien hay casos en los que la propiedad comunal funciona razonablemente, estos son excepcionales<br />
y en general responden a situaciones de grupos pequeños con fuertes afinidades ideológicas o religiosas.<br />
5<br />
En 1611, el gobierno británico envió a Sir Thomas Dale, quien entendió que el problema era la<br />
propiedad comunal. Por ello, decidió asignar a cada hombre tres acres de tierra. Rápidamente creció la<br />
producción. Poco a poco se fueron distribuyendo más tierras y para 1623 todas las tierras de Jamestown<br />
eran de propiedad privada. Algo similar ocurrió en otras colonias inglesas.
146<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Con un ejemplo numérico simple se puede ver esto con claridad. Supongamos que 10<br />
trabajadores cultivan comunalmente maíz y producen 100 sacos. Por tanto, tienen un promedio<br />
de 10 sacos para consumo. Si uno de ellos reduce su producción a 5 sacos, su consumo<br />
sólo se reducirá de 10 a 9.5. Por supuesto si todos siguen el mismo razonamiento no<br />
habrá producción.<br />
2) Tragedia de los comunes<br />
Otro problema derivado de la asignación deficiente de los derechos de propiedad aparece<br />
cuando existen recursos de propiedad común. Este problema, conocido como la “tragedia<br />
de los comunes” 6 , explica por qué cuando un recurso es poseído conjuntamente por<br />
varios agentes económicos a la vez, se genera un fenómeno de sobre-explotación de dicho<br />
recurso.<br />
En este caso, los individuos pueden tomar lo que necesiten del recurso común, apropiándoselo,<br />
sin tener obligación de invertir en su conservación. Aquí pasan a tener incentivos<br />
para usar el recurso común en la mayor cantidad posible, ya que los beneficios del<br />
aprovechamiento son propios pero los costos son distribuidos al resto de la comunidad.<br />
El ejemplo ofrecido por Hardin refiere al problema que surge en un campo de pastoreo<br />
comunal en el que cada pastor puede introducir todo el ganado que desee. Si las pasturas<br />
son abundantes, la propiedad comunal puede funcionar bien. Pero a medida que crece el<br />
número de comuneros los incentivos contenidos en la propiedad comunal llevan a la<br />
sobreexplotación y consecuente agotamiento del recurso.<br />
Cada pastor considerado individualmente no se hace cargo de todos los costos de introducir<br />
un animal adicional. Cada animal adicional reduce la cantidad de pasto disponible<br />
para los otros animales. Los beneficios para el pastor individual de agregar un animal<br />
más en el campo comunal puede ser superior al daño producido a su propio rebaño, pero<br />
menor que el daño provocado si se considera al total de los animales que pastan en ese<br />
campo. Así, cada pastor disfruta de todos los beneficios de agregar un animal, pero el daño<br />
para todos los otros animales es soportado por los pastores como grupo. En consecuencia,<br />
los pastores colectivamente ponen a pastar demasiados animales en el campo comunal,<br />
provocando un pastoreo excesivo que termina en el agotamiento de las pasturas. Cada<br />
pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin límites respecto de recursos<br />
que son limitados, en un marco de incentivos que lleva a la “tragedia” 7 .<br />
IV) Un experimento natural<br />
Hasta ahora se han mostrado los problemas principales que plantea la posesión y los<br />
beneficios teóricos de los derechos de propiedad. Uno podría sin embargo preguntarse si la<br />
asignación correcta de derechos de propiedad tiene un efecto positivo sobre el nivel de<br />
inversión, como predice la teoría, o si en cambio los efectos son pequeños o nulos.<br />
Responder esta pregunta es en general muy difícil, porque si uno observara una correlación<br />
positiva entre los bienes sobre los cuales hay un título de propiedad bien establecido<br />
6<br />
Este nombre se debe al artículo de Garret Hardin, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162,<br />
1968, pg. 1243 y ss.<br />
7<br />
STORDEUR, Eduardo (2011), “Análisis Económico del Derecho. Una Introducción”, Abeledo Perrot,<br />
pg. 158.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 147<br />
y el nivel de inversión que se hace en ellos, uno no sabría si es por los derechos de propiedad<br />
o porque la gente “responsable” mantiene correctamente sus títulos, y a su vez son<br />
más trabajadores e invierten más en mantener o explotar sus recursos.<br />
Recientemente se ha podido determinar en forma inequívoca que el otorgamiento de<br />
títulos de propiedad tiene un efecto positivo sobre el cuidado y la inversión que la gente<br />
hace con sus bienes. En un trabajo realizado por Galiani y Schargrodsky 8 se encontraron<br />
efectos positivos relacionados con el otorgamiento de títulos de propiedad.<br />
La situación fáctica era la siguiente. En 1981 un grupo de ocupantes se instaló en ciertas<br />
tierras en las afueras de Buenos Aires, Argentina. En 1984 a través de una ley se expropiaron<br />
esas tierras a sus anteriores dueños a fin de otorgarle a los ocupantes títulos de propiedad.<br />
Algunos propietarios originales aceptaron la compensación establecida por el gobierno,<br />
mientras que otros se opusieron judicialmente, en procesos que hasta hoy no han sido<br />
resueltos.<br />
Estas diferencias entre las dos actitudes generaron una asignación exógena distinta de<br />
derechos de propiedad entre los ocupantes. Esa asignación fue exógena porque no dependió,<br />
como sucede normalmente, de características intrínsecas de los dos tipos de individuos,<br />
como la riqueza previa, la composición familiar, el esfuerzo individual, etcétera, sino<br />
que fue consecuencia de factores completamente externos a los individuos. Fue posible<br />
entonces comparar las dos situaciones.<br />
En 2003 y en 2007 se realizaron dos encuestas y se observó que las familias a las que se<br />
les habían otorgado derechos de propiedad incrementaron sustancialmente la inversión en<br />
el bien, redujeron el tamaño del hogar y mejoraron los niveles de educación de sus hijos, en<br />
relación al grupo de control (esto es, aquellos que aún no habían obtenido derechos de<br />
propiedad).<br />
V) El rol de la posesión<br />
Un recurso que no tiene propietario puede ser en principio apropiado por ocupación.<br />
Un recurso que tiene propietario y sobre el que éste está ejerciendo todo el haz de derechos<br />
que su derecho de propiedad le otorga, no puede ser apropiado por nadie más (salvo transferencia<br />
consentida por el dueño o expropiación). Pero en el medio puede haber recursos<br />
sobre los que su propietario no esté haciendo un uso pleno de ese conjunto de derechos.<br />
Esto puede obedecer a diversos motivos: desconocimiento de que ese recurso le pertenece<br />
(el propietario puede entender que lo transfirió correctamente, o lo recibió por herencia<br />
y no lo sabe), por simple desinterés, etcétera.<br />
La protección a la posesión, del mismo modo que la protección a la propiedad, permite<br />
que recursos valiosos no permanezcan improductivos por períodos demasiado prolongados,<br />
facilitando su retorno al mercado y su eficiente utilización.<br />
Para esto, se le otorgan ciertos derechos al poseedor de forma de incentivarlo a invertir<br />
en él, logrando evitar a su vez la sobre-explotación del mismo. De esta forma bienes que<br />
están fuera del mercado vuelven a él y son utilizados eficientemente.<br />
Las mismas razones expuestas anteriormente para colocar en cabeza del propietario<br />
los costos y los beneficios de la inversión, como modo de crear incentivos suficientes para<br />
obtener niveles eficientes de inversión, pueden trasladarse al caso del poseedor de un re-<br />
8<br />
GALIANI, Sebastián y SCHARGRODSKY, Ernesto (2010), “Property Rights for the Poor: Effects of<br />
Land Titling”, Journal of Public Economics, Vol. 94, págs. 700-729.
148<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
curso que no está siendo aprovechado por su propietario, a través de asegurarle al poseedor<br />
la apropiación de los frutos de su inversión. En diferentes legislaciones aparecen normas<br />
que permiten al poseedor conservar los frutos o recuperar las expensas invertidas en la<br />
conservación del bien.<br />
A su vez, otorgarle al poseedor la posibilidad de excluir a otros individuos de su aprovechamiento<br />
permite que ese recurso no sea utilizado por un número excesivo de individuos,<br />
eliminando los problemas señalados anteriormente de sobre-explotación propios de<br />
la tragedia de los comunes.<br />
Estos fundamentos que a mi juicio justifican la existencia de la protección a la posesión,<br />
pueden tener un efecto clarificador al momento de determinar el elemento “ánimo de dueño”,<br />
requerido por diversas legislaciones para su protección efectiva. Así, un tenedor que<br />
no realiza ningún tipo de erogación en la conservación del recurso o en su aprovechamiento,<br />
no debería entenderse que lo tiene con ánimo de dueño. Del mismo modo el “ánimo de<br />
dueño” no debería desprenderse sin más de erogaciones que no tienen una finalidad de<br />
aprovechamiento del bien, como es por ejemplo el pago de tributos.<br />
VI) La usucapión. Plazos en algunos sistemas latinoamericanos<br />
Se ha discutido brevemente cómo el análisis económico del derecho arroja luz sobre<br />
uno de los elementos requeridos en general para otorgar protección a un poseedor: el ánimo<br />
de dueño. Hay sin embargo otros elementos exigidos para otorgarle protección a un<br />
poseedor y que conforman una garantía para el propietario que se ve afectado en sus derechos.<br />
Los distintos ordenamientos jurídicos tienen sistemas de condiciones que refieren a<br />
plazos, a la publicidad de la posesión, a la buena o mala fe del poseedor, etcétera.<br />
En este apartado veremos concretamente las diferencias en los plazos requeridos por<br />
algunas legislaciones latinoamericanas para adquirir bienes por este modo. La racionalidad<br />
económica detrás de estas diferencias no va a ser objeto más que de un esbozo en el<br />
presente trabajo, ya que requiere de un análisis mucho más profundo que se está realizando<br />
para otro estudio.<br />
De todas formas se hará aquí un acercamiento preliminar al tema, mostrando brevemente<br />
las diferencias que existen actualmente en los plazos establecidos por los sistemas<br />
jurídicos revisados y las condiciones vinculadas a esas diferencias.<br />
Veremos que en Ecuador los sistemas que se establecen son básicamente dos: la prescripción<br />
con justo título y buena fe, y la que no cumple esas condiciones. A su vez la diferencia<br />
es importante entre propietarios ausentes y presentes. Pero no entran en consideración<br />
factores relacionados con las características propias de los inmuebles o la situación<br />
social o económica del poseedor.<br />
En Uruguay, si bien los sistemas de prescripción son los mismos que en Ecuador (aunque<br />
los plazos son mayores), por una ley de 2008 se incluyó un sistema diferencial para<br />
poseedores que no superen el nivel de pobreza. En Colombia el sistema base también es<br />
similar a estos, aunque desde el 2008 se creó por ley un sistema más favorable para poseedores<br />
de niveles socio-económicos muy bajos, por el que se facilita la prescripción adquisitiva<br />
de inmuebles sujetos a un régimen de vivienda familiar.<br />
Del mismo modo en Argentina, donde se establece un sistema base de similares características,<br />
se incorporó por una ley de 1994 un procedimiento dirigido a regularizar situaciones<br />
dominiales específicas, facilitando la prescripción adquisitiva a través de la obtención<br />
de un título inscribible en los registros públicos.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 149<br />
En Brasil la situación es más compleja. Se parte de un plazo máximo de 15 años (en<br />
ausencia de justo título e independientemente de la buena fe), para luego establecer plazos<br />
sustancialmente más cortos basados en el uso que del bien haya hecho el poseedor (morada<br />
habitual o uso productivo), plazos que se reducen aún más si el inmueble tiene una importancia<br />
económica no muy relevante y si el poseedor no es dueño de otras propiedades. El<br />
último escenario incorporado recientemente en Brasil, con un plazo más corto aún, atiende<br />
a la situación del ex cónyuge o ex compañero abandonado.<br />
A continuación se muestran de modo esquemático las principales características de los<br />
sistemas jurídicos mencionados.<br />
1) Plazos de prescripción adquisitiva en Argentina.<br />
El artículo 3999 del Código Civil argentino establece un plazo de diez años de posesión<br />
continua para adquirir un inmueble con buena fe y justo título por prescripción.<br />
Por otro lado, el artículo 4015 del CCA establece un plazo de veinte años de posesión<br />
continua, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del<br />
poseedor.<br />
Por ley 24.374 de 1994 se estableció un régimen de regularización dominial a favor de<br />
ocupantes que acreditaran la posesión pública, pacífica y continua durante 3 años, con<br />
anterioridad al 1/1/92 y su causa lícita, de inmuebles urbanos que tuvieran como destino<br />
principal el de casa habitación única y permanente.<br />
Por esta ley se le otorgó a los ocupantes (que no tuvieran otros bienes) de bienes que<br />
reunieran ciertas características (de acuerdo a la reglamentación provincial) la posibilidad<br />
de comparecer ante una escribanía la que, luego de un breve procedimiento, estaría facultada<br />
para labrar una escritura con la firma del ocupante y de la autoridad de aplicación para<br />
luego inscribirla en el registro respectivo, a efectos de adquirir el bien por prescripción<br />
adquisitiva ordinaria, esto es, con un plazo de 10 años.<br />
2) Plazos de prescripción adquisitiva en Brasil.<br />
Los artículos 1238 a 1240 del Código Civil brasilero establecen distintos plazos y condiciones<br />
para la adquisición de inmuebles por prescripción.<br />
El artículo 1238 fija en 15 años el plazo para adquirir por usucapión un inmueble, cuando<br />
la posesión sea ininterrumpida y sin oposición, independientemente del título y la buena<br />
fe.<br />
El segundo inciso del mismo artículo reduce el plazo a 10 años si el poseedor hubiera<br />
establecido su morada habitual, o hubiera realizado obras o servicios de carácter productivo.<br />
Por su parte el artículo 1239 establece que el posee por 5 años sin interrupción ni oposición<br />
un área rural no superior a cincuenta hectáreas adquiere la propiedad de la misma,<br />
siempre que no sea propietario de otro inmueble rural o urbano, que haya utilizado el bien<br />
productivamente con su trabajo o el de su familia y que habite allí.<br />
El artículo 1240 fija también en 5 años el plazo de prescripción adquisitiva de inmuebles<br />
urbanos de hasta 250 m2, para el que lo haya poseído en forma ininterrumpida y sin oposición,<br />
utilizándolo para su morada o de su familia, y siempre que no sea propietario de otro<br />
inmueble urbano o rural.
150<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Finalmente el artículo 1240 A, incorporado por Ley 12.424 de 2011, establece un novedoso<br />
plazo de usucapión, más corto aún. En este caso un inmueble urbano de hasta 250<br />
m2 puede ser adquirido por usucapión en 2 años, cuando el inmueble fuera propiedad<br />
común con el ex cónyuge o ex compañero que haya abandonado el hogar, siempre que lo<br />
utilice para su morada o de su familia y que no sea propietario de otro inmueble urbano o<br />
rural.<br />
3) Plazos de prescripción adquisitiva en Colombia.<br />
El Código Civil colombiano establece dos sistemas de prescripción adquisitiva, la ordinaria<br />
y la extraordinaria.<br />
De acuerdo a los artículos 2526 a 2529 del CCC para lograr la prescripción ordinaria se<br />
necesita un título inscripto y posesión regular no interrumpida durante un plazo de 5 años<br />
para bienes raíces. Esto rige entre presentes; entre ausentes el plazo de duplica.<br />
Por su parte el artículo 2531 regula la prescripción extraordinaria, para la que no es<br />
necesario título alguno y se presume en ella de derecho la buena fe a pesar de la falta de un<br />
título adquisitivo de dominio. El artículo 2532 fija el tiempo necesario para adquirir por<br />
esta especie de prescripción en diez años.<br />
Por Ley 1.183 de 2008, se introdujo una modificación en Colombia en el sistema de<br />
prescripción adquisitiva ordinaria, incorporando la llamada “Declaración de la posesión<br />
regular”.<br />
A través de esta modificación se habilita a los poseedores materiales de inmuebles urbanos<br />
de estratos uno y dos 9 a solicitar ante notario la inscripción de la declaración de su<br />
calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir<br />
su dominio por prescripción ordinaria.<br />
Esta escritura se inscribe en el Registro de Instrumentos Públicos y opera como el título<br />
inscripto requerido por el artículo 2526 CCC.<br />
Para esta inscripción se requiere estar en posesión en forma continua y exclusiva, sin<br />
violencia ni clandestinidad durante un año o más y acreditar que no existe proceso pendiente<br />
en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble.<br />
Los inmuebles adquiridos por esta forma de prescripción quedan afectados a un régimen<br />
de vivienda familiar establecido por una ley de 1996, aunque la ley 1183 expresamente<br />
autoriza a que estos inmuebles sean utilizados como garantía para créditos otorgados<br />
para la construcción y mejora de los mismos.<br />
Esta ley permite entonces la prescripción adquisitiva ordinaria para poseedores de ciertas<br />
características aunque no tengan un título originario, a través de permitirles obtenerlo por<br />
esta vía.<br />
4) Plazos de prescripción adquisitiva en Ecuador.<br />
El Código Civil ecuatoriano tiene un sistema muy similar al establecido en el Código<br />
Civil colombiano, con la diferencia de que el plazo necesario para adquirir por prescripción<br />
extraordinaria es de quince años.<br />
No hay en Ecuador regulaciones distintas a la establecida en el CCE que contemplen<br />
situaciones particulares, como en el caso colombiano.<br />
9<br />
En Colombia el nivel socio-económico de la población está clasificado en seis estratos, siendo el 1 el<br />
más bajo.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 151<br />
5) Plazos de prescripción adquisitiva en Uruguay.<br />
El artículo 1204 del Código Civil uruguayo fija los plazos de prescripción adquisitiva<br />
de inmuebles en diez años entre presentes y veinte entre ausentes, cuando el poseedor<br />
tiene justo título y buena fe.<br />
El art. 1211 del mismo cuerpo normativo establece un plazo de treinta años para la<br />
adquisición de la propiedad de inmuebles a través de este modo, cuando no se dan las<br />
condiciones anteriores. Por Ley 18.308 de 2008 se incorporó una prescripción adquisitva<br />
quinquenal, para aquellas personas cuyo núcleo familiar no supere el nivel de pobreza en<br />
sus ingresos y que, no siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio<br />
privado con destino a su vivienda y la de su núcleo familiar, con una superficie que no<br />
deberá exceder la necesaria para cumplir con el fin habitacional básico.<br />
VII) Breve análisis del elemento “plazo”<br />
Una de las razones que puede explicar la variación en los plazos, dependiendo de las<br />
condiciones en que se encuentra el bien, es cómo esas condiciones nos ilustran sobre el<br />
nivel de cuidado o inversión que sobre el bien realiza el propietario, lo que demuestra que<br />
está haciendo un uso productivo u óptimo del mismo.<br />
Así por ejemplo, si un propietario domiciliado hoy en el Uruguay no ha notado que su<br />
bien ha estado ocupado por 10 años, quiere decir que no le está prestando atención y que<br />
probablemente no lo esté utilizando en forma productiva. Si en cambio nos encontráramos<br />
en 1930 y el propietario estuviera en el extranjero, quizás 10 años no sea tanto tiempo, en<br />
una época de viajes transatlánticos en barco. Quizás con la mejora en el transporte y las<br />
telecomunicaciones, los plazos que nos indican que alguien no se está ocupando de su bien<br />
tiendan a acortarse.<br />
Por el otro lado, vemos que la incorporación de nuevas finalidades para la existencia<br />
de la protección posesoria, económicas o sociales (casos Brasil, Argentina o Colombia), también<br />
generan un acortamiento de los plazos.<br />
En un trabajo relacionado estoy estudiando cuánto de la variación entre países y a<br />
través del tiempo, y entre las distintas condiciones al interior de un país, se puede explicar<br />
por estos motivos u otros similares.<br />
VIII)<br />
Conclusiones<br />
Se intentó mostrar en este trabajo cómo el factor subyacente común que aparece en los<br />
distintos sistemas de protección posesoria es la búsqueda de un equilibrio entre los derechos<br />
de un propietario original y la finalidad económica de los recursos.<br />
Se analizó en primer lugar, como un fundamento para el reconocimiento de derechos<br />
al poseedor, las ventajas de la reincorporación al mercado de un recurso que se encuentra<br />
improductivo. Este fundamento se manifiesta principalmente en uno de los elementos exigidos<br />
al poseedor, el ánimo de dueño.<br />
Así también, en algunos de los sistemas legales reseñados se mostró que recientemente<br />
se comenzó a utilizar este instituto con objetivos enfocados en la atención de situaciones<br />
sociales o económicas desventajosas.<br />
En este sentido, en los casos de Brasil, Argentina, Colombia y Uruguay aparece una<br />
tendencia a reducir las condiciones exigidas para adquirir una propiedad por prescripción.<br />
Así, en algunos casos los plazos se acortan, o ya no es necesario demostrar un “ánimo de
152<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
dueño” sino elementos más concretos y verificables, como el destino del bien para vivienda<br />
o para un uso productivo o la carencia de otras propiedades, o se facilita la obtención de un<br />
“título” que permita adquirir en un tiempo menor una vivienda familiar.<br />
Para examinar la racionalidad de las normas relativas a la posesión se utilizó el análisis<br />
económico del derecho, como herramienta que permite analizar los incentivos que generan<br />
las distintas reglas legales y su concordancia con los objetivos buscados.<br />
IX) Addenda - El halcón y la paloma<br />
En este último apartado se mostrará un planteo sugerido por algunos autores con respecto<br />
a la fundamentación de la propiedad privada y de la posesión. A partir de estudios<br />
realizados en la biología sobre la propiedad animal, surge esta explicación que muestra el<br />
modo en el cual, aun en escenarios muy adversos, la posesión constituye una convención<br />
que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce el costo de los litigios 10 .<br />
Los biólogos han utilizado teoría de juegos 11 para intentar explicar la estabilidad y la<br />
evolución de determinado tipo de comportamiento en poblaciones animales. John Maynard<br />
Smith en su trabajo “La lógica del conflicto animal” 12 , analizó la lógica de los enfrentamientos<br />
entre animales y el hecho de que, en muchos casos, los animales renuncian al uso de todas<br />
sus capacidades ofensivas en tales luchas. El modelo desarrollado por este autor, denominado<br />
Halcón-Paloma, sirve para analizar situaciones de conflicto entre estrategias agresivas<br />
y conciliadoras.<br />
Imaginemos que dos animales de la misma especie deben competir para obtener un<br />
único recurso. Para conseguirlo pueden adoptar dos estrategias alternativas: la de halcón<br />
(“H”) que consiste en pelear agresivamente hasta vencer o resultar seriamente herido; o la<br />
de paloma (“P”) en la que el animal amenaza con la fuerza pero huye si su oponente pelea.<br />
Asumiendo un beneficio de 4 en caso de obtener el recurso, un costo de 6 en caso de<br />
enfrentamiento con otro halcón y un costo de 1 en caso de enfrentamiento entre palomas,<br />
los resultados de los enfrentamientos se representan en la siguiente matriz de pagos:<br />
H P<br />
H -4, -4 4, 0<br />
P 0, 4 1, 1<br />
(Pagos: en la matriz, el jugador 1 elige una fila y el 2 una columna, y para cada combinación<br />
de estrategias el primer número en el recuadro representa el pago para el jugador 1<br />
(el jugador fila) y el segundo el pago para el jugador 2 (el jugador columna)).<br />
10<br />
Stordeur, op. cit., pág. 198.<br />
11<br />
La teoría de juegos en su versión ortodoxa es una rama de la matemática aplicada que usa modelos<br />
para el análisis de estrategias en interacciones de dos o más agentes o “jugadores”, los que se asumen<br />
racionales (actúan maximizando su utilidad), tomando en consideración los efectos de las decisiones tomadas<br />
por los otros jugadores. La teoría de juegos evolutiva analiza jugadores que participan reiteradas<br />
veces en una situación estratégica, tienen racionalidad limitada y buscan adaptarse a reglas antes que<br />
maximizar resultados.<br />
12<br />
MAYNARD SMITH, J. y PRICE, G.R. (1973), “The logic of animal conflict”, en Nature, vol. 246, pg.<br />
15-18.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 153<br />
En un enfrentamiento Halcón-Halcón ambos contendientes resultarán seriamente heridos.<br />
Como cada uno tiene una probabilidad de ganar de un medio, el resultado para cada<br />
uno surge de la siguiente fórmula: -6 + 4/2= -4<br />
En un enfrentamiento Halcón-Paloma el halcón saldrá victorioso pero la paloma huirá<br />
sin heridas graves, por lo que el pago será de 4 para el que se comportó como halcón y de 0<br />
para el que se comportó como paloma.<br />
Finalmente, en un enfrentamiento Paloma-Paloma, la competencia tendrá un costo más<br />
bajo ya que la contienda no es demasiado agresiva. Si suponemos un costo de 1 y que la<br />
probabilidad de cada uno de quedarse con el recurso nuevamente es de un medio, el resultado<br />
para cada uno será de -1 + 4/2 = 1.<br />
En este juego hay 3 equilibrios de Nash 13 . Uno en el cual el jugador 1 se comporta como<br />
halcón y el otro como paloma, otro en el cual el jugador 1 se comporta como paloma y el 2<br />
como halcón y un tercero en el cual ambos se comportan como halcón con probabilidad 3/7.<br />
Las utilidades en estos equilibrios son respectivamente (4,0), (0,4) y (4/7,4/7). La suma<br />
de las utilidades de los dos individuos en los dos primeros casos es 4, mientras que en el<br />
tercero es 8/7.<br />
La razón por la cual esta última utilidad es más pequeña, es que la estrategia de jugar<br />
halcón con probabilidad 3/7 resultará en que algunas veces se encuentren halcón con paloma,<br />
generando una utilidad de 4, otras veces se encuentre una paloma con un halcón, generando<br />
también una utilidad de 4, otras veces se encuentren un halcón con otro halcón,<br />
generando una utilidad de -8 y otras veces una paloma con una paloma, generando una<br />
utilidad total de 2. El promedio de estas cuatro utilidades es 8/7.<br />
Este juego ha sido utilizado para analizar los comportamientos animales con respecto a<br />
los territorios (entre otras aplicaciones). En muchas especies animales se ha encontrado la<br />
misma regularidad: los integrantes de la especie introducen una regla que les permite saber<br />
cuándo actuar como halcón y cuándo como paloma. La regla incorporada es la de actuar<br />
como “halcón” cuando ya están en posesión del recurso y como paloma cuando no lo<br />
están. Esta regla permite minimizar el conflicto y la pérdida de eficiencia que este implica,<br />
creando una situación en la cual se llega a una utilidad promedio de 4 en lugar de una<br />
utilidad promedio de 8/7, que se obtendría si no hubiera “normas” para coordinar el comportamiento.<br />
En el ejemplo, si cada jugador sigue la regla, sabrá cuándo comportarse como halcón y<br />
cuándo como paloma, por lo que siempre se enfrentarán halcón-paloma o paloma-halcón,<br />
con una utilidad de 4 en cualquiera de los casos.<br />
Este argumento recuerda al fundamento de la protección posesoria propuesto por<br />
Savigny, con relación a algunas de sus posibles consecuencias jurídicas, las acciones<br />
posesorias (no como fundamento de la usucapión):<br />
“Savigny nos dice que se protege la posesión en virtud del principio de la interdicción<br />
a la violencia. Sostiene, pues, lo siguiente: no se protege la posesión por ella misma, sino<br />
para evitar el fenómeno de la violencia. Si se quiere hacer posible la vida en sociedad y se<br />
quiere, por otra parte, el progreso de ese núcleo social, es indispensable privar a los compo-<br />
13<br />
Un equilibrio de Nash es un par de estrategias, una para cada jugador, tal que si el jugador 1 sabe<br />
cuál es la estrategia del jugador 2, no tiene incentivos para elegir otra estratega; simétricamente, si el<br />
jugador 2 conoce la estrategia del jugador 1, su mejor opción es jugar lo que está jugando. El equilibrio de<br />
Nash significa que ninguno de los jugadores tiene motivos para modificar su estrategia, dada la estrategia<br />
del otro jugador. Implica estabilidad en las decisiones.
