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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Entonces- dice Dworkin (1980:194)- para “el Análisis Económico [del Derecho] sostiene,
en su parte normativa, que la maximización de la riqueza social es un objetivo justo
para que las decisiones judiciales deban intentar maximizar la riqueza social, por ejemplo,
mediante la asignación de derechos a quienes los comprarían pero por los costos de transacción”
no lo hacen.
El problema está entonces- justamente- en justificar porque la maximización de la riqueza
social es un objetivo perseguible- como podría serlo a nivel individual.
Existen distintos niveles o formas de analizar el valor social de la riqueza- nos dice
Dworkin (1980: 195): una causalista donde “las mejoras de la riqueza social son causas per
se de otras mejoras”, otra donde “las mejoras en la riqueza social son componentes del
valor social ya que, si bien no operan automáticamente causando otras mejoras, proporcionan
el material para ellas” y finalmente una donde “la riqueza social no es ni una causa ni
un componente del valor social, sino un sustituto de éste”.
A partir de esa valoración identifica lo que llama “teoría institucional fuerte”, donde lo
institucional aparece en que se especifican razones por las que una institución debería perseguir
la maximización de la riqueza social, y lo “fuerte” porque requiere que esas instituciones
tengan este único propósito.
El problema básico pasa entonces por establecer si la riqueza es un valor 18 (en sí mismo).
En definitiva, si el AED sostiene que las decisiones judiciales deben tomarse de forma
tal que aumenten la riqueza social, esto tiene como supuesto implícito que la riqueza es un
valor- y que por lo tanto es mejor una sociedad con más riqueza que una con menos- y que
es en esa medida que debe ser considerado al momento de la toma de decisiones 19 .
En este punto- y antes de continuar- podríamos recordar que Posner en “Utilitarismo,
Economía y Teoría del Derecho” destaca las ventajas de su propuesta en el sentido que nos
recuerda (González Amuchástegui, 1994: 939):
“(a) Explica satisfactoriamente el porqué de la crítica moral a los delitos contra la propiedad.
(b) Fundamenta más sólidamente que el utilitarismo la libertad económica.
(c) Fundamenta la mayoría de las virtudes convencionales: mantenimiento de las promesas,
decir la verdad, e incluso el altruismo.
(d) Proporciona una sólida justificación a una teoría distributiva de la justicia.
(e) Ofrece un aceptable concepto de Derecho”.
Podemos completar esta conceptualización posneriana tomando la síntesis que hace
Lamprea (2006: 81) cuando nos dice que “la idea de los derechos se construye en forma
antagónica a la del utilitarismo, por cuanto son ‘cartas de triunfo’ que los sujetos interponen
a los intereses maximizadores de la comunidad, los cuales pueden entrar en colisión
con los intereses de los individuos o grupos minoritarios (…) Además, la dificultad para
hacer ‘comparaciones interpersonales’ impediría saber qué tan mal o bien les va a ciertos
18
Lo que justamente dá titulo a uno de sus artículos.
Habría que detenernos también aquí un minuto y ver cómo se conecta esto con la idea- posteriormente
presentada en otra parte de la obra de Dworkin del límite de las desigualdades sociales basadas en el
“autorrespeto”; o sea, como el nivel social o institucional interactúa con el nivel individual al momento de
identificar pautas válidas de justicia.
19
Y eso es justamente lo que Dworkin va a tratar de discutir.