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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 51
establecer obligaciones políticas y por tanto vincular a los ciudadanos a obedecer las leyes….en el
pensamiento liberal” 23 Es que como expresa Walzer (desde fuera del pensamiento jurídico)
“el consentimiento en el mundo político es modelado sobre la base de la promesa privada y
sujeta a la misma calificaciones”. 24 Es esta intersección, potencialmente problemática, entre
la idea de contrato y cierta forma de justificar la existencia de obligaciones políticas, la
que podía plantear un riesgo para el desarrollo del contrato consensual en el contexto de
las monarquías absolutas.
Todo esto sugiere un mundo en que (en cierto sentido contra las vagas ideas corrientes):
(a) no se estaba “descubriendo” la virtud vinculante del consentimiento sobre la forma;
ella ya se sostenía y era “conocida” y aplicada desde largo tiempo atrás (excepto por
las cortes del estado centralizado como veremos); (b) por el contrario sostener esa tesis
hasta sus últimas consecuencias podía ser peligroso en el campo político. Decir que alguien
está obligado porque quiere estarlo era el equivalente de traer a escena la máxima clásica
Quod omnes tangit ad ómnibus approbare debet -lo que concierne a todos, por todos debe ser aprobado-,
cuyo valor anti-absolutista era tan claro para todos desde el siglo XIV 25 y (c) la emergencia
del contrato moderno se hace con el viento a favor de algunos imperativos (económicos)
pero con la potencial resistencia de una política donde el consentimiento era un
tema sensible. 26
Esto podría explicar, a mi juicio, por qué el avance del contrato moderno se construye
más sobre la idea de confianza del acreedor que sobre la de consentimiento del deudor. La
idea básica en juego en ese movimiento a la altura del siglo XVII no era tanto que el consentimiento
creaba obligaciones sino que la confianza generada en el otro le daba a este último
un derecho (esto es lo que la figura del “respeto a la palabra dada” significa en el fondo).
Véase un ejemplo, en su “Introducción a la jurisprudencia holandesa” Hugo Grocio basa
sus reflexiones sobre este tema en la máxima Fundamentum justitiae est fides, siguiendo a
Cicerón. 27 Es la fe generada en el otro lo que hace que ese otro tenga un derecho contra mí
basado en el contrato. Otro ejemplo, para los canonistas el centro de la cuestión era “el
respeto a la fe jurada”. 28 Similarmente en el Derecho inglés la idea base del contrato moderno
es la traición de la confianza. En efecto, la línea principal por la cual se afirma el concepto
moderno de contrato es el deceit, una acción de responsabilidad extracontractual basada en
el daño causado por un sujeto que falla a la confianza generada a otro (deceives). 29 Para ver
un claro contraste, obsérvese la visión de Planiol, representativo de la doctrina francesa de
23
Walzer, p.153 (traducción propia).
24
Walzer, p.153.
25
Robinson, Fergus, Gordon (p.46), refiriendo a la relación entre pensamiento jurídico e ideas políticas
en la baja edad media, señalan: “Ideas were taken from their original context and applied in new ways; a very
famous example is the application of the phrase ‘what touches all alike is to be approved by all’ (C 5.59.5.2 ‘quod
omnes similer tangit ab omnibus comprobetur’), originally concerned with the liability of co-tutors”.
26
Si se quisiera contra-argumentar en base al caso de Thomas Hobbes como un ejemplo de
contractualismo fundante del absolutismo, no debe dejar de llamarse la atención sobre el hecho que la
teoría de Hobbes no se basa en una apelación al contrato sino a la idea de donación (gift) (cfme. Gert,
Hobbes, Oxford Companion to Philosophy, 1995, p.369), que en el pensamiento inglés no es un contrato.
27
Zimmerman, p.1692.
28
Planiol-Ripert, p.822.
29
Plucknett (p. 642): “In 1476 ‘deceit on the case’ was successfully brought against a defendant who had
received the purchase price of some land and had enfeoffed another ….it was held that the action could not be brought
unless …the defendant enfeoffed another…in 1504 this old distinction is abandoned”.