154<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
nentes del grupo del derecho de hacerse justicia por su propia mano; todo acto de violencia<br />
debe y tiene que ser reprimido, porque todo acto de violencia implica un atentado contra<br />
una persona y la realización de un hecho ilícito. Si se protege al poseedor no es por el hecho<br />
de estar en posesión, sino para ir contra la persona que ha realizado contra él los actos de<br />
violencia”. 14<br />
Referencias bibliográficas<br />
COLOMA, Germán (1999), “Apuntes para el Análisis Económico del Derecho Argentino”, documento<br />
de trabajo N° 156 de la Universidad del CEMA.<br />
COOTER, Robert y ULEN, Thomas (2000), “Introduction to Law and Economics”, 3a. Edición,<br />
Reading, Addison-Wesley, http://works.bepress.com/robert_cooter/56.<br />
DEL CAMPO, Franciso (1975), Bienes Vol. II, Fundación de Cultura Universitaria.<br />
GALIANI, Sebastián y SCHARGRODSKY, Ernesto (2010), “Property Rights for the Poor: Effects<br />
of Land Titling”, Journal of Public Economics, Vol. 94, págs. 700-729.<br />
HARDIN, Garret (1968), “The Tragedy of the Commons”, en Science, vol. 162, pg. 1243 y ss.<br />
MAYNARD SMITH, J. y PRICE, G.R. (1973), “The logic of animal conflict”, en Nature, vol. 246,<br />
pg. 15-18.<br />
STORDEUR, Eduardo (2011), “Análisis Económico del Derecho. Una Introducción”, Abeledo<br />
Perrot.<br />
14<br />
Del Campo, págs. 71 y 72, citado en DEL CAMPO, Francisco (1975), Bienes Vol. II, Fundación de<br />
Cultura Universitaria.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 155<br />
BONOS DE CARBONO Y DAÑO TOLERADO<br />
Andrés Mendive Dubourdieu *<br />
Sumario: I. Introducción. II. Dióxido de Carbono. III. Concepto de Bonos<br />
del Carbono. IV. Bonos del Carbono en Uruguay. V. Crítica al sistema.<br />
VI. Bonos de carbono y Derecho de Daños. VII. Concepto de Medio<br />
Ambiente. VIII. Daño. IX. Factor de atribución. X. Nexo causal. XI.<br />
Antijuridicidad. XII. Estado de necesidad. XIII. Aceptación de la víctima.<br />
XIV. Compensación del lucro con el daño. XV. Eximente de ejercicio<br />
de un derecho. XVI. Conclusiones<br />
I. Introducción<br />
En el presente trabajo me propongo analizar en clave de Derecho de Daños el fenómeno<br />
actual del mercado de bonos de carbono 1 , como paradigma de la interacción de la Economía<br />
y el Derecho con el Medio Ambiente. Por medio de este sistema se busca mitigar el cambio<br />
climático, sin frenar el progreso. Es verdad que tanto el crecimiento individual como el progreso<br />
social nos hacen más capaces de anticipar los peligros que nos acechan y de aminorar<br />
sus consecuencias. Pero, paradójicamente, también el progreso produce nuevos peligros a<br />
los cuales tardamos en reaccionar 2 . Esto es lo que se conoce como desarrollo sustentable.<br />
Paralelamente, la sensibilidad medioambiental de la sociedad ha ido in crescendo 3 , lo<br />
cual condujo a exigir el respeto de ciertos parámetros ambientales en el progreso industrial.<br />
Se señala con acierto que el riesgo en nuestro tiempo es que la interdependencia de<br />
hecho entre los hombres y los pueblos no se corresponda con la interacción ética de la<br />
conciencia y el intelecto, de la que pueda resultar un desarrollo realmente humano 4 .<br />
Sin embargo, la traducción de la herramienta “desarrollo sustentable” al lenguaje y<br />
estructura de la responsabilidad civil presenta una serie de dificultades que ameritan ser<br />
analizadas. A ello nos abocamos a continuación.<br />
*<br />
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Civil y Especialista en Derecho de Daños, Universidad<br />
de la República (Uruguay)<br />
1<br />
Se agradece al Ec. Barrenechea de la Unidad de Cambio Climático de la Dirección Nacional de<br />
Medio Ambiente por la información aportada.<br />
2<br />
Benítez, Diego, “Informe del Derecho del Turismo en Argentina”, “Derecho del Turismo”, F.C.U.,<br />
Primera edición, octubre de 2006, pág. 236.<br />
3<br />
Bardassano- Elorrieta, “Bioelectromagnetismo, ciencia y salud”, Madrid, 2000, pág. XIX, citado por<br />
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y<br />
lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi, Buenos<br />
Aires, 2001, pág. 1.731.<br />
4<br />
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.
156<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
II. Dióxido de carbono<br />
En forma preliminar, se debe hacer referencia a algunos fenómenos ambientales. La<br />
temperatura promedio actual se ubica en un 0,8ºC por encima del promedio entre 1881 y<br />
1910 (preindustrial) debido a las emisiones de dióxido de carbono y otros gases de efecto<br />
invernadero.<br />
El elemento que más contribuye al efecto invernadero acentuado (artificial) es el dióxido<br />
de carbono (CO2). En general, es responsable de más del 60% del efecto invernadero intensificado.<br />
Por su parte, en los países industrializados el CO2 representa más del 80% de las<br />
emisiones de gases de efecto invernadero.<br />
Asimismo, el principal gas invernadero es el vapor de agua (H2O), responsable de dos<br />
terceras partes del efecto invernadero natural. En la atmósfera las moléculas de agua atrapan<br />
el calor que emite la Tierra y lo irradian, a su vez, en todas las direcciones, calentando<br />
la superficie terrestre, antes de devolverlo de nuevo al espacio.<br />
En la Tierra existe una cantidad limitada de carbono que, como el agua, forma parte de<br />
un ciclo: el ciclo del carbono. Se trata de un sistema muy complejo en el que el carbono se<br />
desplaza por la atmósfera, la biosfera terrestre y los océanos.<br />
Las plantas absorben CO2 de la atmósfera durante la fotosíntesis. Utilizan el carbono<br />
para construir sus tejidos y lo vuelven a liberar a la atmósfera cuando mueren y se descomponen.<br />
Los cuerpos de los animales (y los de los humanos) también contienen carbono, ya<br />
que están compuestos por el carbono obtenido de las plantas digeridas o de los animales<br />
que comen plantas. Este carbono se libera como CO2 cuando respiran y cuando mueren y<br />
se descomponen.<br />
Cada año se intercambian miles de millones de toneladas de carbono de forma natural<br />
entre la atmósfera, los océanos y la vegetación terrestre. Según los estudios especializados,<br />
los niveles de dióxido de carbono en la atmósfera variaron menos del 10% durante los<br />
10.000 años anteriores a la Revolución Industrial. Desde 1800, sin embargo, las concentraciones<br />
han aumentado aproximadamente un 30% por la quema de cantidades masivas de<br />
combustibles fósiles para producir energía principalmente en los países desarrollados.<br />
Todo ello determina que en la actualidad emitimos más de 25.000 millones de toneladas<br />
de CO2 a la atmósfera cada año. Esto constituye un problema global, frente al cual la<br />
comunidad internacional procuró hallar una solución.<br />
III. Concepto de Bonos del Carbono<br />
La figura de los bonos de carbono es una herramienta creada por consenso de la comunidad<br />
internacional con objeto de combatir la contaminación ambiental señalada. Entre el 3<br />
al 14 de junio de 1992 se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio<br />
Ambiente y el Desarrollo en la cual se dictó la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio<br />
Ambiente y el Desarrollo en la que se exhortaba a la estabilización de la concentración gases<br />
con efecto invernadero, sin establecer medidas ni sanción jurídica a esa intención, pero ese<br />
compromiso se instaló en el Protocolo de Kyoto suscrito el 11 de diciembre de 1997 5 .<br />
El Protocolo de Kyoto es un tratado internacional que procura tomar medidas para<br />
reducir la contaminación de dióxido de carbono. Para ello establece metas obligatorias a<br />
5<br />
Diario Crónicas, edición de 13 de marzo de 2009, página 19.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 157<br />
efectos de que los países industrializados reduzcan sus emisiones de gases contaminantes<br />
antes del año 2012.<br />
En el año 1997, de los 188 estados parte de la convención, 84 firmaron dicho protocolo<br />
y 166 países lo ratificaron, entre los que se encuentra Uruguay 6 . Dichos países representan<br />
el 55 % de las emisiones de GEI (gas de efecto invernadero) en 1990. Entre ellos se encuentran<br />
3 de los 6 principales contaminadores: Rusia, la Unión Europea y Japón.<br />
Lamentablemente, Estados Unidos no ha aceptado formar parte del Protocolo a pesar<br />
de que produce el 36 % del total de las emisiones del planeta, a pesar de que posteriormente<br />
asumió el compromiso de alcanzar un 7 % de reducción. No obstante y mediante la<br />
ratificación rusa el 18 de noviembre de 2004, se ha alcanzado el porcentaje necesario para la<br />
entrada en vigencia el 16 de febrero de 2005.<br />
Algunos de los inconvenientes del sistema radican en que el alcance del protocolo llega<br />
hasta el 2012, según se indicó, lo cual desestimula las acciones en el área. Conforme a la<br />
“hoja de ruta de Bali”, se celebró la XV Conferencia sobre Cambio Climático en Copenhague<br />
en diciembre de 2009, aunque no se impusieron obligaciones por nuevos niveles de reducción.<br />
Sin embargo, en dicha oportunidad los creadores del sistema debieron oir las voces de<br />
quienes se consideran perjudicados por las emisiones. Meles Zenawi, Primer Ministro de<br />
Etiopía y portavoz de las naciones africanas en cuanto a la protección ambiental, había<br />
anunciado que en dicha cumbre África reclamaría compensaciones por daño al ambiente<br />
por U$S 40.000 millones, ayuda a los migrantes y mitigación del cambio climático por parte<br />
de los países industrializados 7 . No obstante, llamativamente las pretensiones africanas disminuyeron<br />
drásticamente, luego de mantener reuniones con Estados Unidos tan sólo 15<br />
días antes de la cumbre.<br />
Regresando a las medidas vigentes al presente, se debe indicar que, afortunadamente,<br />
aún antes de que Kyoto entrara en vigencia, ya había producido efectos favorables al comenzar<br />
a funcionar un mercado informal para comercializar la reducción de emisiones.<br />
Pues bien, dichos mercados informales, así como el consensuado posterior, tienen un<br />
funcionamiento sencillo: se asigna un valor económico y transferible a los esfuerzos por<br />
paliar la contaminación. En el protocolo se identifican seis gases de efecto invernadero y las<br />
reducciones de emisiones de los mismos se miden en toneladas de dióxido de carbono<br />
equivalente, las cuales, a su vez, se traducen en certificados de emisiones reducidas (EDC o<br />
CER). Un CER equivale a una tonelada de dióxido de carbono que se deja de emitir a la<br />
atmósfera y puede ser vendido en el mercado.<br />
Este mecanismo se denomina “Mecanismo de Desarrollo Limpio” (MDL). El objetivo<br />
para el período 2008- 2012 es reducir las emisiones en un 5,2 por ciento a los índices de<br />
1990. Para ello, cada país diseña un plan nacional de asignaciones para distribuir los derechos<br />
de emisión. Es decir, cada país signatario asumió un compromiso de reducción de la<br />
contaminación ambiental. Conforme al mismo, cada uno de ellos tiene un límite máximo<br />
de emisión de gases, el cual distribuye entre las diferentes industrias que posee. De ese<br />
modo, las empresas de dicho país tienen un tope en cuanto a los gases que pueden emitir.<br />
Ninguna de estas medidas son el resultado del texto original del Protocolo, sino de las<br />
negociaciones posteriores celebradas en 2001 en Bonn y Marrakech y que hicieron posible<br />
6<br />
Ratificado el 14 de noviembre de 2000 por Ley 17.279.<br />
7<br />
Artículo de The Economist, publicado en el Suplemento Internacional del Diario El País de Montevideo<br />
en la edición del 19 de julio de 2009, págs. 4 y 5.
158<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
la aplicación del acuerdo 8 . En efecto, de estas negociaciones surgió una vía para escapar a<br />
los límites establecidos por el Protocolo de Kyoto. La misma consiste en ayudar a reducir<br />
las emisiones en un país considerado en vías de desarrollo (aún cuando allí no sea obligatorio)<br />
gracias a la inversión en energías limpias, renovables, o menos contaminantes que los<br />
gases con efecto invernadero. De ese modo, las empresas pueden desarrollar vías mitigantes<br />
en lugares en que ello resulte más económico que en sus países de origen, pudiendo acreditar<br />
dicha acción en estos últimos, tal como si hubiese sido realizada allí.<br />
Entonces, quienes desarrollan algún proyecto que mitigue la contaminación en cualquier<br />
lugar del mundo (aún cuando allí no sea obligatorio el cumplimiento del protocolo),<br />
tales como la generación de energía renovable, mejoramiento de eficiencia energética, de<br />
forestación, limpiezas de lagos y ríos, tiene derecho a un bono de carbono por cada EDC. A<br />
su vez, un bono de carbono representa el derecho a emitir una tonelada de dióxido de<br />
carbono.<br />
Por su parte, el Banco Mundial compró a los países signatarios 20.000 toneladas de<br />
EDC, las cuales son transferidas a empresas de los países industrializadas como derechos<br />
de contaminación. Dichos derechos son utilizados para compensar la diferencia entre lo<br />
que realmente contaminan y los límites impuestos por los gobiernos.<br />
Sin consideramos que por cada tonelada de dióxido de carbono que se evita de emitir<br />
se concede un bono, el cual, a su vez, da derecho a emitir también una tonelada del propio<br />
dióxido de carbono, nos encontramos con que el sistema parece poco comprensible. No<br />
obstante, se debe apreciar que las empresas pueden reducir las emisiones de CO2 en países<br />
o en sectores más económicos, pudiendo luego exceder su límite de emisión en industrias y<br />
Estados más caros. De ese modo, el fundamento económico del sistema radica en la posibilidad<br />
de trasladar la mitigación del daño al lugar o ramo de actividad en que resulte más<br />
conveniente.<br />
A su vez, también se verifica el caso de empresas que desarrollan industrias en las<br />
cuales reducir sus emisiones a los máximos admitidos implicaría una menor producción,<br />
con consecuentes pérdidas de ganancias. Pues bien, a éstas les resulta más conveniente<br />
seguir produciendo en los términos anteriores a Kyoto, a efectos, de seguir internalizando<br />
el lucro, para lo cual realizan erogaciones en proyectos de mitigación de la contaminación<br />
en otras áreas, a efectos de obtener los bonos que habiliten a continuar efectuando sus<br />
emisiones excedentes.<br />
Es decir, el coste de dichas inversiones en reducción de emisiones en otros sectores es<br />
menor al lucro obtenido en virtud de las emisiones excedentes en la industria que desarrollan.<br />
Lo paradojal, es que el sistema de Kyoto da luz verde a la compensación de los efectos<br />
de ambas acciones.<br />
Como se indicó, esos bonos que se obtienen poseen la naturaleza de títulos comercializables<br />
en el mercado global, teniendo actualmente cada uno de ellos un valor de 20 dólares<br />
por tonelada de reducción 9 .<br />
Si tenemos presente que la multa por una tonelada de emisión excedente por encima<br />
del compromiso asumido es de 40 dólares, se aprecia que a las empresas que sobrepasen<br />
8<br />
Artículo periodístico titulado titulado ¿Cómo funcionan los Bonos de Carbono?, publicado en http:/<br />
/www.inti.gov.ar/sabercomo /sc28/inti8.php.<br />
9<br />
Así ayudaron a desarrollar un mercado mundial de carbono, en el cual se efectúan anualmente<br />
transacciones por 30.000 millones de dólares.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 159<br />
los límites también les resulta más conveniente desde punto de vista comprar un bono por<br />
20 dólares y compensarlo con su exceso que abonar la pena.<br />
Gracias a este sistema muchos países del Tercer Mundo han conseguido financiación<br />
por parte de los estados industrializados para proyectos que atrapan metano emitido en<br />
vertederos, desechos de ganado 10 y algunos vegetales y que en América Latina y Caribe<br />
son 9,3 % del total mundial. Del mismo modo los créditos vía MDL incentivan a los gobiernos<br />
municipales a disponer mejor de la basura, ya que “la posibilidad de un ingreso y de<br />
reducir costos estimulan la implantación de rellenos más adecuados” 11 .<br />
IV. Bonos del Carbono en Uruguay<br />
América Latina, con anterioridad a Copenhague, había presentado más de 40 proyectos<br />
en el marco del MDL, situando a la región en segundo lugar después de Asia en sus<br />
esfuerzos por reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Por su parte, ya hay<br />
proyectos en Argentina, Chile, Colombia, Perú y Uruguay. Paralelamente, los países de la<br />
región, junto a otros como Nueva Zelanda exigen ser proveídos de recursos a los efectos de<br />
la mitigación en el sector agropecuario.<br />
Uruguay emite 4.250 kilotoneladas de CO2, de los cuales el 50 % se originan en el<br />
sector transporte, al tiempo que el sector forestal absorbe el 71 % de las 23.500 kilotoneladas<br />
de CO2, según números del 2002 12 .<br />
Los proyectos que reducen la emisión, para ser merecedores de un certificado, deben<br />
ser aprobados por las Naciones Unidas y presentados, en el caso de Uruguay, con el aval de<br />
la Dirección Nacional de Medio Ambiente. La iniciativa debe ser certificada por una de las<br />
18 empresas que hacen esa tarea en el mundo y los resultados son controlados periódicamente.<br />
En la feria de Expo Carbono de Colonia, Alemania, desarrollada entre el 2 y 4 de mayo<br />
de 2007, Uruguay presentó a los países compradores de certificados de reducción de emisión<br />
de gases una decena de proyectos de desarrollo limpio (electricidad producida con<br />
residuos forestales o cáscara de arroz, producción de biodiesel, instalación de un parque<br />
eólico, etc.). Asimismo, nuestro país ya tiene tres proyectos registrados en Naciones Unidas<br />
y listos para operar, por los cuales ya ingresaron 20 millones de euros: captura y quema de<br />
biogas en el relleno sanitario de Montevideo, la sustitución parcial de combustible por<br />
cáscaras de arroz en la producción de cemento de la Compañía Artigas de Cemento de<br />
Minas y la producción de energía a través de biomasa en la pastera de Botnia. El primero<br />
de ellos ahorrará a la atmósfera 240.000 toneladas anuales de carbono, lo que representa<br />
una ganancia de 1,2 millones de dólares.<br />
V. Crítica al sistema<br />
Como hemos visto, el derecho a emitir estos gases de efecto invernadero (GEI) se adquiere<br />
mediante la autorización estatal (dentro de la cuota asignada) y por la posesión de<br />
10<br />
A vía de ejemplo, en el caso de recuperación de metano de los excrementos de cría de cerdos, cada<br />
tonelada de metano recuperado para la quema o generación de electricidad, equivale a 20 reducciones<br />
cerificadas de emisiones (CER).<br />
11<br />
Delbin, Antonio Carlos, director técnico de Biogás Energía Ambiental, en declaraciones a Tierra<br />
América.<br />
12<br />
Diario El País, edición del 26 de julio de 2009.
160<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
estos bonos de carbono (en el caso de las emisiones excedentes), transformándose, de ese<br />
modo, en un bien canjeable y con un precio establecido en el mercado. Los defensores de<br />
los MLD afirmar que este mecanismo beneficia a las empresas que no emiten o disminuyen<br />
la emisión y hacen pagar a las que emiten más de lo permitido. Sin embargo, no todos están<br />
de acuerdo con las bondades del MDL.<br />
La investigadora Nadia Martínez, del Instituto de Estudios Políticos con sede en Washington,<br />
señala que “los países industrializados desvían sus compromisos de reducir sus emisiones<br />
de carbono y evitan invertir en desarrollo de tecnología realmente limpia». De este modo, no<br />
se prohíbe la emisión de estos gases, sino que se establece un precio cognoscible previamente<br />
a dicha emisión. Así, quien evalúe contaminar puede efectuar un cálculo objetivo<br />
previo acerca de cuanto le cuesta reparar el daño que produce: 20 dólares por cada tonelada<br />
de emisión. Tal vez menos, si en vez de comprar un bono de carbono realiza directamente<br />
una acción descontaminante merecedora de dicho título valor.<br />
Sin embargo, lo particular del sistema radica en que la reparación no es al individuo<br />
damnificado, sino que se socializa. Es decir cada tonelada de emisión (medida de valor del<br />
daño al Medio Ambiente causado por estas emisiones) tiene un precio equivalente al valor<br />
de mercado de un bono de carbono. Así, quien decide contaminar, puede adquirir previamente<br />
uno de estos títulos, lo cual le habilita no internalizar las consecuencias negativas de<br />
su actividad, más allá de 20 dólares por tonelada.<br />
Vemos como la lógica de razonamiento es, justamente, la que en otros ámbitos se buscó<br />
erradicar mediante la aceptación de la categoría de los daños punitivos. En tales casos se<br />
buscó castigar a las empresas que elegían dañar en razón de que el coste de las ganancias<br />
era superior al de las indemnizaciones. Así, mediante esta categoría de daños se les expropia<br />
las ganancias obtenidas de este modo, procurando desestimular decisiones empresariales<br />
de este tipo.<br />
Sin embargo, aquí en lugar de desestimular las actividades económicamente redituables<br />
pero contaminantes, se buscó que los empresarios que desarrollan las mismas asuman el<br />
coste de desarrollar medidas mitigadoras, aunque no neutralizadoras.<br />
A su vez, también se ha señalado que por el mecanismo en análisis “no es necesario<br />
reducir la contaminación a escala global. Se trata, más bien, de que contamine el que puede pagarlo<br />
13 ”. Es decir, pareciera que los países reunidos en Kyoto procuraron afrontar la problemática<br />
del calentamiento global a partir de una resignación: admitir su carencia de poder<br />
frente a las grandes industrias y la falta de voluntad propia de hacer primar el Medio Ambiente<br />
sobre el Progreso.<br />
De ese modo, en lugar de adoptar medidas fuertes que condujesen a inhibir las acciones<br />
dañantes optaron por conceder derecho a realizar esas actividades solamente a quienes<br />
puedan abonar un tributo por ello: 20 dólares por cada tonelada. La clausura del sistema<br />
diseñado se verifica al destinar los fondos recaudados a medidas reductoras de GEI. Ante<br />
ello nos preguntamos si era la voluntad real de los delegados de Kyoto afrontar seriamente<br />
el problema de la contaminación o si es que sus fuerzas de poder solo alcanzaron a esbozar<br />
el MLD, sin dudas, con todo preferible a la situación previa a Kyoto. Una tercera opción,<br />
aunque lamentable, debe ser planteada: fue el lobby de las grandes industrias el que impulsó<br />
una solución barata, pero útil para callar a las voces ambiente-activistas.<br />
13<br />
Artículo periodístico titulado ¿Cómo funcionan…
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 161<br />
VI. Bonos de carbono y Derecho de Daños<br />
En definitiva, la lógica de funcionamiento de los bonos de carbono no puede entenderse<br />
desde la óptica de un derecho objetivo regulador de los derechos individuales. En efecto,<br />
este mecanismo afronta el problema de la contaminación desde una perspectiva ajena a la<br />
responsabilidad civil. Parte de la necesidad de desarrollo e industria como un supuesto de<br />
hecho inerradicable de nuestra realidad actual y proyección futura. Conforme a ello, procura<br />
un gobierno de la actividad industrial y de la contaminación que produce.<br />
Aquí radica lo particular del sistema, al no afrontar el tema desde la obligación<br />
resarcitoria de cada contaminante a cada contaminado por el monto de su contaminación.<br />
Es decir, descarta a la perspectiva sancionatoria a la contaminación ambiental y desarrolla<br />
una visión mitigadora global. Ya no importa cada actor individual, sino que se procura<br />
transformar en dominables los efectos finales de la suma de las acciones individuales. Así,<br />
fomenta la inversión privada en medidas paliativas a la contaminación al premiar a quienes<br />
lo hagan con un título de valor en el mercado. De ese modo, no le preocupa que quien<br />
adquiera el título tenga licencia para contaminar y, por ende, un derecho a dañar, sino que<br />
le preocupa que, al final del día, el conjunto de la interrelación entre asignatarios de los<br />
bonos y adquirentes de los mismos habrá producido una menor contaminación.<br />
Mediante este mecanismo el sistema se torna más eficiente. Sin embargo, esta virtud no<br />
implica la desaplicabilidad del sistema de Derecho de Daños. Siendo así, debemos preguntarnos<br />
si la consagración de los MLD implica la irresponsabilidad de quien contamina amparado<br />
en la adquisición de un bono de carbono o si, por el contrario, el Protocolo de Kyoto<br />
y el Derecho de Daños viajan por carreteras paralelas.<br />
En caso de admitirse la última opción, debemos preguntarnos cual es el beneficio del<br />
sistema de los MLD, si el adquirente de un bono igual debe indemnizar. Como procuraremos<br />
demostrar, la única forma de reconocerle una función a esta herramienta (más allá de<br />
acotar las responsabilidades administrativas) es admitiendo la primera de las opciones señaladas<br />
en el párrafo anterior, esto es, la irresponsabilidad del contaminante dentro de los<br />
límites de los bonos de carbono adquiridos. Lógicamente que ello no implica sostener que<br />
estemos de acuerdo con la bondad de la herramienta.<br />
Pues bien, trabajando dentro de esta hipótesis debemos preguntarnos como es que alguien<br />
genera un daño sin tener que indemnizar por ello. ¿Es que la adquisición de un bono<br />
de carbono enerva la antijuridicidad de la conducta? ¿Incide en cuanto a la culpabilidad<br />
del accionar? ¿Se compensa el lucro con el daño? ¿Qué daño se compensa, el individual con<br />
el lucro global? ¿Son éstos compensables? A nivel internacional no está definido si el dinero<br />
que se transfiere en este tipo de operaciones es por concepto de indemnización, de pago<br />
de uso de un bien común (la atmósfera) u otro 14 .<br />
Todas estas cuestiones nos afrontamos a analizar en las páginas siguientes a partir de<br />
los elementos estructurales de la responsabilidad civil. En tal sentido debemos tener presente<br />
que, no obstante el mecanismo de reducción indicado, ya el segundo principio de la<br />
Declaración de Río sobre Desarrollo Sustentable 15 consagra la responsabilidad por el daño<br />
al Medio Ambiente.<br />
14<br />
Diario El País, edición del 26 de julio de 2009.<br />
15<br />
Señala el Fiscal Enrique Viana que en dicha ocasión adquirió carta de ciudadanía el concepto de<br />
desarrollo sustentable, clase dictada el día 11 de setiembre de 2009 en la Maestría de Derecho de Daños de<br />
la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
162<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
VII. Concepto de Medio Ambiente<br />
En primer lugar, corresponde definir el objeto de estudio, el cual se determina en los<br />
daños al Medio Ambiente. En esta materia se han verificado profundos debates, acerca de<br />
que se debe conservar y cual es el objetivo de la conservación 16 .<br />
Nuestra normativa adopta un criterio amplio en el artículo 2 de la Ley 16.466, al establecer<br />
que se considera impacto ambiental negativo o nocivo toda alteración de las propiedades<br />
físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de<br />
materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen<br />
o dañen: 1. La salud, seguridad o calidad de vida de la población. 2. Las condiciones<br />
estéticas, culturales o sanitarias del medio. 3. La configuración, calidad y diversidad de<br />
los recursos naturales 17 .<br />
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de las Naciones<br />
Unidas, señala que no es una abstracción, sino el espacio donde viven los seres humanos<br />
y del cual dependen su calidad y salud, así como las de las futuras generaciones 18 .<br />
Incluso, la doctrina llega a propugnar una conceptualización que incluye a los bienes espirituales,<br />
además de los materiales 19 . Por su parte, algunos autores, simplemente, indican<br />
que el objeto de protección es la Naturaleza 20 .<br />
VIII. Daño<br />
Como establece el artículo 1319 del Código Civil, el nacimiento de la obligación<br />
resarcitoria se produce cuando se verifican cuatro elementos. El primero de ellos y central<br />
del sistema es el daño. Sin embargo, parte de la doctrina moderna pone el acento en la<br />
prevención del daño, en tanto medida preferible a la reparación. En tal sentido, se considera<br />
apropiado el mecanismo de la acción del daño temido, consagrada respecto de las construcciones<br />
arquitectónicas 21 .<br />
Hablar de Daños al Medio Ambiente supone transitar un camino que pasa por la Economía<br />
y los Derechos Humanos, ya que se ven involucrados derechos fundamentales, tales<br />
como la salud, la vida, etc., así como la administración eficiente de recursos, el desarrollo<br />
tecnológico y productivo.<br />
16<br />
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, “Prevención y reparación de los daños ambientales.<br />
Propuesta del Derecho Argentino a la luz del proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios<br />
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 392.<br />
17<br />
Con un criterio similar la Ley de Preservación, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente<br />
de la Provincia de Mendoza (Ley 5.961) define ambiente como el conjunto de elementos naturales o<br />
inducidos por el ombre que interactúan en un espacio y tiempo determinados.<br />
18<br />
Citado por Vignali, Daniel O., “Responsabilidad Internacional de los Estados por Daños al Medio<br />
Ambiente ¿Río de los “Pájaros Pintados” o “Río de las Papeleras”? Breve análisis de la Sentencia de la<br />
Corte Internacional de Justicia recaída en la controversia Argentino- Uruguaya, motivada por la instalación<br />
de las Plantas de Fabricación de Celulosa en Fray Bentos”, publicado en la “Revista Crítica de Derecho<br />
Privado número 3”, 2006, pág. 721.<br />
19<br />
Sánchez Sáez, José, “La Restituio in Pristinum como mecanismo deseable para la reparación de los<br />
daños causados al Medio Ambiente”, en “Medio Ambiente & Derecho, Revista electrónica de Derecho<br />
Ambiental”.<br />
20<br />
Pigretti, Eduardo, “Daños a la Ecología y Medio Ambiente”, en “Los Nuevos Daños. Soluciones<br />
modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 227.<br />
21<br />
Kiper, Claudio M., “Daño al medio ambiente y acción del daño temido”, en “Derecho Privado,<br />
Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi”, Buenos Aires, 2001.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 163<br />
Ahora bien, entendemos que la única forma de considerar a los Daños al Medio Ambiente<br />
como un daño individual es distinguir la vulneración de la integridad del medio<br />
ambiente de las consecuencias desfavorables subjetivas que ello produce. Esto no es más<br />
que admitir la distinción del daño evento y daño consecuencia.<br />
Así la vulneración del Medio Ambiente sería un daño evento, el cual solo es indemnizable<br />
en cuanto produzca repercusiones en el patrimonio o en la persona del reclamante y<br />
sólo en cuanto a éstas. Sin embargo, la distinción entre daño evento y daño consecuencia<br />
no aparece consagrada en nuestro derecho 22 . Por el contrario, entendemos que existen algunas<br />
disposiciones que consagran al daño llamado evento como resarcible de por sí, sin<br />
requerir ningún menoscabo aparejado.<br />
Tal es el caso del artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Uruguay,<br />
el cual es señalado por varios autores argentinos como consagratorio del daño biológico.<br />
Lo mismo sucede con el artículo 2 de la Ley 18.412, al establecer el daño personal de lesión<br />
o muerte.<br />
Específicamente en esta materia vemos que el “daño ambiental” 23 es definido por el<br />
artículo 3 de la Ley 17.283 como toda pérdida, disminución o detrimento significativo que<br />
se infiera al Medio Ambiente. La doctrina señala que la contaminación ambiental supone la<br />
introducción al medio ambiente de un elemento que altere negativamente las propiedades<br />
básicas del mismo, superando de modo provisorio la capacidad defensiva y regenerativa<br />
del sistema para digerir o reciclar elementos extraños, particularmente cuando aquello no<br />
está neutralizado por mecanismos compensatorios naturales o artificiales 24 . Es decir, la<br />
sóla afectación del ambiente constituye un daño, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales<br />
o extrapatrimoniales que ello conlleve.<br />
Dicha distinción entre evento y consecuencia, siendo tan sólo la última indemnizable,<br />
es importada por Jorge Gamarra a nuestro Derecho. El Maestro la toma del Derecho italiano,<br />
donde se habla de daño injusto. De ese modo, se pone el acento en la injusticia del daño<br />
y no en la ilicitud de la acción. Es decir, importa que la víctima no tuviese la obligación de<br />
soportar el menoscabo y no que la acción del ofensor haya sido o no ajustada a Derecho.<br />
El criterio del código de aquel país se condice con la perspectiva actual del Derecho de<br />
Daños de hacer énfasis en la víctima y evitar que ésta quede indemne. Por el contrario,<br />
descarta toda evaluación valoracionista de quien causó el daño. Ya no importa si el ofensor<br />
actuó culpablemente o ilícitamente. Lo importante es que causó un daño a otro que no<br />
debía soportarlo. Por ello, no corresponde que éste último lo internalice.<br />
Esta perspectiva va de la mano de la corriente objetivadota de los factores de atribución,<br />
la admisión de la responsabilidad por hecho incluso lícito, la laicización del Derecho<br />
y amoralización del Derecho de Daños.<br />
22<br />
Caffera, Gerardo y Mantero, Elías señalan que la distinción entre daño natural y daño jurídico<br />
proveniente del Derecho italiano no tiene cabida en nuestro sistema (“Protección extracontractual del<br />
crédito”, F.C.U., Montevideo, 2009, página 92).<br />
23<br />
Usualmente se señala que no es de buena técnica que el legislador efectúe definiciones, debiendo<br />
dicha tarea quedar en manos de la doctrina. En este caso, a la crítica a la actividad definitoria hay que<br />
adicionarle una crítica a la utilización del vocabulario, ya que más que de daño ambiental corresponde<br />
hablar de daño al medio ambiente. Este no se trata de un calificativo del daño sino del bien jurídico<br />
tutelado que es afectado por el perjuicio.<br />
24<br />
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva<br />
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 573.
164<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
No obstante, todos los atributos que se reconocen al criterio de la injusticia del daño<br />
por sobre la ilicitud de la acción no pueden ser traspolados a nuestro sistema, contra lo que<br />
entienden autores de la talla de Alterini, López Cabana, De Lorenzo, López Olaciregui,<br />
Seguí, Japaze, Amenábar y Fernández Sessarego, ya que nuestro artículo 1319, así como los<br />
equivalentes en los demás países de la región, hablan a las claras de hecho ilícito y es allí<br />
donde cabe situar a la antijuridicidad.<br />
Pues bien, dentro del Derecho italiano, al coincidir la ilicitud con la invasión de la<br />
esfera jurídica ajena el daño debe ser otra cosa diferente a ello 25 , a efectos de no perder<br />
autonomía conceptual. Así, dicha invasión se distingue de las consecuencias de la misma,<br />
siendo las últimas las que constituyen daños resarcibles. Allí radica el fundamento lógico<br />
de la creación de la distinción entre daño evento y daño consecuencia.<br />
Pues bien, regresando al Uruguay y al no tener consagrado el daño injusto ni la distinción<br />
entre evento y consecuencia entendemos que la mera afectación de la esfera jurídica<br />
ajena ya es un bien indemnizable. Eso condice, no sólo con el Pacto de San José de Costa<br />
Rica o la Ley 18.412, sino también con la visión actual del Derecho de Daños, en cuanto<br />
procura ampliar el elenco de daños resarcibles.<br />
Concluido lo anterior entendemos que la vulneración del medio ambiente por sí sóla<br />
ya puede ser lógicamente considerado un daño. Ahora bien: ¿qué esfera jurídica individual<br />
se afectó con ello?<br />
Consideramos que admitir la categoría de daños al Medio Ambiente como reparable<br />
individualmente conlleva el considerar a éste como un objeto sobre el cual los individuos<br />
tienen derecho. En tal sentido, Arturo Caumont y Andrés Mariño manifiestan que la existencia<br />
de un derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado existía desde antes, incluso,<br />
de la reforma del artículo 47 de la Constitución, ya que los artículos 7 y 72 de la misma lo<br />
consagraban y lo siguen consignando como un derecho fundamental 26 .<br />
Lo anterior implica un traslado y ampliación del concepto de bien económico, el cual se<br />
caracteriza por ser escaso y transferible, en contraposición a los bienes libres, los cuales son<br />
ilimitados y no son propiedad de nadie 27 .<br />
En este caso, el Medio Ambiente es un bien intransferible, ilimitado (al menos en principio)<br />
y no susceptible de propiedad individual, lo cual lo transforma en un bien libre 28 . No<br />
obstante, solo existe daño individual respecto de los bienes económicos. Por ello, para que<br />
un sujeto pueda pretender un resarcimiento no colectivo de los daños al Medio Ambiente<br />
será necesario considerar a este último como un bien económico, a pesar de no presentar<br />
sus notas tradicionales.<br />
25<br />
También en nuestro país se sostiene que la ilicitud consiste en la invasión de la esfera jurídica ajena<br />
por autores como Blengio y Szafir.<br />
26<br />
Adenda a “El Medio Ambiente como eje de un derecho subjetivo y su correspectivo deber”, publicado<br />
en el “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XXVII, pág. 471.<br />
27<br />
Bergara, Mario y otros, “Economía para no economistas”, Departamento de Economía de la Facultad<br />
de Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1999, pág. 14.<br />
28<br />
García Minella, Gabriela F., “Daños por contaminación ambiental urbana e inmisiones. Una tensión<br />
entre viejas y nuevas realidades que el Derecho debe plantear y resolver”, en “Los Nuevos daños.<br />
Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,<br />
2001, pág. 184. Por ello se indica que el Estado es quien posee legitimación activa a efectos de la reparación<br />
(Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los<br />
Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”; Ghersi, Carlos A. Ghersi, (Coord.), Editorial<br />
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 172).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 165<br />
Es decir, los elementos que integran el medio ambiente son bienes libres, no<br />
obstante, desde que un individuo alega derechos, aunque sean colectivos, respecto al mismo,<br />
pasa a ser un bien económico.<br />
En el mismo sentido, cabe señalar que la Ley de Relaciones de Consumo fue diseñada<br />
pensando en una categoría de bienes económicos: los de consumo. Estos se definen como<br />
aquellos bienes escasos y transferibles que satisfacen directamente las necesidades de los<br />
individuos. Sin embargo, la Ley 17.250 contiene normas que resultan parte del marco regulador<br />
de los daños al medio ambiente, el cual consiste en la protección de bienes que no son<br />
económicos en el sentido tradicional (de consumo o de capital) sino libres.<br />
Asimismo, los elementos del Medio Ambiente no son elementos privados en un sentido<br />
económico. Esto es que el consumo de una persona afecta el consumo de otra. En cambio,<br />
los bienes públicos son aquellos que no tiene rivalidad en el consumo y pueden ser<br />
consumidos por toda la sociedad sin que ello implique la reducción del consumo para algún<br />
agente económico 29 .<br />
Sin embargo, los usos públicos de los bienes libres tornaron al uso privado en el proceso<br />
de desarrollo de la sociedad industrial, ya que el crecimiento demandaba la utilización<br />
gratuita de grandes cantidades de recursos ambientales. Esto conformó un subsidio indirecto<br />
de la sociedad a las empresas 30 .<br />
Asimismo, estos elementos del Medio Ambiente que calificamos como públicos desde<br />
el punto de vista económico, también lo son en sentido jurídico. En efecto, tal calificación<br />
les corresponde en cuanto no son susceptibles de propiedad privada individual.<br />
Pues bien, conforme a lo señalado, entendemos que al no ser el Medio Ambiente un<br />
bien susceptible de propiedad privada, ningún sujeto puede alegar derechos individuales<br />
y resarcibles al mismo. No obstante, ello no implica que un sujeto no pueda sufrir daños al<br />
Medio Ambiente. Bustamante Alsina señala que el daño ambiental designa no sólo el que<br />
recae sobre el patrimonio ambiental que es común a toda una comunidad, sino también el<br />
menoscabo que la lesión provoca de rebote sobre los intereses legítimos de una persona<br />
determinada 31 .<br />
En contrapartida, existen autores que consideran que la afectación al Medio Ambiente<br />
implica necesariamente afectación de los derechos individuales. Sostienen que toda afectación<br />
ambiental implica un menoscabo al goce de la vida, el cual se halla consagrado como<br />
derecho fundamental: “el artículo 72 de la Constitución permite inferir que la protección del<br />
Medio Ambiente se encuentra entre los derechos inherentes de la personalidad humana puesto que<br />
la vida y la salud son normalmente afectados cuando existen lesiones al Medio Ambiente (…) la<br />
tutela a la salud no puede dirigir su atención sólo a los riesgos inmediatos y olvidarse de lo que<br />
ocurre a su alrededor en términos de degradación ambiental” 32 . Sin embargo, dichos autores<br />
29<br />
Economía para no…, pág. 19.<br />
30<br />
Lorenzetti, Ricardo, citado por Mariño, Andrés en “Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente.<br />
Aportes para la construcción de acuerdos regionales en América Latina”, en “Anuario de Derecho<br />
Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 648.<br />
31<br />
Citado por Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y<br />
perspectiva en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 573. En el<br />
mismo sentido C. 1º Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 27/4/93, JA, 1993-III-367.<br />
32<br />
Szafir, Dora y Doval, Gustavo, “Consumo sustentable y Medio Ambiente. ¿Realidad o quimera?”,<br />
en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo 34, F.C.U., Montevideo, 2004, págs. 658 y 659.
166<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
parecen caer en una contradicción, al afirmar que el daño al Medio Ambiente tiene el carácter<br />
de daño supraindividual 33 .<br />
Otros autores afirman que, si bien el Medio Ambiente es un bien jurídico colectivo, los<br />
individuos tienen un derecho subjetivo respecto a dicho bien: un medio ambiente sano y<br />
equilibrado. Cuando el individuo es dañado por la contaminación en su integridad física o<br />
en sus bienes materiales sufre un perjuicio en sus bienes individuales 34 . Si conforme a las<br />
constituciones los habitantes tienen el derecho a vivir en un medio ambiente sano, la violación<br />
o lesión a los bienes comunes legitima para accionar a cualquier habitante de ese derecho<br />
constitucional amparado 35 .<br />
En dicho sentido encontramos un fuerte argumento legal. El artículo 2 de la Ley 17.283<br />
establece que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de<br />
un ambiente sano y equilibrado.<br />
En esta línea nuestra jurisprudencia ha conocido fallos que admiten el resarcimiento<br />
individual en la materia, incluyéndolo en la categoría de daño a la vida de relación en tanto<br />
especie de daño moral 36 .<br />
Por nuestra parte entendemos que el derecho al resarcimiento individual solamente se<br />
tiene cuando la afectación del Medio Ambiente conlleve, al mismo tiempo, la afectación de<br />
la salud o goce del individuo 37 . Esto es sin desconocer el instituto de la acción colectiva.<br />
En efecto, el derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley 17.283 no es vulnerado cuando<br />
se afecta al Medio Ambiente. Tan sólo ello ocurre cuando es vulnerado el goce individual<br />
del Medio Ambiente.<br />
De acuerdo a lo indicado, tales daños constituyen una hipótesis de daño evento, la cual<br />
si bien entendemos admisible en nuestro sistema no es resarcible en el caso del Medio<br />
Ambiente al ser un bien público y libre. Sin embargo, sí resulta indemnizable la categoría<br />
de daño consecuencia. Esto es, aquellos daños que sufre el individuo en su individualidad<br />
patrimonial o extrapatrimonial como consecuencia de la vulneración al Ambiente.<br />
Otra perspectiva es trasladar la afectación al medio ambiente de la categoría de daño<br />
resarcible, ya sea evento o consecuencia, a la categoría de hecho ilícito. De ese modo, sería<br />
antijurídico afectar al Medio Ambiente, siendo resarcibles los daños que se encuentren en<br />
relación de causalidad adecuada con dicha acción.<br />
33<br />
Szafir y Doval, Consumo sustentable, pág. 663.<br />
34<br />
Caumont, Arturo y Mariño, Andrés, “El derecho subjetivo a un medio ambiente sano y equilibrado”,<br />
en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXVII y Mariño, Andrés, “Bases del Derecho de<br />
Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales en América Latina”, en<br />
“Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 652 y en clase dictada el día 6 de marzo de<br />
2009 en la Maestría de Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República<br />
Oriental del Uruguay. En el mismo sentido, Adela Seguí, Belén Japaze y Pilar Amenábar, Prevención y<br />
reparación…, pág. 393.<br />
35<br />
Prada, Mariana, “Las acciones de clase y el ambiente”, publicado en La Ley 25/09/2006, 1.<br />
36<br />
Sentencia Nº 37 del 9 de marzo de 2006 del TAC 3º, publicada como caso 214 del ADCU Tomo<br />
XXXVII, páginas 106 y 107 y sentencia Nº 35 del 26 de febrero de 2007 del mismo tribunal, publicada como<br />
caso 291 en el ADCU TOMO XXXVIII, página 144.<br />
37<br />
Gustavo González Acosta refiere la diferenciación conceptual del daño ambiental per se de los<br />
daños causados a los individuos a través del ambiente, en El daño ambiental: Requisitos para su<br />
imputabilidad, criterios para su determinación, ponencia número 19 de la comisión 7 del IX Congreso<br />
Internacional de Derecho de Daños celebrado del 10 al 12 de octubre de 2007 en la Facultad de Derecho de<br />
la Universidad de Buenos Aires.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 167<br />
En el marco de estas nociones de Daño al Medio Ambiente, debemos analizar si los<br />
bonos de carbono imponen considerar si dentro de la cuota hay o no daño resarcible jurídicamente.<br />
El artículo 19 de la Ley 17.234 establece que las infracciones cometidas dentro de las<br />
áreas naturales protegidas serán consideradas especialmente agravadas a los efectos civiles<br />
cuando: A) Contravienen normas de protección de la fauna, la flora o el medio ambiente;<br />
B) Se destruyera cartelería indicativa y señalizaciones; C) Fueran cometidas por funcionarios<br />
de la Dirección Nacional de Medio Ambiente o por personal de los administradores<br />
de áreas naturales protegidas; D) Se trate de infracciones reiteradas.<br />
Ahora bien ¿qué significa que se agrava la responsabilidad civil? Entendemos que ello<br />
sólo podría señalar que se trata de una responsabilidad más rigurosa. La vía para ello es<br />
considerar que se requiere la presencia de un número menor de elementos para que se<br />
verifique la responsabilidad.<br />
Pues bien, el primer elemento de la responsabilidad es la antijuridicidad, la cual se<br />
halla presente en la propia enunciación de actividades que efectúa el artículo 19. El segundo<br />
elemento es el factor de atribución subjetivo, el cual no es requerido en la responsabilidad<br />
por daño al Medio Ambiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de<br />
Impacto Ambiental.<br />
En tercer lugar, encontramos al elemento relación de causalidad. La posición mayoritaria<br />
es que la misma debe estar presente en todo sistema de responsabilidad. En cambio, por<br />
nuestra parte sostenemos que la misma constituye un elemento contingente en los sistemas<br />
de responsabilidad objetiva 38 . En cualquiera de ambas posiciones el artículo 19 no parece<br />
fundamentar la exclusión del elemento.<br />
Por ello, entendemos que el agravamiento de la responsabilidad señalado por la norma<br />
solo puede leerse como afectante del restante y principal elemento estructural de la obligación<br />
resarcitoria: el daño.<br />
Entonces, el agravamiento del elemento daño significa que se habrá de indemnizar un<br />
daño agravado respecto al efectivamente padecido. Esto es, se debe indemnizar el daño<br />
sufrido y abonar una suma extra por concepto de agravamiento. Esto no es otra cosa que el<br />
daño punitivo. Caumont señala que la admisibilidad de la categoría en la responsabilidad<br />
civil ambiental se condice con uno de los fines de esta rama del Derecho de Daños: evitar el<br />
daño y la función preventiva 39 . También la doctrina argentina señala que resulta muy útil<br />
la aplicación de los daños punitivos a esta materia 40 .<br />
Por su parte, la Ley italiana de 8 de julio de 1986 enfrenta el problema de la dificultad<br />
de estimación del daño colectivo ambiental desde esta perspectiva. Así, dispone que cuando<br />
no sea posible una precisa cuantificación del daño, el juez determinará el monto de<br />
acuerdo con la equidad, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el coste<br />
38<br />
Mendive Dubourdieu, Andrés, “Relación de causalidad y factores objetivos de atribución”, “Revista<br />
Ruptura”, No. 1, F.C.U., Montevideo, mayo 2011.<br />
39<br />
Clase dictada el día 7 de marzo de 2009 en la Maestría de Derecho de Daños de la Facultad de<br />
Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.<br />
40<br />
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, en “Prevención y reparación de los daños ambientales.<br />
Propuesta del Derecho argentino a la luz del Proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios<br />
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 404.
168<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
necesario para la reparación y el beneficio conseguido por el transgresor a consecuencia de<br />
su comportamiento lesivo de bienes ambientales 41 .<br />
IX. Factor de atribución<br />
En esta materia de Derecho de Daños el factor de atribución generalmente adoptado es<br />
de carácter subjetivo. Esto implica que un sujeto solo responde por los daños que causa<br />
cuando su actividad fue seguida sin la diligencia propia de un buen padre de familia.<br />
No obstante, en materia de daño al Medio Ambiente se afirma que la objetividad se<br />
impone por la vulnerabilidad general y por la gravedad del problema 42 . Conforme a ello,<br />
la jurisprudencia europea presenta una clara tendencia a la objetivación de la responsabilidad,<br />
aludiéndose a la teoría del riesgo 43 . Incluso, tales extremos justifican un sistema de<br />
objetividad agravada, limitando las eximentes admisibles 44 .<br />
Conforme a tales lineamientos. algunos autores defienden la objetividad del factor de<br />
atribución en el caso del daño al Medio Ambiente 45 . Así, Doval y Szafir interpretan el artículo<br />
47 de la Constitución en el sentido que la vulneración del ambiental genera la obligación<br />
resarcitoria, señalando que en Derecho Comparado nadie duda de la intrascendencia<br />
de la culpa en esta materia 46 .<br />
No compartimos dicha opinión. Por el contrario, entendemos que el texto constitucional<br />
se limita a señalar un deber de conducta, sin regular el sistema de responsabilidad civil<br />
que ella trae aparejada.<br />
Sin embargo, coincidimos con quienes encuentran fundamento normativo a la objetividad<br />
del factor de atribución en el artículo 4 de la Ley de Impacto Ambiental: “todo quien<br />
provoque la depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente será civilmente responsable<br />
de todos los perjuicios que ocasione”. En sentido contrario, parte de la doctrina se pronuncia<br />
a favor de la culpa como factor de atribución imperante en nuestro sistema 47 .<br />
Ahora bien, nos preguntamos que incidencia tiene que la empresa contaminante haya<br />
desarrollado su actividad emisora de gases dentro de la cuota permitida por los bonos de<br />
carbono que posee. Es decir, de ese modo la persona acredita haber realizado o adquirido<br />
41<br />
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia<br />
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,<br />
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 212.<br />
42<br />
Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, “Prevención y reparación de los daños ambientales.<br />
Propuesta del Derecho argentino a la luz del Proyecto de Código Civil unificado de 1998”, en “Estudios<br />
de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, F.C.U., Montevideo, 2001, pág. 400 y 401; Díaz<br />
Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los Nuevos daños.<br />
Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,<br />
2001, pág. 171.<br />
43<br />
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia<br />
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,<br />
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 202.<br />
44<br />
Mariño, Andrés, Bases…, pág. 657.<br />
45<br />
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva<br />
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado”, número 5, pág. 577. En el mismo<br />
sentido, Seguí, Adela, Japaze, Belén y Amenábar, Pilar, Prevención y reparación…, pág. 400.<br />
46<br />
Doval y Szafir, páginas 658 y 663.<br />
47<br />
En el mismo sentido, Amorín y Píriz, “El Daño Ambiental en el Derecho uruguayo”, en “Anuario<br />
de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVI, pág. 534.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 169<br />
los derechos equivalentes a una actividad reductora por idéntica cantidad de toneladas<br />
que las que emite excedentemente.<br />
Ello puede ser considerado como una realización diligente de su actividad y su<br />
interrelación con el ambiente. No obstante, según se señaló, poco importa la valoración de<br />
la conducta del agente a la hora de imputar la obligación resarcitoria. Por ello, haber adquirido<br />
un bono de carbono es un dato de la realidad que, si es que tiene alguna relevancia, no<br />
es en estos territorios de la imputación objetiva.<br />
X. Nexo causal<br />
Un aspecto interesante de la problemática es la relación de causalidad. Como se aprecia,<br />
la acción reductora acreditada por un bono de carbono no está en relación alguna con<br />
la actividad emisora de gases contaminantes que desarrolla la empresa. Tan sólo se encuentran<br />
vinculadas económicamente.<br />
Es decir, la acción reductora y la contaminante son independientes. Adquirir un bono o<br />
desarrollar una actividad merecedora del mismo no inciden en forma directa en la actividad<br />
contaminante de la empresa. Su incidencia es exclusivamente en cuanto da derecho a<br />
emitir gases sin tener que abonar la multa.<br />
Ahora bien, la lógica del sistema implica una consideración global del problema de la<br />
contaminación. De ese modo, se considera a las emisiones mundiales de gases como un<br />
todo y el MDL procura reducir el volumen final de las mismas.<br />
Desde esta perspectiva la empresa demandada puede pretender señalar que la contaminación<br />
al ambiente que causan sus emisiones se ven neutralizadas por las reducciones<br />
certificadas que posee. Así, el conjunto de su accionar no resulta más contaminante, sino<br />
que culmina siendo neutro.<br />
No obstante, no se puede dejar de apreciar que la actividad que causa el daño cuyo<br />
resarcimiento pretende un individuo en un proceso de contaminación no será, al menos en<br />
principio, la total del conjunto de agentes emisores de GEI en el mundo. Es decir, un sujeto<br />
no se presentará a reclamar los daños que le genera la contaminación mundial. Por el contrario,<br />
pretenderá algo mucho más concreto: el daño que le genera la emisión de tal gas por<br />
determinada empresa.<br />
Considerando ello, poco importa las acciones que la demandada pueda desarrollar en<br />
otras áreas ni los bonos que pueda haber adquirido. En efecto, tales extremos no interrumpen<br />
ni mitigan la relación causal entre la emisión de GEI concretamente considerada y el<br />
daño sufrido por la víctima.<br />
Es decir, el MDL no presenta ninguna incidencia respecto de la relación objetiva de<br />
causalidad.<br />
Más allá de lo anterior, la relación de causalidad en los daños al Medio Ambiente resulta<br />
difícil de integrar en los esquemas tradicionales 48 . La contaminación no suele obedecer a<br />
una causa aislada, sino a la confluencia de varias y que con frecuencia son difíciles de<br />
determinar de forma aislada, lo cual lleva a que algunos autores reclamen una flexibilización<br />
del rigor con que los jueces aprecian la carga de la prueba 49 .<br />
48<br />
Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay<br />
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Dir: Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos Parellada,<br />
Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 806.<br />
49<br />
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia
170<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Todo ello brinda el contexto a la irrupción de la teoría de la causa verosímil o de la<br />
“víctima más probable” (most likely victim), en remplazo de la causalidad adecuada, según<br />
señala Mariño 50 . En el análisis de esta tipología de daño basta una alta probabilidad de<br />
causación del daño, aún cuando no sea plena para imputar el daño a una conducta o hecho<br />
atribuible a un sujeto. Es suficiente con que el juez aprecie que existe un cierto grado de<br />
verosimilitud en relación con las pruebas suministradas por las partes, con las máximas de<br />
la experiencia y con el dictamen de los peritos 51 .<br />
En esta línea la Ley de energía nuclear española del 29 de abril de 1964 y su reglamento<br />
sobre cobertura de riesgos nucleares de 22 de julio de 1967 establecen que al demandante le<br />
será suficiente probar una considerable probabilidad de presencia de nexo causal entre los<br />
residuos de productos y el daño sufrido.<br />
En forma paralela también se ha sostenido la aplicabilidad de las teorías de la proporcionalidad<br />
y de la responsabilidad de participación en el mercado o teoría de la causalidad<br />
alternativa (industry wide or Enterprise theory of liability). Según la primera la reparación<br />
debe ser proporcional a la probabilidad de la causación del daño, mientras que para la<br />
segunda la cuota de responsabilidad de los distintos agentes se determina sobre la cuota de<br />
mercado que poseen 52 .<br />
XI. Antijuridicidad<br />
Muchos autores sostienen que es innecesario el elemento antijuridicidad en los casos<br />
de responsabilidad objetiva 53 . En cambio, otros afirman que la ilicitud es imprescindible,<br />
ya que no todo daño resulta resarcible, sino tan sólo aquel que supere cierta capacidad de<br />
carga 54 . Justamente, el criterio para determinar cual es la carga admisible lo brinda la antijuridicidad.<br />
Por nuestra parte entendemos que tales afirmaciones conllevan una confusión conceptual.<br />
En efecto, el principio de integridad del daño hace resarcible a la totalidad del menoscabo.<br />
Un aspecto diferente es considerar que, a partir de la constatación de que el sólo “ser”<br />
del hombre daña al medio ambiente, resulta inconveniente que todos los daños sean indemnizados.<br />
Conforme a ello, el sistema procura crear una esfera de irresponsabilidad, lo<br />
cual no se realiza agregando adjetivos al daño a considerar, sino desde la vereda de enfrente:<br />
agregando calificativos a la acción.<br />
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,<br />
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 207.<br />
50<br />
“Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales<br />
en América Latina”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 656.<br />
51<br />
Cabanillas Sánchez, Antonio, “La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia<br />
civil”, en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo”, volumen 1,<br />
Bosch, Barcelona, 1992, pág. 204.<br />
52<br />
Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema eco-ambiental”, en “Los<br />
Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.), Editorial Hammurabi,<br />
Buenos Aires, 2001, pág. 175.<br />
53<br />
Zavala de González, Matilde, “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa”,<br />
La Ley, 1983-D, 113.<br />
54<br />
Besalú, Aurora, “El daño socialmente tolerable y el Medio Ambiente. Implicaciones básicas de la<br />
Teoría del Riesgo permitido”, en “Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros”, Año I, Número 2,<br />
Marzo- Abril de 1999, pág. 46.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 171<br />
De ese modo, solamente resulta resarcible el daño que es causado por una acción ilícita.<br />
Así y en concordancia con el sistema general, debemos recordar que el artículo 1319 del<br />
Código Civil establece que sólo se cae en responsabilidad al verificarse un hecho ilícito. Es<br />
decir, si la emisión de gases contaminantes no es ilícita la empresa no deberá resarcir los<br />
daños que genera.<br />
En nuestro Derecho encontramos numerosa normativa que señala como ilícita la contaminación<br />
ambiental. A vía de ejemplo, el propio artículo 47 de nuestra Constitución dispone<br />
que “las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o<br />
contaminación graves al Medio Ambiente”. Los mismos verbos nucleares son recogidos por el<br />
artículo 3 de la Ley 17.283.<br />
En cambio, el artículo 7 de la Ley 18.308 utiliza un giro más amplio aún, estableciendo<br />
que es deber de todas las personas proteger el Medio Ambiente. Es decir, es ilícita cualquier<br />
conducta que no lo proteja.<br />
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 17.283 establece en forma específica que queda<br />
prohibido liberar o emitir a la atmósfera directa o indirectamente sustancias materiales o<br />
energía por encima de los límites máximos o en contravención de las condiciones que establezca<br />
el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Es decir,<br />
hacer algo que cause algunas de dichas consecuencias es violatorio de la norma y, por<br />
ende, antijurídico 55 . En tales casos se verificaría el elemento requerido por el artículo 1319.<br />
Es de sumo interés referir lo establecido por el artículo 37 de la Ley 18.308, en cuanto<br />
señala como deber de los propietarios de bienes inmuebles el abstenerse de realizar actividades<br />
perjudiciales para el ambiente, los recursos naturales y el patrimonio natural. Si bien<br />
el ámbito de aplicación de la norma es restringido, dentro del mismo desaparece la<br />
antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil.<br />
En efecto, si el deber consiste en no causar perjuicio, la sola causación del daño implica<br />
la antijuridicidad. Es decir, siempre que haya daño se habrá configurado la ilicitud. Por<br />
ello, la antijuridicidad pierde su autonomía, quedando subsumida dentro del elemento<br />
central del sistema, el daño. Por ello, en el marco de la responsabilidad ambiental de los<br />
propietarios de fincas, los únicos elementos estructurales son la relación de causalidad y el<br />
daño.<br />
Algo similar ocurre con la Ley 17.849, en la cual se señala que la violación de la ley<br />
constituye contaminación grave. También aquí se confunde el elemento daño con el elemento<br />
antijuridicidad.<br />
En una postura inversa se señala que siempre que haya antijuridicidad en la materia<br />
habrá necesariamente daño: “no existe ninguna inmisión ilegítima que no sea perjudicial 56 ”. Es<br />
decir, esta corriente prescinde de la verificación del daño como elemento estructural de la<br />
responsabilidad civil por daños al Medio Ambiente, al ser aquel de necesaria verificación<br />
siempre que se produzca una acción antijurídica. Nuevamente, tales consideraciones nos<br />
conducen a un concepto de ilicitud que se asimila con la invasión de la esfera jurídica ajena,<br />
recordando el concepto de “daño injusto” del Derecho italiano.<br />
55<br />
Szafir y Doval, coincidiendo con Caumont y Mariño, señalan que aún cuando la afectación no sea<br />
grave también se genera responsabilidad, en Consumo sustentable…, pág. 658.<br />
56<br />
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable<br />
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi,<br />
Buenos Aires, 2001, pág. 1.753.
172<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Sin embargo y aún en las situaciones ajenas al referido artículo 37 de la Ley 18.308 o a<br />
la Ley 18.849, debemos recordar que la antijuridicidad puede ser enervada si hay una asunción<br />
de la víctima de los riesgos de la actividad o si, en el caso particular, el agente agresor<br />
tiene un específico derecho a realizar la actividad, por más que la misma genere daños a<br />
terceros. Un ejemplo claro de esto último lo observamos en la competencia leal, donde la<br />
actividad comercial de un sujeto podrá quitarle clientela a un competidor y, por ende, generarle<br />
daños. No obstante, la acción del primer agente es amparada por un derecho subjetivo<br />
a ejercer el derecho lealmente, por lo que no asume ninguna obligación resarcitoria<br />
frente a los restantes comerciantes perjudicados.<br />
A partir de tal supuesto nos preguntamos si la adquisición de un bono de carbono no<br />
implica adquirir un derecho subjetivo a desarrollar la actividad que enerva la antijuridicidad<br />
de la conducta contaminante.<br />
Tal planteo nos introduce en la problemática de la tolerancia al daño o la relación del<br />
daño al Medio Ambiente con el Desarrollo sustentable. Esto implica considerar como poco<br />
conveniente una postura demasiado estricta respecto a la preservación del Ecosistema, ya<br />
que la misma obstará el progreso. Como señala Mariño, mediante este concepto se flexibilizó<br />
la dureza del paradigma ambiental clásico 57 . Una exagerada defensa del medio puede poner<br />
al hombre al servicio de él, entorpeciendo el desarrollo 58 .<br />
No obstante y a efectos de evitar la querulancia ha de ser el juez quien declare la<br />
tolerabilidad, haciendo uso de un modelo de referencia jurídica 59 .<br />
Considerar ideológicamente como absoluto el progreso técnico y soñar con la utopía<br />
de una humanidad que retorna a su estado de naturaleza originario, son dos modos opuestos<br />
para eximir al progreso de su valoración moral y, por tanto, de nuestra responsabilidad<br />
60 . Así, se considera que la sociedad acepta y tolera el acaecimiento de ciertos daños<br />
producidos por la actividad industrial, ya que prefiere que esto suceda antes que privarse<br />
de los beneficios que el Progreso le arroja. Por ello, solamente habrá daño cuando la acción<br />
sea considerada intolerable 61 .<br />
En el mismo sentido, dicho avance tecnológico debe realizarse de un modo controlado.<br />
Esto es, de un modo que permita mitigar la agresividad al entorno, aunque no eliminando<br />
dicha afectación. Esto es lo que se conoce como Desarrollo sustentable.<br />
Se indica que las autoridades competentes han de hacer los esfuerzos necesarios para<br />
que los costes económicos y sociales que se derivan del uso de los recursos ambientales<br />
57<br />
“Bases del Derecho de Daños al Medio Ambiente. Aportes para la construcción de acuerdos regionales<br />
en América Latina”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXXVII, pág. 651.<br />
58<br />
Besalú, Aurora, El daño…, pág. 50.<br />
59<br />
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable<br />
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado”, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi,<br />
Buenos Aires, 2001, pág. 1.754; Díaz Araujo, María Mercedes, “Acciones para la protección del sistema<br />
eco-ambiental”, en “Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. (Coord.),<br />
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 180.<br />
60<br />
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.<br />
61<br />
de Angel Yágüez, Ricardo, “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable<br />
y lo que no lo es”, en “Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres”, Hammurabi,<br />
Buenos Aires, 2001, página 1.753; García Minella, Gabriela F., “Daños por contaminación ambiental urbana<br />
e inmisiones. Una tensión entre viejas y nuevas realidades que el Derecho debe plantear y resolver”, en<br />
“Los Nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Ghersi, Carlos A. Ghersi (Coord.), Editorial<br />
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 195.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 173<br />
comunes se reconozcan de manera transparente y sean sufragados totalmente por aquellos<br />
que se benefician y no por otros o por las futuras generaciones 62 .<br />
El concepto aparece en las Declaraciones y Principios de Estocolmo y el informe de<br />
Brundtland lo define como aquel que satisface las necesidades de la generación presente<br />
sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras 63 . Aquí aparece una segunda<br />
acepción, al procurar que la satisfacción de las necesidades tampoco afecte a las generaciones<br />
presentes.<br />
Este fenómeno implica una aceptación social del daño ecológico. Sólo se responde por<br />
el daño intolerable. Es la Sociedad quien prefiere sufrir cierta cuota del daño a carecer de<br />
otros bienes que brinda la industria. Se sugiere que la responsabilidad civil debe limitar la<br />
internalización de costos a aquellos que las partes si hubieren podido negociar habrían<br />
determinado que se trasladarían al agente contaminante 64 .<br />
En el debate acerca de la instalación de la empresa Botnia en Fray Bentos se aprecia con<br />
claridad los elementos presentes en la figura. Así, nadie puede negar que la realización de<br />
la actividad de empaste de celulosa de madera afecta el ambiente, aún cuando ello se realice<br />
con la mayor tecnología disponible y se mitigue con grandes esfuerzos los efectos negativos<br />
de la industria. Como señala Trigo Represas, el ser humano, por el sólo hecho de vivir<br />
degrada su entorno 65 . Frente a ello, la mayoría de los uruguayos aceptó la instalación, por<br />
considerar que las fuentes de trabajo, dinamización de la economía y contribución a las<br />
arcas fiscales que Botnia generaría superaban con creces los perjuicios de las emisiones y<br />
fluidos de la empresa.<br />
Sin embargo, los habitantes de Gualeguaychú, Colón y muchos otros entendieron que<br />
los efectos de la contaminación debían ser evitados, aún en consideración de las fuentes de<br />
trabajo que generaba la empresa finlandesa también para los entrerrianos.<br />
Algo similar sucedió con los habitantes de Lesotho en el año 2005. Este pobre país<br />
africano, enclavado en Sudáfrica, debió debatir acerca de la conveniencia o no de la construcción<br />
de una represa que suministrara de agua para el consumo y riego a su poderoso<br />
vecino. Considerando la aridez de las tierras muchos se oponían a ceder un recurso tan<br />
preciado. No obstante, muchos en Maseru levantaban banderas a favor de la medida, en<br />
virtud de las divisas frescas que ello aparejaría.<br />
Es decir, frente a un mismo problema dos grupos de individuos reaccionaron de un<br />
modo opuesto. ¿Cómo podemos, entonces, determinar si en un caso concreto una sociedad<br />
aceptó o no los perjuicios de una actividad industrial? Muy fácilmente: por medio de las<br />
autorizaciones y permisos concedidos. A su vez, en el caso de los bonos de carbono, por<br />
medio de la ratificación del Protocolo de Kyoto por el Estado uruguayo. Es decir, no cabe<br />
duda de que nuestra sociedad aceptó los perjuicios de las emisiones excedentes de GEI.<br />
En términos generales, la comunidad debe realizar una elección en cuanto a que productos<br />
y servicios consumir y producir. Dicha elección implica una disposición de los recursos<br />
naturales y no naturales disponibles. Escoger determinada producción implica dejar<br />
de producir o de poder disponer determinados recursos. Esto es lo que se conoce como<br />
costo de oportunidad.<br />
62<br />
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.<br />
63<br />
El criterio es recogido por el artículo 1 de la Ley 17.283 y por el artículo 1 de la Ley 18.308.<br />
64<br />
Amorío, Marcelo y Píriz, Jorge, El Daño…, pág. 529.<br />
65<br />
Responsabilidad civil por daño al ambiente, Revista Zeus, 34-D-110.
174<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Pues bien, la producción industrial afecta necesariamente al medio ambiente, ya que<br />
lleva implícita un grado de contaminación inevitable. De ese modo, cada vez que el Estado<br />
concede un permiso industrial o presenta una política de estímulo a la inversión en dicho<br />
sector o que un grupo empresario decide desarrollar dicha actividad o que un consumidor<br />
opta por adquirir ese bien industrializado en lugar de otro de origen natural, se está determinando<br />
la elección.<br />
Es decir, escoger producir y consumir un producto que su realización afecta al medio<br />
ambiente conlleva una decisión de fondo respecto a como utilizamos los recursos naturales<br />
y como renunciamos a utilizarlos. Nuevamente, estamos aquí en lo que se conoce como el<br />
costo de oportunidad.<br />
A ello debemos asociar el concepto de Frontera de Posibilidades de Producción (FPP),<br />
que muestra la máxima cantidad posible de un bien o servicio que puede producir una<br />
economía, dados los factores productivos, la tecnología disponible y la cantidad de otros<br />
bienes y servicios que se producen 66 . La producción adicional de una unidad de determinado<br />
bien sobre la FPP tendrá como consecuencia un costo de oportunidad asociado: la<br />
menor producción de un bien alternativo.<br />
Esto es, utilizando todos los recursos disponibles (FPP), si incrementamos la producción<br />
de un bien cuya realización afecta al Medio Ambiente, eso tendrá por costo de oportunidad<br />
una disminución de la utilización que podamos hacer para otros fines respecto de<br />
esos elementos del Medio Ambiente.<br />
La razón económica por la cual la sociedad no logra el equilibrio entre la actividad<br />
productiva y la calidad del medio ambiente es que los costos de gran parte de la polución<br />
no son soportados por el agente contaminador sino por algún otro, Como resultado, estos<br />
costos, convertidos en externos, no se toman verdaderamente en cuenta por quienes causan<br />
polución 67 . Por ello se presenta un problema político consistente en determinar la distribución<br />
de los costos ambientales del desarrollo entre las empresas productoras, los consumidores,<br />
el Estado, clases sociales (generalmente los más pobres) o las generaciones futuras<br />
68 .<br />
Por todo ello el Principio 16 de la Carta de la Tierra, aprobada en Río de Janeiro en<br />
1992, establece que se debe asegurar la internalización de los costes ambientales, teniendo<br />
en cuenta el criterio de que el que contamina debe cargar con dichos costes. Lógicamente,<br />
luego los trasladará al precio. Como señala Aurora Besalú, cuanto más alto sea el daño que<br />
deba internalizar mayor será el costo de prevención en que deberá incurrir 69 .<br />
Detrás de ello no sólo hay una decisión del empresario que produce, sino también del<br />
Estado que estimula o desestimula la actividad y que concede autorizaciones y permisos,<br />
así como de los propios consumidores, según se ha señalado. Por ello, resulta reñido no<br />
66<br />
Economía para no…, página 16.<br />
67<br />
Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay<br />
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos<br />
(Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 816.<br />
68<br />
Cafferatta, Néstor, citado por Highton, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio<br />
Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de<br />
Carlucci, Aída y Parellada, Carlos, (Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 818.<br />
69<br />
“El daño socialmente tolerable y el Medio Ambiente. Implicaciones básicas de la Teoría del Riesgo<br />
permitido”, en “Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros”, Año I, Número 2, Marzo- Abril de 1999,<br />
pág. 36.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 175<br />
sólo con la eficiencia económica, sino también con la equidad hacer responder a dicho empresario<br />
por el daño consistente en el costo de oportunidad asociado. La forma de internalizar<br />
dichos daños de un modo razonable consistiría en que las medidas paliativas y compensadoras<br />
de la afectación de los recursos naturales sean abonados por el empresario en forma<br />
previa a la comercialización y de un modo previsible. De este modo, dicho empresario<br />
podrá trasladar al coste del producto dicha contribución reparatoria.<br />
En definitiva y al cabo de este proceso, será el propio consumidor quien ejerza un mayor<br />
gobierno sobre el modo de utilización de los recursos naturales, al poder escoger o no<br />
adquirir dicho producto considerando cuanto le cuesta en dinero tomar las medidas<br />
neutralizadoras del costo de oportunidad que genera.<br />
En virtud de esta perspectiva el literal g del artículo 4 de la Ley 1334 de Paraguay<br />
establece que el acto de consumo debe ser destinado a satisfacer necesidades humanas sin<br />
socavar la calidad del medio ambiente y su capacidad para dar satisfacción a las necesidades<br />
presentes y futuras. De este modo, el sistema protector del consumidor tiene por fundamento<br />
un consumo sustentable 70 .<br />
Es decir, en el caso paraguayo se reguló el problema colocando en la esfera de control<br />
del productor el respeto al Medio Ambiente y el asumir los costes de ello. Siendo así, el<br />
proveedor trasladará al precio de venta del producto los costes que dicha preservación del<br />
ambiente le insumen. Por todo ello, al momento de adquirirlo el consumidor se encontrará<br />
frente a un precio que internaliza las expensas del sistema medioambiental tuitivo, por lo<br />
que podrá escoger su consumición o preferir no hacerlo, por entender inconveniente pagar<br />
por mitigar un daño generado por un producto cuyos beneficios no lo justifican.<br />
Algunos autores entienden que la misma postura se adoptó en nuestro país, ya que el<br />
literal A del artículo 6 de la Ley 17.250 permite inferir la tutela contra los riesgos emergentes<br />
de un acto de consumo, así como los que puedan derivarse de la puesta en el mercado<br />
de productos que contaminen el medio ambiente 71 . Por su parte, el artículo 6 de la Ley<br />
17.283 establece que la protección del ambiente constituye un compromiso que atañe al<br />
conjunto de la sociedad, lo cual incluye por igual a consumidores y proveedores.<br />
En cambio, el número 2 del artículo 5 de la ley ecuatoriana adoptó una perspectiva<br />
inversa. En efecto, según la misma es obligación del consumidor preocuparse por no afectar<br />
el medio ambiente mediante el consumo de productos o servicios que puedan resultar<br />
peligrosos en ese sentido. En la misma línea, la Resolución del Consejo de la Comunidad<br />
Económica Europea Número 3 del 14 de abril de 1975 estableció que “en lo sucesivo, el<br />
consumidor no es considerado ya solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios<br />
para un uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes<br />
aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidores”. El<br />
consumidor tiene una responsabilidad social específica que se añade a la responsabilidad<br />
social de la empresa 72 .<br />
Así, el precio del producto no incluye los costos de preservación ni de resarcimiento<br />
eventual, ya que los mismos no le corresponden al proveedor. Es el consumidor quien tiene<br />
la obligación de proteger, por lo que quien introduce un producto al mercado no debe<br />
efectuar ninguna previsión financiera en dicho sentido. Por ello, frente a una regulación de<br />
70<br />
Doval y Szafir, Consumo sustentable…, pág. 659.<br />
71<br />
Doval y Szafir, Consumo sustentable…, pág. 659.<br />
72<br />
Benedicto XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, Roma, 29 de junio de 2009.
176<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
ésta índole, es inadmisible sostener la aceptación del daño por el individuo no consumidor<br />
del producto.<br />
Pues bien, no es clara, incluso en nuestro país, la adopción de la perspectiva de la<br />
aceptación individual del daño: “existen determinadas situaciones que exigen la intervención<br />
del Estado, por ejemplo, la producción de determinados bienes que contaminan el medio ambiente,<br />
ya que en estos casos los mercados no asignan eficientemente los recursos, en el sentido de que los<br />
precios de mercado no incorporan los costos sociales que la producción tiene asociada” 73 .<br />
Es decir, los perjuicios que la afectación al Medio Ambiente producen son sopesados<br />
como más lejanos tanto por los consumidores como por las autoridades públicas. Por ello,<br />
los agentes están predispuestos a consumir un producto o autorizar una actividad aún en<br />
los casos en que no internalicen adecuadamente los daños asociados. Señalan López Cabana<br />
y Alterini que la producción limpia suele ser más onerosa, por lo que usualmente no es<br />
preferida por el público 74 .<br />
De ese modo, la elección del consumidor no es pura: la adquisición del producto no<br />
implica que deba costear con el precio la proporción de producción de daños que con él<br />
adquiere.<br />
Así, el coste de la reparación del daño no es evaluado por consumidor al decidir adquirir<br />
o no el producto. Con ello vemos que no se traslada a éste la decisión final sobre si es<br />
conveniente o no desarrollar la actividad. Así, más que de aceptación social del daño habrá<br />
que hablar de aceptación estatal del mismo, al ser los organismos públicos quienes se encuentran<br />
en una posición en el reparto de roles que le permite avaluar la entidad del daño<br />
ambiental del producto y aceptar o no su comercialización.<br />
Los economistas consideran a los institutos de las autorizaciones y permisos como una<br />
vía de acción pública estatal de control de la economía. En efecto, por este medio se<br />
desestimula la realización de actividades consideradas perjudiciales. “El Estado puede vender<br />
derechos o permisos de algunos bienes o servicios de forma de limitar su uso. Un ejemplo típico<br />
lo constituyen los derechos de polución. Una vez que el Estado vende estos derechos, los mismos<br />
pueden ser negociados en el mercado libremente, siendo, entonces, éste, en última instancia, quien<br />
determina su valor” 75 .<br />
A su vez, nuestra propia legislación señala al Estado en una particular situación estratégica,<br />
lo cual conlleva un deber de propiciar el desarrollo ambientalmente sustentable y<br />
protegerlo (artículo 4 de la Ley 17.283). Por ello, ya en las IX Jornadas Nacionales de Derecho<br />
Civil celebradas en Mar del Plata en 1983 se concluyó que el Estado que hubiese autorizado<br />
o consentido esa actividad degradante debe responder 76 .<br />
Ahora bien, aún en la hipótesis de que es más eficiente la irresponsabilidad del contaminante<br />
acompañada de una contribución determinada previamente al proceso de mitigación<br />
del daño que su responsabilidad integral, cabe analizar si la Economía y el Derecho<br />
van o no de la mano en este punto.<br />
73<br />
Economía para no…, página 21.<br />
74<br />
“Daño ecológico y realidad económica”, en Alterini, A. y López Cabana, R., “Temas de responsabilidad<br />
civil contractual y extracontractual”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 206.<br />
75<br />
Economía para no…, página 147.<br />
76<br />
En el mismo sentido Cordero Lobato, Encarna, “Derecho de Daños y Medio Ambiente”, Madrid,<br />
1998, citado por Sánchez Sáez, Antonio José, “La Restituio in Pristinum como mecanismo deseable para la<br />
reparación de los daños causados al Medio Ambiente”, en “Medio Ambiente & Derecho, Revista electrónica<br />
de Derecho Ambiental”.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 177<br />
Recordemos que el Orden Jurídico no sólo se entiende mediante el análisis económico<br />
de sus soluciones ya que éstas, muchas veces, no procura la eficiencia, sino la justicia. Por<br />
ello, si bien la Economía es una buena herramienta a considerar a la hora de legislar, no<br />
constituye una herramienta concluyente a la hora de decidir jurisprudencialmente 77 .<br />
En virtud de lo anterior, el proceso de detectar en donde radica la eficiencia económica<br />
en la problemática de los bonos de carbono no nos permite concluir que la irresponsabilidad<br />
sea la solución escogida por el legislador patrio. Para que ello suceda la posesión de un<br />
bono de carbono tendrá que constituir una eximente de ejercicio de un derecho o de de<br />
estado de necesidad. En el mismo sentido señala la doctrina que en nuestro Derecho no<br />
resulta de recibo hablar de daño socialmente tolerable ni ingresar al aplicarlo a considerar<br />
a criterios de eficiencia económica 78 . Se indica que la contaminación representa un daño<br />
intolerable, lo cual conduce a negar que exista un derecho a degradar el hábitat natural 79 .<br />
Asimismo, debemos hacer un acto de humildad desde el Derecho Civil y reconocer las<br />
limitaciones de la herramienta con la que operamos como solución final de los problemas.<br />
Como señala el gran jurista español Fernando Pantaleón “tal como la responsabilidad extracontractual<br />
está regulada en el Derecho español, y en muchos como él, no ha sido diseñada para<br />
prevenir actividades antisociales o económicamente ineficientes; y por eso, si previene, sólo lo hará<br />
atinadamente por casualidad. Tampoco ha sido diseñada para realizar la justicia en la distribución<br />
de la renta; y por eso, la redistribuye a menudo muy injustamente” 80 .<br />
XII. Estado de necesidad<br />
Nos preguntamos si la necesidad de desarrollo de un país que conduce a aceptar una<br />
actividad y a ratificar el Protocolo de Kyoto implica la verificación de la eximente de estado<br />
de necesidad. Esta categoría se define como la habilitación legal a sacrificar un bien o derecho<br />
ajeno, cuando es la única vía para evitar el perjuicio 81 .<br />
Sin embargo, lo que considera la eximente es la necesidad del dañador. Aquí, en cambio,<br />
quien tiene necesidad de la actividad dañosa no es el dañador ni la víctima, sino la<br />
sociedad.<br />
A su vez, tampoco se configura el estado de necesidad al tratarse de una conveniencia<br />
social de contar con la industria y no de una situación inevitable e inmediata, notas características<br />
de la figura.<br />
XIII. Aceptación de la víctima<br />
Otra eximente admisible en nuestro ordenamiento es la de aceptación de la víctima.<br />
Mediante ésta, si la víctima acepta el riesgo de la actividad, se enerva la antijuridicidad.<br />
77<br />
En contra, Bayón, Juan Carlos, “Justicia y Eficiencia”, en Díaz, Elías y Colomer, José Luis (Eds.), en<br />
“Estado, justicia, derechos, filosofía y pensamiento”, Madrid, Alianza Editorial, 2002, págs. 243 a 277.<br />
78<br />
Amorín y Píriz, El daño ambiental…, pág. 529.<br />
79<br />
Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental. Situación actual y perspectiva<br />
en el Derecho argentino”, en “Revista Crítica de Derecho Privado” número 5, pág. 569.<br />
80<br />
Pantaleón, Fernando, “Cómo repensar la responsabilidad extracontractual”, en “Estudios de Responsabilidad<br />
Civil en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana”, De Angel Llagues, Ricardo y<br />
Yzquierdo Tolsada, Mariano (Coords.), Editorial Dykinson, Madrid, 2001, págs. 215 y 216.<br />
81<br />
Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, F.C.U., Montevideo, 1991, pág.<br />
219.
178<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Así, la adquisición de un producto por parte de un consumidor implicaría la aceptación de<br />
los daños ambientales que produce.<br />
No obstante y como hemos procurado demostrar precedentemente, el consumidor no<br />
acepta la actividad en oportunidad de su adquisición, ya que el coste de resarcimiento de<br />
los daños no se halla correctamente absorto en el precio del producto. Por ello, más que de<br />
aceptación individual de la actividad hay que hablar de aceptación social o, mejor aún<br />
estatal.<br />
Pues bien, el hecho de que un individuo habite en un Estado en el cual se autorizó la<br />
actividad no implica que aquel también lo haya hecho. Esto incluso es sostenible aún en la<br />
hipótesis de que la decisión haya sido sometida al control ciudadano mediante los institutos<br />
del plebiscito o referéndum.<br />
Es decir, lo que importa es la aceptación individual y expresa del daño. Mientras ella<br />
no se verifique, no se constituye la eximente.<br />
En segundo término, si los daños padecidos por el individuo afectan a la integridad<br />
psicofísica de la víctima, nos encontramos en el ámbito de los derechos indisponibles, por<br />
lo que no es admisible la aceptación del daño como eximente en esta materia.<br />
XIV. Compensación del lucro con el daño<br />
En otro orden, debemos preguntarnos si el daño padecido por la víctima puede o no<br />
ser compensado con los beneficios sociales que el desarrollo implica. En primer lugar, debemos<br />
limitar la compensación a los beneficios directos que el desarrollo implica a dicho<br />
individuo. A su vez, no sólo se debe considerar al desarrollo en sentido amplio, sino que lo<br />
que se compensa es el beneficio que implica el consumo del producto específico de la actividad<br />
dañante con el daño padecido y solo por el límite de la compensación de ambos.<br />
Finalmente, la compensación es sólo a los efectos de estimación del resarcimiento y no<br />
de nacimiento de la obligación resarcitoria. Es decir, esta última nace, sólo que después su<br />
alcance se reduce.<br />
Finalmente, la compensación solo opera con quienes adquieran el producto o servicio o<br />
lo utilicen, ya que sólo estos se encuentran en una posición susceptible de ser beneficiada<br />
en alguna medida. Así, el instituto de la compensación limita su ámbito de aplicación a las<br />
hipótesis de daños en las relaciones de consumo o de daños contractuales ajenos al consumo.<br />
Por ello, no es un instituto con vocación suficiente de resolución de la problemática de<br />
los bonos del carbono.<br />
XV. Eximente de ejercicio de un derecho<br />
El artículo 17 de la Ley 17.283 establece que queda prohibido liberar o emitir a la atmósfera<br />
directa o indirectamente sustancias materiales o energía por encima de los límites<br />
máximos o en contravención de las condiciones que establezca el Ministerio de Vivienda,<br />
Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Conforme a esta norma los daños generados<br />
por emisiones permitidas no serían resarcibles, en tanto no se configura el elemento ilicitud,<br />
presupuesto del nacimiento de la obligación resarcitoria. Es la consagración del principio<br />
general establecido en el artículo 1321 del Código Civil.<br />
Es decir, una empresa demandada por daños al medio ambiente podría eximirse de<br />
responsabilidad acreditando que las emisiones causantes del daño no fueron antijurídicas,<br />
ya que las mismas se realizaron al amparo de la tenencia de bonos de carbono, siendo que<br />
el MDL es un mecanismo autorizado a los efectos de ensanchar el máximo de emisiones
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 179<br />
admisibles. Tal eximente constituye el ejercicio de un derecho: el derecho a emitir dentro<br />
de los límites.<br />
Señala Aurora Besalú 82 , remitiéndose a Eugenio Zaffaroni, que el riesgo permitido puede<br />
funcionar como causa de justificación, que en nuestro sistema puede ser un estado de necesidad<br />
justificante o algún ejercicio de un derecho. Así se entiende que en este supuesto se<br />
incluyen aquellas conductas que afectan bienes jurídicos con intensidad menor a la de los<br />
intereses que cumplimentan, como sucede con las industrias que ocasionan inevitables<br />
molestias. En dicho sentido, Rotondi enseña que los actos que no exceden la normal tolerancia<br />
deben reputarse lícitos, sin obligación de satisfacer ninguna clase de indemnización.<br />
En la misma línea un tribunal uruguayo ha señalado que “la propia inclusión de la norma<br />
del artículo 47 de la Constitución revela que en el régimen jurídico uruguayo no se ignora que la<br />
convivencia social puede causar lesión al medio ambiente, y que lo que el constituyente trata de<br />
evitar es que la afectación alcance grado de gravedad. Esto es, el mandato constitucional prevé prevenir<br />
y sancionar la contaminación grave al medio ambiente, porque no puede imponer que no exista<br />
contaminación o evitarla en forma absoluta. De lo que se trata es de mantener la afectación dentro de<br />
parámetros tolerables para la vida y la salud humana, animal y vegetal; y de preservar de todos los<br />
valores e intereses vitales, además de los relativos a la protección del medio ambiente 83 ”.<br />
Ahora bien, todo esto presenta el problema de determinación de donde se encuentra<br />
precisamente el límite entre el riesgo permitido y el no permitido o del daño tolerado y el<br />
no tolerado. La citada autora argentina entiende que será el juez quien determine ello en<br />
cada caso concreto y asiente sobre tal decisión la correspondiente responsabilidad civil, si<br />
la misma cupiere 84 .<br />
No compartimos dicho criterio. Entendemos que se puede admitir la aplicación de la<br />
doctrina del riesgo permitido, daño tolerado o aceptación estatal de la actividad dañosa<br />
mediante una solución menos cara a la seguridad y previsibilidad jurídica. En efecto, los<br />
institutos de las autorizaciones y permisos constituyen un mecanismo adecuado para conocer<br />
de antemano cual es el volumen de emisiones que no genera responsabilidad civil.<br />
Los párrafos anteriores nos conducen a preguntarnos si los MLD implican que el tenedor<br />
de un bono tiene derecho a dañar. Entendemos que es compartible, en cambio, el postulado<br />
de que el principio que reconoce la obligación de que quien contamina paga, se<br />
mantiene dentro de un esquema que no lo convierte en una licencia para contaminar 85 . Por<br />
otro lado, el ejercicio de este derecho puede implicar un claro caso de abuso, lo cual aparejaría<br />
responsabilidad, de todos modos.<br />
Entendemos, incluso, que aún sin superar el umbral del abuso la contaminación producida<br />
por un tenedor de un bono puede llegar a generar responsabilidad, en determinadas<br />
hipótesis. En efecto, cuando el derecho vulnerado sea de fuente constitucional, la ratificación<br />
del Protocolo de Kyoto, por la cual se confiere el derecho a contaminar a los tenedores<br />
de los bonos verdes, resultará reñida con la Carta Magna, por lo que se podrá desaplicar<br />
82<br />
El daño…, pág. 50.<br />
83<br />
Sentencia Nº 152 del 4 de octubre de 2006, dictada por el TAC 5 y publicada como caso 1005 en el<br />
ADCU tomo XXXVII, pág. 465.<br />
84<br />
El daño…, pág. 52.<br />
85<br />
Higthon, Elena I., “Reparación y prevención del daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay<br />
derecho a dañar?”, en “Derecho de Daños”, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos<br />
(Dirs.), Buenos Aires, La Rocca, 1993, pág. 832.
180<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
la eximente mediante el mecanismo de la declaración de inconstitucionalidad de la ley que<br />
la consagra.<br />
En segundo término, en los casos en los cuales la declaración de inconstitucionalidad<br />
no sea procedente, se podrá, de todos modos, responsabilizar al Estado por el daño consistente<br />
en privar de la reparación de la contaminación mediante la ratificación del Protocolo.<br />
A las mismas conclusiones, pero con diverso fundamento, llega la jurisprudencia española,<br />
señalando que el deber de indemnizar se basa en la exigencia de justicia conmutativa<br />
de que aquel que ha defendido su interés en perjuicio del derecho de otro, aunque autorizado,<br />
ha de resarcir a quien hubo de soportar la perturbación o menoscabo de su derecho<br />
de propiedad 86 .<br />
XVI. Conclusiones<br />
Luego de lo expuesto debemos cuestionarnos acerca de si es conveniente o no el sistema.<br />
Señala Lorenzetti que el uso empresarial de los elementos del ambiente favoreció indirectamente<br />
a los obreros, dando prioridad al pleno empleo sobre la protección ambiental, y<br />
al consumidor final que gozaba de mejores y más variados bienes 87 .<br />
Asimismo, consideramos que a la sociedad el mecanismo le beneficia, en tanto reduce<br />
el volumen global de contaminación. Sin embargo, aún nos quedan ciertas víctimas del<br />
sistema: los perjudicados por la emisión de gases de efecto invernadero. Si bien es cierto<br />
que tal contaminación se caracteriza por producir daños a largo plazo y de carácter global,<br />
entendemos que es jurídicamente admisible que ello vulnere los derechos individuales de<br />
un particular, según se ha indicado.<br />
Dicho individuo no podrá pretender su resarcimiento contra el contaminante, salvo<br />
que se trate de la vulneración de derechos fundamentales, según se indicó en le capítulo<br />
anterior. No obstante, preserva en todo caso la acción de responsabilidad estatal, por la<br />
indebida distribución de la carga social de admitir el mecanismo. De ese modo, el sistema<br />
no afecta la conveniencia del perjudicado.<br />
Luego de lo expuesto, sólo resta concluir que desde la perspectiva de la responsabilidad<br />
civil los bonos de carbono permiten eximirse de responsabilidad por los daños que se<br />
generan, al tiempo que el sistema resulta globalmente conveniente.<br />
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correspondiente a la materia Imputabilidad de la Maestría de Derecho de Daños<br />
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.<br />
Mendive Dubourdieu, Andrés, Función de la protección de la Propiedad Intelectual mediante<br />
la indemnización punitiva, monografía correspondiente al módulo “Teoría General del<br />
derecho de Daños” de la Maestría de Derecho de Daños de la Escuela de Postgrado de la<br />
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
182<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
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Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno, Sentencia Nº 37 del 9 de marzo de 2006, publicada<br />
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Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno, Sentencia Nº 35 del 26 de febrero de 2007,<br />
publicada como caso 291 en el ADCU TOMO XXXVIII.<br />
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, Sentencia Nº 152 del 4 de octubre de 2006 y<br />
publicada como caso 1005 en el ADCU tomo XXXVII.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 183<br />
LA CRÍTICA DE DWORKIN<br />
AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:<br />
LA POLÉMICA CON POSNER Y CALABRESI<br />
Marcela Patricia Vigna Romero *<br />
Sumario: I. Introducción. II. Posner en utilitarismo, Economía y Teoría<br />
del Derecho. III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin. IV.<br />
La respuesta de Posner. V. Circularidad del planteo de Posner a juicio<br />
de Dworkin. VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi. VII.<br />
Breves reflexiones finales.<br />
I. Introducción<br />
Si bien el Análisis Económico del Derecho (AED 1 ) ha tenido importantes desarrollos en<br />
los últimos tiempos, también ha tenido y tiene sus detractores y entre ellos se sitúan autores<br />
de teoría del Derecho contemporánea de primera línea como Ronald Dworkin.<br />
En varios trabajos publicados entre 1979 y 1980 2 , el autor dirige una dura crítica a las<br />
posturas de Posner 3 - considerado uno de los precursores de este tipo de estudio. En dicha<br />
polémica participa también- de manera más o menos directa- Guido Calabresi 4 .<br />
El presente trabajo tiene por objeto hacer una presentación de la crítica referida, así<br />
como de algunos de los comentarios generados por los otros participantes de la discusión<br />
en ese momento, y ver la vigencia de la misma cuyas repercusiones aún hoy se mantienen<br />
al abordarse el tema de la relación entre Derecho y Economía.<br />
*<br />
Docente de Filosofía y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República<br />
(Uruguay).<br />
1<br />
Sigla con la que aparece muy frecuentemente en algunos textos sobre la temática; originalmente se<br />
hablaba de “Economics and Law”.<br />
2<br />
Titulados “Why efficiency?” y “Is wealth a value?”(¿Por qué la eficiencia? y ¿Es la riqueza un<br />
valor?); de ambos artículos existen traducciones que se citan en la bibliografía y en parte del presente<br />
trabajo.<br />
3<br />
Quién en su trabajo de 1973 titulado Economic Analysis of Law realiza un estudio sistemático del<br />
derecho desde la perspectiva de la economía, que continúa y completa en 1979 en Utilitarism, Economics,<br />
and Legal Theory, trabajo este último sobre el cual trabaja principalmente Dworkin y que ha sido catalogado<br />
por este como sosteniendo una postura del AED “fuerte”.<br />
4<br />
A este autor se lo considera también uno de los iniciadores de disciplina del AED siendo quién<br />
introduce el “análisis costo-beneficio en el proceso de toma de decisiones legales” (…) trabajando sobre la<br />
temática de la distribución del riesgo- y de la consiguiente imputación de responsabilidad- usando el<br />
instrumental de la teoría económica (Berenjano, 1999:157), habiendo sido catalogada la suya por Dworkin<br />
como una posición “moderada” frente al AED.
184<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Debemos tener presente que esta polémica que tiene como protagonistas a autores de<br />
primera línea, se inscribe en un marco más general que como nos dice González<br />
Amuchástegui (1994: 929-920), nos encontramos con que “[i]mportantes contribuciones de<br />
la ciencia económica (…) pueden haber sido empujadas más allá de sus límites razonables<br />
hasta convertirlas en punto de partida del discurso moral [y] (…) [a]simismo, la relevancia<br />
casi exclusiva dada por el análisis económico al problema de la eficiencia, no sólo deja sin<br />
resolver cuál es el concepto más correcto de eficiencia (Pareto, Kaldor-Hicks, maximización<br />
de la riqueza…), sino que soslaya el posible conflicto con otros criterios normativos (justicia,<br />
igualdad…), y además olvida otras importantes cuestiones éticas, principalmente las<br />
conectadas con la asunción de que todos los bienes son económicos…”.<br />
La conexión entre la economía y los sistemas normativos en general- y el jurídico en<br />
particular- tiene un notable interés y genera por lo tanto la posibilidad de enfoques diversos<br />
desde distintas matrices de análisis, especialmente aquellas comprometidas con perspectivas<br />
pragmáticas de abordaje del fenómeno jurídico- como lo es la teoría del Derecho<br />
de Dworkin.<br />
Ha habido desde el surgimiento del AED- y de la crítica de Dworkin que será el centro<br />
de nuestro trabajo- una serie de intentos de ver los ejes de conexión principal entre eficiencia<br />
y justicia 5 .<br />
Se procurará finalizar el trabajo con alguna hipótesis que ofrezca una lectura alternativa<br />
o un escenario posible, donde dicha crítica pueda superarse, por ejemplo con un abordaje<br />
desde una perspectiva neoinstitucionalista desde la Teoría del Derecho o como han propuesto<br />
algunos autores contemporáneos de Teoría de la Justicia 6 : teorías procedimentalistas<br />
y además- mencionar alguna crítica que puede realizarse a la propia postura de Dworkin<br />
cuando tratando de presentar una alternativa a la teoría rawlsiana introduce categorías con<br />
un fuerte cariz economicista (por ejemplo “subasta” y “mercado de seguros”).<br />
II.<br />
Posner en Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho.<br />
La propuesta fundamental de Posner en ese trabajo es plantear que su teoría sobre la<br />
maximización de la riqueza es capaz de superar las objeciones que se han planteado a la<br />
teoría utilitarista- ambas consideradas como teorías normativas, si bien en su análisis se<br />
distingue claramente un nivel positivo o descriptivo y otro normativo o prescriptivo.<br />
Dice textualmente: “la norma económica que denominaré ‘maximización de la riqueza’<br />
ofrece una base más sólida que el utilitarismo para formular una teoría normativa del<br />
Derecho” (Posner, 1998:209).<br />
El problema de base ha sido pensar que él identifica economía y utilitarismo- como<br />
hizo por ejemplo Hart en su momento 7 - cosa que ha sido quizás provocada por el propio<br />
autor, como él también admite, por ejemplo en la primera versión de Economic Analysis of<br />
Law en 1973, donde no queda clara esa distinción.<br />
5<br />
Veremos que este es el trasfondo de la objeción de Dworkin al AED en todas sus versiones.<br />
6<br />
Nos referimos aquí principalmente al abordaje neoinstitucionalista de tipo jurídico, ya que existe<br />
una perspectiva denominada igual en el ámbito económico que registra entre sus principales representantes<br />
a Warren, Samuels y Mercuro.<br />
7<br />
En una conferencia que dictó en el año 1977 y que Posner menciona en su trabajo: ….Hart, H. L. A.<br />
“American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”. Ga. L. Rev., 11<br />
(1977).
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 185<br />
Existe un argumento de tipo histórico para distinguir ambos conceptos- cuando estamos<br />
hablando de Teoría del Derecho: el utilitarismo llega indudablemente antes a incidir<br />
sobre el Derecho que la Economía- aunque desde un punto de vista general el orden es<br />
inverso ya que indudablemente los estudios económicos son anteriores al surgimiento del<br />
utilitarismo filosófico.<br />
La crítica al AED se basa- dice Posner- en dos falacias: 1) “no se puede separar el análisis<br />
positivo del análisis normativo de las instituciones sociales o, al menos, que los utilitaristas<br />
y los analistas económicos no los distinguen” y 2) “un sistema de creencias no puede tener<br />
consecuencias normativas mientras no se hayan validado sus bases filosóficas” (1998:213).<br />
Posner da cuenta de una de las principales críticas de Dworkin- en el sentido que los<br />
problemas que surgen en el análisis económico del Derecho desde el punto de vista normativo<br />
descalifican de por sí el punto de vista descriptivo, cosa que el primero se ocupará de<br />
negar y fundamentar.<br />
Efectivamente, admite Posner, la teoría económica del Derecho afirma que la jurisprudencia<br />
sirve para fomentar las transacciones del mercado o simular éste cuando los costos<br />
de transacción son demasiado elevados- y los sujetos recurren al tribunal para que efectúe<br />
la transacción por ellos.<br />
Dice entonces que “la teoría económica del Derecho es, a la vez, una teoría de los derechos<br />
y una teoría del intercambio. Como se verá, los derechos pueden derivarse de la propia<br />
teoría y no hay necesidad de postularlos” (Posner, 1998:215) 8 .<br />
La objeción de Dworkin y otros- sobre la que Posner adelanta aquí su respuesta- en<br />
cuanto a que el análisis económico puede implicar desconocer otras consideraciones éticas<br />
o que no tiene implicancias éticas, es respondido poniendo como ejemplos dos casos: 1) si<br />
se quisiera abolir la pena de muerte se podrían sumar argumentos en contra diciendo que<br />
ello llevaría al aumento del número de homicidios aportando además el costo económico<br />
que ello tendría, 2) en la hipótesis de venta de riñones o de corneas, es posible también<br />
hacer un análisis de tipo economicista en torno al valor económico que podría obtenerse<br />
por dicho procedimiento.<br />
Ambas cuestiones de manera inevitable están conectadas con cuestiones filosóficomorales<br />
por lo que no es posible la desconexión que supuestamente el AED hace. Y concluye<br />
sosteniendo que “el análisis económico tiene algún derecho a ser considerado como una<br />
base coherente e interesante para la formulación de juicios éticos” (Posner, 1998:216).<br />
Indica entonces toda una serie de problemas del, u objeciones al, utilitarismo: concepto<br />
de felicidad, a quiénes se debería considerar, felicidad promedio o total, forma de medirla 9 ,<br />
aberraciones morales derivadas, etc., considerando además la que se ha presentado como<br />
la opción más importante: las posturas kantianas con su versión actual rawlsiana y concluye<br />
que esta también adolece más o menos de objeciones de parecido tenor (Posner, 1998:218-<br />
227).<br />
Propone entonces al análisis económico como una alternativa tanto al planteo utilitarista<br />
como kantiano (en sus variadas versiones), comenzando por rotular a la “maximización<br />
de la riqueza” como un “concepto ético”.<br />
8<br />
En afirmaciones de este tenor se fundamentará justamente Dworkin cuando haga referencia a la<br />
circularidad en la que cae la propuesta de Posner.<br />
9<br />
Discute ya aquí la aplicación del criterio de Pareto- en el sentido de que es óptima una transacción<br />
cuando mejora al menos la situación de una persona y no empeora la de ninguna.
186<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Sobre esa base de filosofía política es posible, a juicio del autor, construir una teoría<br />
acerca de los problemas jurídicos y su resolución en todos los niveles de producción, sea<br />
primario como la legislación o secundario como la jurisprudencia. O sea, el criterio de<br />
“maximización de la riqueza”, debe guiar tanto la actividad del legislador como la del<br />
juez 10 .<br />
III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin 11<br />
Dworkin (1980:191) considera que el AED 12 mantiene que “los jueces del Common Law<br />
al menos han decidido los casos complejos para maximizar la riqueza social, y que ése es el<br />
modo en que deberían hacerlo” y plantea entonces que su propósito es “[discutir] principalmente<br />
el extremo normativo de la teoría, si bien al final del ensayo argumentar[á] que<br />
las fallas normativas de la teoría son tan grandes, que echan sombra sobre sus planteos<br />
descriptivos, a menos que éstos puedan ser incorporados dentro de una teoría normativa<br />
muy diferente” (Dworkin, 1998:260).<br />
Existe en estos estudios de AED una parte descriptiva o explicativa y otra parte normativa,<br />
en el sentido que por un lado se “pretende explicar la naturaleza del ordenamiento<br />
jurídico (…) y proporcionar un criterio para la creación e interpretación del Derecho” y por<br />
otro lado “es un desarrollo del planteamiento utilitarista, para el que la formulación del<br />
principio de eficiencia (entendido ahora como maximización de la utilidad) constituyó siempre<br />
el núcleo del problema” (Hierro, 1993:388-389), dedicándose a realizar una serie de<br />
objeciones principalmente a la segunda perspectiva pero que se extienden a la primera.<br />
La maximización de la riqueza (“Wealth maximization”) es un concepto clave del AED<br />
que ha sido mal entendido aún por sus críticos, y por lo tanto que no debe ser tomado con<br />
el mismo alcance que la “eficiencia de Pareto”; es por lo tanto criticable y necesario entonces<br />
distinguir una maximización de la riqueza a nivel individual y una a nivel social.<br />
La primera implica que el sujeto logra pagar por un bien una cantidad menor a la que<br />
estaría dispuesto a pagar si ello fuera necesario, mientras que a nivel social esto supone que<br />
toda la riqueza de la sociedad se distribuye de esa manera tanto como sea posible (ver<br />
Dworkin,1989:191) 13 .<br />
En síntesis, hay dos vías o casos donde puede entenderse como funciona la maximización<br />
de la riqueza.<br />
10<br />
Probablemente no queda ya tan claro como funciona esto a nivel descriptivo, siendo esto tan evidente<br />
a juicio de Dworkin que dedicará a este aspecto solo una parte muy marginal de su trabajo- los<br />
últimas páginas de su Is the wealth a value?<br />
11<br />
Quizás valga la pena hacer una digresión previa- por lo menos para quedar pensando sobre ello:<br />
cómo Dworkin que aquí parece ser tan contrario a la conexión entre Derecho y Economía, va a introducir<br />
en Los derechos en serio un elemento analítico que indudablemente conecta ambos fenómenos- haciendo<br />
incluso una referencia directa al mercado: los seguros en su reformulación de la teoría rawlsiana (y por<br />
qué no la subasta), como señala además Hierro (1998).<br />
12<br />
Sea en la versión que llama “modesta”- por ejemplo la de Calabresi- o la “fuerte” como la de<br />
Posner.<br />
13<br />
El AED trabaja sobre una idea de los economistas en cuanto a que los individuos responden igual<br />
frente a las sanciones que a los precios: consumen menos de los bienes más caros como realizan menos las<br />
acciones que están sancionadas de manera más grave (Berenjano, 1999:159). Costos de las políticas públicas<br />
y justificación de las decisiones judiciales.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 187<br />
Uno que surge a primera vista- dentro de los muchos matices posibles de identificar- y<br />
que es la diferente la suma que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo que aún no<br />
tiene frente a algo que ya posee, ya que los individuos tienden a pensar que aquello que<br />
tienen los otros y ellos no, es más valioso y por lo tanto estarían dispuestos a pagar más<br />
para tenerlo 14.<br />
Y otro- aunque menos racional- cuando nos ponemos a considerar que todos pediríamos<br />
más por algo que tenemos que lo que pagaríamos si tuviéramos que adquirirlo y<br />
Dworkin pone el ejemplo siguiente: si tengo una entrada para Winbledon que vale $5 quisiera<br />
venderla a $ 50 aunque no estaría dispuesto a pagar por ella- de ser yo el compradormás<br />
que $ 20 15 .<br />
Pero ninguno de estos argumentos o casos tan simples son considerados ni por Posner<br />
ni por los otros seguidores del AED; todos ellos- cuando consideran este concepto- no toman<br />
en cuenta que termina siendo un estándar indeterminado y puede decirse que “[l]a<br />
indeterminación no siempre es una objeción seria a un estándar para la mejora social, siempre<br />
y cuando que esos casos no sean inconvenientemente numerosos” (Ver Dworkin,<br />
1980:192 in fine).<br />
Este concepto de “maximización de la riqueza” es claramente diferente al de “eficiencia<br />
o optimización de Pareto”, como el autor se encarga de aclarar.<br />
Aquella idea de “optimización de Pareto” 16 implica que ningún cambio en la distribución<br />
de la riqueza que pueda hacerse deje a nadie peor o al menos deje a uno mejor.<br />
Debe poder distinguirse el AED de los análisis economicistas de la ley, ya que como<br />
dice Dworkin (1980: 194), “[e]l análisis económico del Derecho, que tiene como núcleo el<br />
concepto de la maximización de la riqueza, debe, pues, ser distinguido del análisis del<br />
Derecho de los economistas, es decir, de la aplicación de la noción de eficiencia de los<br />
economistas en ámbitos jurídicos, que es la eficiencia paretiana”.<br />
Y agrega a continuación que la pregunta entonces tiene que ver con la eficiencia en<br />
términos de Pareto- sea en su versión original como en la de Kaldor-Hicks tomada como<br />
una capacidad de compensar las pérdidas aún de manera potencial 17 - y no de maximización<br />
de la riqueza.<br />
14<br />
Podríamos detenernos aquí un minuto y pensar si esto no es parecido a lo que Dworkin planteará<br />
en su Teoría de la Justicia como el “test de la envidia” que deben superar los participantes de la subasta.<br />
15<br />
Agrega Dworkin que quizás quiénes efectúan un AED no consideren estos comportamientos sino<br />
los que llevan a cabo por ejemplo las empresas comerciales donde los niveles de predecibilidad de las<br />
conductas parece ser mayor.<br />
16<br />
Como dice Hierro (1993:392) “el criterio paretiano de eficiencia resulta ser solo una medida de la<br />
utilidad global, sea en términos de distribución, sea en términos de producción (o sea, en una combinación<br />
agregada de ambos), pero no es un desarrollo ético del criterio utilitarista”.<br />
Una conceptualización muy simple es brindada por el mismo autor cuando indica que “[d]e acuerdo<br />
con Pareto, una situación (una cierta asignación de recursos) S’ es superior a otra situación S si al menos<br />
una persona está mejor y ninguna está peor en S’ que en S. Una situación es, a su vez, óptima si y sólo si no<br />
hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en<br />
ella” (Hierro, 1993:389).<br />
17<br />
Denominada en términos simples como “optimización potencial”. Esta teoría ha tenido una versión<br />
más simplificada en Kaldor-Hicks que ha recibido el nombre de “superioridad paretiana potencial”,<br />
donde ya “no se requiere que al menos uno mejores y nadie empeore, para considerar que S’ es superior a<br />
S [, sino que b]asta con que los que mejoren en el cambio de S a S’ tengan, como consecuencia de su<br />
mejora, capacidad para compensar a los que empeoren” (Hierro, 1993:392).
188<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
Entonces- dice Dworkin (1980:194)- para “el Análisis Económico [del Derecho] sostiene,<br />
en su parte normativa, que la maximización de la riqueza social es un objetivo justo<br />
para que las decisiones judiciales deban intentar maximizar la riqueza social, por ejemplo,<br />
mediante la asignación de derechos a quienes los comprarían pero por los costos de transacción”<br />
no lo hacen.<br />
El problema está entonces- justamente- en justificar porque la maximización de la riqueza<br />
social es un objetivo perseguible- como podría serlo a nivel individual.<br />
Existen distintos niveles o formas de analizar el valor social de la riqueza- nos dice<br />
Dworkin (1980: 195): una causalista donde “las mejoras de la riqueza social son causas per<br />
se de otras mejoras”, otra donde “las mejoras en la riqueza social son componentes del<br />
valor social ya que, si bien no operan automáticamente causando otras mejoras, proporcionan<br />
el material para ellas” y finalmente una donde “la riqueza social no es ni una causa ni<br />
un componente del valor social, sino un sustituto de éste”.<br />
A partir de esa valoración identifica lo que llama “teoría institucional fuerte”, donde lo<br />
institucional aparece en que se especifican razones por las que una institución debería perseguir<br />
la maximización de la riqueza social, y lo “fuerte” porque requiere que esas instituciones<br />
tengan este único propósito.<br />
El problema básico pasa entonces por establecer si la riqueza es un valor 18 (en sí mismo).<br />
En definitiva, si el AED sostiene que las decisiones judiciales deben tomarse de forma<br />
tal que aumenten la riqueza social, esto tiene como supuesto implícito que la riqueza es un<br />
valor- y que por lo tanto es mejor una sociedad con más riqueza que una con menos- y que<br />
es en esa medida que debe ser considerado al momento de la toma de decisiones 19 .<br />
En este punto- y antes de continuar- podríamos recordar que Posner en “Utilitarismo,<br />
Economía y Teoría del Derecho” destaca las ventajas de su propuesta en el sentido que nos<br />
recuerda (González Amuchástegui, 1994: 939):<br />
“(a) Explica satisfactoriamente el porqué de la crítica moral a los delitos contra la propiedad.<br />
(b) Fundamenta más sólidamente que el utilitarismo la libertad económica.<br />
(c) Fundamenta la mayoría de las virtudes convencionales: mantenimiento de las promesas,<br />
decir la verdad, e incluso el altruismo.<br />
(d) Proporciona una sólida justificación a una teoría distributiva de la justicia.<br />
(e) Ofrece un aceptable concepto de Derecho”.<br />
Podemos completar esta conceptualización posneriana tomando la síntesis que hace<br />
Lamprea (2006: 81) cuando nos dice que “la idea de los derechos se construye en forma<br />
antagónica a la del utilitarismo, por cuanto son ‘cartas de triunfo’ que los sujetos interponen<br />
a los intereses maximizadores de la comunidad, los cuales pueden entrar en colisión<br />
con los intereses de los individuos o grupos minoritarios (…) Además, la dificultad para<br />
hacer ‘comparaciones interpersonales’ impediría saber qué tan mal o bien les va a ciertos<br />
18<br />
Lo que justamente dá titulo a uno de sus artículos.<br />
Habría que detenernos también aquí un minuto y ver cómo se conecta esto con la idea- posteriormente<br />
presentada en otra parte de la obra de Dworkin del límite de las desigualdades sociales basadas en el<br />
“autorrespeto”; o sea, como el nivel social o institucional interactúa con el nivel individual al momento de<br />
identificar pautas válidas de justicia.<br />
19<br />
Y eso es justamente lo que Dworkin va a tratar de discutir.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 189<br />
individuos con respecto a otros, lo que en principio anularía la posibilidad de demandar<br />
una mejor distribución de recursos y mayores niveles de equidad en la sociedad”.<br />
Todos estos supuestos son muy fuertes a juicio de Dworkin y no están justificados<br />
debidamente por el AED.<br />
La cuestión pasa entonces a ser en primer lugar de filosofía moral porque lo que hay<br />
que discutir es justamente si la riqueza es o no un valor y luego de teoría del Derecho<br />
porque esa consideración pesará sobre las instancias de producción y aplicación normativa.<br />
1. El caso Derek- Amartya 20<br />
Dworkin comienza con un ejemplo e identifica a dos personas- Derek y Amartya- que<br />
se encuentran frente a la situación de intercambiar un objeto: el primero posee un libro y<br />
decide venderlo a un precio de $ 2 y por su parte el segundo que quiere comprarlo, está<br />
dispuesto a pagar por él $ 3 21 .<br />
Pero, podemos avanzar un poco más y considerar la situación personal de cada uno 22 :<br />
supongamos que Derek es pobre, enfermo y miserable y el libro que posee es una de las<br />
pocas cosas valiosas que tiene pero que como necesita medicamentos está dispuesto a venderlo<br />
a ese precio a Amartya que es rico y saludable y que además está dispuesto a pagar<br />
por el libro esa cantidad aunque probablemente nunca lo lea y cuando además ese monto<br />
que pagará para él es solo una parte mínima de su riqueza.<br />
La cuestión se complejiza aún más si pensamos en la aparición en escena de una especie<br />
de tirano que simplemente saque a Derek el libro- sin compensación alguna- y se lo dé<br />
a Amartya 23 .<br />
El problema será entonces ver que pasa frente a estas situaciones cuando se agrega una<br />
asignación de derechos por parte del ordenamiento jurídico y surge la necesidad de pensar<br />
si esto afecta o no el resultado eficiente 24 .<br />
20<br />
Dworkin nos da una nueva versión de este ejemplo en El imperio de la Justicia (1986), trad. Claudia<br />
Ferrari, Barcelona, Gedisa, 2008, p. 205 y ss.<br />
21<br />
Sobre este ejemplo volverá Posner en su respuesta.<br />
22<br />
Elemento fundamental en Dworkin y en base al cual hará en su momento la crítica a la Teoría de la<br />
Justicia propuesta por Rawls, por ejemplo.<br />
23<br />
Esto hace al problema de los “costos de transacción” que en el teorema de Ronald Coase justamente<br />
lo que se plantea es que en una situación donde el Estado no interviniera para la asignación previa de<br />
derechos el costo de transacción debería ser cero o insignificante y por lo tanto estaríamos frente a una<br />
situación de eficiencia.<br />
Como él mismo dice “El problema que afrontamos al tratar con acciones que tienen efectos perjudiciales<br />
no es simplemente el de limitar a sus responsables. Lo que hay que decidir es si la ganancia de<br />
prevenir el daño es mayor que la pérdida que se sufriría por la otra parte como resultado de parar la<br />
acción que produce el daño” (Coase, 1960:39, citado por Hierro, 1993:387).<br />
24<br />
Esto se relaciona con el tema de la negociabilidad de los derechos y con el costo de transaccióncomo<br />
se dijo; en definitiva, los derechos deberían asignárseles a aquellos que pueden pagar más por ellos<br />
en el proceso de negociación- esto será justamente una de las cuestiones que más fuertemente discuta<br />
Dworkin.<br />
Habría aquí que lidiar con el problema de la existencia de una “distribución inicial” de bienes, que no<br />
sé sabe quién hace ni en base a qué criterios. Debemos aquí considerar que cuando Dworkin nos hable de<br />
su “subasta” dirá que los sujetos cuentan con unos medios- 100 valvas- para concurrir a la misma y adquirir<br />
los bienes necesarios para llevar adelante sus planes de vida; tampoco se sabe acá porque es esa la<br />
cantidad con que cuentan inicialmente ni quién la distribuyó.
190<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
El aumento de riqueza aparece entonces enfrentado a otras variables relativas a cuestiones<br />
normativo-jurídicas como el costo en materia de justicia, la igualdad de trato, etc.;<br />
por ejemplo, cuál sería la diferencia entre procesar una expropiación de la tierra con y sin<br />
indemnización.<br />
Pasa a describir lo que Posner y otros han llamado “imitar al mercado” en el sentido de<br />
razonar como si el mercado hubiera operado.<br />
Queda planteada entonces- y Dworkin dice que la desarrollará más adelante- la cuestión<br />
relativa a la “teoría de los derechos” 25 que se derivaría de la maximización de la riqueza,<br />
pero adelanta en este punto qué podría decirse desde una perspectiva netamente utilitarista<br />
al respecto 26 .<br />
Continúa: si bien Posner distingue riqueza y utilidad, considera acertadas las comparaciones<br />
interpersonales de utilidad y es necesario ver cómo se conectan con el aumento o<br />
descenso de los niveles de riqueza 27 - cosa que el utilitarismo no permitía 28 .<br />
El tema es entonces que, divorciada la utilidad de la riqueza social, el planteo tiene aún<br />
menos sentido 29 y la pregunta es entonces “¿por qué es mejor una situación donde la suma<br />
de bienes medidos por sus precios sea mayor que otra en la que tal suma sea menor?”<br />
(Hierro, 1993:399) 30 .<br />
Además- dice Dworkin- Posner admite que no necesariamente más riqueza implica<br />
más felicidad para el individuo- y qué incluso en algunos casos puede ser justamente lo<br />
contrario.<br />
En la relación entre justicia y riqueza se le generan diversas opciones de los individuos:<br />
vida más justa pero menos rica, menos justa pero más rica, injusta pero mucho más rica<br />
(Dworkin, 1980:202)<br />
La cuestión pasa a ser entonces como elegir “lo valioso”; si es por consideraciones de<br />
riqueza social o de riqueza individual- moverse en el nivel de la posición originaria<br />
rawlsiana- pensando que será más rico si la sociedad en su conjunto lo es- o si es mejor usar<br />
el criterio del maximim presente también en Rawls pero en el segundo principio.<br />
La vinculación que surge entonces entre “maximización de la riqueza” y “justicia” nos<br />
obliga a preguntarnos en qué medida ambas son valores o virtudes sociales y en la medida<br />
25<br />
No puede dejar de considerase que en todo el planteo dworkiano siempre está presente en primer<br />
lugar la consideración de los derechos de los individuos- aquello que dará más tarde título a una de sus<br />
obras más conocidas: “Tomarse los derechos en serio” y por lo tanto no hay análisis de ningún tipo que<br />
esté debidamente justificado en la medida que desconozca o menoscabe esta dimensión frente a otras.<br />
26<br />
Con la que emparenta al AED aunque Posner pretenda diferenciarse de ella. Si vemos la cita original<br />
nos dice Dworkin (1980:197-198) que “Algunos utilitaristas no argumentan que sin embargo se respeten<br />
esos derechos, como una estrategia para obtener utilidad a largo plazo, a pesar de utilidad se pierde en<br />
cualquier caso aislado considerado por sí mismo”.<br />
27<br />
Postula- dice Dworkin- que el AED es superior como teoría moral al utilitarismo.<br />
28<br />
Como Posner explica claramente en “Utilitarismo, Economía y Teoría del Derecho”.<br />
29<br />
Esta disociación claramente no está presente en los utilitaristas que aceptan que un individuo<br />
tenga a lo largo de su vida diversos niveles de felicidad- siempre que el promedio sea satisfactorio- así<br />
como que una sociedad tenga una distribución desigual de la felicidad- siempre que el promedio también<br />
sea satisfactorio. Esto no es admisible de manera alguna porque no todo individuo estaría dispuesto a<br />
pasar una vida de infelicidad por un día maravilloso ni es posible asimilar los días de la vida de un sujeto<br />
con los individuos de una sociedad.<br />
30<br />
Podría ensayarse una explicación en el sentido de que en general la gente lo cree así pero este<br />
argumento no resistiría un análisis básico al caer en el viejo problema de la falacia naturalista: derivar<br />
“deber ser” de “ser”.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 191<br />
que se considere que ambas lo son, la pregunta siguiente es ¿cómo se definen? y ¿cómo se<br />
relacionan?<br />
Analizando el supuesto valor instrumental de la maximización de la riqueza, Dworkin<br />
(1998:277) dice que: “Toda afirmación fuerte, aun de ámbito limitado, debe especificar el<br />
objetivo o valor independiente que supone es instrumentalmente alcanzado mediante la<br />
maximización de la riqueza social. Los cultores del análisis económico podrían tener cualquier<br />
número de valores independientes en mente, o alguna combinación estructurada o<br />
intuitiva de diferentes valores independientes. No podemos verificar la postura instrumental<br />
hasta que el valor independiente o combinación de éstos sea, al menos, someramente especificado”.<br />
Una respuesta resultará de considerar la justicia como un componente de los sistemas<br />
democráticos- sentido restringido- y otra de considerarla como en toda la dimensión filosófico-política:<br />
en el primer caso, la maximización de la riqueza funciona de manera competitiva<br />
de la justicia mientras que en el segundo caso pasaría a ser un integrante del concepto<br />
de justicia en competencia con los otros elementos del mismo concepto (Dworkin, 1980:204).<br />
En todo caso, dice Dworkin, asumir esta posición que puede considerarse “instrumentalista<br />
y amplia” no es suficiente y es necesario entonces pensar en qué argumentos podrían<br />
respaldarla- lo que no ha quedado claro aún en el AED 31 .<br />
2. La importancia de la igualdad y los derechos fundamentales para Dworkin<br />
En todo este discurso de Dworkin está implícita una cuestión que es su conceptualización<br />
de la igualdad y la relación de esta categoría con los derechos fundamentales- que<br />
indudablemente son los primeros afectados por esta conceptualización que el autor está<br />
criticando.<br />
Para Dworkin es necesario distinguir entre igualdad económica e igualdad política,<br />
estando esta última estrechamente ligada a su idea de democracia y quedando la primera<br />
vinculada a su conceptualización de la justicia, donde entran en juego los “recursos” y el<br />
“bienestar de las personas” 32 .<br />
Estos principios de igualdad no son independientes y encuentran su desarrollo en dos<br />
modelos o conceptos de Estado: el “liberal” y el “de bienestar”.<br />
Como nos dice Aguilera Portales (1994:12) “[l]a igualdad debe ser vista, según Dworkin,<br />
como igualdad de recursos, entendiendo por tal el conjunto de lo que llama ‘recursos personales<br />
e impersonales’. Entre los recursos personales están la salud física y mental, la<br />
fuerza, el talento; entre los impersonales, las propiedades, las materias primas, los derechos<br />
legales”.<br />
El análisis ronda siempre sobre las mismas cuestiones: las implicaciones que tiene la<br />
asunción del punto de vista propuesto del AED en la versión posneriana, particularmente<br />
31<br />
Hay una cuestión que aparece en todo momento y que no puede ser dejada de lado: el concepto de<br />
valor que se maneja en el AED. Es más valioso aquello por lo que el sujeto está dispuesto y puede pagar<br />
más- y que si no lo hace en todo caso es por los costos de transacción; si no se dan esas condiciones no<br />
estamos frente a algo con valor.<br />
32<br />
Otra detención deberíamos realizar hacer acá y recordar que Dworkin vuelve más adelante en su<br />
teoría a vincular y analizar la relación entre “igualdad” y “valor” de la misma, cuando nos hable de la<br />
necesidad de considerar el “igual consideración y respeto” como el límite último de la aplicación del<br />
principio de diferencia- que había sido postulado por Rawls y que él acepta con una serie de cortapisas.
192<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
en lo que hace a la dimensión normativa de la misma en cuanto estaríamos- asumiendo el<br />
postulado de la maximización de la riqueza como un objetivo- fijando un criterio a tener en<br />
cuenta 33 en la creación y aplicación del Derecho.<br />
Estas serían- al decir de Hierro (1993:396) “que la eficiencia consiste en la maximización<br />
de la riqueza y que la riqueza es un valor” y es justamente a partir de esta segunda afirmación<br />
que Dworkin arranca su análisis; “[e]l punto de llegada del análisis económico es el<br />
punto de partida de la crítica de [este]”.<br />
El problema es entonces- dado que los valores necesariamente deben ser abordados<br />
desde esa perspectiva- cuál es la validez moral de este elemento.<br />
No es muy feliz tampoco Posner- a criterio de Dworkin- cuando trata de justificar la<br />
existencia de ese criterio de validez independiente, analizando por ejemplo el caso del esclavo<br />
que ha perdido el derecho sobre su propio cuerpo y su trabajo y trata de comprarlo a<br />
quien lo tiene ahora.<br />
Esto supone que en algún momento hubo una asignación de derechos- que incluyó eso<br />
que ahora quiere comprar- y que otro lo obtuvo primero.<br />
En definitiva, dice Dworkin (1998:280): “[n]o podemos especificar una asignación inicial<br />
de derechos a menos que respondamos a preguntas que no pueden ser respondidas a<br />
menos que una atribución inicial de derechos sea especificada” 34 .<br />
Y si tomáramos como hipótesis una especie de estado de naturaleza, necesitaríamos<br />
igualmente contar con una distribución previa de riqueza para contar con los medios para<br />
comprar los derechos sobre el cuerpo y el trabajo que otro posee- en el caso del ejemplo de<br />
la esclavitud que Posner maneja.<br />
Habría que pensar no solamente si los sujetos estarían dispuestos a recomprar esos<br />
derechos perdidos sino además si cuentan con los medios para hacerlo- cosa que parece<br />
responderse sola de manera negativa- o si puede pedir en algún lado ese dinero- posibilidad<br />
que Posner también analiza.<br />
El otro argumento que se postula en pos de la lectura instrumental de la maximización<br />
de la riqueza es- como dice Dworkin- sumamente atractivo e intuitivamente aceptable: “la<br />
maximización de la riqueza es valiosa debido a que una sociedad que sólo persigue la<br />
maximización de la riqueza social alentará atractivas virtudes personales, particularmente<br />
la virtud de la beneficencia” (Dworkin, 1998:283) 35 .<br />
Pero en ningún caso el simple otorgamiento de beneficios a los otros tiene un valor<br />
moral intrínseco; para que ello sea así, es necesario identificar la intención del sujeto que<br />
actúa, elemento este último que clara y explícitamente Posner deja fuera: los sujetos actúan<br />
para maximizar su propio beneficio pero como no son capaces de absorber todo lo producido,<br />
lo vuelcan hacia los otros 36 .<br />
33<br />
O incluso como determinante en la versión fuerte.<br />
34<br />
Esto constituye el problema de la circularidad del planteo de Posner que Dworkin plantea.<br />
35<br />
Aquí aparece parte de la oposición de Posner a los utilitaristas.<br />
36<br />
Esos bienes dejan de ser valiosos para él y pasan a serlo para otros que sí están dispuestos a adquirirlos.<br />
Como se dijo en otra parte, el valor de un bien que se tiene es generalmente más bajo que el que<br />
tendría el mismo bien si no se lo tuviera y se lo quisiera.<br />
Lo que opera acá no es otra cosa que la “mano invisible” del mercado.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 193<br />
3. El caso de Agatha y Sir George<br />
Dworkin- analizando el caso del esclavo que maneja Posner, el que está tratando de<br />
adquirir sus derechos perdidos 37 - utiliza nuevamente una historia ilustrativa: la de Agatha<br />
la escritora y Sir George el amo ilustrado.<br />
Supongamos dice, que Agatha es pobre pero excelente escritora de novelas policiales y<br />
que además a Sir George se le ha atribuido el derecho al trabajo de esta, el que lo explota en<br />
su máxima expresión solo un punto por debajo de lo necesario para que la calidad de la<br />
escritura de Agatha no decaiga.<br />
Ella quisiera o no dedicarse a ese trabajo- a pesar de su talento para ello- y ser por<br />
ejemplo diseñadora de interiores- o no estar todo el tiempo dedicada a él- y ocuparse del<br />
jardín, aunque eso le implicara un nivel menor de ingresos.<br />
Si lograra en un momento obtener del Banco un préstamo que le permitiera comprar el<br />
derecho a su trabajo, se encontraría en poco tiempo ante la imposibilidad de pagar el préstamo-<br />
si hiciera lo que realmente quiere: dedicarse al diseño de interiores o a la jardineríao<br />
sino estaría tan dedicada a la escritura- la única forma de obtener el dinero necesario para<br />
pagar el préstamo- como lo estaba antes cuando trabajaba para Sir George; concluye Dworkin<br />
muy gráficamente: “[d]ejaría de ser su esclava sólo convirtiéndose en la esclava del First<br />
National Bank (de Chicago, por supuesto)” (1993:282).<br />
Y reflexiona Dworkin (1998:282-283): “El valor principal de la libertad es el valor de la<br />
elección y el autogobierno, y si ella comienza su vida siendo esclava nunca estará en condiciones<br />
de recuperar más que una cantidad simbólica de estos valores”.<br />
El problema es entonces como recuperar el valor de la libertad- que indudablemente es<br />
valioso de por sí- sin sacrificarlo al mismo tiempo.<br />
IV. La respuesta de Posner 38<br />
Como cuestión previa debemos tener presente que Posner parece adherir a la versión<br />
de la superioridad paretiana en la versión de Kaldor-Hicks 39 postulando además que el<br />
criterio último no es la “utilidad” sino el “consentimiento” 40 , planteando entonces una vuelta<br />
más en pos de la simplificación pudiendo considerarse que en su versión la eficiencia es<br />
igual al incremento de riqueza 41 .<br />
Seguimos- como dice Hierro (1993:395)- sin saber qué es la utilidad ni cómo medirla<br />
pero logramos ahora saber cuando aumenta: alguien desea S’ y nadie se opone a S’, a través<br />
del consentimiento del que Posner nos habla 42 .<br />
37<br />
Ya que debemos preguntarnos si lo que este adquiera con su trabajo será suficiente para lograr la<br />
emancipación del amo o para pagar el préstamo que pidió para comprar su libertad.<br />
38<br />
Obras principales: Economic Analysis of Law y The Economics of Justice<br />
39<br />
Que para él “es la manera de conciliar la exigencia de maximizar la riqueza con el respeto de la autonomía<br />
individual que reclaman las teorías morales consecuencialistas” (González Amuchástegui, 1994: 939).<br />
40<br />
Con lo que parece querer apartarse de algunas versiones del utilitarismo- y en ese sentido operar<br />
como una teoría de corte moral.<br />
41<br />
Como dice Posner más adelante en su obra (1985:105; citado por Hierro, 1993:396) se trata de<br />
“hacer el pastel tan grande como sea posible”.<br />
42<br />
Esto de todas formas no logra habilitar la vía de la comparación interpersonal, sino que por el<br />
contrario parece alejarse de ella al abandonar por el camino la relación que se establecía con el criterio de<br />
Kaldor-Hicks entre el ganador y el perdedor, al considerarse la compensación ex ante que este último<br />
asumía frente al riesgo de la pérdida (Hierro, 1993:396).
194<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
El análisis que hace Posner incluye una reflexión sobre los dos ejemplos paradigmáticos<br />
sobre los que Dworkin trabaja: Derek-Amartya y Agatha-Sir George, procurando a partir<br />
de una relectura de los mismos salvar algunas de las objeciones planteadas por aquel.<br />
Se trata en todo caso de aportar criterios que permitan identificar una serie de derechos<br />
que los sujetos poseen sobre los bienes como el dinero, la propiedad o el trabajo.<br />
Existe un divorcio entre eficiencia y felicidad, nos dice Posner, donde “maximización<br />
de la riqueza” es distinta a la “maximización del bienestar” 43 .<br />
A su criterio, una teoría ética basada en una sola preferencia es menor- en cuanto a su<br />
valor- que una basada en un conjunto de estas y sostiene entre otras tesis que:<br />
1) La búsqueda de la riqueza es más acorde a nuestras intuiciones que la felicidad.<br />
2) El principio de riqueza prevé elementos de teoría ética: derecho y justicia correctiva<br />
que funcionan como simulación del mercado.<br />
3) El principio de riqueza más definido que el de felicidad.<br />
Y a partir de ahí se permite derivar virtudes tradicionales: cumplir las promesas, decir<br />
la verdad, etc., porque esto facilita las transacciones comerciales y es menos oneroso el<br />
control de los mercados.<br />
4. La riqueza en Posner<br />
Pasados los años, Posner (1990:356, citado por Hierro, 1993:396) sigue sosteniendo que<br />
la riqueza “se refiere a la suma de todos los bienes y servicios tangibles e intangibles, medidos<br />
por dos tipos de precios: precios de oferta (los que la gente está dispuesta a pagar por<br />
los bienes que todavía no posee) y precios de demanda (los que la gente pide para vender<br />
lo que posee)” 44 .<br />
En definitiva, se trata de un objetivo social valioso y éste es justamente el eje central de<br />
la crítica que le formulara Dworkin, preguntándose en qué sentido puede afirmarse esto y<br />
respondiendo que la pregunta en sí puede tener distintas variantes que Hierro (1993:397)<br />
ha resumido de manera muy esquemática:<br />
“a) Que la riqueza social es un valor en sí mismo;<br />
a’) Que la riqueza social es el único valor social;<br />
a’’) Que la riqueza social es un valor, entre otros:<br />
b) Que la riqueza social es un instrumento de algún valor social;<br />
b’) que la riqueza social es causa eficiente de otro u otros valores;<br />
b’’) Que la riqueza social es ingrediente de otro u otros valores;<br />
b’’’) Que la riqueza social es sustitutivo de algún otro valor”.<br />
Podría entenderse que en última instancia para Posner la riqueza tiene siempre un<br />
valor instrumental y por lo tanto, alguna de las lecturas que se proponen con anterioridad<br />
no serán aceptables ni descriptiva ni normativamente; pero esto no siempre es así de claro<br />
en el planteo del autor, como surge de algunas de sus afirmaciones “la felicidad es uno de<br />
los últimos bienes a los que conduce la maximización de la riqueza” (Posner, 1981:238) 45 .<br />
Posner ha sostenido que la maximización de la riqueza supone una asignación inicial<br />
de derechos individuales de tipo liberal, lo que merecerá también una serie de críticas por<br />
parte de Dworkin.<br />
43<br />
O puede serlo.<br />
44<br />
Esta conceptualización claramente se aparte de la idea de los recursos de Dworkin.<br />
45<br />
Traducción ofrecida por Hierro, 1993:399.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 195<br />
Probablemente la justificación que Posner ensaya en este punto no sea feliz- en general<br />
y particularmente para Dworkin- ya que pretende justificar la desaparición de la esclavitud<br />
en términos de eficiencia: sería más eficiente- al menos a largo plazo- una sociedad sin<br />
esclavitud que una con ella 46 .<br />
V. Circularidad del planteo de Posner 47 a juicio de Dworkin.<br />
Dice Dworkin (1998:279) que “[d]e acuerdo con el análisis económico del Derecho, los<br />
derechos deberían ser asignados instrumentalmente, de modo tal que la asignación contribuya<br />
a la maximización de la riqueza. Éste es, de hecho, el principal uso del criterio de<br />
maximización de la riqueza en el contexto judicial” y nos trae otro ejemplo.<br />
Si se confrontara un médico que tiene pájaros con un fabricante de golosinas que utiliza<br />
una máquina sumamente ruidosa, que molesta al primero en el desarrollo de su actividad,<br />
el problema a resolver por un tribunal al que se le sometiera el caso es si el primero<br />
tiene derecho a la detención de la misma.<br />
Y dice Dworkin que el AED razonará con independencia de la existencia de algún fundamento<br />
de tipo moral para negar o no dicho derecho, lo que hace que esta postura de<br />
manera alguna puede considerarse como sustentada en bases morales 48 que permitan llegar<br />
a una “respuesta correcta” sino que esta estará dada por lograr- simplemente- el incremento<br />
de la riqueza social.<br />
El problema además de la circularidad es que esta postura es sumamente limitada en el<br />
sentido que a través del criterio de maximización de la riqueza- interno al sistema propuesto-<br />
no puede determinarse cuales derechos deberían consagrarse; una evaluación de ese<br />
tipo necesita inevitablemente de un criterio moral independiente- que no puede ser el simple<br />
reconocimiento fáctico 49 .<br />
VI. Otras lecturas sobre el mismo problema: Calabresi<br />
La postura de Calabresi ha sido calificada por el mismo Dworkin como una “tesis moderada”<br />
donde- como nos dice Bayón (1994:972)- “la eficiencia es un ingrediente de la idea<br />
de justicia, una condición- por decirlo con los términos que ha usado Calsamiglia- necesaria<br />
pero no suficiente de una sociedad justa”.<br />
Esto aparece particularmente cuando se estudian algunos sectores del mundo jurídico,<br />
por ejemplo el derecho de los accidentes, donde indudablemente tanto la persecución de la<br />
justicia como la reducción de los costos están presentes de manera concomitante.<br />
Para definir la postura de Calabresi- y su oposición a la teoría de Posner 50 - podemos<br />
seguir a Hierro (1994: 949 y ss) y resumir la polémica en:<br />
(1) El AED de Posner como teoría descriptiva es sofistica (y tiene el peligro de caer en<br />
la falacia naturalista) 51 .<br />
46<br />
Obviamente, mirado esto desde la concepción de los derechos individuales que posee Dworkin la<br />
explicación es en todos sus términos inadmisible, además de ser de dudosa “moralidad”.<br />
47<br />
Parte de esta argumentación fue adelantada más arriba.<br />
48<br />
Pretensión que tenía Posner cuando postula su teoría incluso como una alternativa a la teoría ética<br />
utilitarista.<br />
49<br />
Ya hablamos en otra parte del peligro de caer en la falacia naturalista que esto acarrearía.<br />
50<br />
A pesar de ser parte de la misma corriente del AED.<br />
51<br />
En esta crítica coincide plenamente con Dworkin.
196<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
(2) El AED basado en la maximización de la riqueza no es neutro ni descriptiva ni<br />
normativamente. Solo el criterio de optimización paretiano seria neutro no así el<br />
de Kaldor-Hicks porque en este último siempre hay redistribución con ganadores<br />
y perdedores; así como tampoco es válido como fundamento la idea del consentimiento.<br />
(3) La maximización de la riqueza no puede resolver normativamente el tema de la<br />
asignación inicial de puntos de partida (derechos) 52 ,<br />
(4) El volumen de riqueza sin considerar su distribución no es un valor,<br />
(5) El AED que considere un intercambio entre maximización de la riqueza- eficienciay<br />
la distribución de la misma- equidad- no constituye un modelo normativo exhaustivo<br />
porque ignora un valor superior: la justicia.<br />
Hierro (1994:955 y ss) luego de admitir que la lectura tan crítica que hace Calabresi del<br />
AED parece alejarlo de esta postura y dificultar una conceptualización del mismo que lo<br />
abarque a él y a Posner, propone resumir la postura del primero respecto a esta teoría<br />
también en cinco puntos:<br />
(1) El AED, es descriptivamente un punto de vista más sobre el Derecho,<br />
(2) El AED posee además una función valorativa (y normativa), instrumental en la<br />
creación y aplicación del Derecho,<br />
(3) La eficiencia puede configurar un criterio de relevancia para criticar o modificar<br />
leyes,<br />
(4) Una mezcla de eficiencia y distribución no equivalen a la justicia pero es un instrumento<br />
para alcanzarla.<br />
(5) La justicia es un valor diferente y superior con capacidad de veto.<br />
Indudablemente, una lectura de este tipo sobre el AED acerca la postura de Calabresi a<br />
la de Dworkin si bien este mantiene sus objeciones respecto al marco general donde este<br />
autor trabaja, en el cual la relación entre “eficiencia” y “justicia”, si bien es redefinida sigue<br />
siendo problemática.<br />
No es claro aún en Calabresi si la eficiencia es un valor social que está en concurrencia<br />
con otros o si la eficiencia implica un criterio de distribución en las transaccionesinvolucrando<br />
por lo tanto una dimensión de justicia- donde está implicado un compromiso<br />
entre eficiencia y distribución, una “receta” y un compromiso con un modelo igualitarista.<br />
VII.Breves reflexiones finales<br />
Deberíamos en este punto pensar si es posible encontrar alguna lectura de teoría del<br />
Derecho o de teoría de la justicia contemporáneas que permita al menos sino una instancia<br />
de conciliación sí de diálogo entre las posturas del AED y la de Dworkin.<br />
Sería posible pensar- inicialmente- en dos vías de diálogo: una perspectiva neoinstitucionalista<br />
y una perspectiva procedimentalista.<br />
La primera pone el énfasis en la importancia de las instituciones en el ámbito social en<br />
general y en el jurídico en particular, considerando una dimensión de estructuración de los<br />
sistemas normativos- desde el punto de vista formal pero también material tomando la<br />
consagración de algunos derechos que se muestran como básicos para la existencia del<br />
Estado de Derecho 53 -pero también destacando una dimensión pragmático-instrumental<br />
52<br />
El argumento de la imposibilidad que vimos en Dworkin.<br />
53<br />
Particularmente en su variante de Estado Constitucional de Derecho.
RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 197<br />
donde el discurso de los “costos”- sea de la existencia y mantenimiento de las propias instituciones<br />
y también de los derechos, abriría una posibilidad de diálogo entre las posturas<br />
arriba reseñadas.<br />
La otra posibilidad, desde una perspectiva más de teoría de la justicia, también sería<br />
una instancia donde el diálogo se hace posible porque el procedimiento y las diversas instancias<br />
de este aparecen en el AED -más o menos formalizado a través de la asimilación al<br />
mercado, con los costos de transacción, con los diferentes niveles de atención a los derechos,<br />
etc.- pero también están presentes de manera muy clara en la teoría de Dworkin,<br />
cuando procura ofrecer una alternativa a la teoría de la justicia rawlsiana.<br />
Corresponde entonces retomar aquí todos las detenciones que hicimos a lo largo del<br />
trabajo indicando aquellos hitos en los cuales posteriores desarrollos de Dworkin 54 incluyeron<br />
la consideración de conceptos o ideas que podríamos llamar de corte economicista:<br />
la subasta a la cual concurren inicialmente los individuos para obtener lo necesario para<br />
alcanzar sus planes de vida, el seguro que contratan en un mercado hipotético para cubrir<br />
actuales o futuras desigualdades, la propia idea de recursos que aporta la denominación a<br />
la teoría igualitaria dworkiana, etc.<br />
Todos estos elementos parecen crear una serie de instancias de diálogo- pasados más<br />
de 30 años- entre teorías que en la percepción de los autores involucrados parecían pertenecer<br />
a mundos distintos 55 pero respecto de los cuales podemos intentar hoy en día un<br />
ensayo de traducción 56 .<br />
Bibliografía consultada<br />
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01361620824573839199024/cuaderno15/volII/doxa15_26.pdf<br />
BEJARANO, Jesús Antonio (1999), “El Análisis Económico del Derecho: comentarios sobre textos<br />
básicos” en “Revista de Economía Institucional”, No 1, pp. 155-167.<br />
COLEMAN, Jules (1982), “Review: The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review<br />
of Richard Posner’s ‘The Economics of Justice’ « en “Stanford Law Review”, Vol. 34, No. 5<br />
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DWORKIN, Ronald (1985), “Why Efficiency” en “A matter of principle”, Cambridge,<br />
Massachusetts and London, England, Harvard University Press, pp. 267-292 (publicado<br />
originalmente como “Why Efficiency - A Response to Professors Calabresi and Posner” en<br />
Hofstra L. Rev., No 8, pp. 563 y ss (1979-1980)<br />
DWORKIN, Ronald (1980), “Is Wealth a Value?” en “The Journal of Legal Studies”, Vol. 9, No.<br />
2, pp. 191-226, consultado en http://www.jstor.org/stable/724129<br />
DWORKIN, Ronald (1998), “¿Es la riqueza un valor?” en “Estudios Públicos”, No 69, pp. 259-<br />
298.<br />
GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús (1994), “El análisis económico del Derecho: algunas cuestiones<br />
sobre su justificación” en “Doxa”, N o 15-16, pp. 929-943, consultado en http://<br />
bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0136162082457383<br />
9199024/cuaderno15/volII/doxa15_24.pdf<br />
54<br />
Paradigmáticamente en el “Imperio de la justicia” pero también en “Los derechos en serio”.<br />
55<br />
Por parafrasear la idea de paradigma de Kuhn en su primera versión.<br />
56<br />
Por seguir usando la terminología de Kuhn pero de la segunda época.
198<br />
Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA<br />
HIERRO, Liborio (1993), “Contra el imperio de la riqueza (Dworkin v. Posner)” en “Revista de<br />
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38, pp. 45-61.<br />
HIERRO, Liborio (1994), “La pobreza como injusticia (Dworkin v. Calabresi)” en “Doxa”, N o<br />
15-16, pp. 945-969, consultado en http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/<br />
01361620824573839199024/cuaderno15/volII/doxa15_25.pdf<br />
HIERRO, Liborio (1998), “Justicia, igualdad y eficiencia” en “Isonomia”, No 9, pp. 129-171.<br />
JOHNSEN, D. Bruce (1986), “Wealth Is Value Source” en “The Journal of Legal Studies”, Vol.<br />
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pdf<br />
Bibliografía complementaria<br />
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CALABRESI, Guido (1983), “The New Economic Analysis of Law: Scholarship, Sophistry, of<br />
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CALABRESI, Guido (1985), “Los límites de algunos análisis no económicos del Derecho” en<br />
Anuario de Filosofía del Derecho, No 2 (nueva época), pp. 221-228.<br />
CALABRESI, Guido (1991); “The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further” en The Yale<br />
Law Journal, No 100, pp. 1211-1237.<br />
CALSAMIGLIA, Albert (1987), “Eficiencia y Derecho” en Doxa, No 4, pp. 267-287.<br />
CALSAMIGLIA, Albert (1988), “Justicia, eficiencia y derecho” en Revista del Centro de Estudios<br />
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CALSAMIGLIA, Albert (1989), “Justicia, eficiencia y optimización de la legislación” en Documentación<br />
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